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及時講 刑法論

一、刑法概說

刑法=犯罪 刑罰。刑法學是一門技術活，主要任務是如何定罪，如何量刑。

一)刑法的機能

1.法益保護機能。這是指刑法通過懲治犯罪來保護法益。法益，是指通過刑法來保護的國民的生活利益。例如，刑法設立故意殺人罪，保護的法益是人的生命;設立盜竊罪，保護的法益是人的財產。每一個罪名的背后都有一個需要保護的法益。

2.人權保障機能。這是指刑法在打擊犯罪的同時，也應保障人權，嚴格依據刑法來定罪處罰。刑法不僅是“善良人的大憲章”，也是“犯罪人的大憲章”。過去，我們往往只強調刑法的任務是打擊犯罪。實際上，若將刑法的任務僅限于此，那么沒有刑法，打擊犯罪時更爽。因為沒有約束，想怎么打擊就怎么打擊。因此，制定刑法，就是為了強調，在打擊犯罪時不能侵犯人權。

[提示]法益保護與人權保障之間存在緊張關系。刑法學的主要任務就是平衡二者的緊張關系。例如，《肖申克的救贖》中因冤枉被下獄的男主角，越獄后如果被抓了回來，要不要判他脫逃罪?

3.規制機能。這是指刑法既是行為規范，又是裁判規范;既規制人們的行為，又規制法官的裁判活動。

二)刑法的淵源(表現形式

1.刑法典。新部刑法典是1979年頒布的(想一想，新中國成立后30年間竟沒有刑法典)。現行刑法是1997年頒布的。

[注意]刑法修正案。刑法修正案就是對刑法典做的小修小補。目前共有9個刑法修正案。

2.單行刑法。這是指國家在刑法典之外單獨針對某一類犯罪規定的刑法規范。至今有效的單行刑法只有一個：1998年12月全國人大常委會《關于懲治騙購外匯、逃匯和非法買賣外匯犯罪的決定》。

3.附屬刑法。這是指附帶規定在經濟法、行政法等非刑事法律中的罪刑規范。有些國家的法律有此做法，例如德國、日本將許多交通領域的犯罪規定在道路交通法中。在我國，除了上述單行刑法，只有刑法典有權規定犯罪和刑罰，因此我國目前沒有附屬刑法。

二、刑法的解釋

刑法學主要是對刑法條文的解釋學。解釋條文，是刑法學的基本功。因此，刑法的解釋歷來是司法考試的重點。

一)解釋的效力

1.立法解釋：全國人大常委會所作的解釋。

[注意1]刑法修正案屬于立法，不屬于立法解釋，它是刑法典本身的內容。

[注意2]刑法典中的解釋性規定不屬于立法解釋。例如，刑法第93條第1款規定：“本法所稱國家工作人員，是指國家機關中從事公務的人員”，這不屬于立法解釋，而是刑法典的內容。

2.司法解釋：由較高人民法院或較高人民檢察院所作的解釋。

3.學理解釋：學術機構或學者個人的解釋。

[效力等級]立法解釋>司法解釋。學理解釋沒有法律效力。

二)解釋的技巧

對一個條文術語的含義，需要通過解釋技巧得出解釋結論。常考的解釋技巧有：

1.平義解釋

這是指按照該用語最平白的字面含義來解釋，即所謂的看山是山，看水是水。

2.擴大解釋(又稱擴張解釋

這是指對用語解釋后的含義大于字面含義，但該含義仍處在該用語可能的含義范圍內。

例1，將自動取款機解釋為“金融機構”，就是對“金融機構”的擴大解釋。

例2，丟失槍支不報罪是指警察丟失了槍支竟然不匯報，造成嚴重后果。如果警察被搶劫了槍支、被騙去了槍支，也不匯報，造成嚴重后果，顯然也應定丟失槍支不報罪。這就要求該罪中的“丟失”不能僅僅理解為“遺失”，而應擴大解釋為“非自愿而失去對槍支的占有”。

[注意]擴大解釋這種方法本身是被允許的，但是其解釋后的結論并不一定具有可適用性。例如，將網絡上的虛擬財產解釋為“財物”，沒有超出“財物”可能的含義范圍，屬于擴大解釋。但是，將這種擴大解釋的結論適用到具體的財產犯罪中(如搶劫罪、盜竊罪、詐騙罪等)，是否合理，則需要具體分析。

3.縮小解釋(又稱限制解釋

這是指對用語解釋后的含義小于字面含義。例如，丟失槍支不報罪的成立要求造成嚴重后果。該嚴重后果是指槍支被不法分子撿到用來實施違法犯罪活動，由此導致的嚴重后果。如果不法分子撿到槍支后，在陽臺把玩時，由于過失，導致槍支掉落砸死了行人。這種后果不應視為該罪的嚴重后果。這就要求對該罪的嚴重后果進行縮小解釋，僅限于撿拾者將槍支當作兇器，故意用于違法犯罪而導致的嚴重后果。上述陽臺案中的槍支只起到一個花盆的作用。

4.反對解釋(又稱反義解釋

這是指根據用語的正面表述，推導出其反面含義，也即從“A”推導出“-A”。例如，14周歲及以上的人要對故意殺人罪負責。據此，小于14周歲的人便不需對故意殺人罪負責。

5.補正解釋

這是指刑法條文用語表述有明顯錯誤，只有通過修正、補正來闡明其真實含義。

例1，刑法第63條第1款規定：“犯罪分子具有本法規定的減輕處罰情節的，應當在法定刑以下判處刑罰;……”這里的“以下”應當不包括本數;如果判本數，就不屬于減輕處罰，而屬于從輕處罰。但是刑法第99條規定：“本法所稱以上、以下、以內，包括本數。”因此對刑法第63條的“以下”應進行補正解釋，認為刑法第63條的“以下”是用語錯誤，應解釋為“低于法定低刑判處刑罰”。

例2，刑法第191條規定的對洗錢罪的處罰“沒收上游犯罪所得及其收益”，其中的“沒收”一詞使用有誤，因為如果上游犯罪有被害人，則應將犯罪所得返還被害人，而非沒收。因此，這個“沒收”應當補正解釋為“沒收或者返還被害人”。(可參見第二十講“破壞社會主義市場經濟秩序罪”中“洗錢罪”的相關內容

6.類推解釋

這是指將不符合法律規定的情形解釋為符合法律規定的情形。例如，將強奸罪中的“婦女”解釋為包括男子，就屬于類推解釋。

1)性質。類推解釋違反罪刑法定原則，是被禁止的解釋方法，但不禁止有利于被告人的類推解釋。

[注意1]禁止類推解釋，既針對司法機關，也針對立法機關，換言之，立法機關(如全國人大常委會)也不能進行類推解釋。例如，刑法第267條第2款規定：“攜帶兇器搶奪的，依照本法第二百六十三條的規定定罪處罰。”全國人大常委會不能對該款作出如下立法解釋：攜帶兇器盜竊的，也以搶劫罪論處。因為將盜竊解釋為搶奪，屬于類推解釋。當然，全國人大常委會可以通過立法的方式(如頒布刑法修正案)規定：攜帶兇器盜竊的，以搶劫罪論處。

由此可見，一個類推解釋的結論，即使被寫進司法解釋或立法解釋，也不能因此否定其類推解釋的性質。若較高人民法院、較高人民檢察院或全國人大常委會果真如此做，也只能將其錯誤結論視為一種特殊規定。

[注意2]正確認識“不禁止有利于被告人的類推解釋”。之所以不禁止，是為了公平地保障人權。例如，刑法第389條(行賄罪)第3款規定：“因被勒索給予國家工作人員以財物，沒有獲得不正當利益的，不是行賄。”該規定顯然有利于被告人。但是刑法在第164條(對非國家工作人員行賄罪)中沒有類似規定。基于公平地保障人權，后者也應有此規定。因此，可以對第389條第3款中的“國家工作人員”類推解釋為包括非國家工作人員。這種類推解釋有利于被告人，應被允許。

但是注意，“不禁止有利于被告人的類推解釋”是例外，不是原則，所以不能作為解釋的大方向。有些法官為了給被告人脫罪，將強奸解釋為尋釁滋事甚至解釋為無罪，認為這樣做雖然是類推解釋，但因為有利于被告人，所以是允許的。這種看法顯然是錯誤的。

2)類推解釋與擴大解釋的區分標準(非常重要)。

及時，擴大解釋得出的結論，沒有超出國民的預測可能性;類推解釋得出的結論，明顯超出國民的預測可能性。第二，擴大解釋得出的結論，在用語可能的含義范圍內(詞語文義的“射程”之內);類推解釋得出的結論，在用語可能的含義范圍外(詞語文義的“射程”之外)。第三，擴大解釋是對規范的邏輯解釋;類推解釋是對類似事實的類比。

[總結]易考情形：

1)將“金融機構”解釋為包含使用中的運鈔車、自動取款機，屬于擴大解釋。

2)將遺棄罪中的“負有扶養義務”的人解釋為既包括家庭成員，也包括負有扶養義務的其他人，屬于擴大解釋。

3)將搶劫罪中的“財物”解釋為包含財產性利益，屬于擴大解釋。

4)將“攜帶兇器搶奪，以搶劫罪論處”中的“兇器”解釋為包含用法上的兇器(如棍棒、磚塊、菜刀)，屬于擴大解釋。

5)將信用卡詐騙罪中的“信用卡”解釋為包含借記卡，屬于擴大解釋。

6)將走私彈藥罪中的“彈藥”解釋為包含彈殼，屬于擴大解釋。

7)將組織罪中的“”解釋為包含男性向不特定女性提供性服務，屬于擴大解釋。

8)將侵犯通信自由罪中的“信件”解釋為包含電子郵件，屬于擴大解釋。

9)將破壞交通工具罪中的“汽車”解釋為包含大型拖拉機，屬于擴大解釋;將劫持汽車罪中的“汽車”解釋為包含火車、地鐵，屬于類推解釋。如果劫持火車、地鐵，可定破壞交通工具罪。

10)將重婚罪中的“結婚”解釋為包含事實婚姻，屬于擴大解釋;將破壞軍婚罪中的“同居”解釋為包含通奸，屬于類推解釋。