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張明楷：西班牙馬德里自治大學(xué)的一名刑法學(xué)教授(Manuel Cancio Melia教授)在清華大學(xué)明理樓的講座中提到十個(gè)經(jīng)典案例，這些案例觸及了客觀歸責(zé)理論的各個(gè)方面。今天，我們可以就這十個(gè)案例進(jìn)行討論。

及時(shí)個(gè)案例非常的古老，我們也經(jīng)常會(huì)在德國(guó)學(xué)者的教科書中看到：叔叔有萬貫家財(cái)，只有一個(gè)侄子是他的合法繼承人。侄子想繼承叔叔的遺產(chǎn)，就建議他的叔叔每天外出散步。實(shí)際上，侄子經(jīng)過多方調(diào)查，發(fā)現(xiàn)叔叔散布的沿途有很多樹林，當(dāng)?shù)赜侄嘤斜╋L(fēng)雨等伴隨閃電雷鳴的天氣，侄子希望叔叔在外出散步途中被雷電擊中身亡。在這個(gè)案件中，侄子勸叔叔散步的行為是不是謀殺？

第二個(gè)案例是，一個(gè)愛好海洋生物學(xué)的企業(yè)家對(duì)螃蟹很有研究。他非常清楚自己的企業(yè)排出的污水會(huì)造成河中的螃蟹死亡。當(dāng)?shù)胤擅鞔_規(guī)定，禁止對(duì)生態(tài)環(huán)境造成這樣的損失，但他的企業(yè)通過合法途徑拿到了排污許可和其他證照。該企業(yè)家是否對(duì)企業(yè)造成的環(huán)境污染負(fù)責(zé)？

第三個(gè)案例是雅科布斯編的：一個(gè)建筑專業(yè)的學(xué)生在一個(gè)建筑工地勤工儉學(xué)，工地老板讓他混合一種水泥蓋房頂，這名建筑專業(yè)的學(xué)生立即發(fā)現(xiàn)水泥配方有問題，盡管他明知用這樣的水泥蓋房頂，房子不久之后就會(huì)塌掉，但他怕別人說他自以為是，就什么也沒有說。這座房子建好以后被當(dāng)?shù)赜變簣@使用，后來房頂塌方砸死了幾個(gè)孩子。

第四個(gè)案例：公司的老板讓他的會(huì)計(jì)將總收入的一部分拿出來匯到紐約的一個(gè)賬戶。這名會(huì)計(jì)通過電腦操作，使這筆錢匯走但卻不計(jì)入賬，這種做法違反了稅法的相關(guān)規(guī)定。會(huì)計(jì)的行為是否構(gòu)成犯罪？

第五個(gè)案例：有一個(gè)販賣海洛因的商販，將海洛因賣給了一名顧客。販賣的人自己并不知道海洛因有問題(例如，純度太高，有致命的危險(xiǎn))，而買海洛因的人注射后當(dāng)場(chǎng)死亡。

第六個(gè)案例：兩個(gè)陌生人在夜店里認(rèn)識(shí)后，在未采取保護(hù)措施的情況下發(fā)生了性關(guān)系，其中一個(gè)是艾滋病患者，他擔(dān)心講出實(shí)情會(huì)破壞二人之間當(dāng)晚的氣氛，就故意對(duì)同伴隱瞞了這一點(diǎn)，結(jié)果他的同伴染上了艾滋病。

第七個(gè)案例：甲用匕首攻擊乙，致乙重傷，但傷勢(shì)并不能導(dǎo)致死亡結(jié)果，但乙被送到醫(yī)院后，醫(yī)生用錯(cuò)了藥，乙當(dāng)場(chǎng)死亡。

第八個(gè)案例：有一個(gè)專門治癌癥的醫(yī)生給10個(gè)病人治病，這個(gè)醫(yī)生不具有做人體實(shí)驗(yàn)的資格和實(shí)驗(yàn)條件，但他覺得自己的靈感很準(zhǔn)，就將一種治療別的疾病的藥拿來給一部分病人用，認(rèn)為這樣就能治好他們的癌癥。他對(duì)另一部分病人仍按照正常的方法治療。在這個(gè)治療過程中，他對(duì)病人什么都沒有說。他的行為顯然違反了臨床的審批程序，也違反了患者的知情權(quán)。一段時(shí)間之后，10個(gè)病人中有8個(gè)人死了。根據(jù)以往的研究數(shù)據(jù)，如果對(duì)10個(gè)人正常治療，死亡率是10個(gè)人中死亡4個(gè)。在法庭上，醫(yī)學(xué)專家出庭作證時(shí)表示，很難證明這8個(gè)人中到底哪個(gè)人是正常情況下罹患癌癥而死，哪個(gè)人是由這名醫(yī)生的人體實(shí)驗(yàn)而死。

第九個(gè)案例：在一個(gè)人數(shù)很少的小鎮(zhèn)，有對(duì)夫妻天天吵架。有24小時(shí)，丈夫去鎮(zhèn)上的藥店購(gòu)買大量的滅鼠藥，藥店的人明明知道這個(gè)人的房子很小，根本就沒有老鼠，買藥的人很可能要用這些老鼠藥來殺他妻子，但賣藥的人仍然把大劑量的老鼠藥賣給這位丈夫。結(jié)果丈夫用這些老鼠藥毒死了他的妻子，并且自殺。

第十個(gè)案例：屋主度假回來，發(fā)現(xiàn)幾個(gè)賊在搬他的東西，他看到賊打算搬走的東西很多，但開的車卻很小，估計(jì)這些賊要分好幾次才能將東西全部搬完。最讓他生氣的是，他看到賊打開了他最喜歡的一瓶白蘭地酒。趁著賊將及時(shí)批東西開車搬走以后，他回到自己的房間，在那瓶白蘭地酒中放入了毒藥，希望賊再回來的時(shí)候喝下，同時(shí)他還報(bào)了警。根據(jù)他說的情況，警察悄悄地來到了案發(fā)現(xiàn)場(chǎng)，等待這群賊回來。屋主怕警察誤喝白蘭地，就告誡千萬別喝白蘭地，他在里面投了毒。在這個(gè)案件中，屋主投毒的行為是不是已經(jīng)構(gòu)成了故意殺人罪(預(yù)備)？

學(xué)生：西班牙教授在講座中表示，如果不用客觀歸責(zé)理論，及時(shí)個(gè)案例中因?yàn)橹秲河兄\害叔叔的意圖，他的行為可以構(gòu)成殺人罪。

張明楷：我覺得即使不用客觀歸責(zé)理論，這個(gè)案例中侄兒的行為也不構(gòu)成犯罪。倘若認(rèn)為只有使用客觀歸責(zé)理論才能解決這個(gè)案件，說明之前的理論有兩個(gè)問題：及時(shí)，不是從客觀到主觀來認(rèn)定犯罪。例如，在分析這個(gè)案件時(shí)，竟然會(huì)首先分析侄子想要?dú)⒑κ迨暹@一點(diǎn)。第二，缺乏對(duì)實(shí)行行為定型性的分析。以前，刑法中因果關(guān)系理論采取的是條件說，那么，只要行為是引起結(jié)果的條件，就當(dāng)然肯定了因果關(guān)系的存在。之前的條件說缺乏對(duì)行為的限定，也就是說，要強(qiáng)調(diào)實(shí)行行為的定型的，只有一般情況下某種行為會(huì)導(dǎo)致結(jié)果，才能肯定行為與結(jié)果之間存在因果關(guān)系。只要采取對(duì)實(shí)行行為進(jìn)行限制的條件說，就可以解決及時(shí)個(gè)案例中的問題了。

學(xué)生：如果叔叔在散步的過程中遇到雷雨天的話，還是會(huì)增加死亡的危險(xiǎn)的，這種危險(xiǎn)的增加也符合我們?nèi)粘Ｉ畹某ＷR(shí)，難道不能把讓別人在雨天到密林散步的行為認(rèn)定為實(shí)行行為嗎？

張明楷：雖然常識(shí)告訴我們，不能在雷鳴閃電中進(jìn)入密林，因?yàn)樵谝欢ǔ潭壬线€是有可能被閃電擊中的，但比起用刀捅、開槍射擊等手段來，這種被雷電擊中而死亡的仍然是一種概率很小的事件。如果侄子知道離叔叔散步的山路不遠(yuǎn)處有一個(gè)洞，洞里住著幾只老虎，侄子欺騙叔叔洞中有奇花異草什么的，叔叔在洞口被老虎吃掉的話，侄子的行為當(dāng)然構(gòu)成故意殺人罪，因?yàn)樵谶@種情況下，走到老虎洞口被老虎吃掉的概率還是很高的。雖然從表面上看，侄子既掌控不了老虎是否出來吃人，也掌控不了電閃雷鳴是否擊中人，但兩者發(fā)生的概率還是截然不同的，前者有殺人的實(shí)行行為，后者就沒有了。

學(xué)生：根據(jù)客觀歸責(zé)理論，在及時(shí)個(gè)案例中，侄子的行為創(chuàng)造的仍是一種被允許的風(fēng)險(xiǎn)，所以侄子的行為就不可能是犯罪。

張明楷：侄子的行為就沒有致人死亡的危險(xiǎn)，還有什么必要討論“被允許的風(fēng)險(xiǎn)”？我覺得當(dāng)前，“被允許的風(fēng)險(xiǎn)”這種提法已經(jīng)泛濫了。比如，我們一說開車上路，就說這是一種被允許的風(fēng)險(xiǎn)，但只要司機(jī)按照交通規(guī)則駕駛，開車就是沒有任何刑法意義上的危險(xiǎn)的行為。

學(xué)生：根據(jù)客觀歸責(zé)理論，第二個(gè)案例中的這位企業(yè)主通過合法的途徑得到了排污許可。雖然他具有特殊的知識(shí)，知道排污會(huì)致河里的螃蟹死亡，但他并沒有制造不容許的風(fēng)險(xiǎn)，所以他的行為并不構(gòu)成犯罪。

張明楷：這個(gè)案例和雅科布斯在教科書中列舉的一個(gè)毒蘑菇案很像。雅科布斯舉的案例中，廚師并不知道某種蘑菇有毒，他把這種蘑菇做成菜以后讓服務(wù)員端給顧客，恰巧這名服務(wù)員有相關(guān)的生物學(xué)知識(shí)，知道這盤菜中的蘑菇有毒，但他還是把這盤菜端給了顧客。德國(guó)學(xué)者羅克辛認(rèn)為服務(wù)員的這種行為構(gòu)成犯罪。我也覺得這種行為至少構(gòu)成幫助犯。

學(xué)生：是片面的幫助犯嗎？

張明楷：我認(rèn)為，在共同犯罪中，正犯并不一定要有犯罪故意，即使正犯僅是過失或者是意外，幫助犯也還是可以構(gòu)成故意犯罪的。在這個(gè)毒蘑菇案中，我覺得正犯應(yīng)該是那名廚師，但他僅是過失犯罪或者意外。

學(xué)生：在排污案中，那名企業(yè)主的行為恐怕都不算行政違法。有專門的排污管理部門對(duì)排污進(jìn)行管理，只要在排污許可證上允許的時(shí)間、地點(diǎn)、數(shù)量范圍內(nèi)排污，即便造成了環(huán)境污染的結(jié)果，也不能構(gòu)成犯罪吧？

張明楷：在現(xiàn)代社會(huì)，某企業(yè)排放的污染物到底對(duì)環(huán)境有多大的危害，環(huán)保部門不可能毫不知情吧？環(huán)保部門明知發(fā)放了排污許可后，一旦排污就會(huì)導(dǎo)致人畜死亡，怎么還可以去發(fā)放呢？

學(xué)生：排污許可的發(fā)放應(yīng)該僅涉及一個(gè)形式審的過程，一般相關(guān)部門只是根據(jù)企業(yè)申報(bào)的排放物質(zhì)來形式地判斷是否能夠發(fā)放排污許可證。

張明楷：如果按照你說的，排污許可僅是一個(gè)形式審，倘若企業(yè)主謊報(bào)排放物質(zhì)，取得了一個(gè)排污許可證，結(jié)果排出的污染物致人死亡了，難道這樣的行為不是犯罪？我覺得這個(gè)排污許可到底是通過什么途徑取得的，還是很重要的。要是通過欺騙手段取得的，排污的行為就是非法的。

如果某些人有一些特別的知識(shí)，能夠通過一些平常看起來很正常的行為犯罪，把這些行為通過一種理論認(rèn)定為無罪的話，恐怕并不合適。倘若毒蘑菇案中的那名服務(wù)員專門從市場(chǎng)上挑出有毒的蘑菇送進(jìn)餐館，讓廚師做給別人吃，難道他只要說上一句“反正這種蘑菇在市面上是允許買賣的”，“反正這家餐廳允許把這種蘑菇做成菜”，就因此無罪了嗎？

學(xué)生：如果給第二個(gè)案例中的企業(yè)主定罪的話，是不是會(huì)出現(xiàn)這種情形：企業(yè)主的這個(gè)行為在行政法中沒有違法，但在刑法中卻是犯罪？

張明楷：我覺得關(guān)鍵就是，憑什么說這樣的行為在行政上是合法的？這個(gè)問題的回答可能和各國(guó)行政法中的相關(guān)規(guī)定有關(guān)。我覺得在中國(guó)，如果企業(yè)主通過謊報(bào)排放物質(zhì)而騙取排污許可后排污，并導(dǎo)致重大結(jié)果的，這種行為不可能合法，無論在行政法上，還是在刑法上。在這個(gè)設(shè)定的案例中，死亡的是螃蟹而已，倘若發(fā)生了像日本水俁病那種悲慘的結(jié)果，難道也不定罪嗎？

學(xué)生：在案例三中，那名建筑專業(yè)的學(xué)生應(yīng)該負(fù)刑事責(zé)任嗎？

張明楷：這和我剛才講的那個(gè)毒蘑菇案有區(qū)別嗎？我感覺兩個(gè)案例中涉及的原理是一樣的。如果這個(gè)案件中的老板知道水泥的配方有問題，這名學(xué)生應(yīng)該是幫助犯。難道老板不知道水泥的配方有問題，這名學(xué)生就無罪嗎？我曾經(jīng)寫過一篇題為《共犯對(duì)正犯故意的從屬性之否定》的論文，發(fā)表在《政法論壇》2010年第5期。我在文中舉過一個(gè)例子：咖啡廳老板與某人有仇，仇人經(jīng)常光顧這家咖啡廳。某日，老板預(yù)料到仇人可能要來，就先在一杯咖啡中下了毒，他對(duì)一名員工說出了實(shí)情后，要求這名員工在客人來時(shí)把這杯毒咖啡遞給自己。結(jié)果過了很久仇人才來，當(dāng)時(shí)咖啡廳老板去接待仇人時(shí)，忘了毒咖啡的事情，但員工還是將毒咖啡遞給老板，后來仇人喝了毒咖啡身亡。老板在遞給客人咖啡時(shí)，老板的行為客觀上直接導(dǎo)致了被害人死亡，所以他的行為才是正犯行為。在老板當(dāng)時(shí)有殺人故意的情況下，毫無疑問，這名員工是故意殺人罪的幫助犯；但在老板當(dāng)時(shí)沒有殺人故意的情況下，無論從哪個(gè)角度看，員工也沒有支配整個(gè)因果流程，而且員工的主觀上也沒有間接正犯的故意，只有幫助犯的意思。德國(guó)刑法理論可能認(rèn)為，老板的行為構(gòu)成過失致人死亡罪，員工無罪，也可能認(rèn)為員工構(gòu)成過失致人死亡罪。我認(rèn)為，他們之所以會(huì)得出這樣的結(jié)論，與他們將故意放在構(gòu)成要件內(nèi)討論息息相關(guān)。根據(jù)共犯從屬性理論，共犯的成立需要正犯行為符合構(gòu)成要件且違法，這就要求正犯必須有犯某個(gè)罪的故意，才能成立共犯。在咖啡廳老板沒有犯殺人罪的情況下，這名員工也就不能構(gòu)成殺人罪的幫助犯了。而我認(rèn)為，故意不是違法要素，只要正犯的行為在客觀上符合了構(gòu)成要件且違法就可以了，并不需要正犯有犯罪故意，所以，在這個(gè)案件中，即使咖啡廳老板當(dāng)時(shí)并沒有殺人故意，也不妨礙員工成立殺人罪的幫助犯。具體來說，我首先要看客觀上行為是不是會(huì)導(dǎo)致結(jié)果，導(dǎo)致結(jié)果發(fā)生的行為就是正犯行為；接著再看實(shí)施這個(gè)行為的人有沒有故意，正犯是故意，還是過失，甚至意外事件，也不妨礙其他共犯的認(rèn)定，因?yàn)樵谡傅男袨橐呀?jīng)具有不法的前提下，共犯的行為也就有了不法，在這種情況下，不法可以連帶，但責(zé)任需要個(gè)別判斷。

學(xué)生：在第四個(gè)案例中，因?yàn)樨?fù)責(zé)簽單的不是這名會(huì)計(jì)，他只是負(fù)責(zé)匯款，所以他并不為增加逃稅危險(xiǎn)負(fù)責(zé)。可以這么理解嗎？

張明楷：我覺得這個(gè)案例中涉及的問題與第三個(gè)案例沒多大區(qū)別。如果這家公司的老板知情，老板是正犯，會(huì)計(jì)就是共犯。

學(xué)生：如果這名會(huì)計(jì)是按照老板的要求做的，那么，他還構(gòu)成逃稅罪嗎？

張明楷：這名會(huì)計(jì)通過電腦進(jìn)行逃稅轉(zhuǎn)賬，這種行為與公司會(huì)計(jì)、出納做假賬的行為有何不同？他不也是把公司的收入不入賬嗎？難道公司老板要求逃稅的命令是法令不能違反嗎？當(dāng)一個(gè)企業(yè)的上司要求下屬殺人的話，難道下屬就無罪了嗎？

實(shí)際上我們國(guó)家就發(fā)生過一起類似的案件：一名公司會(huì)計(jì)擅自做主，幫公司逃稅120萬，公司的老板對(duì)此毫不知情。雖然老板不知情，這個(gè)行為不能構(gòu)成單位犯罪，但我覺得可以按照自然人偷稅來定罪量刑。

學(xué)生：第五個(gè)案例如果發(fā)生在我國(guó)的話，賣的人賣出的致購(gòu)買人服用后死亡的，要定故意殺人罪嗎？

張明楷：如果賣方不知道海洛因有問題，怎么能認(rèn)為他有殺人的故意呢？在我國(guó)，不可能定故意殺人罪。再說，在實(shí)踐中，假如一個(gè)吸毒的人因?yàn)槲舅懒耍痉ú块T都會(huì)認(rèn)為這是吸毒者自己吸毒所致，根本不會(huì)認(rèn)為這是殺人案件。

你們認(rèn)為第六個(gè)案例無罪嗎？

學(xué)生：西班牙教授在講座中提出，如果只是一夜情的話，被害人應(yīng)自我答責(zé)，被告人無罪；但如果雙方是夫妻關(guān)系或穩(wěn)定的情人關(guān)系，患病一方就有義務(wù)說明自己有艾滋病，如果不說實(shí)情導(dǎo)致對(duì)方感染的話，就構(gòu)成故意傷害罪等相關(guān)犯罪。他當(dāng)時(shí)舉了一個(gè)德國(guó)的判例，案件中的被告人與被害人存在穩(wěn)定的情人關(guān)系，雙方有書面保障過不給對(duì)方帶來危險(xiǎn)，結(jié)果一方患了艾滋病后未告知另一方，導(dǎo)致另一方也患上了艾滋病，法院認(rèn)為在這種情況下，患病一方的行為構(gòu)成犯罪。

張明楷：根據(jù)社會(huì)一般觀念，被害人實(shí)施的行為比較危險(xiǎn)，但被害人仍自冒風(fēng)險(xiǎn)實(shí)施了這樣的行為，在這種情況下，我們才會(huì)討論他是否對(duì)自冒風(fēng)險(xiǎn)的行為自我答責(zé)。西班牙、德國(guó)刑法學(xué)者之所以會(huì)得出一夜情中被害人被傳染艾滋病要自我答責(zé)這樣的結(jié)論，或許與艾滋病較多有關(guān)系。如果艾滋病較為普遍的話，社會(huì)一般觀念會(huì)認(rèn)為一夜情極有可能會(huì)患上這種病，一夜情可能是一種比較危險(xiǎn)的行為；出去一夜情的人當(dāng)然也就會(huì)知道自己有很大的罹患艾滋病的風(fēng)險(xiǎn)了，如果他自己在明知風(fēng)險(xiǎn)的情況下仍無所顧忌，才會(huì)涉及他是否要自我答責(zé)的問題。但如果我們的社會(huì)沒有那么多的艾滋病，社會(huì)一般觀念并不會(huì)認(rèn)為一夜情是一種十分有可能患上艾滋病的行為，被害人出去一夜情時(shí)往往也不會(huì)意識(shí)到這是一種有生命危險(xiǎn)的行為，在這種情況下要被害人自我答責(zé)，我覺得并不合理。

我剛上研究生的時(shí)候和別人討論過這樣一個(gè)案件：一個(gè)男的把一個(gè)女的甩了，但女方仍纏著男方不放，男方對(duì)女方很不耐煩，并沒有要同對(duì)方和好的意思。時(shí)間一長(zhǎng)，女方也就因愛生恨，在她得知自己得了乙肝之后，就去找男方，她說“我再也不糾纏你了，但你能不能吻我一次”。男方同意以后與女方接吻，結(jié)果后來男方也得了乙肝。我當(dāng)時(shí)就認(rèn)為女方的這種行為構(gòu)成故意傷害罪。男方肯定不會(huì)想到一個(gè)吻就要患病，怎么能讓他自我答責(zé)呢？

再回到第六個(gè)案例來。我認(rèn)為這樣的案件要是發(fā)生在我國(guó)，還是應(yīng)該定故意傷害罪的。這與每個(gè)國(guó)家的具體國(guó)情息息相關(guān)。如果一個(gè)地區(qū)艾滋病發(fā)病率較低，一夜情中一方患了艾滋病就必須把實(shí)情告知另一方，因?yàn)樵谶@種情況下，一般人根本不會(huì)意識(shí)到接下來的行為是很有風(fēng)險(xiǎn)的。相反，如果一個(gè)地區(qū)的艾滋病發(fā)病率較高，甚至較為普遍，一夜情中患病的一方即使不把實(shí)情說出，對(duì)方也會(huì)意識(shí)到這一點(diǎn)，在這種情況下對(duì)方還毫不防備的話，就有討論被害人是否自我答責(zé)的大前提了。

學(xué)生：即便現(xiàn)在在我國(guó)艾滋病的發(fā)病率還不普遍，但通過媒體宣傳等途徑，事實(shí)上還是有很多人都已經(jīng)意識(shí)到有艾滋病的存在。

張明楷：現(xiàn)實(shí)生活中艾滋病的發(fā)病率較低，即使媒體宣傳過這種病，人們也對(duì)這種傳染病有一些了解，仍不能說社會(huì)一般人已經(jīng)普遍認(rèn)為，一旦出去一夜情的話，就很有可能被傳染。

另外，我覺得即使在艾滋病多發(fā)的國(guó)家和地區(qū)，發(fā)生與第六個(gè)案例類似的情況也不能均毫不懷疑地認(rèn)為被害人應(yīng)該自我答責(zé)。因?yàn)閷?duì)方如果不告訴實(shí)情，另一方也不好開口問。如果問的話，對(duì)方一旦沒有艾滋病，就很有可能認(rèn)為問的一方在侮辱誹謗，基于這個(gè)原因，一般人恐怕也就會(huì)閉口不談。總之，在這個(gè)問題上，還需要進(jìn)一步探討是否能適用被害人答責(zé)。

學(xué)生：傳染艾滋病一方的行為人構(gòu)成的是故意傷害罪還是故意殺人罪？

張明楷：我覺得定故意傷害罪就可以了。因?yàn)榛歼@個(gè)病之后，并不是馬上死亡，通過治療等手段可以維持較長(zhǎng)時(shí)間。

學(xué)生：第七個(gè)案例貌似不需要客觀歸責(zé)理論也可以解決。相當(dāng)因果關(guān)系說認(rèn)為在這種情況下，行為和結(jié)果的發(fā)生之間不具有相當(dāng)性，因?yàn)闆]有因果關(guān)系；當(dāng)前的條件說認(rèn)為這種情況禁止溯及。

張明楷：的確是這樣的。

學(xué)生：西班牙教授認(rèn)為在第八個(gè)案例中，根據(jù)客觀歸責(zé)理論，這樣的結(jié)果不能歸責(zé)于醫(yī)生的行為。也就是說，這名醫(yī)生不對(duì)死亡結(jié)果負(fù)責(zé)。但醫(yī)生在既無資質(zhì)、又無條件的情況下進(jìn)行醫(yī)學(xué)實(shí)驗(yàn)，從一般情況來看，也產(chǎn)生了更多的死亡人數(shù)，怎么就無罪了呢？那罹患絕癥的病人不就都可以拿來做醫(yī)學(xué)實(shí)驗(yàn)了嗎？

張明楷：我覺得并不是所有的客觀歸責(zé)理論都會(huì)得出他那樣的結(jié)論。因?yàn)榭陀^歸責(zé)理論內(nèi)部還存有不少爭(zhēng)議。在判斷是否制造了不被允許的危險(xiǎn)，這個(gè)危險(xiǎn)是否已經(jīng)現(xiàn)實(shí)化這個(gè)問題上，可能每個(gè)人的判斷并不一樣。我覺得在這個(gè)案例中，這名醫(yī)生在沒有資質(zhì)、沒有條件的情況下，將有未知風(fēng)險(xiǎn)的藥用在絕癥患者身上，他這樣的醫(yī)療實(shí)驗(yàn)行為導(dǎo)致患者死亡的人數(shù)是正常情況下的兩倍，就應(yīng)該肯定他的行為有致人死亡的危險(xiǎn)，他要為8名死亡患者中的4人的死亡負(fù)責(zé)。

學(xué)生：西班牙教授認(rèn)為這樣的結(jié)果不能歸責(zé)于行為的理由是，根本沒辦法證明哪個(gè)人的死亡是由醫(yī)生非常規(guī)的醫(yī)療行為導(dǎo)致的，換句話說，雖然一般情況下只會(huì)死4個(gè)人，這種情況下死了8個(gè)人，但這8個(gè)人的死亡到底是癌細(xì)胞擴(kuò)散所致，還是醫(yī)生的非常規(guī)醫(yī)療所致，這一點(diǎn)還是有疑問的。

張明楷：如果是你說的這種情況的話，條件說就能解決這個(gè)問題，沒有前行為就沒有后結(jié)果，現(xiàn)在的情況是，沒有前行為仍可能會(huì)有后結(jié)果，所以根據(jù)條件說，就可以認(rèn)定行為和結(jié)果之間沒有因果關(guān)系。難道還需要其他理論解釋嗎？此外，如果說不能證明具體哪些人的死亡是由他的行為造成的，這只是證據(jù)或者證明問題，而不是客觀歸責(zé)問題吧。

學(xué)生：案例九中，賣藥的行為構(gòu)成故意殺人罪的幫助犯嗎？

張明楷：我同意西班牙教授對(duì)這個(gè)問題的看法，在這種情況下，因?yàn)闅⑷说奈ｋU(xiǎn)并不緊迫，還是可以將賣老鼠藥的行為認(rèn)定為中立行為而不定罪。但如果行為人把自己的妻子帶到店門口，告訴賣藥的人自己買藥就是要毒死妻子，倘若在這種情況下賣藥的人還賣藥的話，他的賣藥行為就不能認(rèn)定為中立行為了。這時(shí)還是有比較緊迫的危險(xiǎn)的。就好比雅科布斯舉的那個(gè)例子一樣，兩個(gè)人在斧頭店門口打架，一方斗敗了以后急匆匆跑進(jìn)店內(nèi)，要求店主賣給他斧頭砍人，此時(shí)殺人的危險(xiǎn)迫在眉睫，賣給斧頭的行為就肯定是故意殺人罪的幫助行為了。

學(xué)生：您覺得第十個(gè)案例發(fā)生在我國(guó)的話，要怎么處理呢？

張明楷：實(shí)際上，我國(guó)還真發(fā)生過一起類似的案例：一個(gè)小偷經(jīng)常到一家人家里偷東西，每次偷東西都會(huì)偷喝這家人的咖啡。后來屋主就在自家咖啡里下了毒，結(jié)果小偷又來的時(shí)候喝下了毒咖啡死了。這樣的案件確實(shí)有爭(zhēng)議的地方，比如屋主在自家咖啡里放什么東西都是無可非議的，因?yàn)榉孔邮亲约旱模瑬|西也是自己的，在自己的支配領(lǐng)域處分自己的財(cái)物天經(jīng)地義。但是小偷經(jīng)常光顧，屋主顯然是為了毒殺小偷的，小偷又不是老鼠，毒死了也沒關(guān)系，還是有定故意殺人罪的可能性的。

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