《民訴法解釋》共23章552條，近6萬字。如何去解讀與適用？
本書在體例排版上即十分用心，同時在內(nèi)容撰寫上做到最為詳盡。針對每一個具體條文，按照[條文主旨]、[背景透析]、[法義精要]、[實務(wù)指引]、[典型案例]、[法條鏈接]六個層次依次逐條深入闡釋，一方面注重對解釋條文涵義的解說，另一方面注重對立法背景的透析；不僅注重對解釋條文本身的理解，而且注重對審判實務(wù)問題的具體指引；既注重對相關(guān)法律知識的梳理，又注重通過典型案例予以生動闡釋。用足150萬字，力求對新民事訴訟法司法解釋進(jìn)行、系統(tǒng)、深入、的闡釋，對實務(wù)操作提供有針對性的指引，對可能產(chǎn)生的疑難問題給出有價值的分析或建設(shè)性的探討，并獨(dú)家附上新《民事訴訟法》與新《民訴法解釋》對應(yīng)表。
全書展現(xiàn)較高人民法院的法官在長期司法實踐中所秉持的法律思維與法律方法，充分闡明民事訴訟法司法解釋研究制定過程中的思辨與取舍，揭示每個條文的主旨與內(nèi)涵。
新民訴法解釋解讀，實務(wù)操作規(guī)范指導(dǎo)
本書具有三大優(yōu)勢：
1.內(nèi)容更豐富：六個層次全解讀修改背景、條文深意；
2.實用性更強(qiáng)：透析法審判理論、實務(wù)經(jīng)驗；
3.編排更合理：體例編排獨(dú)具匠心，既突出重點，又方便新舊比照與對應(yīng)。
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江必新，1956年生，湖北枝江人，法學(xué)博士，博士生導(dǎo)師。現(xiàn)任較高人民法院黨組副書記、副院長、審判委員會委員。
1978年至1984年就讀于西南政法大學(xué)，先后獲學(xué)士、碩士學(xué)位，1999年至2004年就讀于北京大學(xué)，獲憲法與行政法學(xué)博士學(xué)位。先后被聘為中國政法大學(xué)、中南大學(xué)等博士生導(dǎo)師,并擔(dān)任中國法學(xué)會副會長、中國行為法學(xué)會會長等。1999年被中國法學(xué)會評為"全國十大杰出中青年法學(xué)家"，2009年被評為首批"當(dāng)代中國法學(xué)名家"。
著有：《法治國家的制度邏輯與理性構(gòu)建》、《民事訴訟的制度邏輯與理性構(gòu)建——再修改之思辨》、《再審的理念、制度與機(jī)制》、《執(zhí)行的理念、制度與機(jī)制》、等著作五十余部。在《中國社會科學(xué)》、《中國法學(xué)》、《求是》、《法學(xué)研究》、《法學(xué)雜志》、《人民司法》、《法律適用》等刊物上兩百余篇。
較高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國民事訴訟法》的解釋
一、管 轄
及時條 [重大涉外案件]
第二條 [專利、海事海商案件的管轄]
第三條 [住所地]
第四條 [經(jīng)常居住地]
第五條 [個人合伙、合伙型聯(lián)營體為被告的管轄]
第六條 [當(dāng)事人被注銷戶籍的管轄]
第七條 [當(dāng)事人戶籍遷出后尚未落戶的管轄]
第八條 [當(dāng)事人被監(jiān)禁或者被采取強(qiáng)制性教育措施的管轄]
第九條 [贍養(yǎng)費(fèi)、撫育費(fèi)、扶養(yǎng)費(fèi)糾紛管轄]
第十條 [監(jiān)護(hù)權(quán)糾紛管轄]
第十一條 [涉軍民事糾紛管轄]
第十二條[夫妻一方或者雙方離開住所地超過一年的離婚糾紛管轄]
第十三條 [國內(nèi)結(jié)婚并定居國外的華僑離婚糾紛管轄]
第十四條 [國外結(jié)婚并定居國外的華僑離婚糾紛管轄]
第十五條 [中國公民一方居住在國外的離婚糾紛管轄]
第十六條 [中國公民在國外但未定居的離婚糾紛管轄]
第十七條 [離婚后財產(chǎn)分割糾紛管轄]
第十八條 [合同履行地]
第十九條 [財產(chǎn)租賃合同、融資租賃合同合同履行地]
第二十條 [網(wǎng)絡(luò)買賣合同履行地]
第二十一條 [保險合同管轄]
第二十二條 [公司糾紛管轄]
第二十三條 [申請支付令的管轄]
第二十四條 [侵權(quán)行為地]
第二十五條 [信息網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為地]
第二十六條 [產(chǎn)品責(zé)任糾紛管轄]
第二十七條 [訴前保全損害責(zé)任糾紛管轄]
第二十八條 [不動產(chǎn)糾紛]
第二十九條 [書面管轄協(xié)議]
第三十條 [協(xié)議管轄的適用]
第三十一條 [格式管轄協(xié)議的效力]
第三十二條 [當(dāng)事人住所地變更后的管轄]
第三十三條 [管轄協(xié)議對合同受讓人的效力]
第三十四條 [身份關(guān)系解除后財產(chǎn)爭議的協(xié)議管轄]
第三十五條 [移送管轄的期限]
第三十六條 [立案在先管轄]
第三十七條 [管轄恒定之一]
第三十八條 [管轄恒定之二]
第三十九條 [管轄恒定之三]
第四十條 [管轄權(quán)爭議處理]
第四十一條 [指定管轄]
第四十二條 [管轄權(quán)下交]
二、回 避
第四十三條 [應(yīng)當(dāng)回避]
第四十四條 [申請回避]
第四十五條 [重復(fù)參審回避]
第四十六條 [職權(quán)回避]
第四十七條 [回避告知]
第四十八條 [回避主體]
第四十九條 [書記員、執(zhí)行員回避]
三、訴訟參加人
第五十條 [訴訟代表人]
第五十一條 [代表人變更]
第五十二條 [其他組織]
第五十三條 [不具有訴訟主體資格的分支機(jī)構(gòu)]
第五十四條 [掛靠糾紛當(dāng)事人]
第五十五條 [繼承人承擔(dān)訴訟]
第五十六條 [職務(wù)侵權(quán)糾紛當(dāng)事人]
第五十七條 [勞務(wù)侵權(quán)糾紛當(dāng)事人]
第五十八條 [勞務(wù)派遣侵權(quán)糾紛當(dāng)事人]
第五十九條 [個體工商戶的訴訟地位]
第六十條 [個人合伙的訴訟地位]
第六十一條 [調(diào)解協(xié)議案件當(dāng)事人]
第六十二條 [行為人作為當(dāng)事人]
第六十三條 [企業(yè)法人變更時當(dāng)事人的確定]
第六十四條 [企業(yè)法人解散時當(dāng)事人的確定]
第六十五條 [借用行為當(dāng)事人]
第六十六條 [保障糾紛當(dāng)事人]
第六十七條 [無民事行為能力人、限制民事行為能力人致人損害時當(dāng)事人的確定]
第六十八條 [村民委員會或者村民小組為當(dāng)事人]
第六十九條 [死者近親屬為當(dāng)事人]
第七十條 [繼承糾紛當(dāng)事人]
第七十一條 [被人和人為當(dāng)事人]
第七十二條 [共有糾紛當(dāng)事人]
第七十三條 [必要的共同訴訟當(dāng)事人]
第七十四條 [追加共同訴訟當(dāng)事人]
第七十五條 [人數(shù)眾多]
第七十六條 [人數(shù)確定時代表人的選定]
第七十七條 [人數(shù)不確定時代表人的選定]
第七十八條 [代表人、訴訟人人數(shù)]
第七十九條 [代表訴訟案件公告]
第八十條 [權(quán)利人登記]
第八十一條 [第三人參加訴訟方式]
第八十二條 [無獨(dú)立請求權(quán)第三人的權(quán)利義務(wù)]
第八十三條 [法定人]
第八十四條 [訴訟人資格]
第八十五條 [以近親屬名義訴訟]
第八十六條 [以工作人員名義訴訟]
第八十七條 [社會團(tuán)體推薦人的條件]
第八十八條 [訴訟人提交的材料]
第八十九條 [授權(quán)委托書]
四、證 據(jù)
第九十條 [舉證責(zé)任]
第九十一條 [舉證責(zé)任分配]
第九十二條 [自認(rèn)]
第九十三條 [免證事實]
第九十四條 [因客觀原因不能自行收集的證據(jù)]
第九十五條 [不予準(zhǔn)許調(diào)查收集證據(jù)申請]
第九十六條 [依職權(quán)調(diào)查收集的證據(jù)]
第九十七條 [調(diào)查收集證據(jù)的程序]
第九十八條 [證據(jù)保全]
第九十九條 [舉證期限]
及時百條 [舉證期限延長]
及時百零一條 [逾期舉證的審查]
及時百零二條 [逾期舉證的法律后果]
及時百零三條 [證據(jù)開示]
及時百零四條 [質(zhì)證內(nèi)容]
及時百零五條 [證據(jù)審核]
及時百零六條 [非法證據(jù)的判斷標(biāo)準(zhǔn)]
及時百零七條 [調(diào)解自認(rèn)的效力]
及時百零八條 [證明標(biāo)準(zhǔn)]
及時百零九條 [特殊證明標(biāo)準(zhǔn)]
及時百一十條 [當(dāng)事人具結(jié)]
及時百一十一條 [提交書證原件確有困難的情形]
及時百一十二條 [證明妨害]
及時百一十三條 [妨害證明行為的處理]
及時百一十四條 [公文書證]
及時百一十五條 [單位出具證明文書]
及時百一十六條 [視聽資料和電子數(shù)據(jù)]
及時百一十七條 [證人出庭]
及時百一十八條 [證人出庭作證費(fèi)用]
及時百一十九條 [證人具結(jié)]
及時百二十條 [拒絕具結(jié)的后果]
及時百二十一條 [鑒定]
及時百二十二條 [專家輔助人地位]
及時百二十三條 [專家輔助人參加訴訟]
及時百二十四條 [勘驗]
五、期間和送達(dá)
及時百二十五條 [期間起算]
及時百二十六條 [立案期限]
及時百二十七條 [不變期間]
及時百二十八條 [再審審理期限]
及時百二十九條 [再審審查期限]
及時百三十條 [留置送達(dá)]
及時百三十一條 [直接送達(dá)]
及時百三十二條 [向訴訟人送達(dá)]
及時百三十三條 [調(diào)解書送達(dá)]
及時百三十四條 [委托送達(dá)]
及時百三十五條 [電子送達(dá)]
及時百三十六條 [電子送達(dá)方式的確認(rèn)]
及時百三十七條 [送達(dá)地址恒定]
及時百三十八條 [公告送達(dá)]
及時百三十九條 [公告送達(dá)的內(nèi)容]
及時百四十條 [簡易程序不適用公告送達(dá)]
及時百四十一條 [宣判送達(dá)]
六、調(diào) 解
及時百四十二條 [徑行調(diào)解]
及時百四十三條 [不適用調(diào)解情形]
及時百四十四條 [虛假調(diào)解的制裁]
及時百四十五條 [調(diào)解原則]
及時百四十六條 [調(diào)解保密原則]
及時百四十七條 [委托人參加調(diào)解]
及時百四十八條 [和解、調(diào)解協(xié)議與判決的轉(zhuǎn)換]
及時百四十九條 [調(diào)解書生效日期]
及時百五十條 [無獨(dú)立請求權(quán)的第三人參加調(diào)解]
及時百五十一條 [調(diào)解協(xié)議效力]
七、保全和先予執(zhí)行
及時百五十二條 [保全擔(dān)保]
及時百五十三條 [特殊物品保全]
及時百五十四條 [保全財產(chǎn)保管]
及時百五十五條 [保全財產(chǎn)的使用]
及時百五十六條 [保全方法和措施]
及時百五十七條 [擔(dān)保物保全效力]
及時百五十八條 [保全到期收益]
及時百五十九條 [到期債權(quán)保全]
及時百六十條 [訴前保全的移送]
及時百六十一條 [上訴期間保全]
及時百六十二條 [二審再審保全實施]
及時百六十三條 [執(zhí)行前保全]
及時百六十四條 [擔(dān)保財產(chǎn)保全]
及時百六十五條 [保全措施解除]
及時百六十六條 [解除保全裁定]
及時百六十七條 [變更保全標(biāo)的物]
及時百六十八條 [訴訟保全與執(zhí)行措施銜接]
及時百六十九條 [先予執(zhí)行時間、范圍]
及時百七十條 [先予執(zhí)行的緊急情況]
及時百七十一條 [當(dāng)事人對保全、先予執(zhí)行裁定不服的救濟(jì)]
及時百七十二條 [利害關(guān)系人對保全、先予執(zhí)行裁定不服的救濟(jì)]
及時百七十三條 [先予執(zhí)行回轉(zhuǎn)]
八、對妨害民事訴訟的強(qiáng)制措施
及時百七十四條 [拘傳范圍]
及時百七十五條 [拘傳程序]
及時百七十六條 [妨害法庭秩序行為]
及時百七十七條 [訓(xùn)誡、責(zé)令退出法庭]
及時百七十八條 [拘留程序]
及時百七十九條 [異地拘留]
及時百八十條 [拘留通知]
及時百八十一條 [緊急拘留]
及時百八十二條 [解除拘留]
及時百八十三條 [罰款、拘留適用]
及時百八十四條 [罰款、拘留不得重復(fù)適用]
及時百八十五條 [罰款、拘留復(fù)議]
及時百八十六條 [罰款、拘留復(fù)議決定]
及時百八十七條 [以暴力、威脅或者其他方法阻礙司法工作人員執(zhí)行職務(wù)行為]
及時百八十八條 [拒不履行生效裁判]
及時百八十九條 [妨害民事訴訟強(qiáng)制措施]
及時百九十條 [虛假訴訟]
及時百九十一條 [單位虛假訴訟處理]
及時百九十二條 [單位拒不履行協(xié)助執(zhí)行行為]
及時百九十三條 [罰款金額]
九、訴 訟費(fèi)用
及時百九十四條 [預(yù)交受理費(fèi)的例外]
及時百九十五條 [涉督促程序案件受理費(fèi)]
及時百九十六條 [原審訴訟費(fèi)用的處理]
及時百九十七條 [證券訴訟標(biāo)的金額計算]
及時百九十八條 [特定物或者知識產(chǎn)權(quán)訴訟標(biāo)的金額計算]
及時百九十九條 [簡易程序轉(zhuǎn)為普通程序案件訴訟費(fèi)用]
第二百條 [破產(chǎn)衍生訴訟案件訴訟費(fèi)用]
第二百零一條 [復(fù)合性案件訴訟費(fèi)用]
第二百零二條 [上訴受理費(fèi)]
第二百零三條 [連帶責(zé)任當(dāng)事人訴訟費(fèi)用負(fù)擔(dān)]
第二百零四條 [實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)案件申請費(fèi)]
第二百零五條 [實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)案件執(zhí)行申請費(fèi)]
第二百零六條 [受理費(fèi)減半一次]
第二百零七條 [訴訟費(fèi)用退回]
十、及時審普通程序
第二百零八條 [登記立案]
第二百零九條 [明確被告]
第二百一十條 [起訴狀修改]
第二百一十一條 [依職權(quán)審查管轄權(quán)]
第二百一十二條 [裁定不予受理、駁回起訴后再次起訴]
第二百一十三條 [未預(yù)交案件受理費(fèi)的處理]
第二百一十四條 [撤訴后再次起訴]
第二百一十五條 [或裁或訴]
第二百一十六條 [仲裁協(xié)議審查]
第二百一十七條 [下落不明人離婚案件]
第二百一十八條 [一事不再理的例外]
第二百一十九條 [超過訴訟時效期間起訴]
第二百二十條 [商業(yè)秘密]
第二百二十一條 [訴的合并]
第二百二十二條 [視為申請第三人參加訴訟]
第二百二十三條 [應(yīng)訴管轄]
第二百二十四條 [審理前準(zhǔn)備方式]
第二百二十五條 [庭前會議]
第二百二十六條 [歸納爭議焦點]
第二百二十七條 [通知開庭]
第二百二十八條 [法庭審理內(nèi)容]
第二百二十九條 [禁反言]
第二百三十條 [法庭調(diào)查辯論合并]
第二百三十一條 [新證據(jù)的處理]
第二百三十二條 [增加訴訟請求或反訴的合并審理]
第二百三十三條 [反訴]
第二百三十四條 [無民事行為能力人離婚訴訟]
第二百三十五條 [無民事行為能力當(dāng)事人法定人參加訴訟]
第二百三十六條 [視為有獨(dú)立請求權(quán)第三人撤訴]
第二百三十七條 [有獨(dú)立請求權(quán)第三人參加訴訟案件，原告申請撤訴的處理]
第二百三十八條 [不予準(zhǔn)許撤訴]
第二百三十九條 [撤訴對反訴的影響]
第二百四十條 [無獨(dú)立請求權(quán)第三人拒不出庭或中途退庭的后果]
第二百四十一條 [缺席判決]
第二百四十二條 [一審裁判后發(fā)現(xiàn)錯誤的處理]
七、保全和先予執(zhí)行
及時百五十二條人民法院依照民事訴訟法及時百條、及時百零一條規(guī)定，在采取訴前保全、訴訟保全措施時，責(zé)令利害關(guān)系人或者當(dāng)事人提供擔(dān)保的，應(yīng)當(dāng)書面通知。
利害關(guān)系人申請訴前保全的，應(yīng)當(dāng)提供擔(dān)保。申請訴前財產(chǎn)保全的，應(yīng)當(dāng)提供相當(dāng)于請求保全數(shù)額的擔(dān)保；情況特殊的，人民法院可以酌情處理。申請訴前行為保全的，擔(dān)保的數(shù)額由人民法院根據(jù)案件的具體情況決定。
在訴訟中，人民法院依申請或者依職權(quán)采取保全措施的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)案件的具體情況，決定當(dāng)事人是否應(yīng)當(dāng)提供擔(dān)保以及擔(dān)保的數(shù)額。
條文主旨]
本條是關(guān)于申請訴前保全和訴訟保全措施提供擔(dān)保的規(guī)定。
背景透析]
從通常的訴訟程序來看，原告提起訴訟后，經(jīng)過受理、開庭審理、法庭調(diào)查、辯論等程序，到法院最終作出判決，這需要經(jīng)過一段時間。在此期間，債務(wù)人有可能轉(zhuǎn)移、處分財產(chǎn)而使判決最終無法得到執(zhí)行，導(dǎo)致當(dāng)事人勝訴，也只是形式上的勝訴，實體上的權(quán)利并不能得到最終的保護(hù)和落實。為有利于切實、地保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益，《民事訴訟法》設(shè)立了保全制度。通過保全制度，法院可以在訴前或者訴訟中對被申請人的有關(guān)財產(chǎn)采取限制處分或轉(zhuǎn)移，或者在判決前責(zé)令被申請人作出一定行為或禁止其作出一定行為的強(qiáng)制措施，確保將來的生效法律文書得以順利執(zhí)行或者避免申請人遭受不可彌補(bǔ)的損害，及時、有效地保護(hù)當(dāng)事人或者利害關(guān)系人的合法權(quán)益。由于《民事訴訟法》對申請人申請保全的條件進(jìn)行了相應(yīng)的規(guī)定，特別是申請保全時應(yīng)當(dāng)提供相應(yīng)的擔(dān)保，但《民事訴訟法》對于提供擔(dān)保的數(shù)額未作具體規(guī)定。《92年民訴意見》第九十八條規(guī)定，在采取訴前財產(chǎn)保全和訴訟財產(chǎn)保全時責(zé)令申請人提供擔(dān)保的，提供擔(dān)保的數(shù)額應(yīng)相當(dāng)于請求保全的數(shù)額。這條規(guī)定在實踐中并沒有做到，近年來，地方法院還分別出臺了不同的擔(dān)保數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，在提供擔(dān)保的形式上也多強(qiáng)調(diào)采用現(xiàn)金擔(dān)保，限制適用物的擔(dān)保和人的擔(dān)保。社會各方面，包括全國兩會的代表和委員，多次提出保全擔(dān)保的門檻過高，不能很好地保護(hù)當(dāng)事人的利益，要求較高人民法院解決這一問題。在修改此條文時，仍然存在較大的爭議。但就訴前保全和訴訟中保全的擔(dān)保問題，在征求意見時，無論是全國人大法工委還是其他各單位，都對區(qū)分訴前保全和訴訟中保全適用不同的擔(dān)保要求持贊成意見。經(jīng)研究，對過去的規(guī)定進(jìn)行了修改：一是規(guī)定人民法院要求提供擔(dān)保的，應(yīng)當(dāng)書面通知；二是區(qū)分訴前保全擔(dān)保和訴中保全擔(dān)保，規(guī)定不同的擔(dān)保數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)；三是增加行為保全擔(dān)保的規(guī)定。總之，本條沿用《92年民訴意見》第九十八條部分內(nèi)容，根據(jù)2012年《民事訴訟法》及時百條和一百零一條，結(jié)合較高人民法院《關(guān)于在經(jīng)濟(jì)審判工作中嚴(yán)格執(zhí)行〈中華人民共和國民事訴訟法〉的若干規(guī)定》第十二條規(guī)定作了修改。
法義精要]
一、責(zé)令申請人提供擔(dān)保的形式
保全程序原則上應(yīng)當(dāng)依照當(dāng)事人申請啟動，只是在特殊情形下，人民法院知悉債務(wù)人正在實施或者準(zhǔn)備實施轉(zhuǎn)移、隱匿財產(chǎn)行為的，才會依職權(quán)采取保全措施，維護(hù)訴訟秩序。當(dāng)利害關(guān)系人或者當(dāng)事人向人民法院申請保全時，《民事訴訟法》及時百條、及時百零一條只規(guī)定可以責(zé)令申請人提供擔(dān)保，但沒有具體規(guī)定采用何種方式責(zé)令申請人。較高人民法院以前的司法解釋對責(zé)令當(dāng)事人提供保全擔(dān)保沒有規(guī)定具體的形式，實踐中也存在不同的做法，有口頭形式通知的，有電話形式通知的，有書面形式通知的，操作不規(guī)范。為了保障執(zhí)法的統(tǒng)一性，本條司法解釋明確，責(zé)令利害關(guān)系人或者當(dāng)事人提供擔(dān)保的，應(yīng)當(dāng)以書面形式通知申請人，以規(guī)范法院行為。同時，應(yīng)當(dāng)在通知中告知申請人不提供擔(dān)保，將可能被駁回申請的后果。應(yīng)當(dāng)注意的是，這里的申請人包括利害關(guān)系人和當(dāng)事人。其中利害關(guān)系人是訴前申請保全的主體。
二、區(qū)分訴前保全和訴中保全擔(dān)保數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)
根據(jù)申請保全的時間不同，保全可以分為訴訟中保全和訴訟前保全。所謂訴訟前保全，又稱訴前保全，是指在起訴或者仲裁前，對于因情況緊急不立即申請保全，將會使利害關(guān)系人的合法權(quán)益受到難以彌補(bǔ)的損害，依據(jù)利害關(guān)系人的申請而采取的保全措施。所謂訴訟保全，是指法院審理案件過程中，為防止當(dāng)事人轉(zhuǎn)移、隱匿、變賣財產(chǎn)，依當(dāng)事人申請或職權(quán)對財產(chǎn)或行為作出保全措施，以保障將來判決生效后能得到順利執(zhí)行。
由于保全是一種臨時性救濟(jì)措施，且保全具有暫行性和非對審性。通常情況下，法院根據(jù)申請人提交的證據(jù)即可作出保全裁定，但由于當(dāng)事人在起訴前或起訴時就提出保全，案件尚未審理，無法查明案件事實，即使查明了申請保全理由充分，應(yīng)予保全，也不能保障申請人一定勝訴，可能會因申請人錯誤申請保全而給被申請人造成經(jīng)濟(jì)損失，因此，人民法院從平等保護(hù)雙方當(dāng)事人合法權(quán)益的角度出發(fā)，避免申請人敗訴后，因申請人申請錯誤而導(dǎo)致被申請人基于保全所遭受的損失賠償屆時不至于落空，申請人就應(yīng)當(dāng)通過事先提供擔(dān)保來證實確有能力賠償，這也充分體現(xiàn)了法律對被申請人合法權(quán)益的保護(hù)。是否所有保全案件都需要申請人提供擔(dān)保？《民事訴訟法》只是籠統(tǒng)地規(guī)定可以責(zé)令申請人提供擔(dān)保，這可以理解為法律并沒有對此作出"一刀切"的規(guī)定，而只是規(guī)定"可以"，不是"應(yīng)當(dāng)"，更不是"必須"，賦予人民法院一定的自由裁量權(quán)。
基于申請財產(chǎn)保全的主要目的在于保障將來的生效判決能夠得以執(zhí)行，順利實現(xiàn)債權(quán)，有必要立即制止債務(wù)人正在實施或者準(zhǔn)備實施的轉(zhuǎn)移、隱匿財產(chǎn)等行為。由此可見，財產(chǎn)保全的核心是防止債務(wù)人處分財產(chǎn)。在訴前保全中，因案件尚未進(jìn)入訴訟程序，人民法院無法了解基本案情，提出訴前保全申請的主體只能是利害關(guān)系人，而不是案件的當(dāng)事人。正因為案件尚未進(jìn)入訴訟程序，人民法院不了解基本案情，對申請人的經(jīng)濟(jì)狀況、勝訴可能性、證據(jù)充分與否等情形都無法掌握，出現(xiàn)風(fēng)險的可能性比訴訟中的保全要高，擔(dān)保要求要高一些。因此，司法解釋明確規(guī)定，對于利害關(guān)系人申請訴前保全的，應(yīng)當(dāng)提供擔(dān)保，這樣才能對于被申請人因保全所遭受的損失而提供保障。同時，結(jié)合《較高人民法院關(guān)于在經(jīng)濟(jì)審判工作中嚴(yán)格執(zhí)行〈中華人民共和國民事訴訟法〉的若干規(guī)定》第十二條的規(guī)定，"人民法院采取訴前財產(chǎn)保全，必須由申請人提供相當(dāng)于請求保全數(shù)額的擔(dān)保。擔(dān)保的條件，依法律規(guī)定；法律未作規(guī)定的，由人民法院審查決定"。因此，經(jīng)研究，對訴前保全的擔(dān)保和訴中保全的擔(dān)保數(shù)額進(jìn)行了區(qū)分。對于訴前財產(chǎn)保全的擔(dān)保，因財產(chǎn)保全的對象是標(biāo)的物或者財物，為確保被申請人因保全所遭受的損失得到賠償，對于申請訴前財產(chǎn)保全的，申請人應(yīng)當(dāng)提供相當(dāng)于請求保全數(shù)額的擔(dān)保。但在極其特殊的情況下，人民法院可以根據(jù)案件的具體情況酌情處理，可以不是全額擔(dān)保。也就是說，對訴前財產(chǎn)保全的擔(dān)保，要求申請人提供全額擔(dān)保是原則，不提供全額擔(dān)保是例外。有觀點認(rèn)為，對訴前保全要求提供相當(dāng)于請求保全數(shù)額的擔(dān)保認(rèn)為過于嚴(yán)格，不利于訴前保全制度的實施。我們經(jīng)研究認(rèn)為，訴前保全是在未提起訴訟或者仲裁的情形下采取的措施，如果不嚴(yán)格限制，極易被濫用。如果當(dāng)事人認(rèn)為擔(dān)保過重，可以在起訴或者申請仲裁時一并申請訴訟保全，也可以保障其合法權(quán)益。
因為《民事訴訟法》對申請人在訴訟中申請保全提供擔(dān)保數(shù)額沒有作出明確規(guī)定，司法解釋是否有必要予以規(guī)定。在調(diào)研中發(fā)現(xiàn)，司法實踐中對于訴訟中保全擔(dān)保金額既有不同的做法，也存在不同的觀點。有些法院要求申請人提供全額擔(dān)保，即提供的擔(dān)保金額必須與保全金額相當(dāng)；否則，該當(dāng)事人因無法提供足額擔(dān)保而被法院駁回保全申請。有的觀點認(rèn)為，擔(dān)保金額不應(yīng)超過保全金額的20%。經(jīng)研究認(rèn)為，作出訴訟保全裁定，并不需要嚴(yán)格的對審程序，只是根據(jù)申請人的申請，并提供了相應(yīng)的擔(dān)保就可以，提供擔(dān)保的目的是為能及時有效地賠償可能因申請人申請錯誤而給被申請人造成的損失。同時，也可以讓申請人在申請保全時慎重考慮。從審判實際來看，不同的案件也是千差萬別，有的申請人財力雄厚，如銀行或金融機(jī)構(gòu)，有能力承擔(dān)因錯誤申請保全給對方當(dāng)事人造成的損失，可以不要求其提供擔(dān)保；有的申請人勝訴可能性較大，如借貸糾紛的債權(quán)人，且不會給對方當(dāng)事人造成損失，也可以不要求擔(dān)保。綜上，基于上述各種原因，就申請人提供的擔(dān)保金額而言，應(yīng)當(dāng)以被申請人可能遭受的損失為基礎(chǔ)，綜合考慮申請人的經(jīng)濟(jì)狀況、勝訴可能性、證據(jù)充分與否等情形，人民法院對上述情況相對容易判斷，故不宜明確要求申請人提供具體的金額或比例，應(yīng)當(dāng)根據(jù)具體案件情況確定為宜。綜上，本條司法解釋明確規(guī)定，訴訟過程中，人民法院依申請或者依職權(quán)采取保全措施的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)案件的實際情況，決定是否由當(dāng)事人提供擔(dān)保以及擔(dān)保的數(shù)額。也就是說，對于訴訟過程中，需要采取保全措施的情形，人民法院根據(jù)案件的實際情況靈活掌握，既可以決定當(dāng)事人提供擔(dān)保，也可以決定當(dāng)事人不提供擔(dān)保；既可以決定當(dāng)事人提供擔(dān)保的數(shù)額與額與請求擔(dān)保的數(shù)額相當(dāng)，也可以決定當(dāng)事人提供擔(dān)保的數(shù)額少于與請求擔(dān)保的數(shù)額。如申請人基于追索贍養(yǎng)費(fèi)、扶養(yǎng)費(fèi)、撫育費(fèi)、撫恤金、勞動報酬等案件，當(dāng)事人申請財產(chǎn)保全的，一般可以決定申請人不提供擔(dān)保。當(dāng)然，對于具體擔(dān)保的數(shù)額也可以根據(jù)將要被保全的財產(chǎn)本身的特點來確定。例如，對不動產(chǎn)、現(xiàn)金、被申請人的到期收益等采取財產(chǎn)保全措施的情況，可以只要求申請人根據(jù)情況適當(dāng)提供擔(dān)保，可考慮不提供足額擔(dān)保。因為此類物品屬于非易耗品，價值穩(wěn)定，即使采取保全措施錯誤，所造成的損失也往往小于被保全財產(chǎn)的自身價值。又如，對生產(chǎn)設(shè)備、重要經(jīng)營設(shè)施、鮮貨、容易腐爛變質(zhì)或貶值較快的財產(chǎn)等采取保全措施時，則可考慮需要申請人提供足額擔(dān)保。因為，生產(chǎn)設(shè)備、重要經(jīng)營設(shè)施等財產(chǎn)關(guān)系到企業(yè)的正常經(jīng)營，一旦采取保全措施，對經(jīng)營活動會產(chǎn)生重大影響；鮮貨、容易腐爛變質(zhì)或貶值較快的財產(chǎn)等屬于易耗品，價值不穩(wěn)定，一旦保全措施錯誤，損失巨大且無法挽回。
三、增加行為保全的擔(dān)保規(guī)定
根據(jù)申請保全的對象不同，保全可以分為財產(chǎn)保全和行為保全。所謂財產(chǎn)保全，是指人民法院作出裁定，對一方當(dāng)事人的財產(chǎn)采取查封、扣押、凍結(jié)等保全措施，防止該當(dāng)事人轉(zhuǎn)移、處分被保全的財產(chǎn)，以保障將來生效判決的執(zhí)行。所謂行為保全，是指人民法院作出裁定，責(zé)令一方當(dāng)事人作出一定行為，或者禁止其作出一定行為，防止該當(dāng)事人正在實施或者將要實施的行為給申請人造成不可彌補(bǔ)的損害。
行為保全是2012年修訂《民事訴訟法》時新增加的內(nèi)容。由于申請行為保全的目的主要在于避免債權(quán)人遭受其他不可彌補(bǔ)的損害，有必要立即制止債務(wù)人正在實施的侵權(quán)行為，或者要求債務(wù)人實施一定行為進(jìn)行補(bǔ)救，可見，行為保全的核心是限制債務(wù)人的行為。因此，對于訴前行為保全，因保全的對象是債務(wù)人必須為或者不為一定行為，不存在具體的財產(chǎn)數(shù)額，提供擔(dān)保的數(shù)額也無法與保全數(shù)額掛鉤。為確保被申請人因保全所遭受的損失得到賠償，對于申請訴前行為保全的，應(yīng)當(dāng)提供擔(dān)保，只能由人民法院根據(jù)具體情況來決定擔(dān)保數(shù)額。與訴訟中的財產(chǎn)保全同理，訴訟中的行為保全，是否需要提供擔(dān)保以及擔(dān)保的數(shù)額，由人民法院根據(jù)具體案情決定，既可以要求申請人提供擔(dān)保，也可以不要求申請人提供擔(dān)保。例如，有些在訴訟中的行為保全案件中，要求對方當(dāng)事人停止實施明顯的侵權(quán)行為，案件事實清楚，責(zé)任明確，也不會產(chǎn)生不良后果，無須要求擔(dān)保。在人格權(quán)糾紛中，申請對人身行為實施保全的，可以不提供擔(dān)保；知識產(chǎn)權(quán)糾紛中，采用行為保全的，一般要提供擔(dān)保。
實務(wù)指引]
及時，本條規(guī)定與《92年民訴意見》第九十八條規(guī)定的情形有所變化，尤其是改變了過去不分情形"一刀切"的要求，即不再一律要求提供擔(dān)保的數(shù)額應(yīng)相當(dāng)于請求保全的數(shù)額。
第二，人民法院在采取訴前保全和訴訟保全措施時，對需要提供擔(dān)保的利害關(guān)系人或者當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)用書面形式通知，不能用口頭或電話、短信等方式。
第三，對股份申請人的稱謂是不同的，申請訴前保全的為利害關(guān)系人；申請訴訟保全的為當(dāng)事人。
第四，申請訴前保全中的財產(chǎn)保全擔(dān)保與行為保全擔(dān)保的數(shù)額要求是不同的，申請訴前財產(chǎn)保全的，必須提供相當(dāng)于請求保全數(shù)額的擔(dān)保，而申請訴前行為保全的，擔(dān)保的數(shù)額由人民法院根據(jù)案件的實際情況決定。但兩者都必須應(yīng)當(dāng)提供擔(dān)保，只是數(shù)額不同而已。
第五，訴訟過程中，人民法院無論是依申請還是依職權(quán)采取保全措施的，應(yīng)當(dāng)注意的是在依職權(quán)采取保全措施的，也可以決定由當(dāng)事人提供擔(dān)保，并不是因為是法院的職權(quán)行為而無需提供擔(dān)保。
第六，對于擔(dān)保方式不能僅限于現(xiàn)金。擔(dān)保可以分為人的擔(dān)保和物的擔(dān)保，人的擔(dān)保可以分為保障人的擔(dān)保和當(dāng)事人簽訂的定金合同，物的擔(dān)保又可以分為抵押、質(zhì)押、留置。強(qiáng)制要求申請人繳納現(xiàn)金進(jìn)行擔(dān)保是可以的，但不應(yīng)局限于現(xiàn)金，只要能夠確實起到擔(dān)保作用的擔(dān)保方式，法院都不應(yīng)拒絕。
法條鏈接]
民事訴訟法》
及時百條人民法院對于可能因當(dāng)事人一方的行為或者其他原因，使判決難以執(zhí)行或者造成當(dāng)事人其他損害的案件，根據(jù)對方當(dāng)事人的申請，可以裁定對其財產(chǎn)進(jìn)行保全、責(zé)令其作出一定行為或者禁止其作出一定行為；當(dāng)事人沒有提出申請的，人民法院在必要時也可以裁定采取保全措施。
人民法院采取保全措施，可以責(zé)令申請人提供擔(dān)保，申請人不提供擔(dān)保的，裁定駁回申請。
人民法院接受申請后，對情況緊急的，必須在四十八小時內(nèi)作出裁定；裁定采取保全措施的，應(yīng)當(dāng)立即開始執(zhí)行。
及時百零一條利害關(guān)系人因情況緊急，不立即申請保全將會使其合法權(quán)益受到難以彌補(bǔ)的損害的，可以在提起訴訟或者申請仲裁前向被保全財產(chǎn)所在地、被申請人住所地或者對案件有管轄權(quán)的人民法院申請采取保全措施。申請人應(yīng)當(dāng)提供擔(dān)保，不提供擔(dān)保的，裁定駁回申請。
人民法院接受申請后，必須在四十八小時內(nèi)作出裁定；裁定采取保全措施的，應(yīng)當(dāng)立即開始執(zhí)行。
申請人在人民法院采取保全措施后三十日內(nèi)不依法提起訴訟或者申請仲裁的，人民法院應(yīng)當(dāng)解除保全。
較高人民法院關(guān)于在經(jīng)濟(jì)審判工作中嚴(yán)格執(zhí)行〈中華人民共和國民事訴訟法〉的若干規(guī)定》
第十二條人民法院采取訴前財產(chǎn)保全，必須由申請人提供相當(dāng)于請求保全數(shù)額的擔(dān)保。擔(dān)保的條件，依法律規(guī)定；法律未作規(guī)定的，由人民法院審查決定。
較高人民法院關(guān)于對訴前停止侵犯專利權(quán)行為適用法律問題的若干規(guī)定》
第十六條人民法院執(zhí)行訴前停止侵犯專利權(quán)行為的措施時，可以根據(jù)當(dāng)事人的申請，參照民事訴訟法第七十四條的規(guī)定，同時進(jìn)行證據(jù)保全。
人民法院可以根據(jù)當(dāng)事人的申請，依照民事訴訟法第九十二條、第九十三條的規(guī)定進(jìn)行財產(chǎn)保全。
較高人民法院關(guān)于審理涉及金融資產(chǎn)管理公司收購、管理、處置國有銀行不良貸款形成的資產(chǎn)的案件適用法律若干問題的規(guī)定》
第五條人民法院對金融資產(chǎn)管理公司申請財產(chǎn)保全的，如金融資產(chǎn)管理公司與債務(wù)人之間債權(quán)債務(wù)關(guān)系明確，根據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第九十二條第二款的規(guī)定，可以不要求金融資產(chǎn)管理公司提供擔(dān)保。
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