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一個充滿幻覺的夜晚。這樣的夜晚，親愛的讀者，大概只出現在我們年輕幼稚的時候。夜幕上繁星燦爛，碧空中清新如洗；只要抬頭望一望，就會不由自主地反問自己：難道在這樣的蒼穹之下，還能有肝火旺盛、喜怒無常的人們生存嗎？這也是年輕幼稚的問題，親愛的讀者，確實年輕幼稚，然而，但愿上帝能經常用這類問題觸動您的心靈！

--陀思妥耶夫斯基

對一個國家民族而言，專制和蠱惑無論如何都不是政府的必然選擇，自由和秩序也決非不可融會，敬畏應當服從知識，自由討論是真理和國家真正統一的生命。

--托馬斯o亨利o赫胥黎

如果法律推理本身具有無限的彈性，如果它可以服務于任何主人，如果它是激情的奴隸，那么，認為法律可以約束法官的想法就是幻覺。而如果得到正確理解的法律確實能約束法官，那為什么在通情達理的法官之間會有如此之深的分歧？

--彼得o薩伯

尊敬的讀者，這與其說是一本刑法學的書，不如說是一本關于刑法學的書。2016年7月，在初版近7年后，《中國實質刑法觀批判》獲"中國社會科學院科研成果"二等獎。這個獎項需在"所"級單位獲一等獎后方得推薦參評，而且好像法學類個人專著還沒有獲過"院"級一等獎的。不過終究是個二等獎，何足道哉，只能算作一個修訂完善再版的理由。如果一定要說出本書曾經的貢獻，我自認為是引起了導師陳興良先生與張明楷教授在《中國法學》2010年第4期上的直接對壘爭論。

本書的寫作沖動形成于2004年秋，當時作為《環球法律評論》編委，我再三敦請張明楷教授寫一篇提倡學術批判的文章。張教授兩個月后惠賜一篇大作，倡言"為了促進學術自由和學術繁榮，我國刑法學界應當開展學派之爭，從而克服當前盛行的、沒有理論根基、沒有基本立場的低水平爭論"。

張明楷：《學術之盛需要學派之爭》，載《環球法律評論》2005年第1期，第50頁。我立刻注意到，張明楷教授刻意回避"批判"二字，而代之以"批評"一詞。何以如此？翻開《現代漢語詞典》，發現"批判"的首要意思竟然是"對錯誤的思想、言論或行為做系統的分析，加以否定"，火藥味十足。根據這個釋義，先要給批判對象定性為"錯誤"，不僅要不妥協地加以否定，而且要做系統分析，全不似西方文化中"批判"一詞所帶有的"先虛心學習，受其啟發而生他思"的褒義。加之"大批判"年代留下的并非愉快的記憶，無怪乎大方之家都對"批判"敬而遠之，心有余悸。

且不說學術批判，就說"評論好壞、提出意見"意義上的學術批評，又談何容易！"我一聽到他的理論就知道是錯的。要讓我證明出道理來，我可能一下說不清。"

\[美\]威廉o巴雷特：《非理性的人》，楊照明、艾平譯，商務印書館1995年版，第219頁。這也說明了為何《中國實質刑法觀批判》初版的寫作斷斷續續3年之久。

"嗨！往哪兒看？看路！"

"嚷什么？你逆行了，不守規矩還有理？"

"上路別看西洋景兒，看路！"

一場實質與形式的爭論就這樣在路面上展開了。這種爭論無論在大街上還是在講堂里，都一直在繼續，卻從未見誰說服了誰。生活中，人們根據不同需要，有選擇地運用實質理性或者形式理性來解釋具體事實，以便達成自己想要的結論。因此，"不可能存在一個性的整體或最終的解釋，可能總是存在著不同于一種敘述的另一種敘述，總是存在著應予考慮的另一個因素。所有的解釋都傾向于強調某些特征而忽略其他特征"。

\[英\]韋恩o莫里森：《法理學》，李桂林等譯，武漢大學出版社2003年版，第2頁。每個人都是自己利益的裁判者和辯護士，毫不猶豫地裁剪生活膠片，拼接成自己想看的電影，而并不覺得心虛慚愧。有時，這個過程竟然是不自覺的，不是有意篡改，而是本能為之。我們只聽只看想聽想看的東西，選擇性失聰或失明一直伴隨著我們。

我們往往安撫被批判者說，批判者是你著作最忠實的讀者，不被批判就是不被重視。這類說辭不只是釋放溫和與善意，也透露出批判者內心的惶恐，因為學術批判與人格批判并不容易嚴格區分，察察明切而又溫溫和暢，實在是一種至高境界，凡夫俗子很難達到。因此，佛眼相看與逢人說項，始終是妥帖的人際交往方式。基于這一洞察，波普爾告誡說："理性批判并不是針對個人的。它不去批判相信某一理論的個人，它只批判理論本身。我們必須尊重個人以及由個人所創造的觀念，即使這些觀念錯了。"

紀樹立：《科學態度與證偽主義》，載《讀書》1986年第1期，第12~13頁。然而理論與個人又怎能截然分開？

就"實質刑法觀批判"這個話題而言，難處首先在于它是中國的，而所使用的法言法語卻不一定是中國的。實質刑法觀本身也只是一個籠統的說法，泛指一切試圖從本質上理解、判斷、言說刑法學的方法、理論乃至思想。依《現代漢語詞典》，實質等同于本質，而本質是"指事物本身所固有的、決定事物性質、面貌和發展的根本屬性。事物的本質是隱蔽的，是通過現象來表現的，不能用簡單的直觀去認識，必須透過現象掌握本質"。這個釋義帶有明顯的時代印記和價值傾向：本質是固有的、決定性的，不輕易拋頭露面，單靠感官是難識廬山面目的，因而需要一套復雜的智慧指導才能一睹芳容。

既然詞典說實質與本質同義，不妨就以"實質"置換"本質"，同時用"形式"置換"現象"，因而實質與形式的關系就如同本質與現象的關系。"形式"不過是事物的形狀、結構，它不是本來有的，可能是外來的，它不決定事物的性質、面貌和發展--這些都需要"實質"出面搞定。不僅如此，形式還往往蔽塞實質，需要經過相當的努力甚至斗爭，才能執掌實質。于是，在任何學科中，實質論者都占領了道德制高點。

如果不指出這種政治優勢的虛妄，形式論者就無從展開自己的學術觀點，無從進行平等的、且毫無政治風險的學術對話。這并非危言聳聽。且不說我無力完成"形式與實質平起平坐"的哲學論證，就連"實質的刑事法治不適于現時國情"的命題，論述起來恐怕也是跋前疐后，動輒得咎，因為論者不得不說清楚"國情"到底如何以及為何如此。

理論是不應以對錯來衡量的，這是我們熟悉的觀點。其邏輯延伸是"象的必然性，，最終真理等觀念都是應當從科學中排除出去的幽靈。相信只有一種真理而且自己掌握著這個真理，這是世界上一切罪惡的最深刻的根源"。

\[德\]玻恩：《我的一生和我的觀點》，李寶恒譯，商務印書館1979年版，第97頁。這固然有歷史的血淚作為烘托，但也潛藏了價值相對論所蘊涵的一切風險。任何一個學者的論述都不免在價值涉入和價值中立之間搖擺，更多的時候我們甚至來不及考慮自己是相對論者還是論者。我們經常聽到這樣的口頭禪："客觀地講""說句公道話""實話告訴你"，而說這類話的人其實已經不客觀、不公道、不說實話了。

鑒于刑法學界缺乏針鋒相對的學術批判，本書沒有采用教科書式的四平八穩的結構安排，而是轅門射戟，直奔主題。《中國實質刑法觀批判》的修訂完善再版，當然有新生和延伸的部分。這些新生、延伸的文字，有溫和的收斂，更有挺進的批判。在中國刑法學術生態環境中，暢所欲言已然不易，做有"牛虻精神"的批判者更是困難。小說《牛虻》主人公亞瑟參加革命前，時常有種模糊而持續的不滿足感，一種精神空虛感。他渴望看到迅流急湍，一看見高山瀑布，就沉入欣喜之中。不過，牛虻的命運都不怎么令人羨慕，亞瑟成了烈士。

\[英\]艾提爾o麗蓮o伏尼契：《牛虻》，古緒滿譯，譯林出版社1995年版。 自比牛虻的蘇格拉底"被一巴掌打死"，

\[英\]阿蘭o德波頓：《哲學的慰藉》，資中筠譯，上海譯文出版社2004年版，第38頁。而在一則寓言里，牛虻公然挑戰并戰勝獅子后就洋洋自得，令人生厭地嗡嗡夸耀，不小心撞到蜘蛛網上。

\[俄\]克雷洛夫：《獅子與牛虻》，載《文學少年》2005年第9期，第28頁。

還是以堂吉訶德自比更穩妥安全，雖惹人嗤笑，但絕少不虞。堂吉訶德的可笑不僅在于孤陋寡聞地選錯了對手，而且在于不自量力地開始了遠征。本書的大幅修訂恰恰說明，這一遠征還在繼續。不過必須補正的是，對"實質"的批判并非不要實質，而是在刑法學中堅持先形式后實質，在形式的前提下提煉實質，最終以出罪為實質的目標，以是否有利于出罪為效果的憑據。

當前學界，既存在"友情引用"，也不乏"故意忽視"，皆屬人之常情。指名道姓的直白批判，贏來的多半只是"人們的異樣眼光的一瞥或者被批判者長時間的沉默、無言，足以制造一個抽象的肯定、贊賞批判，具體的否定、貶低批判的看不見、摸不著的強大氣場"。

周詳：《論一只"牛虻"在中國刑法學術生態圈的誕生--評〈中國實質刑法觀批判〉》，載陳興良主編：《刑事法評論》(第26卷)，北京大學出版社2010年版，第88頁。本書初版后，這個擔心被事實證明是不必要的，張明楷教授很快撰文給予回應，認為"近年來，我國刑法學界圍繞形式解釋論與實質解釋論展開了爭論。雖然有些爭議可能緣于誤會，或者沒有切中要害，但部分爭論具有重要意義，具有進一步討論的必要"。

張明楷：《實質解釋論的再提倡》，載《中國法學》2010年第4期，第49頁。在7年的學習思考與實踐參與過程中，我一直在努力理解別人，不斷修正自己。

"當前的形式解釋論與實質解釋論之爭有利于促進刑法知識的增量、提升我國刑法研究的水平，也有助于學者檢視與反思自身立場。然而，在爭論的意義、彼此之間有無曲解或誤讀、分歧是否真正充分展示、基本范疇的使用與指涉等方面，都有讓人質疑或困惑之處。"

勞東燕：《刑法解釋中的形式論與實質論之爭》，載《法學研究》2013年第3期，第123頁。有鑒于此，這個爭論應當繼續下去，但是，爭論的焦點實際是什么以及應當是什么，可能自始便已各行其是。張明楷教授在其新近著作中直言："不深入討論條文與案件的具體焦點問題，僅抽象地從是否違反罪刑法定原則、是否濫用權力、是否破壞法治的角度進行討論，就不可能得出合理結論。"

張明楷：《刑法學》(第五版)(上)，法律出版社2016年版，第57頁。而我以為，當下中國大陸刑事法治的"急所"，恰恰是理念、觀念問題，而不是處罰必要性等具體考量。不同理念、觀念決定著不同解釋方法的選擇運用，而不是相反。我也不妨直言，某種刑法解釋方法的選擇以及多種方法的組合與排序，無非是不同理念、觀念主導下的師心自用。

本書的撰寫及修訂，首當感謝那些被本書用作批判對象或者假想為理論對手的學者及其觀點，他們的許多論斷極為精彩，令人心慕手追。不禁想起一百年前，美國詩人羅伯特o弗羅斯特有一首名詩：《未選擇的路》(The Road Not Taken)，感嘆自己作為一個旅行者無法同時選擇兩條道路。對那條沒走的路，他的心中充滿想象和悵惘。同樣，在刑法學中，那些我沒有采信的理論，始終讓人流連徘徊，心存敬畏。而吾之病也，責人"重以周"，待己"輕以約"。猶且天命之年，仍不能一心向學，較之孜孜以求的紀事纂言，又總是喜歡酒酣耳熱之際"沸騰于餐桌上的批評"。當然，本書落筆及修訂之時，我真心堅持文辭精煉簡潔，努力追求"豐而不余一言，約而不失一辭"。批評，批判，爭議，結論，其實都沒有"寫出一本好看的書"重要。