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一、法的概念的爭(zhēng)議

思維導(dǎo)圖](略

“什么是法?”這是最根本的法律問(wèn)題。因?yàn)榉ǖ母拍畈煌瑢?dǎo)致了法律的范圍不同，進(jìn)而導(dǎo)致我們要遵守的“法”也是不同的。有些法雖然是國(guó)家制定的，但違反人類道德(例如希特勒時(shí)期的《種族法》宣揚(yáng)種族滅絕)，那它還是不是法?或者說(shuō)，如果你按照這種規(guī)定實(shí)施了種族滅絕行為，那么你要不要承擔(dān)“法律責(zé)任”?這些問(wèn)題的答案取決于什么是法。

整體而言，關(guān)于法的概念有兩大立場(chǎng)：“實(shí)證主義”和“非實(shí)證主義”。二者分類的依據(jù)是：是否認(rèn)為法與道德之間有本質(zhì)、必然聯(lián)系。

一)實(shí)證主義法學(xué)派

1.基本立場(chǎng)。

實(shí)證主義法學(xué)派認(rèn)為，法律和道德在概念上沒(méi)有本質(zhì)或必然聯(lián)系，或者說(shuō)，“實(shí)際上是怎樣的法”和“應(yīng)該是怎樣的法”之間沒(méi)有概念上的必然聯(lián)系。

按照這種觀點(diǎn)，人們只需要遵守“實(shí)然的法律(即實(shí)際存在的法律)”，而不需要遵守“應(yīng)然的法律(即道德的應(yīng)然要求)”。因此，即便某個(gè)實(shí)際制定出來(lái)的法律違反了道德，人們?nèi)匀恍枰袷亍?ldquo;惡法亦法”即是這個(gè)意思。

2.具體種類。

1)以“性制定”作為定義法的首要因素，即只要是由有立法權(quán)的機(jī)關(guān)制定的特定規(guī)則都是法律，不管它是否違反道德。這是分析法學(xué)派的基本觀點(diǎn)，代表人物有奧斯丁、哈特和凱爾森。

2)以“社會(huì)實(shí)效”作為定義法的首要因素，即只要某種規(guī)則在社會(huì)中實(shí)際有效，它就是法，而不管它是不是機(jī)關(guān)制定的，也不管它是不是違反道德。這是社會(huì)法學(xué)派的基本觀點(diǎn)，代表人物有埃利希、龐德。

3)還有些法實(shí)證主義者，將“制定”和“社會(huì)實(shí)效”結(jié)合來(lái)定義法的概念，即只要是由立法機(jī)關(guān)制定，并且在社會(huì)中實(shí)際得到人們的遵守，這就是法。

二)非實(shí)證主義法學(xué)派

1.基本立場(chǎng)。

非實(shí)證主義法學(xué)派認(rèn)為，內(nèi)容的正確性(即道德)是法的必要因素。因此，如果某個(gè)法律違反道德，那它就不是真正的法，人們違反它并不構(gòu)成“違法”。“惡法非法”即是這個(gè)意思。根據(jù)非實(shí)證主義的立場(chǎng)，前述的希特勒《種族法》違反道德，因此不是真正的法，可以不遵守。

2.具體種類。

1)自然法學(xué)派主張，內(nèi)容的正確性是法概念的要素。

2)綜合法學(xué)派主張，內(nèi)容的正確性、制定以及社會(huì)實(shí)效，都是法概念的必備要素。

[例解]實(shí)證主義和非實(shí)證主義由于立場(chǎng)不同，導(dǎo)致在特定案件中的結(jié)論也是不同的。張某在開(kāi)車上班途中，發(fā)現(xiàn)趙某被汽車撞傷，昏倒在地。張某將趙某扶進(jìn)自己的汽車，闖過(guò)三個(gè)紅燈，將趙某及時(shí)送到醫(yī)院搶救。對(duì)于張某闖紅燈的行為是否處罰?交通警察面臨兩種選擇：

1)實(shí)證主義立場(chǎng)。依據(jù)我國(guó)《道路交通安全法》第90條規(guī)定：“機(jī)動(dòng)車駕駛?cè)诉`反道路交通安全法律、法規(guī)關(guān)于道路通行規(guī)定的，處警告或者二十元以上二百元以下罰款……”對(duì)張某進(jìn)行處罰。

2)非實(shí)證主義立場(chǎng)。張某雖然違反《道路交通安全法》，但由于其目的是為了挽救人的生命，是高尚的道德行為，因此，對(duì)張某不進(jìn)行處罰。

[例1-1](2013年 卷一 88題)關(guān)于實(shí)證主義法學(xué)和非實(shí)證主義法學(xué)，下列說(shuō)法不正確的是：

A.實(shí)證主義法學(xué)認(rèn)為，在“實(shí)際上是怎樣的法”與“應(yīng)該是怎樣的法”之間不存在概念上的必然聯(lián)系

B.非實(shí)證主義法學(xué)在定義法的概念時(shí)并不必然排除社會(huì)實(shí)效性要素和性制定要素

C.所有的非實(shí)證主義法學(xué)都可以被看作是古典自然法學(xué)

D.僅根據(jù)社會(huì)實(shí)效性要素，并不能將實(shí)證主義法學(xué)派、非實(shí)證主義法學(xué)派和其他法學(xué)派(比如社會(huì)法學(xué)派)在法定義上的觀點(diǎn)區(qū)別開(kāi)來(lái)

見(jiàn)腳注—[答案]C。非實(shí)證主義法學(xué)包括自然法學(xué)和綜合法學(xué)。A選項(xiàng)正確：實(shí)證主義認(rèn)為實(shí)定法與道德(應(yīng)然法)無(wú)本質(zhì)必然聯(lián)系;B選項(xiàng)正確：綜合法學(xué)派就沒(méi)有排除社會(huì)實(shí)效和制定，排除社會(huì)實(shí)效和制定的僅是自然法學(xué)派;D選項(xiàng)正確：根據(jù)是否與道德有必然聯(lián)系，才能將實(shí)證、非實(shí)證區(qū)分開(kāi)來(lái)。

二、西方主要法哲學(xué)流派

西方存在眾多的法哲學(xué)流派，這些流派從不同角度探討了“法律的本質(zhì)”，為人們展現(xiàn)出“法律的多面性”。這也表明，在法理學(xué)看來(lái)，在疑難案件的裁判中，并不存在“正確的答案”，因?yàn)椴煌姆▽W(xué)流派有不同的觀點(diǎn)，學(xué)派立場(chǎng)不同，答案也會(huì)不同。

2017年備考，考生除了掌握上述自然法學(xué)派、分析法學(xué)派、社會(huì)法學(xué)派的基本觀點(diǎn)外，還需了解功利主義法學(xué)派和歷史法學(xué)派的觀點(diǎn)。

1.功利主義法學(xué)派。功利主義法學(xué)派的核心觀點(diǎn)是：人們有“趨樂(lè)避苦”的本能，因此法律制度要符合這種本能，增加人們的“快樂(lè)”，減少人們的“痛苦”。按照該學(xué)派的觀點(diǎn)，如果為了挽救10個(gè)人而殺掉1個(gè)人，就是合法的。

2.歷史法學(xué)派。歷史法學(xué)派的核心觀點(diǎn)是：“民族精神”才是法律的本質(zhì)，法律制度必須依據(jù)“民族精神”來(lái)設(shè)計(jì)。該學(xué)派對(duì)后世的社會(huì)法學(xué)派(強(qiáng)調(diào)習(xí)慣法)有重要影響。

[例1-2](2013年 卷一 53題)一外國(guó)電影故事描寫道：五名探險(xiǎn)者受困山洞，水盡糧絕，五人中的摩爾提議抽簽吃掉一人，救活他人，大家同意。在抽簽前摩爾反悔，但其他四人仍執(zhí)意抽簽，恰好抽中摩爾并將其吃掉。獲救后，四人被以殺人罪起訴并被判處絞刑。關(guān)于上述故事情節(jié)，下列哪些說(shuō)法是不正確的?

A.其他四人侵犯了摩爾的生命權(quán)

B.按照功利主義“較大多數(shù)人之福祉”的思想，“一命換多命”是符合法理的

C.五人之間不存在利益上的沖突

D.從不同法學(xué)派的立場(chǎng)看，此案的判決存在“正確的答案”

見(jiàn)腳注—[答案]CD。B選項(xiàng)表述正確是因?yàn)椋阂幻鼡Q多命是以一份“痛苦”換來(lái)了多份“快樂(lè)”。D選項(xiàng)表述錯(cuò)誤是因?yàn)椋翰煌姆▽W(xué)流派有不同的立場(chǎng)，立場(chǎng)不同導(dǎo)致案件結(jié)果可能不同，因此，案件中特別是疑難案件中往往不存在“正確的答案”。例如，該案如果按照自然法學(xué)派的觀點(diǎn)：“生命權(quán)都是平等的，不得進(jìn)行數(shù)量比較”，那么“一命換多命”的做法并不符合“自然法學(xué)派”的觀點(diǎn)。

三、馬克思主義論法的本質(zhì)

思維導(dǎo)圖](略

一)及時(shí)層本質(zhì)為法的正式性

法的正式性也叫做法的官方性、國(guó)家性，是指法是由國(guó)家制定或認(rèn)可，并由國(guó)家強(qiáng)制力保障實(shí)施的、正式的、官方的行為規(guī)范。

二)第二層本質(zhì)為法的階級(jí)性

法體現(xiàn)的國(guó)家意志不是全部社會(huì)成員的意志，而是統(tǒng)治階級(jí)的意志。

[命題分析]針對(duì)階級(jí)性，考生需要注意以下問(wèn)題：

1.這種意志僅具有表面上的公共性、中立性，不能把統(tǒng)治階級(jí)意志等同于“公共意志”;

2.這種意志是統(tǒng)治階級(jí)的整體意志，它不是個(gè)別意志的簡(jiǎn)單相加;

3.統(tǒng)治階級(jí)在進(jìn)行利益衡量時(shí)，會(huì)考慮被統(tǒng)治階級(jí)的利益，但最終的結(jié)果——法律，只能是統(tǒng)治階級(jí)意志的體現(xiàn)。

三)法的本質(zhì)最終體現(xiàn)為法的社會(huì)性

大部分法學(xué)家都承認(rèn)，法的內(nèi)容受社會(huì)因素制約;馬克思更進(jìn)一步地看到：在這些社會(huì)因素中，最根本的社會(huì)因素(或者說(shuō)最終決定力量)是社會(huì)物質(zhì)生活條件。

正是在這個(gè)意義上，馬克思說(shuō)：“國(guó)家不是在創(chuàng)造法律，而是在表述法律”，即國(guó)家只不過(guò)是把“社會(huì)需要”上升為“法律規(guī)定”。

[例解]伴隨著市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，出現(xiàn)了企業(yè)的壟斷行為，為了對(duì)此進(jìn)行規(guī)范，要制定專門的《反壟斷法》;也就是說(shuō)，國(guó)家之所以規(guī)定《反壟斷法》，是因?yàn)?ldquo;社會(huì)中出現(xiàn)了壟斷企業(yè)”，社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展對(duì)國(guó)家立法提出了這種需求。

[命題分析]針對(duì)社會(huì)性，考生需要明確的是，馬克思法學(xué)派與其他法學(xué)派的根本區(qū)別不在于是否承認(rèn)社會(huì)是法律的前提與基礎(chǔ)，而在于是否承認(rèn)物質(zhì)生活條件對(duì)法律的根本決定作用。

[例1-3](2007年 卷一 1題)馬克思曾說(shuō)：“社會(huì)不是以法律為基礎(chǔ)，那是法學(xué)家的幻想。相反，法律應(yīng)該以社會(huì)為基礎(chǔ)。法律應(yīng)該是社會(huì)共同的，由一定的物質(zhì)生產(chǎn)方式所產(chǎn)生的利益需要的表現(xiàn)，而不是單個(gè)人的恣意橫行。”根據(jù)這段話所表達(dá)的馬克思主義法學(xué)原理，下列哪一選項(xiàng)是正確的?[1]

A.強(qiáng)調(diào)法律以社會(huì)為基礎(chǔ)，這是馬克思主義法學(xué)與其他派別法學(xué)的根本區(qū)別

B.法律在本質(zhì)上是社會(huì)共同體意志的體現(xiàn)

C.在任何社會(huì)，利益需要實(shí)際上都是法律內(nèi)容的決定性因素

D.特定時(shí)空下的特定國(guó)家的法律都是由一定的社會(huì)物質(zhì)生活條件所決定的

[1] [答案]D。A選項(xiàng)，根本區(qū)別在于“是否承認(rèn)物質(zhì)生活條件的根本決定作用”;B選項(xiàng)，是統(tǒng)治階級(jí)意志的體現(xiàn);C選項(xiàng)，法律內(nèi)容的決定性要素是物質(zhì)生活條件。