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及時章 行政法概述

及時節行政法的基本概念及體系

行政法是關于行政的法律制度。行政法的制度精髓在于“控權”二字，要理解行政法的具體制度機理就要從控制行政權、約束行政權的思維上入手，行政法事實上就是捆在行政主體身上的“繩索”。那何為行政權?為什么要約束它、控制它?又該如何去控制行政權?我們對于行政法的探索之旅，就從這三個問題開始吧。

一、行政的概念

“行政”一詞在生活中被廣泛使用，比如，“行政”機關、“行政”人員和公司“行政”部門等。在字典中，行政就是管理，在英語中，行政和管理甚至都是同一個詞匯“administration”。“按照通常的意義理解，行政一詞是指社會組織基于特定的目的對一定范圍內的事務進行組織、管理的活動……按照這種解釋，行政存在于所有社會組織當中，企業、事業單位、群眾團體、國家機關，都有組織與管理活動，當然也都存在著行政。”在一般意義上，公司給員工發放工資，學校教務給學生排課、組織考試都是行政。但并不是所有的管理活動均為行政法意義上的“行政”，行政法所調控的行政，是指公共行政，也就是行政主體為了公共利益，對公共事務的組織和管理活動。每個人都希望自己能夠隨心所欲，但整個人類社會需要秩序，不可能存在不受限制的自由，政府對公民的行為予以適度的管理和控制是非常有必要的，政府的管理活動就是“行政”，行政權力的觸角伸向了公民社會的方方面面，“行政”其實距離我們生活并沒有那么遙遠。

[例]小新家里養了一只藏獒，但居民養狗需要公安局頒發養犬許可證，否則居民私自養狗是違反法律規定的，小新在向公安局繳納500元管理費用后，獲得了養犬許可證。飼養期間，藏獒咬傷了20人，縣公安局吊銷了小新的藏獒養犬許可證。小新因驅使犬只傷害他人，被縣公安局拘留15日、罰款500元。雖然許可證被吊銷，但小新深愛著他的藏獒，不忍轉送他人或殺掉，后公安局認為小新在規范區域內無證飼養烈性犬，于是將藏獒強制捕殺。

考生可能沒想到，在養狗這樣一個平常的身邊話題中，竟然可能會出現這么多的行政行為：養犬許可證、繳納管理費用、吊銷許可證、拘留、罰款和強制捕殺。這其實并不奇怪，社會是個人的集合體，自己利益和他人利益之間總是可能發生沖突，所以，需要行政機關作為秩序的守護者，去維護治安、衛生、環境和文化等領域健康和安寧的社會秩序。這就意味著，行政權會出現在社會生活的方方面面，行政法與民法一樣，距離我們生活并不遙遠。

與民法不同，行政法調整的不是平等主體之間的法律關系，而是公權力主體和普通公民之間的法律關系。行政法強調一種“官”、“民”關系的不平等性，行政權以命令服從為其主要特征。行政機關為公共利益開展管理活動，所以法律賦予了行政機關行政優位權，行政機關可以憑借單方意志，對于公民的權利義務進行安排和調整。

[例]小新同學在文物上刻字，文物局對其罰款500元。行政機關不需要征求小新的同意，可以憑借自身的單方意志作出處罰，對小新的500元財產進行處分，而這是其他平等的民事主體無法做到的。

[注意]對此，同學只要掌握如下兩個問題，就掌握了考試要求的行政概念了：

問：是不是行政機關的所有行為均屬于行政法所調控的行政?

答：答案自然是否定的。比如，某市政府扣押了一批電動車，扣押行為屬于行政行為，體現了政府的優位權。扣押車輛后，由于政府沒有保管條件，于是就委托停車場代為保管。行政機關沒有保管能力，以平等的姿態和停車場簽訂委托保管合同，這是民事合同關系，而不是行政強制法律關系。

問：是不是只有行政機關的行為才屬于行政法所調控的行政?

答：我們將概念轉換下，是不是還有其他的主體也有可能行使行政管理職權呢?在現代社會，開展行政管理活動的除了“正規軍”(行政機關)之外，還包括一些“民兵組織”(企業、非政府組織、事業單位等)，這些本來無行政權能的組織在取得法律、法規、規章的特別授權后，也可以扮演類似于行政機關的角色，對于社會生活進行管理和調控。比如，我們通常認為地鐵公司是民事主體，乘客買票后，地鐵公司負責將乘客安全送到目的地，地鐵公司和乘客之間一般為平等的民事法律關系，不過，在一些特別的情況下，地鐵公司也有可能扮演著類似行政機關的角色，例如《無錫市軌道交通條例》規定：攜帶嚴重異味、易污損設施物品乘車的，由地鐵公司處以300元以上500元以下罰款。此時，無錫地鐵公司就拿到了權力的“尚方寶劍”，扮演著類行政機關的管理者角色了。

類似的，《江蘇省風景名勝區管理條例》授權蘇州園林景區可以對在景區內亂扔垃圾的違法行為作出處罰，此時，蘇州園林景區事實上與行政機關又有什么區別呢?

承上文，行政可以分為國家行政和社會行政兩種類型。傳統上，國家是公共行政的主要承擔者，國家行政機關有權進行強制性和支配性的管理，此乃國家行政。另外，國家還設置國有事業和企業單位履行公共服務和其他公共職能，在現代社會中，出現了公共行政多元化現象，除行政機關外，大量的公共部門，甚至一些民營部門，通過各種形式承擔和履行公共職能，提高了公共行政的效率，此乃社會行政。但需要注意的是，并不是所有的企事業單位和非政府組織均能夠成為行政主體，只有在取得特別法的專門授權之后，才能夠扮演行政主體的角色。

[例]我們經常能夠見到這樣的公示牌：“此處禁止吸煙，違者罰款50元”。這樣的罰款是不是行政行為呢?如果該公示的落款為“村東頭的張大媽”，張大媽能“高高在上”嗎?一則她不是行政機關，二則她也沒有取得特別法的授權，所以，這一定不是真正的處罰，至多算作民事懲戒。

二、行政法控權的方式

在理解了行政的概念后，我們就找到了“何為行政權”、“為什么要約束它、控制它”這兩個問題的答案，接下來，我們來回答第三個問題“該如何去控制行政權”。行政法對行政組織的控權主要方式是“合法行政”。合法究竟是合誰的法?誰在行政?如果行政組織的行為不合法，怎么辦?

需要了解權力分工的知識，才能回答這一系列的問題。在傳統的權力分工思維中，立法機關負責立法，由它來制定規則，再用法律規則約束行政主體;行政機關負責執法，由它實現立法機關的意志，將抽象的法律規則轉化為具體的生活實踐，所以，行政權又被稱為執行權，執行立法機關立法規則的權力，法律怎么規定，行政機關就怎么執行;司法機關負責監督，對行政機關違法行政行為予以糾偏。

[形象記憶]立法機關就像鋪設鐵軌的，它來決定火車的行駛路線;行政機關就是開火車的，法律規定的“鐵軌”讓它朝東，它就朝東，讓它朝西，它就朝西;法院就是電子監視器，監督火車是否脫離立法機關為它鋪設的軌道。

一)行政法的法律淵源

行政法的法律淵源，是關于行政法律規范表現形式的制度。通俗來說，行政法法律淵源就是“合法行政”合的“法”是什么，行政組織權力的效力來源是什么。如前所述，在現代社會中，立法主體日益多元化和分散化，我國行政法的成文法法律淵源的種類，根據法律文件的制定機關和等級效力具體如下：

1.憲法。憲法中關于國家機構的任務和原則，關于行政機關與其他國家機關的相互關系，關于行政機關組織和活動的規定，都屬于行政法的法律淵源。憲法的規定在行政法的法律淵源體系中具有較高法律效力。

2.法律。指全國人民代表大會及其常務委員會制定的基本法律和普通法律。法律中關于行政組織、行政管理活動和對行政機關監督的規范，屬于行政法的淵源。法律是我國行政法的主要法律淵源，它可以根據憲法對各種國家行政事務作出規定，它的適用范圍大、效力等級高。

3.行政法規。指由國務院根據憲法和法律，按照行政法規的制定權限和制定程序的規范性文件。行政法規可以根據憲法和法律的規定對國家行政事務作出規定。在效力等級和規定范圍上，行政法規僅次于法律。

4.地方性法規。指由省、自治區、直轄市人民代表大會及其常委會，設區的市(這個概念后文會專門解釋)人民代表大會及其常委會，按照地方性法規制定權限和制定程序的規范性文件。設區的市(比如山東省濟南市、威海市、濰坊市和泰安市等)的人大及其常委會，在城鄉建設與管理、環境保護、歷史文化保護等方面可以制定地方性法規。在效力等級上，地方性法規低于憲法、法律和行政法規;在地域效力上，其效力范圍也僅限于本行政區域以內。

5.民族自治條例和單行條例。指我國民族自治地方的人民代表大會按照自治條例和單行條例的制定權限和制定程序的規范性文件。它們可以在一定范圍內對民族自治地方的行政事務作出規定。在規定范圍和等級效力上有兩方面內容：一是可以將當地民族的政治、經濟和文化的特點作為制定依據;二是依據當地民族的特點依法對法律和行政法規的規定作出變通規定。在地域效力上，民族自治條例和單行條例的效力范圍僅限于民族自治地方的行政區域以內。

6.行政規章。分為國務院部門規章和地方政府規章。它們可以在一定范圍內對行政事務作出規定。

部門規章，是國務院組成部門和具有行政管理職能的直屬機構，按照規章制定權限和制定程序的規范性文件。在規定范圍上，部門規章應當規定屬于執行法律或者國務院行政法規、決定命令的事項。在效力方面，等級效力低于法律和行政法規，地域效力可以及于全國。

地方政府規章，是省、自治區和直轄市、設區的市人民政府(這個概念后文會專門解釋)，根據地方政府規章的制定權限和制定程序的規范性文件。設區的市人民政府(比如山東省濟南市、威海市、濰坊市和泰安市等地的政府)在城鄉建設與管理、環境保護、歷史文化保護等方面可以制定地方政府規章，比如威海市的人大有權在這些事項上制定地方性法規，對應的，威海市政府就有權制定政府規章。在效力方面，規章等級效力低于法律、行政法規和地方性法規，地域效力限于本行政區域內。

7.國際條約和協定。我國參加的國際條約和國際協定，如果規定了我國行政機關的權利義務，是否可以直接作為國內行政法的淵源，需要根據實際內容進行確定。

8.法律解釋。指法律的規定需要進一步明確具體含義的，或者法律制定后出現新的情況，需要明確法律依據的情形，由法定機關根據法定程序對法律作出的解釋。法律解釋有相應的法律效力，是行政法的法律淵源之一。

[注意]本部分內容和法理學有部分重合，考生可以一并學習掌握，但這些內容是行政法后續知識的基礎，考生必須爛熟于心。前述內容出自《國家司法考試輔導用書》(以下簡稱“三大本”)的標準表達，但內容稍顯龐雜，其實，考生只需要記憶以下兩個圖即可。

圖1-1行政法的成文法律淵源

[知識點撥]這個圖表側重于記憶，不需要太多理解，需要解釋的概念為“其他規范性法律文件”，“三大本”中將其稱為“有普遍約束力的決定、命令”，指的是行政機關針對不特定的主體的具有反復適用效力的行政規范性文件。通俗地說，就是由行政機關制定的層次低、效力最弱、制定程序最為隨意的規范性法律文件。考生可以用排除法確定其他規范性文件，除了行政法規和規章，剩下的由行政機關制定的規范性法律文件，就是其他規范性文件了。由于其他規范性文件層次低、效力弱，所以它的制定主體也相當多元，只要擁有行政職權的行政組織都有權力制定該文件，上至國務院下至鄉政府，當然，也包含公安局、土地局等政府的職能部門。

[例]如果杭州市政府想將專車問題通過立法解決，它可以制定什么規范性文件呢?答案為規章和其他規范性文件，重要的事情制定規章加以規范，不重要的事情制定其他規范性文件加以規范。如果杭州市交通局想將專車問題通過立法解決，它可以制定什么規范性文件呢?答案只能為其他規范性文件，因為杭州市交通局無權制定規章以上的規范性文件，所以，它制定的只能是其他規范性文件了。

圖1-2規范性法律文件的效力層次

[知識點撥]

1.在法律文件的效力上“憲法>法律>行政法規”這屬于法律常識。

2.在地方四種法律文件(省法規、省規章、市法規、市規章)的效力上，考生需要理解兩句話：(1)“上級優于下級”，也就是上級機關制定的法律文件的效力要高于下級機關制定的法律文件的效力，所以：省法規>市法規，省規章>市規章;(2)“人大優于政府”，由于人大是權力機關，政府由人大產生，受人大監督，所以政府制定的法律文件的效力要弱于同級人大制定的法律文件的效力，進而，我們便可以得出結論：省法規>省規章，市法規>市規章。接著，省法規和市規章的效力自然不言自明了，無論從上級的角度，還是人大的角度，省法規都要高于市規章。，省規章和市法規居于同一效力層次，因為省規章有上級的優勢，而市法規有人大的優勢，所以二者在效力上自然難分伯仲了，發生沖突時，只能由有關機關裁決了。

3.較難理解是，部委規章和地方四種法律文件(省法規、省規章、市法規、市規章)居于同一效力層次。雖然省法規、省規章、市法規、市規章在內部有效力之分，但是，其中的任何一個法律文件對外和部委規章在效力上進行比較時均為同一層次。比如，雖然行政級別有差別，但成都市的規章和農業部的規章效力等同，因為部委規章有農業、教育、衛生等領域上的專業優勢，但地方規章和法規有其地域上的優勢。對成都市的某個農業領域的事務，究竟誰來進行管理呢?農業部說我懂農業，成都市政府說我懂成都，那究竟領域說了算，還是地域說了算呢，很難有的結論，這就是為何《立法法》中將二者效力等同的原因。在發生沖突后只能由國務院來裁決孰是孰非。

[法條鏈接]《立法法》

第87條憲法具有較高的法律效力，一切法律、行政法規、地方性法規、自治條例和單行條例、規章都不得同憲法相抵觸。

第88條法律的效力高于行政法規、地方性法規、規章。

行政法規的效力高于地方性法規、規章。

第89條地方性法規的效力高于本級和下級地方政府規章。

省、自治區的人民政府制定的規章的效力高于本行政區域內的設區的市、自治州的人民政府制定的規章。

第90條自治條例和單行條例依法對法律、行政法規、地方性法規作變通規定的，在本自治地方適用自治條例和單行條例的規定。

經濟特區法規根據授權對法律、行政法規、地方性法規作變通規定的，在本經濟特區適用經濟特區法規的規定。

第91條部門規章之間、部門規章與地方政府規章之間具有同等效力，在各自的權限范圍內施行。

第95條地方性法規、規章之間不一致時，由有關機關依照下列規定的權限作出裁決：

一)同一機關制定的新的一般規定與舊的特別規定不一致時，由制定機關裁決;

二)地方性法規與部門規章之間對同一事項的規定不一致，不能確定如何適用時，由國務院提出意見，國務院認為應當適用地方性法規的，應當決定在該地方適用地方性法規的規定;認為應當適用部門規章的，應當提請全國人民代表大會常務委員會裁決;

三)部門規章之間、部門規章與地方政府規章之間對同一事項的規定不一致時，由國務院裁決。

根據授權制定的法規與法律規定不一致，不能確定如何適用時，由全國人民代表大會常務委員會裁決。