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及時章刑事責任是否需要行為要件?

引

刑事責任是否需要行為要件?大多數的法律哲學家都認為應該如此，但筆者并不這么認為。筆者從對該問題本身進行澄清開始，以論證自己的否定回答。如果筆者解釋該問題的努力是富有成效的，那么筆者希望刑事責任并不需要行為要件的觀點會變得更為清楚。然而，筆者的結論并不是要支持那些認為刑法不具有原則性的批評理論家的觀點。參見Alan Norrie,Crime,Reason and History(London:Weidenfeld and Nicolson,1993).筆者也將論述那些支持行為要件的考量因素的觀點所提出的另一種不同原則——筆者將這種原則稱為控制要件。

筆者希望能夠證明控制要件優于行為要件，從而有助于重構和理解實體刑法。批評理論家有可能并不同意此觀點，他們會質疑筆者所主張的原則的合理性和一致性。究竟控制要件是否會被認為是合理的或者是否會被認為是一致的，主要取決于兩種因素。及時，控制要件的含義必然被證明與刑法的一般性原理和法律原理相沖突。筆者從此點開始對控制要件進行評估，盡管還有其他大量的工作有待完成。第二，批判理論家必須解釋通過一致性和合理性他們究竟想要說明什么——據說刑法欠缺這兩個特征。而筆者并不想探求后面這個問題。相關的討論參見R A Duff，Principle and Contradiction in the Criminal Law;John Gardner,On the General Part of the Criminal Law in Duff (ed),Philosophy and Criminal Law(Cambridge: Cambridge University Press,1998).

在該部分內容的及時部分，筆者將分析在評估刑事責任必須具有行為要件方面遇到的困難，同時討論刑事責任需要行為要件在區分道德責任和刑事責任的條件中所扮演的角色。筆者并沒有對刑事責任能力和刑事責任之間的聯系進行一般性的分析，而只是認為前者是后者的必要條件。在第二部分中，筆者會澄清刑事責任需要行為要件的論點。第三部分中，筆者會檢視認為刑事責任需要行為要件的原因，同時會主張這些論點實際上都是支持另一個不同的結論：刑事責任需要控制要件。在第四部分中，筆者會對控制要件進行闡述。在第五部分中，筆者會將行為要件和控制要件對狀態犯罪正當性的影響進行對比：狀態犯罪主要是禁止某人是什么而不是禁止他或她做什么。在第六部分中，筆者將把行為要件的含義和針對思想犯罪正當性的控制要件的含義進行對比：思想犯罪是禁止人們企圖想做什么。在這兩種語境中，控制要件至少看起來更優于行為要件。在證成筆者的觀點的過程中，筆者經常會參考米歇爾·摩爾(Michael Moore)的著述，米歇爾·摩爾對行為要件的研究是目前為止具有思想性和最精細的研究。Michael Moore,Act and Crime(Oxford:Clarendon Press,1993).

一、行為要件及道德責任和刑事責任之間所謂的區別

當代刑法典似乎清楚地規定，刑事責任必須具備行為要件。或者是本應實施某種行為的不作為。《模范刑法典》的Sec201(1)就是這種代表。該條規定："行為人的責任取決于實施了某個行為，且該行為包括自愿的作為和本應履行某種作為而沒有履行的不作為，否則行為人就是無罪的。"因此，如果有一些刑罰理論家不同意這個問題，大家當然會感到吃驚。究竟應該如何解釋這種長期存在的異議?解釋可能會有很多，但筆者僅僅討論其中的兩種。對此，還可以進行另外的解釋。例如，學者之所以對施加刑事責任是否必須具備行為要件存在很大分歧，是因為他們并不確定由法律施加的非難是否屬于刑事責任。如果由法律施加的責難并不需要行為要件，那么對于這些非難是否屬于刑罰也存在爭議。因此，學者在刑事責任是否具備行為要件的問題，會有分歧。實際上，判斷某種法律非難是不是施加刑事責任是非常困難的。例如，參見FlemingvNestor,80 SCt 1367(1960).在該案件中，法院在終止了先前作為共產黨員而享有社會保障利益的規范是否施加了刑罰的問題上，發生了分歧。相關的最近研究，參見AustinvUS,113SCt2801(1993).在該案件中，對民事沒收是否相當于刑罰的情況進行了討論。這兩種不同的解釋，還是被理解為他們在最初問題上強調的要點不同。及時個解釋的焦點主要闡述判斷刑事責任是否必須具備行為要件所遇到的難題;第二個解釋的焦點是解決判斷刑事責任是否具備行為所遇到的困難。縱觀該部分的大部分內容，筆者的分析焦點專注于后一種解釋中的不確定性(人們對此知之甚少)。刑事責任需要行為要件的論點，很難被解釋和適用，這是出人意料的。然而，首先，對前一個解釋做出簡要的評論，同時對該解釋在道德和刑事責任條件對比中所扮演的角色進行簡要的評論，這將對問題的論述非常有幫助。

學者對確定刑事責任是否需要行為要件的及時個一般性解釋之所以會產生爭議，主要在于學者對于行為的性質理解不同。什么是行為?在本章中，筆者交替地使用了"action"和"act"。一些哲學家區分了action和act。例如，參見Eric DArcy,Human Acts(Oxford:Clarendon Press,1963)6-7.哲學家提出了很多不同的概念。可以收集到很多關于行為理論的選集。對于非常有用的剛出版的與行為理論有關的參考書目，參見Jonathan Bennett,The Act Itself (Oxford:Clarendon Press,1995).共識的缺乏增加了關于刑事責任是否需要行為要件的不確定性。根據一種行為的定義，刑事責任是需要行為的，但是根據另一個不同的行為定義，刑事責任可能就無需行為。因此，如果我們不能對行為的概念達成特定的共識，這種爭議就會持續。如果是這樣，我們就沒有理由堅持認為在可預見的未來這個問題會得到很好的解決。

然而，如何解決刑事責任是否需要行為要件這一問題的前景，可能仍然黯淡無光。學者不僅在行為的性質上無法達成一致，而且在確定行為性質應該優先適用何種標準上，也無法達成一致。學者關于這些標準的分歧，在法哲學上是更為廣闊、更為基本的具有分歧的問題。這一分歧主要是關于分析哲學與一般法學及具體刑法學的關系問題。正如筆者理解的那樣，這一分歧是關于筆者所稱的將刑法和道德相融合的趨勢的優點與缺點的問題。

那些努力地將刑法和道德哲學相聯系的學者，試圖找到施加刑事責任的條件，并且主要是通過對各種各樣概念進行具哲學特色的分析手段實現。道德哲學和刑法具有同樣的術語。刑法中的部分概念受到道德哲學家的廣泛關注，這些概念主要包括行為、意圖、因果關系、自愿性、寬恕事由、正當化事由、可譴責性和該當性。法學理論家可能借鑒針對這些概念的哲學分析，來尋找刑事責任的條件。特別是道德哲學家對行為的認定，會被法學理論家援引，從而幫助理解刑法中的行為要件。"在相關的語言社區中的用語，是對這些概念有效性分析的最終標準。"即使"法官或立法者可能……規定或者采用……不符合哲學標準的含義。"參見Nicola Lacey,Contingency,Coherence,and Conceptualism,in R A Duff(ed), Philosophy and Criminal Law(Cambridge: Cambridge University Press,1998)14.當然，刑法會使用特殊的行為概念，這個概念不同于哲學家所解釋的行為。但是，為什么要說刑事責任所要求的"行為"的概念，不同于道德哲學家提出的行為概念，而不是承認刑法根本就不需要行為要件?簡言之，為什么認為刑事責任所要求的"責任"概念，不同于道德哲學家提出的責任概念，而不是承認刑法根本就不要求責任?

盡管刑法和道德哲學相融合看起來非常合理且有吸引力，但大多數學者抵制將刑法和道德哲學相融合。他們通過區分道德責任和刑事責任，從而認為哲學分析與我們對法律概念的理解并沒有特別的聯系。對這種立場進行反對的既有哲學家，也有法學家。對使用哲學方法解決社會和政治問題所做出的保留分析，請參見Richard Posners essay "What Are Philosophers Good For?"in his Overcoming Law(Cambridge,Mass:Harvard University Press,1995)444-467.為什么我們要勉強地使用哲學分析來幫助理解法學術語?盡管會得出很多可能的答案當然，經常援引的對此觀點進行質疑的觀點強調，法律有一系列特定的目的或者目標，這些特定的目的或者目標限制了哲學分析方法的適用。例如，下文中伯納德·威廉姆斯(Bernard Williams)的評論，就表達了其認為刑罰語境下，不應使用哲學中的與行為相關的概念：

"我們好還是針對刑法做出一些區分和必要的結論，從而說明我們能夠為刑法構建理論。這至少可以說明刑法中的行為理論和行為概念與哲學意義上的行為有所不同。從反思的角度分析，很明顯在一些領域中，這種觀點是正確的。畢竟，刑法有特殊的目的和目標，并且那些用來描述人行為的要件，不可能與那些獨立存在的特殊目的相一致。我們沒有理由認為，不需要考慮刑法中的特殊要件，我們使用的各種不同理論和概念就事先已經為刑法準備其所需要的一切東西。"參見Bernard Williams,The Actus Reus of DrCaligari,142 University of Pennsylvania Law Review (1994)1661、1661-1662.

威廉姆斯并沒有特殊分析被聲稱是激勵行為哲學家構架他們關于行為理論的特殊功能和目標，他也沒有詳細認定刑法具有的限制適用哲學分析的"特殊目標、目的和要件"。但是，威廉姆斯認為刑法具有特殊目的和目標的觀點，是為大家所熟悉的。，但是值得注意的是，行為要件在否定將刑法和道德哲學相融合中扮演著核心的角色。更具體分析，在區分道德和刑事責任要件之時，往往會援引行為要件作為理由。刑事責任通常認為必須具備行為要件，而道德責任并不需要行為要件。羅琳·鉑金斯(Rollin Perkins)闡述了這一觀點，其內容如下："在倫理學領域，正如教會的教導，罪行僅僅取決于主觀心理狀態……但是，如果有過錯的主觀狀態并沒有產生具有社會危害性的結果，那么就并不存在刑事責任。"Rollin Perkins and Roland Boyce,Criminal Law(Mineola,NY:Foundation Press,3d ed,1982)830.同樣的，W赫切爾(W Hitchler)認為："一項物理行為是責任必備構成要件之一，這就使法律責任與……倫理原則和道德哲學有了區別。對于倫理原則和道德哲學，只要具備主觀因素就足以構成罪責。道德規范的表述形式是`應該是這樣`，而不是`必須這樣做`的形式。"W Hitchler,The Physical Element of Crime,39 Dickenson Law Review(1934)96,96.如果該主張是正確的，會被認為是對法律和道德哲學相融合的破壞。

但是，這種主張是否正確?實際上，這種主張涵蓋了兩種不同的爭點：及時個爭點是關于刑事責任，并且認為刑事責任的施加必須具備行為要件;第二個爭點是關于道德責任，并且認為道德責任的成立不需要行為要件。假設我們認為及時個爭點是正確的，即刑事責任的施加必須具備行為要件，那么第二個爭點是否就是正確的?道德責任的施加是否就不需要行為要件?如果道德責任的施加也必須具備行為要件，那么這些理論家認為他們已經找到了區分刑事責任和道德責任的標準的觀點，就是錯誤的。

道德責任的施加無需行為要件的主張，通常被鼓吹為一個重要的智慧，因為它揭露了道德和刑法理論的不同結構中具有深層次意義的重要區別。然而如果我們進一步思考，就會發現該主張最終并非那么有趣，也并沒有對刑法和道德哲學的融合產生危害。和刑法評價的范疇相比，沒有人會懷疑道德理論有更大的評價范疇。這些例子就是道德哲學家會致力于評價行為、意圖、動機、努力、情感、人類、性格、性情和思想，甚至所有可能的世界。一位法學理論家最近提出了這種主張，即:"道德不法的性質，取決于行為"，而不是"取決于其他可能的對象"，例如不是取決于動機和意圖。然而，如果該學者認為，道德哲學家認為是任何事物的狀態而不是行為具有不法性的觀點是不合邏輯、荒謬或者是具有誤導性的，那么該學者的觀點就是錯誤的。參見Heidi M Hurd,What in the World Is wrong?5 Journal of Contemporary Legal Issues(1994)157、160.很明顯，一般的法律和具體的刑法，都不能評價這些多式多樣的對象中的每一個。換言之，道德哲學和刑法相比，具有更為廣闊的范圍。為什么道德哲學的范圍和刑法的范圍是如此不同，以至于引起了很多困惑，而且這使那些贊成將刑法和道德哲學融合在一起的學者必須進行解釋。例如，一個人可為他或者她的性格負道德上的責任，但為什么對性格負刑事責任會被認為不具有正當性而被否決?此外，道德哲學具有更廣泛的范疇幾乎不會被質疑。當然，行為要件把道德哲學和刑法進行區分，也主要是為了對這種事實進行提醒。

然而，行為是道德進行衡量的對象之一——即使很多類型的不作為，也是道德衡量的對象。道德哲學中，用以衡量行為的部分被稱為行為道德。行為道德學派本身(至少)有兩派。及時派對行為進行評價的目的是為了事先指導行為。這一派強調的問題是：人們應該實施哪些行為?第二派認為對行為進行評價，是為了事后判斷行為。這一派強調的問題是：人們實施的行為是正確的還是錯誤的?行為道德這兩個分支之間的關系，是非常復雜且富有爭議的。行為道德和評價其他對象的道德哲學之間的關系是具有爭議的。特別是，道德評價的對象可能是主要的和基礎的，或者是能被還原為另一種對象的事物，或者是和其他被評價的對象共同處于非常復雜的聯系中的事物。這些問題中的一部分問題，已被斯蒂文·哈德遜(Stephen Hudson)討論過，參見Stephen Hudson,Human Character and Morality：Reflections from the History of Ideas(Boston:Routledge&Kegan Paul,1986).但是，這些重要的推測并不會挑戰這一核心：有一部分道德在評價行為。赫切爾錯誤地認為"道德規則"必須以"應是這樣"的形式進行表達，而不是以"這樣做"的形式進行表達。但是，赫切爾是否真的認為，"某人不應該這樣做"的形式表達出來的規則，就不可能是道德規則?赫切爾的觀點具有顛覆性，而且會產生不為人們所接受的結果——根據刑法做出的判斷和道德評價無關，因為道德和法律是相互排斥的。

沒有行為，就沒有評估對象。但在行為道德中，這種必須具備行為要件的主張似乎是多余的。從定義分析，即使欠缺行為要件，道德評價仍然涉及道德哲學中的不同于行為道德的部分。因此，刑事責任必須具備行為要件的主張，至少并不能將刑法與道德哲學中的某些部分區分開。因此，這種觀點可能會對刑法與道德哲學中的不會評價行為的部分進行區分，但是，這種觀點僅僅注意到不評價行為的道德哲學之部分不需要行為要件，算不上是重要的智慧。即使刑法確實需要行為要件，這一事實也不能把刑事責任所需要的條件從行為道德中區分出來。

盡管筆者也贊同將刑法和道德哲學相融合的一般理論，但在下文中，筆者并不會采用關于行為的形而上學的概念以回答筆者所提出的刑事責任是否需要行為要件之問題。筆者的原因非常簡單，任何依賴于具體的關于行為概念的答案，都一定會引起爭議正如一個評論家所分析的："在公共領域，應當盡力避免使用形而上學的行為概念，這不是權宜之計，而是大家所希望的。高度的形而上學，包括行為的形而上學，在一個民主體制中，公民是不會認可的。"參見Samuel Freeman,Criminal Liability and the Duty to Aid the Distressed,142 University of Pennsylvania Law Review(1994)1455,1455.，并且會將注意力從這些實質問題上轉向適用該概念的原因之上。回應米歇爾·摩爾(Michael Moore)的研究確定了這種懷疑。值得注意的是，大多數摩爾的批評者都攻擊了摩爾的哲學行為論——特別是他的形而上學的現實主義行為觀，但對根據摩爾的行為概念，施加刑事責任是否必須具備行為要件卻沒有多少論述。參見Michael Moore,The Symposium on Act and Crime，142 University of Pennsylvania Law Review(1994)1443-1840.筆者希望具哲理性的行為論，能夠對被證明的問題有幫助，而且能闡明此法律分析之目的。然而，為了回答即將面臨的問題，現在我們并不需要對此論點進行闡釋。筆者相信，如果對行為的性質缺乏共識，那么就會引起刑事責任是否需要行為要件的分歧。眾所周知，哲學上行為概念定義具有不確定性，根據某個令人信奉的行為概念，刑事責任需要行為要件，然而根據另一個被人認可的行為概念，刑事責任不需要行為要件。因此，要判斷刑事責任是否需要行為要件，學者就必須在行為的各種概念中做出選擇。筆者并不否認存在這種情況。筆者認為通過檢驗那些理性人都不會有爭議的關于是否實施了某項行為的案件，能增進我們對此問題的認識。任何令人信服的哲學上的行為論，都必須符合刑法的低限制原則。根據此原理，刑事責任必須具備行為要件的論題無論是真是假，都能獲得充分的理由。

筆者認為，行為本質的形式主義的困惑，僅僅是行為要件持續具有爭議的部分原因。在這一部分的論述中，筆者將特別關注那些相對而言還不為人知的爭議——刑事責任是否需要行為要件爭議到底意味著什么的不確定性所導致的爭議。筆者認為學者對于行為本質的理解還有所欠缺，正是這種模糊性概念選擇才導致對刑事責任是否需要行為要件的判斷出現分歧。

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