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及時講 刑法論

及時節(jié)歷年真題

一、刑法的解釋

1. 下列哪種說法是正確的?(2006年 卷二 20題

A.將強制猥褻婦女罪中的“婦女”解釋為包括男性在內(nèi)的人，屬于擴大解釋

B.將故意殺人罪中的“人”解釋為“精神正常的人”，屬于應(yīng)當(dāng)禁止的類推解釋

C.將偽造貨幣罪中的“偽造”解釋為包括變造貨幣，屬于法律允許的類推解釋

D.將為境外竊取、刺探、收買、非法提供國家秘密、情報罪中的“情報”解釋為“關(guān)系國家安全和利益、尚未公開或者依照有關(guān)規(guī)定不應(yīng)公開的事項”，屬于縮小解釋

[考點]擴大解釋、縮小解釋、類推解釋

[解析]A項屬于類推解釋。B項，類推解釋屬于不當(dāng)?shù)財U大詞語的含義，而B項是在不當(dāng)?shù)乜s小詞語“人”的含義。C項，由于刑法規(guī)定有變造貨幣罪，所以這里的“偽造”不能包含“變造”。如果認為包含，就屬于類推解釋。類推解釋是法律禁止的解釋方法。D項，情報有好多種，比如涉及經(jīng)濟、政治、文化、社會等各方面的情報。由于本罪屬于危害國家安全犯罪，所以這里的“情報”只能縮小解釋為涉及國家安全的情報。本題答案：D。

[提示]根據(jù)《刑法修正案(九)》，本題中的強制猥褻、侮辱婦女罪罪名，已經(jīng)修訂為強制猥褻、侮辱罪。

2. ①立法解釋是由立法機關(guān)作出的解釋，既然立法機關(guān)在制定法律時可以規(guī)定“攜帶兇器搶奪的”以搶劫罪論處，那么，立法解釋也可以規(guī)定“攜帶兇器盜竊的，以搶劫罪論處”。②當(dāng)然，立法解釋畢竟是解釋，所以，立法解釋不得進行類推解釋。③司法解釋也具有法律效力，當(dāng)司法解釋與立法解釋相抵觸時，應(yīng)適用新解釋優(yōu)于舊解釋的原則。④不過，司法解釋的效力低于立法解釋的效力，所以，立法解釋可以進行擴大解釋，司法解釋不得進行擴大解釋。關(guān)于上述四句話正誤的判斷，下列哪一選項是正確的?(2008年 卷二 20題

A.第①句正確，其他錯誤

B.第②句正確，其他錯誤

C.第③句正確，其他錯誤

D.第④句正確，其他錯誤

[考點]解釋的效力、解釋的技巧

[解析]第①句錯誤，立法解釋也不能進行類推解釋。第③句錯誤，由于立法解釋的效力高于司法解釋，當(dāng)司法解釋與立法解釋相抵觸時，應(yīng)適用立法解釋。第④句錯誤，立法解釋、司法解釋都可以進行擴大解釋。本題答案：B。

3. 關(guān)于刑法解釋的說法，下列哪一選項是正確的?(2009年 卷二 1題

A.將盜竊罪對象的“公私財物”解釋為“他人的財物”，屬于縮小解釋

B.將《刑法》及時百七十一條出售假幣罪中的“出售”解釋為“購買和銷售”，屬于當(dāng)然解釋

C.對隨身攜帶槍支等國家禁止個人攜帶的器械以外的其他器械進行搶奪的，解釋為以搶劫罪定罪，屬于擴張解釋

D.將信用卡詐騙罪中的“信用卡”解釋為“具有消費支付、信用貸款、轉(zhuǎn)賬結(jié)算、存取現(xiàn)金等全部功能或者部分功能的電子支付卡”，屬于類推解釋

[考點]擴張解釋、縮小解釋、類推解釋、當(dāng)然解釋

[解析]A項，盜竊罪的對象不可能是自己占有的財物，只能是他人占有的財物。他人占有的財物，既包括公家占有的財物，也包括私人占有的財物。所以，將盜竊罪的對象“公私財物”解釋為“他人的財物”屬于平義解釋，既沒擴大，也沒縮小。B項，刑法規(guī)定有購買假幣罪，所以出售不包括購買。C項，刑法第267條第2款規(guī)定：“攜帶兇器搶奪的，依照本法第二百六十三條的規(guī)定定罪處罰”，其中的“兇器”原本是指國家禁止的管制刀具等性質(zhì)上的兇器，將用法上的兇器如菜刀等解釋進來，屬于擴張解釋。D項，根據(jù)全國人大常委會《關(guān)于〈中華人民共和國刑法〉有關(guān)信用卡規(guī)定的解釋》的規(guī)定，將借記卡解釋為信用卡，是一種擴大解釋，而非類推解釋。本題答案：C。

[提示]2009年試卷一第51題的答案認為，將信用卡解釋為包含借記卡屬于文理解釋。這種看法與刑法學(xué)并不矛盾。在刑法學(xué)看來，在解釋技巧上這是一種擴大解釋，從解釋理由上看，這是一種文理解釋。

4. ①對于同一刑法條文中的同一概念，既可以進行文理解釋也可以進行論理解釋

②一個解釋者對于同一刑法條文的同一概念，不可能同時既作擴大解釋又作縮小解釋

③刑法中類推解釋被禁止，擴大解釋被允許，但擴大解釋的結(jié)論也可能是錯誤的

④當(dāng)然解釋追求結(jié)論的合理性，但并不必然符合罪刑法定原則

關(guān)于上述4句話的判斷，下列哪些選項是錯誤的?(2011年 卷二 51題

A.第①句正確，第②③④句錯誤

B.第①②句正確，第③④句錯誤

C.第①③句正確，第②④句錯誤

D.第①③④句正確，第②句錯誤

[考點]解釋技巧、解釋理由

[解析]文理解釋主要是一種解釋理由，論理解釋包括解釋理由和解釋技巧。文理解釋和論理解釋不是對立排斥關(guān)系。題中第①句的說法是正確的。

對刑法用語的某個解釋結(jié)論可以提供多種解釋理由予以論證，但是，對一個刑法用語進行解釋時，只能采用一個解釋技巧，不能同時并用多種解釋技巧。因此，題中第②句說法正確。

罪刑法定原則不禁止擴大解釋，是就擴大解釋的方法而言的，但這并不意味著擴大解釋的結(jié)論都符合罪刑法定原則。題中第③句的說法是正確的。

當(dāng)然解釋其實是根據(jù)體系解釋的需要所做的一種目的性推論。由于刑法堅持罪刑法定原則，不得直接采取當(dāng)然解釋認定行為構(gòu)成犯罪。因此，題中第④句的說法是正確的。

綜合起來，題中①②③④句均正確。基于此，A、B、C、D選項的判斷全部錯誤。本題答案：ABCD。

5. 關(guān)于刑法解釋，下列哪一選項是錯誤的?(2013年 卷二 3題

A.學(xué)理解釋中的類推解釋結(jié)論，納入司法解釋后不屬于類推解釋

B.將大型拖拉機解釋為《刑法》第116條破壞交通工具罪的“汽車”，至少是擴大解釋乃至是類推解釋

C.《刑法》分則有不少條文并列規(guī)定了“偽造”與“變造”，但不排除在其他一些條文中將“變造”解釋為“偽造”的一種表現(xiàn)形式

D.《刑法》第65條規(guī)定，不滿18周歲的人不成立累犯;《刑法》第356條規(guī)定，因走私、販賣、運輸、制造、非法持有罪被判過刑，又犯本節(jié)規(guī)定之罪的，從重處罰。根據(jù)當(dāng)然解釋的原理，對不滿18周歲的人不適用《刑法》第356條

[考點]類推解釋、當(dāng)然解釋

[解析]A項，司法解釋不能進行類推解釋。我國有些司法解釋確實這樣做了，只能認為是特殊規(guī)定，但不能因此改變其類推解釋的性質(zhì)。B項，這種解釋至少不是平義解釋，其擴大了“汽車”的含義范圍。C項，同一用語在不同條文中可以保持不同含義。“偽造”在有些條文中不能包括“變造”，如刑法規(guī)定了偽造貨幣罪與變造貨幣罪，偽造不能包括變造;但在有些條文中，偽造可以包括變造，如偽造有價票證罪、偽造增值稅專用發(fā)票罪中的偽造可以包括變造。D項，刑法第356條規(guī)定的是犯罪方面的特別再犯制度。特別再犯可適用緩刑、假釋，而累犯不可以適用緩刑、假釋。所以，累犯制度比再犯制度在處罰上更嚴厲。根據(jù)當(dāng)然解釋，從有利于被告人的角度看，舉重以明輕，重的行為都不構(gòu)成犯罪，那么輕的行為更不構(gòu)成犯罪。所以，既然不滿18周歲的人不構(gòu)成更嚴厲的情形(累犯)，那么更不構(gòu)成較輕緩的情形(再犯)。本題答案：A。

6. 關(guān)于刑法用語的解釋，下列哪一選項是正確的?(2014年 卷二 3題

A.按照體系解釋，刑法分則中的“買賣”一詞，均指購買并賣出;單純的購買或者出售，不屬于“買賣”

B.按照同類解釋規(guī)則，對于刑法分則條文在列舉具體要素后使用的“等”、“其他”用語，應(yīng)按照所列舉的內(nèi)容、性質(zhì)進行同類解釋

C.將明知是捏造的損害他人名譽的事實，在信息網(wǎng)絡(luò)上散布的行為，認定為“捏造事實誹謗他人”，屬于當(dāng)然解釋

D.將盜竊骨灰的行為認定為盜竊“尸體”，屬于擴大解釋

[考點]刑法解釋

[解析]A項，單純的出售也是“買賣”，如販賣自己制作的淫穢物品，也構(gòu)成販穢物品牟利罪。關(guān)于刑法中的“買賣”的總結(jié)，參見2017年版《刑法攻略》第21講“妨害社會管理秩序罪”的一頁。B項說法正確。立法者在描述罪狀時經(jīng)常使用“例示法”，也即先列舉幾個例子，然后用“等”、“及其他”來概括兜底。對這些兜底規(guī)定的含義范圍，不能隨意擴大，而應(yīng)先總結(jié)所列舉的例子的共同特征，然后用該共同特征來解釋兜底規(guī)定的含義。這便是同類解釋規(guī)則。例如，搶劫罪的行為是“暴力、脅迫或其他方法”。這里的“其他方法”應(yīng)解釋為剝奪他人意志自由的方法，在本質(zhì)上與暴力、脅迫相同。C項，當(dāng)然解釋是指在出罪時，舉重以明輕，在入罪時，舉輕以明重。也即有輕重比較。C項無輕重比較問題，所以不存在當(dāng)然解釋的問題。D項，將“骨灰”解釋為“尸體”屬于類推解釋。本題答案：B。

[提示]根據(jù)《刑法修正案(九)》，本題中的盜竊、侮辱尸體罪罪名，已經(jīng)修訂為盜竊、侮辱、故意毀壞尸體、尸骨、骨灰罪。這樣，更不能將“骨灰”解釋為“尸體”。

7. 關(guān)于刑法解釋，下列哪些選項是錯誤的? (2015年 卷二 51題

A.《刑法》規(guī)定“以暴力、脅迫或者其他手段強奸婦女的”構(gòu)成強奸罪。按照文理解釋，可將丈夫強行與妻子性交的行為解釋為“強奸婦女”

B.《刑法》對搶劫罪與強奸罪的手段行為均使用了“暴力、脅迫”的表述，且二罪的法定刑相同，故對二罪中的“暴力、脅迫”應(yīng)作相同解釋

C.既然將為了自己飼養(yǎng)而搶劫他人寵物的行為認定為搶劫罪，那么，根據(jù)當(dāng)然解釋，對為了自己收養(yǎng)而搶劫他人嬰兒的行為更應(yīng)認定為搶劫罪，否則會導(dǎo)致罪刑不均衡

D.對中止犯中的“自動有效地防止犯罪結(jié)果發(fā)生”，既可解釋為自動采取措施使得犯罪結(jié)果未發(fā)生;也可解釋為自動采取防止犯罪結(jié)果發(fā)生的有效措施，而不管犯罪結(jié)果是否發(fā)生

[考點]文理解釋、同一用語的含義相對化、當(dāng)然解釋

[解析]A項，文理解釋，是指根據(jù)文法、語法等來論證解釋后的含義是否屬于刑法用語可能具有的含義。從刑法第236條的字面規(guī)定看，并沒有將婚內(nèi)強奸排除在強奸罪之外。丈夫強奸妻子符合強奸罪的構(gòu)成要件。所謂婚內(nèi)強奸是否構(gòu)成強奸罪的問題，主要是考慮證據(jù)證明、刑事政策等問題。A項說法正確。B項，搶劫罪的“暴力”與強奸罪的“暴力”含義相同，都是使對方無法反抗的手段。兩罪的“脅迫”雖然共同含義均是以惡害相通告，使對方產(chǎn)生恐懼心理，然而，恐懼心理的程度不同：在搶劫罪里要求達到剝奪意志自由，被害人沒得選;但在強奸罪里只需要達到部分剝奪意志自由，使意志自由有瑕疵即可。換言之，搶劫罪的“脅迫”要求以暴力相脅迫，但強奸罪的“脅迫”可以是以非暴力相脅迫。例如，甲對乙聲稱：“ 不給錢，就曝光你的裸照!”甲不構(gòu)成搶劫罪，而構(gòu)成敲詐勒索罪;而甲對乙聲稱：“ 不答應(yīng)跟我睡覺，就曝光你的裸照!”甲構(gòu)成強奸罪。這種現(xiàn)象就是“同一用語的含義相對化”，是指基于體系的協(xié)調(diào)合理要求，同一用語在不同條文中可以保持不同含義。總結(jié)：強奸罪中的“脅迫”=搶劫罪中的“脅迫” 敲詐勒索罪中的“脅迫”。C項，及時，當(dāng)然解釋所比較的兩個行為應(yīng)屬于性質(zhì)相同、程度不同的兩個行為。如果性質(zhì)不同，不能進行當(dāng)然解釋的推理。寵物與嬰兒是性質(zhì)不同的兩種行為對象，體現(xiàn)不同的法益。第二，當(dāng)然解釋追求結(jié)論的邏輯合理性，但該結(jié)論并不必然符合罪刑法定原則。在根據(jù)“舉輕以明重”(輕的行為都是犯罪，重的行為更應(yīng)是犯罪)入罪時，也要求案件事實符合刑法規(guī)定的構(gòu)成要件，遵守罪刑法定原則，不能簡單地以案件事實的社會危害性嚴重為由以犯罪論處。C項說法錯誤。D項，“自動有效地防止犯罪結(jié)果發(fā)生”是中止犯的有效性要件，指危害結(jié)果沒有發(fā)生，即使行為人自動放棄或積極努力防止，但結(jié)果仍發(fā)生了，也不能成立犯罪中止。D項說法錯誤。本題答案：BCD。

8.關(guān)于罪刑法定原則與刑法解釋，下列哪些選項是正確的?(2016年 卷二 51題

A.對甲法條中的“暴力”作擴大解釋時，就不可能同時再作限制解釋，但這并不意味著對乙法條中的“暴力”也須作擴大解釋

B.《刑法》第237條規(guī)定的強制猥褻、侮辱罪中的“侮辱”，與《刑法》第246條規(guī)定的侮辱罪中的“侮辱”，客觀內(nèi)容相同、主觀內(nèi)容不同

C.當(dāng)然解釋是使刑法條文之間保持協(xié)調(diào)的解釋方法，只要符合當(dāng)然解釋的原理，其解釋結(jié)論就不會違反罪刑法定原則

D.對刑法分則條文的解釋，必須同時符合兩個要求：一是不能超出刑法用語可能具有的含義，二是必須符合分則條文的目的

[考點]刑法的解釋技巧及解釋理由

[解析]A項，作為解釋技巧，對一個條文中的一個用語進行解釋，不可能既進行擴大解釋，又進行縮小解釋(限制解釋)，也即二者是對立排斥關(guān)系。但是，對于不同條文中的同一用語可以作不同解釋，這種現(xiàn)象屬于“同一用語的含義相對化”。B項，強制猥褻、侮辱罪中的“侮辱”的含義與猥褻相同，也是侵犯性羞恥心的行為;而侮辱罪中的“侮辱”侵犯的僅僅是他人的名譽。二者客觀內(nèi)容、主觀內(nèi)容均有所不同。前者如強行脫婦女衣服，后者如給婦女身上潑糞便。這也是“同一用語含義的相對化”的一個例證。C項，當(dāng)然解釋追求結(jié)論的邏輯合理性，但該結(jié)論并不必然符合罪刑法定原則。在根據(jù)“舉輕以明重”(輕的行為都是犯罪，重的行為更應(yīng)是犯罪)入罪時，也要求案件事實符合刑法規(guī)定的構(gòu)成要件，遵守罪刑法定原則，不能簡單地以案件事實的社會危害性嚴重為由以犯罪論處。例如，早前社會上出現(xiàn)過倒賣飛機票的行為。應(yīng)當(dāng)說，倒賣飛機票的行為比倒賣車票、船票的危害性更嚴重，根據(jù)當(dāng)然解釋更應(yīng)入罪。但是，我國刑法只規(guī)定了倒賣車票、船票罪，就不能將飛機票解釋為“車票、船票”，進而以倒賣車票、船票罪論處。D項，“不能超出刑法用語可能具有的含義”是指可以擴大解釋，不能類推解釋。“必須符合分則條文的目的”，是指目的解釋。這是指根據(jù)刑法規(guī)范的保護目的為解釋的結(jié)論提供合理性。規(guī)范的保護目的就是規(guī)范保護的具體法益。用一個罪名的保護法益可以指導(dǎo)解釋該罪的構(gòu)成要件。在解釋罪名的構(gòu)成要件時，不能違反規(guī)范的保護目的。本題答案：AD。