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內容簡介

本書融法理、法條、真題三大司法考試備戰元素于一體。共包括九課，具體為公司法、合伙企業法、個人獨資企業法、外商投資企業法、企業破產法、票據法、證券法、保險法、海商法，等等。對公司法概述、公司的股東、公司的董事、有限責任公司、股份有限公司、合伙企業的概念和類型、普通合伙企業的設立、個人獨資企業的設立、匯票、本票與支票、票據的抗辯與補救、證券發行、證券交易、證券機構等進行了詳細的闡述和介紹。真題自測部分，選取了2016年司法考試的真題。

編輯推薦

一線名師——寫作本書的老師多年從事司考輔導，只有她才能幫你篩選重點法理、梳理重點法條、講解經典真題。

真題自測——在復習每一課內容之前，做一做2016年的真題，這是自我檢測對本課內容掌握到什么程度的好方法，找一找對本課的感覺，自由決定復習力度。

法理全析——摒除司考傳統教材冗長的敘述，讓你集中精力復習真正的考點，常考的加黑加框讓你記住。

重點法條——刪除根本不會考的法條，僅保留常考的、可考性強的法條，還幫你勾出重點，打上星號。同樣是復習過一遍法條的，你對法條記憶的率一定比別人高。

真題精選——復習完一課后，做一做課后的真題精選，這些真題已經反復甄選過，重復的一概沒要，經典的一題不漏，正好檢測一下復習的效果，補弱固強。

作者簡介

楊長庚，中國人民大學民商法博士，著名司法考試輔導專家。從事司法考試培訓十多年，在多家培訓機構主講民法、商經等課程，出版司法考試輔導用書多種，幫助數萬考生通過司法考試。其授課重點突出、激情勵志，生動風趣，融商法學習的科學性、實戰性和趣味性于一體。

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第2講公司的設立

一、公司設立的概念與設立方式

(一)公司設立、公司設立登記與公司成立

公司設立是指公司設立人依照法定的條件和程序，為組建公司并取得法人資格而必須采取和完成的法律行為。

公司設立不同于公司的設立登記，后者僅是公司設立行為的階段;公司設立也不同于公司成立，后者不是一種法律行為，而是設立人取得公司法人資格的一種事實狀態或設立人設立公司行為的法律后果。

(二)公司設立的立法體例

現行公司法采取方便投資者設立公司的政策。其最突出的體現就是對公司設立采準則主義和核準主義相結合，一般情況下實行準則主義，但公開發行股票的股份有限公司的設立要經過證監會核準。此外，特定行業的公司如銀行、保險公司之類的金融機構，根據相關法律的規定，其設立通常需要監管部門的核準(許可、審批)。

(三)公司的設立方式

公司設立的方式基本為兩種，即發起設立和募集設立。

1.發起設立

發起設立，是指公司的全部股份或首期發行的股份由發起人自行認購而設立公司的方式。有限責任公司只能采取發起設立的方式，由全體股東出資設立。股份有限公司也可以采用發起設立的方式。

2.募集設立

募集設立，是指發起人只認購公司股份或首期發行股份的一部分，其余部分對外募集而設立公司的方式。就此，我國《公司法》第77條第3款規定：“募集設立，是指由發起人認購公司應發行股份的一部分，其余股份向社會公開募集或者向特定對象募集而設立公司。”募集設立的方式僅僅適用于股份有限公司。

募集設立涉及眾多投資者的利益，為防止發起人憑借他人資本設立公司，損害一般投資者的利益，各國大都規定了發起人認購的股份在公司股本總數中應占的比例。就此，我國《公司法》第84條規定：“以募集設立方式設立股份有限公司的，發起人認購的股份不得少于公司股份總數的35%;但是，法律、行政法規另有規定的，從其規定。”

(四)公司設立登記

1.公司設立登記的概念

公司設立登記是指公司設立人按法定程序向公司登記機關申請，經公司登記機關審核并記錄在案，以供公眾查閱的行為。設置公司設立登記制度，旨在鞏固公司信譽并保障社會交易的安全。

2.公司設立登記的法律依據

公司設立登記，除依照《公司法》的相關規定外，還應當遵守《公司登記管理條例》的有關規定。

3.公司名稱預先核準

根據《公司登記管理條例》第17條的規定，設立公司應當向公司登記機關申請公司名稱的預先核準。

關于公司名稱的具體要求，《公司法》及《公司登記管理條例》都無規定，還需要依照《企業名稱登記管理規定》辦理。

預先核準的公司名稱保留期為6個月。預先核準的公司名稱在保留期內不得用于從事經營活動，不得轉讓。

4.公司設立登記程序

公司設立人首先應當向其所在地工商行政管理機關提出申請，按照《公司登記管理條例》的規定確定具體的申請人，并按照要求提交各種各樣的申請材料。

5.公司設立登記的法律效力

《公司登記管理條例》第25條規定：“依法設立的公司，由公司登記機關發給《企業法人營業執照》。公司營業執照簽發日期為公司成立日期。公司憑公司登記機關核發的《企業法人營業執照》刻制印章，開立銀行賬戶，申請納稅登記。”由此可見，公司經設立登記的法律效力就是使公司取得法人資格，進而取得從事經營活動的合法身份。

二、公司設立中發起人的責任

(一)發起人的概念

發起人是指為設立公司而簽署公司章程、向公司認購出資或者股份并履行公司設立職責的人(《公司法解釋(三)》第1條)。對于有限責任公司而言，公司設立時所有的股東都是發起人。股份有限公司的發起人則是具體負責籌辦公司事務的股東。

自然人、法人、非法人組織等民商事主體均可以作為公司設立時的發起人。國家也可以作為公司的發起人，具體由國有資產管理部門作為出資者代表而履行發起人職責。自然人作為發起人時，法律并無行為能力的要求，行為能力欠缺者充當發起人時，可由其法定人進行相關法律行為。

(二)發起人的人數要求

1.有限責任公司由50個以下股東出資設立。(《公司法》第24條);

2.設立股份有限公司，應當有2人以上200人以下為發起人，其中須有半數以上的發起人在中國境內有住所。(《公司法》第78條)

(三)發起人的職責

在設立公司的過程中，發起人的職責主要包括：

1.簽訂出資協議;

2.訂立公司章程;

3.確認出資方式，對以實物、知識產權、土地使用權出資的進行協議作價或者委托評估;

4.辦理公司登記手續;

5.其他與公司設立相關的事務。

(四)發起人責任與公司責任的區分

公司設立是一項復雜的行為，可能成功，也可能失敗。無論公司是否成立，發起人都有可能承擔責任。在公司設立成功(即公司成立)的情形，公司也有可能對設立中的債務或者費用承擔民事責任。從公司設立開始到公司最終成立這一階段，稱為設立中公司。

發起人在公司設立過程中的相互關系屬于合伙性質的關系，其權利、義務、責任可以適用合伙的有關規定。根據《公司法解釋(三)》第2條至第5條的規定，發起人或者公司承擔如下責任：

1.發起人為設立公司而以自己的名義對外簽訂合同的，合同相對人有權請求該發起人承擔合同責任。

如果最終公司得以成立，且公司對發起人以自己的名義對外簽訂的合同予以確認的，或者公司已經實際享有合同權利或者履行合同義務的，合同相對人也可以請求公司承擔合同責任。

2.發起人如果是以公司的名義在設立公司過程中對外簽訂合同，則公司成立后由公司承擔合同責任。

但是，如果公司能夠證明發起人利用設立中公司的名義為自己的利益與相對人訂立合同，則公司可以抗辯，但此種抗辯不能對抗善意的第三人。

3.公司因故未成立，債權人請求全體或者部分發起人對設立公司行為所產生的費用和債務承擔連帶清償責任的，人民法院應予支持。

部分發起人依照前款規定承擔責任后，請求其他發起人分擔的，人民法院應當判令其他發起人按照約定的責任承擔比例分擔責任;沒有約定責任承擔比例的，按照約定的出資比例分擔責任;沒有約定出資比例的，按照均等份額分擔責任。

因部分發起人的過錯導致公司未成立，其他發起人主張其承擔設立行為所產生的費用和債務的，人民法院應當根據過錯情況，確定過錯一方的責任范圍。

4.發起人因履行公司設立職責而給第三人造成損害的，公司成立后由公司承擔對第三人的賠償責任;公司未成立，則由全體發起人對第三人承擔連帶賠償責任。

公司或者無過錯的發起人在承擔對外責任后可以向有過錯的發起人追償。

5.在公司設立過程中，發起人因自己的過失使公司利益受到損害的，應當對公司承擔賠償責任。(《公司法》第94條第3項)

[考查方式示例]

李某和王某正在磋商物流公司的設立之事。通大公司出賣一批大貨車，李某認為物流公司需要，便以自己的名義與通大公司簽訂了購買合同，通大公司交付了貨車，但尚有150萬元車款未收到。后物流公司未能設立。關于本案，下列哪一說法是正確的?(2016/3/25)

A.通大公司可以向王某提出付款請求

B.通大公司只能請求李某支付車款

C.李某、王某對通大公司的請求各承擔50%的責任

D.李某、王某按擬定的出資比例向通大公司承擔責任

[答案及解析]A。本題中，發起人李某以自己名義對外簽約，其目的在于滿足設立公司的需要，由此產生的債務應當由發起人李某和王某共同承擔，故A項正確，B項錯誤。根據《公司法解釋(三)》第4條第2款規定，在發起人的內部責任分擔上，李某、王某應當按照約定的出資比例分擔，但對外責任則屬于連帶責任，故C、D兩項錯誤。