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篇1
（一）事先審查制。即在法律、法律性文件頒布生效之前所進行的合憲性審查，一旦被確認違憲，該項法律、法律性文件便不得頒布實施[5]。這是為了防止法律違憲事件的發生，在法律未頒布之前，對其進行合憲性審查。事先審查又稱為預防性審查，即在法律、法令、法規等生效之前進行的審查。如法國憲法委員會進行違憲審查的方式通常采用事先審查，“各項法律在頒布以前，議會兩院的內部規章在執行以前，均應提交憲法委員會審查，以裁決其是否符合憲法。為了同樣的目的，各項法律在頒布以前，可以由共和國總統、總理、兩院中任何一院議長，或由60名國民議會議員或60名參議院議員提交憲法委員會。” [6]被宣布為違反憲法的條款不得公布，也不得執行。對憲法委員會的裁決不得上訴，憲法委員會的裁決對于政府各部、一切行政機關和司法機關具有強制力[7]，如法國。
（二）事后審查制。即頒布實施之后進行的合憲性審查。這是在法律頒布之后且發生了違憲事件以后，為了處理違憲糾紛應請求而進行的審查, 事后審查也稱為懲罰性審查，即在法律、法令、法規等生效之后進行審查。實行事后審查一般在法律尚未引起具體訴訟時進行，并且必須在政府或議會提出請求的條件下進行，凡經宣布為違憲的法律即失去法律效力。德國既可以進行事前審查也可以進行事后審查，而意大利則是在法律實施后的一段期限內進行審查[8]。
（三）混合制。這是采取事前審查和事后審查相結合的方式進行的一種審查制度，如美國、英國、加拿大等西方國家經常使用。
二、違憲審查的基本模式
（一）立法審查模式。立法機關審查模式是憲法或憲法慣例所規定的立法機關負責審查、裁決違憲案件的一種違憲審查模式，也就是由最高國家權力機關行使的違憲審查權。由立法機關實施違憲審查的體制始于英國。英國奉行“議會至上”的原則，奠定了由議會行使違憲審查權的基礎。“雖然英國至今仍然實行這一體制，但由于英國是實行不成文憲法的國家，在形式上沒有高于普通法律的憲法，構成憲法組成部分的憲法慣例和成文法都是可以為新的憲法慣例以及議會新的立法所改變的。因此，在英國實際上不存在法律違憲的問題，其體制和經驗也缺乏普遍意義。” [9]目前由立法機關行使違憲審查權的國家主要有英國、新西蘭、比利時、芬蘭、荷蘭、盧森堡等[10]。由立法機構負責違憲審查的模式。這種模式最大的優點在于它保證了違憲審查機關的最高權威性 ,從而保證了立法機關制定的法律得以更有效貫徹和執行。這種模式最大的缺點是審查的有效性不足 ,因為這種模式的實質是立法機關自己審查自己 ,失去了違憲審查的真正意義，達不到違憲審查的實際效果 ,難以保證其有效性和合理性。此外在實行這種模式的國家中，立法機關往往是國家最高權力機關，由于權力集中，事務繁忙，難以切實履行違憲審查的職責[11]。
（二）司法審查模式。即普通法院違憲審查模式，又稱美國模式，是美國最高法院在1803年馬伯里訴麥迪遜案中所確立的。由普通法院行使違憲審查權的理論淵源在于三權分立原則和聯邦黨人的“法院應該有審查法律的合憲性的權力”的思想。在分權的政府中，司法機關是三權中最弱的一支，不能采取任何主動的行動。為了保證三權的制衡，必須由司法機關“審查執法甚至立法機構的決定，從而保障政府在法定軌道內行動”[12]。美國式的由普通法院審查立法和行政行為是否符合憲法的做法，開創了司法審查的先例，對世界各國的實踐和憲法理論的發展產生了重大的影響。據統計，目前世界上實行美國模式的國家有60多個，其中絕大多數屬普通法系的國家[13]。司法模式的優點：一是通過這種方式審查憲法 ,可以將憲法適用于普通法院的審判活動之中 ,將違憲審查納入普通的司法活動之中 ,也可以使憲法的實施置于法院的經常地和有效地監督之下 ,使憲法爭議的解決具有了有效的司法程序保障。二是在這種模式下 ,法官可以直接適用憲法的有關條文進行判案 ,公民個人可以通過違憲訴訟來保障自己的權利 ,使違憲審查經常化 ,從而更有利于憲法意識的形成 ,在全社會形成尊重憲法的良好風尚[14]。不足:一是這種審查方式要求法官的職業素養和法院的威信很高 ,必須建立在法院的地位相對獨立的情況下才能有效保障這一模式的正常運轉 ,因而實行這一模式的國家大都是英美法系的國家。二是這種模式屬于事后審查。如果沒有權利主體到法院 ,法院不能主動提起審查 ,實際上采取的是不告不理的原則 ,是一種消極的事后審查方式。三是這種審查由于受審查法院的級別限制 ,往往審查的效率比較低[15]。
（三）專門機構審查模式。專門機構違憲審查模式又稱凱爾森模式、奧地利模式、歐洲模式，它由奧地利在1920年首創。具體又可分為兩種形式，即以德國為代表的制度和以法國為代表的憲法委員會制度。在違憲審查的歷史上，立法機關審查制曾經為許多國家所采納。然而在二戰以后，不少國家為了有效地維護其秩序，保障基本人權，紛紛拋棄原有的立法機關審查模式，轉而實行普通法院或專門機構的違憲審查模式，尤其是專門機構違憲審查模式為許多歐洲和其他一些地區的國家所采納[16]。專門機關審查模式的優點，一方面保證了審查機關相對于議會的獨立，另一方面事前與事后審查模式的結合（主要是德國）也使違憲審查制度更加嚴密。缺點在于脫離或干擾司法實踐，導致普通法院法官審查案件不得不依賴于的判決的狀況；容易對立法產生實質性影響；容易導致審查機關凌駕于其他機關地位之上的結果。
三、政治問題不審查原則
政治問題不審查原則，在英美通常被稱為“政治問題原則”，在歐陸則稱為“統治行為原則”。從理論上而言，政治問題屬于政治部門的權限，根據憲法，應當由行政機關、立法機關或者由兩者共同協商、斟酌、運用裁量權決定。因此，憲法審判機關就應當尊重政治部門的意見，不干預或者不介入政治問題或統治行為的糾紛，這就是所謂的“政治問題不審查原則”[17]。違憲審查制度中之所以確立“政治問題不審查原則”，原因固然很多，但概括起來主要有：其一，法官不是政治與行政專家，在收集、整理、分析各種情報與資料方面，難以與國會議員和行政官員相比，因此要求法官憑借自身的情報收集、整理能力來發揮決策的機能，實在強人所難。其二，法院或者法官如果干預政治問題，必然會導致憲法審判機關卷入政治漩渦，司法權之獨立性及中立性將受重大影響，憲法審判機關的權威性也難免不受到損害。其三，基于三權分立的原理，憲法審判機關不宜介入立法機關、行政機關的政治決定，否則將動搖權力分立的基石與信念。其四，基于民主主義思想的責任政治原理，參與政治問題的議會議員或人民代表和行政官員，是由人民選舉產生，并對其負政治責任，一旦失信于民，則面臨罷免落選的政治后果，而法官并非來自選舉，不承擔政治責任，若政治問題不由負政治責任的議員或人民代表、行政官員作出決定反而由不負政治責任的法官作出決定，實在有悖于“責任政治”的理論與邏輯。基于以上四點，政治問題不審查原則有了堅實的理論基礎[18]。從實證層面而言，政治問題不審查原則是由美國聯邦最高法院首法官馬歇爾在1803年的一項案件的判決中[19]認為“聯邦憲法賦予總統若干重要的政治權能，總統自得以自己之裁量權行使之，并以政治的資格對國家負其責任，為執行這些職務，總統有任命若干官吏之權限……這些官吏之行為具有政治的性質……其權能既委任行政機關，則行政機關之決定系終局之決定……絕非可由法院加以審查者。”從此，政治問題不審查原則幾乎成為世界各國法院避免卷入政治漩渦的避風港，因為法官如果超越合理的司法權界限，無視其資格或能力，恣意過問政治，政治司法化的結果不但不會出現，反而會致使司法政治化的惡果[20]。
不過政治問題與法律問題并無分明的界線，例如國會的議事程序、議決方式為國會自律之事項，均屬于政治問題，與憲法無關，不構成違憲審查的對象。但是自律事項之決定應符合自由民主秩序的原則，如議會議事程序明顯抵觸憲法或與自由民主的秩序相背，則該項政治問題就會蛻變為法律問題，自然構成違憲審查的對象。又如，在美國，州議會選舉中的選區劃分問題，聯邦最高法院在1946年時認為該問題是政治問題，法院無權過問，但到上世紀60年代，它又認為選舉中選區的劃分問題，關系到憲法規定的平等保護條款的實現問題，不是政治問題而是一個法律問題，法院有權對此作出判斷。我國臺灣省也確立了政治問題不審查原則。臺灣司法院大法官會議于第328號解釋文指出：“國家領土范圍之如何界定純屬政治問題；其界定之行為，學說上稱之為統治行為，依權力分立之原則，不受司法審查。”[21]
四、違憲審查的制度保障
司法審查制度的完善對于司法審查順利、有效地進行具有保障作用，沒有完善、健全的法律制度對司法審查機構的組成、地位、職權、行使職權的原則、程序、手段等內容作出規定或確認，司法審查機構就無法正常運轉[22]。
“在普通法院審查的模式下，普通法院承擔司法審查的工作，法院的建立、法官的選任、職責、職務保障、司法審查的手段、方式往往是由憲法和有關法院、法官方面的單行法規規定的，司法審查的程序則同民事、刑事、行政案件審理程序一致，故往往沒有專門的司法審查程序法，而是采用民事訴訟法規、刑事訴訟法規和行政訴訟法規，司法審查原則往往通過長期的司法實踐，形成一整套判例和慣例加以確立。” [23]以美國為例，1787年聯邦憲法第三條第一項規定了聯邦法院的任職期限及報酬，第三條第二項劃定各級聯邦政府管轄范圍及聯邦最高法院的初審案件、上訴案件的管轄范圍。聯邦法院經過實踐操作，總結出一系列司法審查原則，如政治問題拒絕審查原則、合憲性推定原則、憲法判斷回避原則等。可見，美國各級法院尤其是聯邦最高法院的司法審查制度是相當完善、健全的[24]。
在審查模式下，司法審查制度的完善趨勢最為明顯和典型，主要表現在兩個方面:第一，通過制定或修改憲法，規定違憲審查的主體、審查權力、提訟或審查主體、審查機構成員組成、任期、職務保障、裁決效力等內容，為司法審查制度完善提供基礎和依據。如法國第五共和國憲法規定憲法監督專門機構是憲法會議(又稱憲法委員會)，它還規定了憲法會議的組成、任命方式、職務限制、職權范圍、審查方式、提起違憲審查的主體、裁決的權限和效力。第二，制定規范司法審查專門機構行使權力的專門性法律。如德國在1951年3月12日制定《聯邦法》，以后多次修正，該法共4章107條，4章內容依次規定聯邦的組織與管轄權、法院的地位、法官的資格、任期、回避、法院的管轄權、對法官的保障等內容[25]。
注釋：
[1][6][7][8][22][24][25]蔡東麗：《論西方國家的司法審查制度》，載《華北水利水電學院學報(社科版) 》2005年第6期。
[2]參閱王霞林主編：《地方人大監督研究》，南京大學出版社2003年版。
[3]楊金華：《違憲審查制度的比較分析》,載《人大建設 》2006年第5期。
[4][5]王申：《法治的理念與實踐》，載《云南大學學報(法學版) 》2005年第10期。
[9]王名揚著：《美國行政法》，中國法制出版社1995年版，第634頁。
[10]傅瑋：《論我國憲法監督體制之重構》，載《湘潭大學碩士論文 》2006年5月1日。
[11][14][15]郭洪：《完善我國違憲審查制度芻議》，載《四川行政學院學報》2008年第4期。
[12]參見杜鋼建：《外國制度研究》，載《湘江法律評論》（第2卷），湖南人民出版社2008年版，第295頁。
[13][16]費善誠：《試論我國違憲審查制度的模式選擇》，載《政法論壇》1999年第4期。
篇2
一、偵查行為司法審查制度的理論——實踐視角
目前，不同層面的理論界對偵查行為的審查制度的主要觀點有以下幾種：1．由法院行使司法審查權，不僅逮捕的權力應當劃歸法院，而且搜查、扣押等強制偵查措施，原則上也應當經過法院批準，偵查機關只享有緊急情況下的拘捕權和采取強制性偵查措施的權力，且事后也必須經過法院的審查確認。2．將公安機關適用的搜查、扣押和拘留等交由檢察機關批準；對于逮捕的決定，應當賦予當事人申請法院審查的權利。3．將部分案件強制性措施的審批權由檢察院行使，只是檢察院批準實施的偵查措施最終仍需接受法院的司法審查。筆者認為，由于檢察監督自身的局限和法院司法審查的合理性，決定了隨著我國司法體制改革的不斷完善，由法院行使對偵查行為的司法審查權將是一個從理論視野逐步納入到司法實踐的合理路徑。
(一)檢察監督的局限性。
立法層面上，從我國《刑事訴訟法》第76條、第87條等條文中不難看出，對該類問題的規定都過于原則，如對監督的權利、責任、義務等，都沒有做出明確規定。與此同時，人民檢察院使用的《檢察建議書》、《糾正違法通知書》、口頭糾正意見等糾正違法的方式，也并沒有在《刑事訴訟法》或相關司法解釋中對其適用范圍、法律效力、保障措施等作出具體的規定。由于法律沒有明確偵查活動監督的法律效力和保障措施，監督制度往往因缺乏嚴肅性、權威性和實效性而難以有效地落實。
司法實踐層面上，目前，檢察監督主要是事后監督，即通過查偵查機關報送的刑事案件材料來獲取偵查活動監督線索，而且檢查工作也只是對卷宗材料進行書面審查。但在實際工作中，由于犯罪嫌疑人的法律觀念淡薄，或懼怕心理等諸多原因，偵查機關對犯罪嫌疑人進行的刑訊逼供、引供、誘供等違法行為，檢察機關是難以發現的，即使開展調查，也喪失了最佳查證的時機。另外，從結構上看，偵查是控訴的準備階段，偵查職能實際上是控訴職能的一部分，兩者在性質上都屬于刑事訴訟控、辯、審“三方組合”中的控訴方，因此，站在辯方立場上看，檢察監督本質上是一種同體監督機制。由于缺乏有效的外部制約，公安隨意拘留、非法搜查、扣押等違法偵查行為得以普遍存在。
(二)司法審查的正當性。
首先，在我國，涉訟公民在偵查中的地位本就極其脆弱，而司法救濟是其最可以信賴的、但又極為有限的權利救濟途徑之一，如果連這為數不多的救濟途徑也被切斷，那么公民在偵查中的地位就會更加無助。由于缺乏法官介入偵查、控制偵查的司法審查機制，偵查程序的結構呈現出了一種偵查機關及其相對人的兩方組合形態，偵查機關(公安機關、檢察機關)完全控制著偵查程序的運行，而嫌疑人在偵查中的地位相對化、客體化。
其次，我國法律上對逮捕的理解上，不僅包含了強制到案的含義，更重要的是有較長時間剝奪自由的狀態，實質上類似于西方國家的“羈押”。而決定羈押的權力，既不屬于法律監督權，也不屬于偵查權，而屬于一種程序性裁判權，如果在賦予了檢察機關崇高憲法地位的中國，再把拘留、搜查、扣押、逮捕等強制偵查行為的司法審查權全部交由檢察機關行使，那不僅個人的人身自由難以獲得有效的保障，而且整個社會的權益也將面臨新的威脅!另外，即便法院在目前條件下并不比檢察機關具有更高的社會信任度，但法院畢竟是公認的裁判機關，由法院行使司法審查權更加符合正當程序的精神。
二、偵查行為司法審查制度的現實圖景
隨著國際交流的加強和訴訟民主化的發展，兩大法系在偵查程序的設計上牙始不斷借鑒與吸收對方的有益經驗，并在一定程度上走向了融合。在偵察行為司法審查制度上，主要表現出下列發展趨勢：
1．普遍通過司法裁判程序對偵查活動進行制約。即法院通過當庭的直接、言詞、辯論、集中的證據調查完成對事實的認定，作出獨立自主的裁判，對偵查活動進行最終的司法審查。通過這種司法審查，使得偵查活動在法庭審判乃至司法救濟階段仍能受到司法機構的繼續制約和控制。
2．將逮捕行為與逮捕后的羈押予以區分，前者被設計成保證嫌疑人到場或到庭的行為手段；而后者被作為一種羈押狀態，且兩者在適用條件和程序上嚴格分離，對審前羈押實施嚴格的司法控制，并確立了一系列旨在替代羈押的強制措施，如保釋制度。
3．辯護律師在偵查中的參與范圍不斷擴大。除個別國家外，大多國家都允許和通知辯護律師在警察或檢察官訊問嫌疑人時可以直接參與。而且，辯護律師有權與在押的嫌疑人進行秘密的會見與通訊、有權閱覽案卷材料、有權獨立開展一系列調查取證活動。
三、偵察行為司法審查制度的理想圖景之重構
我們正處于一個以多元化、全球化為特征的高度復雜性與開放性的世界。在多元開放的社會，市場經濟制度與法治國家體系的確立，表明全權國家正逐漸退出在非常時期掌控本應屬于市民社會生活的領域，對話將取代對抗，和諧共存原則將取代你死我活的復仇法則。法律并非一系列強加于所有法律客體之上的專制而橫蠻的實體規則，而是為解決各種沖突的過程。事實上，生硬而嚴厲的刑事懲罰并不必然是消除危險行為、維護公共秩序的一種合適、有效方法，更好地考慮那些受影響的社會利益，重建社會關系才是最理想的維護良好公共秩序的主要手段。由此，法律也必須應加強對公民合法權利的保障。通過對我國構建偵查行為司法審查制度的必要性和可行性進行分析后，筆者認為，應該在結合中國司法實際，借鑒外國經驗的基礎上，針對性的進行改革。具體包括以下幾個方面的內容：
(一)真正樹立司法中立理念。
即使在社會體制轉型的今天，政治意志仍然在一定程度上統攝司法主體的理念，司法仍然難以與政治相區隔，總體上難有中立可言。另外，受傳統文化、倫理等因素的影響，法官作為“官員”，往往還具有父母官的情結，對富人與貧民、集體與個人之間的訴訟，往往采取偏倚的態度，司法中立往往被邊緣化。然而，“司法權作為裁判權是在兩造間裁決的權力，它本身不能為兩造中的任何一造所用，不應當成為兩造中任何一造的工具，它應當是兩造的‘公具’，而不應成為任何一造的‘私器’。因此，無論是糾紛的解決還是公正的實現，都必須存在一個基本的前提，即具有一個中立的裁判者。
因此，筆者認為，當司法獨立被賦予過于濃厚的政治色彩而顯得格外神秘、敏感之際，進一步將司法中立的理念制度落到實處，對于構建偵查程序中的司法審查制度無疑是個有效的路徑。如在構建偵查行為的司法審查機制時，明確偵查行為司法審查的范圍和程序，不僅要把涉及限制和剝奪人身自由的強制偵查措施納入審查的范圍，也要把涉及對物和對公民隱私權的強制偵查措施納入審查的范圍；偵查機關采取任何涉及公民權利的強制偵查行為，都必須有偵查機關事先向法院提出申請，由法院簽發許可令狀，才可以實施，但如遇有實施嚴重犯罪行為的現行犯等緊急情況的，也可以采取相應的強制偵查行為，但事后必立即向法院報告等。
(二)明確定位檢查權范圍。
從世界范圍來看，各國對公安、法院和律師的定位都大致相同，但唯獨對檢察權的定位到目前卻是最具爭議的一個。我國《憲法》第129條規定：“中華人民共和國檢察院是國家的法律監督機關。”第131條規定：“人民檢察院依照法律獨立行使檢察權”。我國檢察機關在刑事訴訟中既行使公訴權義行使法律監督職能，算是當今世界較為特別的一個。
在現代法治國家中，檢察機關的主要職責是追訴犯罪，使罪犯受到相應的刑罰處罰和維護公益、監督法律實施。從國外情況看，由于檢察機關并不具有作為裁判官的基本特性——中立性、被動性、公開性等特征，所以，無論是英美還是法德，都沒有賦予檢察機關司法審查權。但在我國，將檢察機關作為司法機關，并賦予其法律監督的職能，卻是憲法的規定，并且已經實施了幾十年的時間，因此在短期內徹底改變是不現實的。由此，對于我國檢察機關的憲法定位與法院行使司法審查權之間的矛盾，仍需要我們結合國情，進一步深入研究。
(三)設立偵查行為司法審查制度的配套措施
篇3
一、憲法的實效性
憲法的實效性即為憲法對社會實際生活所產生的效力和影響，它不是靠外在的強制所，而是憲法作用的對象將憲法內在化的結果。憲法的實效性是與法治傳統，憲法的穩定性和相關的憲法制度緊密相連的，文章擬對中美憲法的實效性從以下三個方面進行比較分析。
二、法治傳統
一個國家法律的演進與發展無非通過三種方式：法律繼承、法制改革和法律移植，前兩種方式是推動法治進程的主要方式，尤其在近代以前更是如此。所以法治傳統對一個國家法治發展的影響是巨大的，對法律的實效性的影響也是顯而易見的。
（一）美國的法治傳統
北美大陸在經過長期的發展之后，形成了不同于英國的政治、經濟、文化體制，其中最重要的就是他們對于自然權力的信奉。這些受過自由思想的人通過法律同英國政府進行斗爭，以維護自己的權利。又在革命的基礎上建立了獨一無二的民主政府和制度。他們將法律與政治融為一體，并最終將“可敬的法律框架視為這回賴以存在的骨骼”。①可以說，美國今天完備法律與政治體系正是建立在美國人民傳統的法治精神的積淀之上的。
（二）中國的法治傳統
中國自古強調君權至上，人治是最主要的社會治理手段，法治只是某些時候為了人治的需要而一時的倡導。儒家思想一直是封建制度成熟后的主要統治思想， “德主刑輔”“春秋決獄”“原心定罪”等一系列的法制理念以及相關的司法理念使得人們更愿意親近與道德而對法律則避而遠之，而歷代以來的統治者無不規定嚴酷的刑罰來維護統治。所以就使得人民對法律產生一種厭惡心理，在生活中對法律唯恐避之不及。
三、憲法的穩定性比較
憲法的穩定性是其被接受、認可并信仰的先決條件，同時也是憲法效力普及的必要條件，憲法的穩定有利于憲法所規范的主體對憲法的遵守。而憲法的頻繁變動，則使得憲法的效力大打折扣。
（一）美國憲法的穩定性
美國憲法自1789年制定以來已有兩百多年的歷史，至今也不過三十多條。他們通過慎重的方式將啟蒙思想家的睿智，英國普通法的傳統與殖民地自治的經驗有機結合，制定出了美國第一部也是迄今為止唯一的一部憲法。正如約翰遜所說：“美國憲法是堅固的根，而不是完美的藤。”美國憲法的穩定性就在于它那深植的根，經歷風雨，而從未傷筋動骨。
（二）中國憲法的穩定性
中國已經制定過四部憲法，第一部憲法制定于1954年，在之后的1975年，1978年先后制定了兩部憲法，當前的憲法為1982年制定的，并經歷了1993年、1999年，2004年三次大的修訂，中國憲法更替如此頻繁，這種現象在世界上恐怕也是很罕見的。當然這與當時的歷史環境有很大的關系，可是不管怎么樣，憲法作為根本大法，其基礎性和根本性是任何人任何時期都必須遵守和維護的。憲法意識應該深入每個認的心中。頻繁的憲法更替只會導致民眾對憲法的漠視，憲法的效力也就無從談起。
四、違憲審查
違憲審查是指由特定的國家機關根據特定的程序和方式對憲法行為是否符合憲法進行審查并做出處理的制度。②構成違憲的行為是國家機關運用公權力的行為，違反憲法的主體是國家公權力的行使者。
（一）美國的違憲審查制度
美國的違憲審查制度最早可追溯到1803年的馬伯里訴麥迪遜案，在本案中，聯邦法院大法官馬歇爾向立法機構宣布：“憲法高于一切，而且判定法律本身是否符合憲法這個至關重要的權力與立法部門無關。憲法的最終解釋權屬于司法部門。”③此項判決開創了美國違憲審查的先河。他們用法官解釋普通制定法方法和原則對待憲法，這樣憲法就從高不可攀的天國來到了凡間，成為了一門“法律”的分支，遵從于日常的司法解釋和實踐。憲法也就有了自己使用的一套原則和判例，民眾對于憲法的認識也就更加深刻，憲法真正成為權利的保障者。
（二）中國的違憲審查制度
我國的違憲審查體制為最高代表機關審查制，即由民意代表機關的立法機關審查憲法行為是否違反憲法的制度。包括預防性審查和事后審查，但是由于違憲審查的主體是法律制定的主體，所以當立法機關的行為違反憲法時，只能由其自身進行糾正。在實踐中，由于缺乏日常的專門審查機構及具體的操作程序，并且立法機構自身任務繁重且多為自我監督，因此，違憲審查的實際效用并不太理想，而事前預防性的審查機制也使得違憲行為幾乎不可能出現。
五、結論
通過對中美兩國的法治傳統，憲法的穩定性，民眾的法律意識以及違憲審查制度的比較，我們能明顯地感受到兩國憲法實效性的差異，而且這也是我們所不能忽視的，當然，我們并不能否認近些年來中國在推動法治方面所做的努力。的確，美國的法治模式并非是最好的，但是美國的法治模式卻是當今世界相對比較先進和成熟的，也是世界許多國家學習的榜樣。當今世界是一個兼容并蓄的世界，，我們一方面要加強自身的法制建設，大力推動法治進程，建設社會主義法治國家，另一方面也要吸收人類文明的先進成果，為我所用。
注釋：
篇4
公民基本權利保護是作為的憲法目的之一，國外關于運用憲法來保護公民基本權利的案例非常常見。其中最典型的案例就是呂特案。
【案情】VeitHarlan是一個在納粹時期拍反猶點電影的導演，聲名狼籍。在二戰后，他又拍攝了一部影片含有比較強的反猶情緒。而Luth是一個社會活動者，以消除民族仇恨彌補戰爭創傷為己任。他對Harlan的電影組織群眾杯葛和在放映電影的劇院前示威，導致Harlan的影片票房收人下降。Harlan以Luth觸犯了他的公民經濟利益權為理由，向漢堡法院提出對Luth的禁制令。漢堡法院判Harhtn勝。Luth不服以它的個人言論自由被侵犯為由向提出上訴。
最后歸納說公民間的憲法賦予的公民權的沖突時候，法庭必須遵循合理平衡的標準來對待。言論自由有社會性的和個人目的性的，當沖突的時候，法庭必須尊重憲法賦予的公民權的前提下，進行判決，漢堡法院明顯由于疏忽，不能夠充分合理的判斷背景，由于Luth的社會目的性高于Harlan的私人財產保護的目的性。因此，判luth勝。在德國，1958年的“Luth案”判決具有里程碑式的意義。在該判決中，嚴肅地申明了這樣的觀點與態度:基本權利的首要功能雖仍然在于賦予人民對抗公權力不法侵害個人自由的消極防御權利，但基本權利的整體同時也建構出一個客觀的價值秩序或體系，且該秩序或體系中的每項權利均體現一個客觀規范，并各自蘊涵一個客觀價值決定。
2基本權利的保障模式
正所謂“無救濟，則無權利”，權利一旦遭受到侵害而無從救濟，一會造成侵害公民基本權利的行為更加有恃無恐、肆無忌憚，二會使得憲法關于基本權利的規定只是流于形式，喪失憲法的威嚴。
一般來說，基本權利的保障模式有兩種，第一種是絕對的保障模式，依據這種模式，對憲法所規定的基本權利，其他法規范不能加以任意限制或規定例外情況。在實踐中，這種模式通常還伴隨實效性的違憲審查制度或者憲法訴訟制度。由于絕對保障模式是直接依據憲法規定并通過憲法自身設置的制度而實現的，所以又被稱之為依據憲法的保障模式。第二種是相對的保障模式，即允許其他法規范對憲法所規定的基本權利加以直接有效地限制或客觀上存在這種可能性的方式，如憲法規定某種權利“其內容由法律規定”、“非依法律不得限制”等，由于這種保障模式乃通過普通法律而非憲法本身來實現對憲法權利的保障，所以又稱為依據法律的保障模式。
法治形式較完備的國家經過長期發展，逐步形成了以憲法訴訟、違憲審查等為主要形式的公民權利保障模式，在保護公民憲法權利方面具有一定的積極意義。:
3我國基本權利的保障現狀
我國在憲法中也確認了公民所享有的廣泛的基本權利，內容涉及政治、經濟、文化等各個方面和領域。同時我國政府也積極參加簽署人權保障公約，不斷促進我國對公民基本權利的憲法保障。但是，由于各種因素的影響，憲法在公民基本權利保障的方式方面并未作出明確的規定。長期以來我國憲法基本上沒有明文規定對某種基本權利的保障方式由普通法律加以規定，也沒有明文規定或實際上默示性地規定普通法律可以限制某種基本權利，只是在具體的法律制度層面上以及實踐中所形成的基本權利的保障方式則傾向于相對保障方式。我國己經基本形成了的這種相對保障方式，在肯定我國憲法對公民基本權利的保障取得一定成績的同時，也存在一些不足與缺陷。憲法在我國的法律體系中具有最高的法律效力，但是，在我國具體司法實踐中，憲法并沒有被作為法院裁判案件的直接法律依據。這樣，憲法在我國的法律適用過程中時常面臨尷尬的境地。憲法是各種法律法規的“母法”，在法律體系中居于根本大法的地位，另一方面憲法的很大一部分內容，特別是公民基本權利保護方面的又被長期“虛置”，沒有產生實際的法律效力。
4完善我國公民基本權利保障的建議
篇5
公民基本權利保護是作為的憲法目的之一，國外關于運用憲法來保護公民基本權利的案例非常常見。其中最典型的案例就是呂特案。
【案情】veit harlan是一個在納粹時期拍反猶點電影的導演，聲名狼籍。在二戰后，他又拍攝了一部影片含有比較強的反猶情緒。而luth是一個社會活動者，以消除民族仇恨彌補戰爭創傷為己任。他對harlan的電影組織群眾杯葛和在放映電影的劇院前示威，導致harlan的影片票房收人下降。harlan以luth觸犯了他的公民 經濟 利益權為理由，向漢堡法院提出對luth的禁制令。漢堡法院判harhtn勝。luth不服以它的個人言論自由被侵犯為由向提出上訴。
最后歸納說公民間的憲法賦予的公民權的沖突時候，法庭必須遵循合理平衡的標準來對待。言論自由有社會性的和個人目的性的，當沖突的時候，法庭必須尊重憲法賦予的公民權的前提下，進行判決，漢堡法院明顯由于疏忽，不能夠充分合理的判斷背景，由于luth的社會目的性高于harlan的私人財產保護的目的性。因此，判luth勝。在德國，1958年的“luth案”判決具有里程碑式的意義。在該判決中，嚴肅地申明了這樣的觀點與態度:基本權利的首要功能雖仍然在于賦予人民對抗公權力不法侵害個人自由的消極防御權利，但基本權利的整體同時也建構出一個客觀的價值秩序或體系，且該秩序或體系中的每項權利均體現一個客觀規范，并各自蘊涵一個客觀價值決定。
2基本權利的保障模式
正所謂“無救濟，則無權利”，權利一旦遭受到侵害而無從救濟，一會造成侵害公民基本權利的行為更加有恃無恐、肆無忌憚，二會使得憲法關于基本權利的規定只是流于形式，喪失憲法的威嚴。
一般來說，基本權利的保障模式有兩種，第一種是絕對的保障模式，依據這種模式，對憲法所規定的基本權利，其他法規范不能加以任意限制或規定例外情況。在實踐中，這種模式通常還伴隨實效性的違憲審查制度或者憲法訴訟制度。由于絕對保障模式是直接依據憲法規定并通過憲法自身設置的制度而實現的，所以又被稱之為依據憲法的保障模式。第二種是相對的保障模式，即允許其他法規范對憲法所規定的基本權利加以直接有效地限制或客觀上存在這種可能性的方式，如憲法規定某種權利“其內容由 法律 規定”、“非依法律不得限制”等，由于這種保障模式乃通過普通法律而非憲法本身來實現對憲法權利的保障，所以又稱為依據法律的保障模式。
法治形式較完備的國家經過長期發展，逐步形成了以憲法訴訟、違憲審查等為主要形式的公民權利保障模式，在保護公民憲法權利方面具有一定的積極意義。
3我國基本權利的保障現狀
我國在憲法中也確認了公民所享有的廣泛的基本權利，內容涉及 政治 、 經濟 、文化等各個方面和領域。同時我國政府也積極參加簽署人權保障公約，不斷促進我國對公民基本權利的憲法保障。但是，由于各種因素的影響，憲法在公民基本權利保障的方式方面并未作出明確的規定。長期以來我國憲法基本上沒有明文規定對某種基本權利的保障方式由普通 法律 加以規定，也沒有明文規定或實際上默示性地規定普通法律可以限制某種基本權利，只是在具體的法律制度層面上以及實踐中所形成的基本權利的保障方式則傾向于相對保障方式。我國己經基本形成了的這種相對保障方式，在肯定我國憲法對公民基本權利的保障取得一定成績的同時，也存在一些不足與缺陷。憲法在我國的法律體系中具有最高的法律效力，但是，在我國具體司法實踐中，憲法并沒有被作為法院裁判案件的直接法律依據。這樣，憲法在我國的法律適用過程中時常面臨尷尬的境地。憲法是各種法律法規的“母法”，在法律體系中居于根本大法的地位，另一方面憲法的很大一部分內容，特別是公民基本權利保護方面的又被長期“虛置”，沒有產生實際的法律效力。
4完善我國公民基本權利保障的建議
篇6
由普通法院進行合憲性審查，是出現最早、歷史最長的憲法實施監督制度。普通法院行使違憲審查制度的鼻祖是美國，始于著名的馬伯里訴麥迪遜案（1803年）。盡管這一先例的確定頗費一番周折，但其在世界法制史上的貢獻是非凡的。
由普通法院進行違憲審查的國家多為普通法系國家，如美國、澳大利亞、加拿大等。日本雖為大陸法系國家，但由于二戰后美國對其制憲活動的絕對影響，其憲法中也明確規定了最高法院有違憲審查的終審權力。我國臺灣地區目前也由普通司法機構司法院行使憲法解釋權（同于違憲審查權）。
普通法院的違憲審查權的來源，最早并不是來源于憲法的規定（指美國），而是法院“自授的”。鑒于這一歷史經驗將法治帶入了一個新的時期，一些國家將普通法院的這種權力以憲法形式確立下來。
普通法院的違憲審查，通常不是抽象地對法律條文進行審查，而是通過審理具體的民事行政、刑事案件，實現對法律合憲性的審查。因此，其程序與普通民事訴訟、刑事訴訟程序基本相同。當然，憲法和法律也為這一事關重大的訴訟設立了一些特別程序，如政府作為第三人參加訴訟等。
模式
20世紀20年代以后，大陸法系國家也開始建立自己的憲法實施監督機制。在審視了美國模式及本國國情以后，歐洲的奧地利、德國等國都建立了獨立的憲法審查機構。二戰后的歐洲重建也包括了對法制的重建，更加完善的或憲法委員會制度，便是歐洲大陸國家重建法制的成果之一。德國和法國憲法委員會，是兩種主要的模式。
德國屬于聯邦司法機構，與聯邦眾參兩院、聯邦總理、聯邦總統同為憲法規定的聯邦最高級別的機關。院長是繼總統、總理、參眾兩院議長之后的聯邦第五號人物，緊隨其后的是的其他法官。
設有兩個審判庭，每庭由1名庭長和7名法官組成。這8名法官中，必須有3人是從聯邦法院的法官中選舉產生的。16名的法官中，一半由聯邦議會選舉產生，一半由聯邦參議院選舉產生，任期為12年，不得連任。法官的法定退休年齡為68歲。
德國法官的任職資格，包括三項：一是40歲以上；二是有被選舉為聯邦議會議員的資格；三是有德國法官法所規定的司法職位任職資格。除從德國高等教育機構的教授中選出來，任法官的可以繼續當教授以外，其他法官不能兼任其他任何職務。
德國的不僅審查私人因憲法性權利受到政府侵害而提起的訴訟，而且審理政府機關之間由于行使權力而引起的沖突；不僅審理權利受到侵害的人的申請，而且也審理與提請審查的法律無利害關系的申請人聯邦或州政府或聯邦議院三分之一議員的請求。因為是司法機構，所以法院必須依申請審理案件，而不能依職權徑行調查審理。
德國的是根據聯邦憲法設立的，其審理案件的范圍也是由憲法明確規定的，主要包括下列幾種：
宣布政黨違憲：根據憲法規定，試圖損害或自由民主秩序、危害德國生存的政黨是違憲的。只有才有權力根據聯邦議會、聯邦參議院或聯邦政府的，審查一個政黨是否違憲。
聯邦機構間的爭議：聯邦總統、聯邦議會、聯邦參議院、聯邦政府以及上述機構中，有法定獨立權限的職能部門（包括議會的議員），都可以提起此類訴訟，但不包括行政機關、政府性公司、教會以及其他具有準公共性質的團體。
聯邦與州之間的爭議：這樣的爭議多是由于州實施聯邦法律或聯邦政府對州的監督問題引起的。州政府可以自己的名義提訟，聯邦政府則只能以其內閣的名義提起。還審查州與州之間、一州之內無其他救濟途徑的其他公法爭議。
具體司法審查：具體司法審查是由普通的法律訴訟引發的。普通法院在審理案件時，遇到了所適用的法律的合憲性問題，比如發現有關的聯邦或州法律違反聯邦憲法，它必須中止審理，并向聯邦提出申請，要求對該法律的合憲性進行審查。聯邦應允許聯邦最高機構或州政府進入訴訟，也應給予前一個普通訴訟中的當事人以書面形式發表意見的機會。
抽象司法審查：聯邦、州政府或聯邦議會三分之一的議員，可以任何向聯邦提出申請，要求對聯邦或州法律的合憲性進行審查。在抽象審查中，所做的是對法律規范的“客觀”裁決。因為它并不審查個人權利也不審查官方機構的請求，它所做的只是宣布憲法的含義。這樣的請求一旦提出，未經法院允許則不能撤訴。這一規定強化了司法獨立，也使得法院可以在需要的時候為公共利益說話。
憲法性指控：上述幾種情況都是由政府機構、議會團體或司法機構提起的訴訟，而憲法性指控恰恰相反。它是指自然人、法人或團體因其憲法權利受到政府的侵害，在窮盡了所有其他救濟手段后，向提起的訴訟。聯邦95％的工作量，都是對這類案件的處理。
憲法委員會模式
與德國的不同，法國憲法并未將憲法委員會所行使的權力，界定為司法權。所以，法國的憲法委員會的性質不像德國的那樣一目了然。但是，從法國憲法委員會的工作方式來看，它既是一個司法機關因為它依申請審查法律的合憲性并做出裁決，同時也是一個憲法事務咨詢機關因為它也根據總統的請求提供咨詢意見。
法國憲法委員會由9人組成，每人任期9年，不得連任。其中3名成員由總統任命，兩院議長各任命3人。前總統為憲法委員會當然成員。
法國憲法委員會的職權范圍與德國不同。它不受理私人提起的訴訟，而只受理憲法規定的申請人提請的審查。有權向憲法委員會請求合憲性審查的申請人包括：總理、議會兩院的議長或者至少60名國民議會議員或60名參議院議員。私人的憲法性權利受到了行政機關的侵害，應該到行政法院提起行政訴訟。對政治性選舉指總統和議員的選舉事項提起的訴訟，由憲法委員會審理。任何登記在冊參加選舉的選民，都有權對相關選舉提出異議。
法國憲法委員會對憲法實施的審查范圍，主要包括下面幾個方面：
審查頒布前的法律的合憲性：各種組織法在頒布以前，由總理提交憲法委員會對其合憲性進行審查。議會兩院的規則，則由兩院的議長提交憲法委員會審查。其他法律頒布前或者在國際條約批準前，由總統、總理或兩院中的任何一位議長或60名國民議會議員或60名參議院議員提交憲法委員會審查。如果國際條約與憲法不符，則必須在修改憲法后，才可授權批準或簽署該條約。在法律合憲性審查方面，法國與德國的主要不同點在于：德國是對已生效的法律進行事后違憲審查，而法國是對已經通過但尚未公布生效的法律的審查。
篇7
一、憲法的效力
概念乃是解決法律問題所必需的和必不可少的工具。沒有限定嚴格的專門概念，我們便不能清楚地和理性地思考法律問題。
--[美]埃德加?博登海默
（一）概念
憲法的效力，是指憲法的法律強制性和約束力，是憲法作為國家根本法對整個國家生活和社會生活進行調整所具有的最高法律效力。具體而言，它是指憲法在屬時、屬地、屬人、屬事四維度中的國家強制作用力。 憲法效力問題，是實踐和理論的核心問題之一，也是立憲和行憲所面臨的首要問題。
（二）憲法效力的特點
1、最高性
這是憲法效力最重要的特征。憲法效力的最高性，一方面根源于憲法作為國家根本法的地位，有人甚至認為，憲法的效力就是"指在一國法律體系中憲法的地位"。另一方面根源于憲法是由人民制定的這一理論預設。
2、穩定性
憲法效力的穩定性不同于憲法的穩定性。憲法效力的穩定性直接體現了憲法的秩序價值，使人們能夠依據憲法的"提示"理解自己及他人行為的性質與后果，從而對未來的生活作出有效的預測、規劃、安排，促進社會的有序化。憲法作為國家根本大法，除了其內容和形式應具有穩定性即不輕易修改、變更外，其效力也必須保持穩定性，這是確保價值得以實現的一般前提條件。"一部有效的憲法可以引發人們對政治進程的穩定寄以期望的規則體系。穩定可行的憲法是社會穩定的制度和法律前提"。
3、全面性
憲法效力的全面性也可稱為覆蓋面的廣泛性。在成文憲法國家，憲法是特殊部門法。其特殊性表現為：一般部門法僅調整社會關系的一個或幾個領域，而憲法調整的是全面的社會關系，即對本國社會關系的各個重要領域都作了原則的規定①。憲法調整社會關系的全面性，決定了憲法效力也具有全面性，即憲法在本國社會關系的各個領域都全面有效，這構成了憲法效力區別于一般法律效力的重要特點。憲法效力的全面性，即憲法在各個社會關系領域中的有效性，使由此形成的憲法秩序成為一國社會的基礎性秩序，整個社會都受到憲法的規制和指引。
4、憲法效力保障的專門化與多元化
憲法效力保障的專門化，是指各國家對其憲法的保障呈專門化趨勢，包括專門的保障機構、保障制度。雖然憲法學者對憲法效力的最高性應否具有一種有效的保障仍存有分歧②，但在實踐中，越來越多的國家不僅承認憲法的效力高于一般法律，而且對憲法效力的最高性設置了一系列保障制度，包括：明確規定憲法是國家根本法，在整個國家法律體系中處于最高法律地位；明確規定修改憲法的特別程序，以保證憲法效力的穩定性；建立憲法訴愿制度，使任何認為自己憲法權利受到侵犯的公民，在窮盡其他一切救濟方法之后，被允許向或其他類似機構提起憲法訴訟，并由司法機關依憲法作出裁決；建立違憲審查度制度，由特定國家機關對立法和行為進行合憲性審查，排除違憲的法律、行為。但各國家對憲法效力保障的具體制度、措施并非單一模式，而是呈多元化發展趨勢，其中最為典型的是違憲審查制。違憲審查制是憲法效力保障制度中最為重要的專門的制度性保障，起源于美國1803年的馬伯里訴麥迪遜案。從實踐看，各國家都是根據自身實際來建立違憲審查制的。根據審查機關及審查程序不同，大體形成了三種類型：第一種類型是立法機關或國家權力機關審查制，即由立法機關或最高國家權力機關行使違憲審查權。第二種類型是司法審查制，即由普通法院行使違憲審查權。第三種類型是特設機關審查制，即由專門設立的機關如、憲法委員會等行使違憲審查權。三種類型并無高下之分，其實質都在于排除違憲的法律和行為，使憲法的普遍效力不受損害，并在立法和行為中得以持續貫徹。憲法效力保障制度多元化發展因于各國的傳統理念和制度背景，是主義普遍原理民族化、各別化的重要體現。
二、憲法規范的效力
（一）概念
憲法規范的效力是憲法規范對相關社會關系所產生的拘束作用。其效力基礎包括兩個方面：其一，憲法的法律效力。其二，的內在要求。
（二）憲法規范的效力的特點
1、宏觀調整效力
憲法規范的宏觀調整效力，就是憲法規范所具有的按照民主原則和國家政治統治需要。憲法規范的宏觀調整效力是通過憲法立法中一系列"禁止"、"鼓勵"、"限制"等的條文來確立國家基本政策，通過公民基本權利和義務的規定來確定國家與公民之間的關系，通過對國家機構建設的基本原則的規定來確定國家機關相互之間的地位和關系等，來最終得到充分發揮和表現，從而形成規范國家生活和社會生活的實際效果的。
2、微觀組織效力
憲法規范和微觀組織效力就是指憲法規范具體組織、協調、指導國家權力行使過程的實際效果和作用。憲法規范的微觀組織效力是通過憲法立法中一系列"授權"、"命令"、"限定"、"職權"、"原則"、"程序"等的條文來確定各國家機關組織和活動的規則、程序、職權范圍和權力行使方式及限度，從而實際發揮作用的。
3、政治確認和制裁效力
憲法規范的政治確認和制裁效力是指憲法規范所具有的對特定主體和事項賦予或剝奪、確立或撤銷其政治地位、政治權力、政治效力、政治關系的實際效果和作用。這是憲法規范與其他法律規范在效力上最典型的不同。
從上述憲法規范效力的幾種形式可以看出，憲法規范的效力從根本性質上講是一種政治性法律效力，無論是宏觀調整、微觀組織還是政治確認與制裁，都是一種政治運籌和政治約束，都有政治目的和政治功能包含其中。
三、憲法效力與憲法規范的效力的區別
首先，憲法規范的效力不能與憲法的效力相等同。憲法的效力是指憲法作為國家根本法對整個國家生活和社會生活進行調整所具有的最高法律效力，它體現為權威的最高性、覆蓋面的廣泛性和作用的原則性。而憲法規范的效力則是指憲法規范作為一種行為規則所具有的具體約束力，它具有作用范圍的特定性和作用方式的具體性，二者不能混為一談。
其次，不能將憲法規范的效力等同于憲法條文的效力。憲法規范作為完整的規范形式必然包含"法律后果"，而法律制裁與懲罰是其中最重要的表現。憲法規范的法律制裁究竟是以憲法條文的方式表現出來還是以普通法律規范的形式表現出來，只是一個立法形式表現的問題，它并不影響憲法規范法律制裁效力即具體懲罰性的客觀存在。不能因為憲法條文沒有具體制裁措施，就認為憲法規范沒有具體懲罰性。否則，就會導引出憲法規范沒有具體強制力的結論。
從以上分析可知，憲法的效力與憲法規范的效力有著本質的區別和各自的特點，不能簡單的將二者混為一談，對于二者研究的意義不可忽視，這有助于人們更全面地理解憲法存在的意義和更深刻地把握憲法。
注釋：
①沈宗靈.法理學[M].高等教育出版社,1994:329.
②龔祥瑞.比較憲法與行政法[M].法律出版社,1985:18-19.
參考文獻：
[1]北京大學法學百科全書-憲法學行政法學[M].北京大學出版社,1999.
篇8
1．1宏觀調控的定義
宏觀調控簡稱宏調，是由國外一位經濟學家以全球經濟情況為依據提出。它是指國家采取一些道德、法律、科技等方法，對我國經濟運營方式及現狀進行微型調整，使得我國微觀經濟活動與國民經濟發展保持同態，從而趨于正常軌道。通過宏觀調控行為對經濟運行中出現偏離的現象予以糾正，使得國民經濟持續、快速發展。它不僅是指國家通過不同的行為手段對國家經濟進行的一種調節，也是對國家實現經濟平穩發展的一種保證。因此，宏觀調控是以整個社會的經濟運作為主體，保持國民經濟的增長率及對我國企業的產業結構進行合理調整，使得勞動力都能充分就業，擁有收入。
1．2宏觀調控的目標
(1)基于我國經濟運營情況，國家能夠合理地調整原有相關的經濟政策且對企業的生產、發展給予指導性建議，使得各項產業布局更加完善;依據居民消費和積攢比例來制定、調整相關貨幣政策，滿足社會的需求量，達到貨幣的消費與需求的相對平衡;貨幣合理發行，防止出現通貨膨脹現象;改善以往的稅收方式，建立符合當今社會需求的經濟發展制度，使得國民收入達到一定高度等。(2)國家能夠合理運用價格、稅收等經濟平衡點，對國民收入進行合理分配，對企業運營提供保障，以經濟方式進行協調、誘導，使得社會生產的各個方面平穩進行。(3)對各項經濟調節計劃進行科學地分析、編制，明確其可行性，使之對經濟運行中的各項資源配置進行合理利用，彌補長期配置中出現的缺陷，發揮在市場資源中的作用。總之，宏觀調控行為使整個社會的供給及需求量保持平穩發展，對市場經濟中存在的不足進行彌補，提升就業率，從而促進經濟快速發展。而促進經濟增長又是提高人民生活水平的重要保障和實現國家長遠發展戰略的基礎。
2宏觀經濟調控行為的不可訴性的理論依據
2．1我國經濟法的社會性質
經濟法屬于“市場法”的一種，它對市場運行中的各個主體間的法律關系進行調節、分析。但宏觀調控主體在宏觀調控行為中扮演著一個調整者的身份，并非主要目的。這種協調關系正如法院在民法中的地位相同，協調著法律主體中的利益問題。此外，經濟法僅僅是一個“空殼”的法律內容，沒有匹配的程序法律相維護。當前我國遇到經濟糾紛事件時不能單獨處理，需要依靠民事訴訟的程序及各項行政手段進行解決。同時，經濟法主要側重于對行為模式進行規范、管理和權力的分配與授予，而很少有法律效果的相關規定。因而，經濟法的如此特性就規范著宏觀調控行為在經濟法上的不可訴性。
2．2宏觀調控行為的特性
(1)宏觀性。宏觀調控是從宏觀角度對經濟進行調控，因而調控經濟采取的措施也是宏觀的，從大方面出發對中國經濟全面了解。主要調控措施有:財政調控方式、稅收調控方式、宏觀貨幣調控方式、收入分配等宏觀調控方式等。(2)預見性。在進行宏觀調控經濟行為時需要提前進行考察，對經濟波動進行及時、準確的判斷和預見。而經濟情況往往不穩定，處于波動狀態，使得其涉及范圍廣，因而需要進行極為細致地判斷。此外，宏觀經濟的決策性主體對于經濟波動信息掌握有限，使得判斷失誤率較高。(3)調控對象不特定。宏觀調控行為旨在影響國家的宏觀經濟運營狀況，目標范圍廣闊，并不特定于某一對象。此外，宏觀經濟調控行為在一系列相關宏觀經濟政策的大背景下，通過參照歷年的經濟變化規律對被控制的行為個體進行決斷實現已確立的行為目標。這一特性使得在打官司時，倘若一方對宏觀調控行為進行控告，原告方將難以確定被控范圍。
3對經濟法不可訴的完善
3．1明確宏觀經濟調控行為的責任
3．1．1責任歸屬的含義明確責任歸屬，簡單而言就是明確在行政中的責任歸咎問題。行政責任和其它責任相似，都有第一性義務與第二性義務兩大義務責任。而第一性義務是指法律義務，相應的，第二性義務是指法律責任。這兩性義務在執行過程中相輔相成，結合這兩性義務來講，責任歸屬就是由于行政主體對于第一性義務的對立，使得第二性義務產生的過程，也就是行政主體在執行宏觀調控行為時倘若違背了法律責任，需要承擔的另一種持相反態度的法律法規。3．1．2宏觀調控行為的責任歸咎方式探討宏觀調控行為包括決策行為和執行行為兩大行為。由于處于決策的最初階段，行為領域涉及范圍極小，負責人員數量也較少，因而能夠很好地做到責任到人，避免產生人多而無人負責的現象發生。此外這種管理方式與我國行政單位的地位高低關系相同，這有助于責任人之間進行可行性地探討，對宏觀決策行為進行全面了解及合理評估，努力做到切實實施調控行為。而執行行為又異于決策行為。執行行為的目標極為廣泛，其行為主體并不如決策行為密集度高，尤其表現在在執行過程中執行主體的決策性低，需要決策行為對其進行細解。在宏觀調控行為中，我國一貫實行權力與責任相互維持的政策，在執行調控行為時，要做到首長責任制。倘若有人在執行過程中進行違規操作或者不合法的行為操作，要及時予以責任處罰，明確責任人，讓相關責任單位做好賠償工作。3．1．3對抽象宏觀調控行為進行審查在執行宏觀調控行為時首先要明確其在行政法的隸屬行為，尤其是抽象行政行為，并不具備政法上的可訴性。因此對宏觀調控行為開展違憲審查必不可少。(1)違憲審查的含義。違憲審查是國家依據法律法規以及憲法所進行的法律意義的審查，執行單位是特定的國家機關，有很高的法律效力。簡而言之，對宏觀調控行為進行檢查主要是對決策行為以及宏觀抽象行為進行合憲審查。(2)對決策行為違憲審查的行為構建。在我國《立法法》中明確規定，我們普通公民可以對一般的違憲行為提起違憲審查申請，但這一行為并沒有專門的法律進行保障，導致其可行性并不高。此外，我國法律對有關違憲行為的提出主體沒有明文條例規范，更甚之，在司法實踐中排斥公民的提出違憲行為的資格，使得公民權力難以維護，從而影響違憲審查工作的開展。第一，我國目前沒有出臺專有的法律法規。我國的法律法規以及憲法都是對我國建國以來的行為歷史的明確和權力的確立，主要針對于大方面進行規定，對個人行為及權力并不完善。第二，我國的憲法涉及范圍小，很有局限性，單純地包括行政法規、自治區管理、地方性法規以及經濟特區法規等，較為片面。而宏觀調控行為是有行政法規、規章以及，特定行政機關而制定，的各種消息及做出的有關決定都擁有法律效力，盡管有些行為可在司法機關中進行審查，但此類司法機關的審查對象更為細致、狹隘。因而，我國相關范圍在制定違憲審查制度時需要明確違憲審查的對象，對各類文件及資料都要納入審查范圍，不允許錯過任何違憲行為。只有通過這樣擴大規模及排查范圍才能有效降低宏觀調控行為的違憲可能性。
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二、生命權憲法保護的憲法學基礎
生命權的憲法保護是指，通過憲法規定或憲法解釋的方式將生命權載入憲法，使之成為一項有法可依的的憲法權利，賦予國家機關不得侵犯并加以積極保護的義務，并通過憲法的實施得以實現的生命權保護方式。大多數國家的憲法明確規定生命權是憲法保護生命權的前提和基礎。然而，生命權的“憲法保護”不等于生命權的“憲法規定”。雖然有些國家在憲法中規定了生命權，但并不意味著生命權就得到了憲法的保護。法律實踐證明了一點，盡管權利在法律上得到規定卻可能是紙上談兵，而得不到真正的保護。憲法上基本權利的實效性，并非取決于權利的憲法規定本身，而取決于對其實際的保護。因此，憲法保護與憲法規定并無必然聯系。只有憲法得到了實施，生命權的憲法保護才算落到了實處，生命權才是真正得到了保護。在我國，民法、刑法、行政訴訟法中都已經規定了生命權的保護，為什么一定要在憲法中規定呢？憲法是國家的根本大法，民法等普通法律應當以憲法為基礎和依據。難道將生命權寫入憲法是為其他法上的生命權提供憲法依據，以體現憲法的最高地位嗎？答案顯然是否定的。因為規定在憲法上的生命權與民法上的生命權的性質不同，功能也是不同的。權利是有多重性質的，同是生命權，規定在憲法中屬于公權利，可以對抗國家；規定在民法中卻是私權利，只能對抗私人。“就私人所有的權利方面看來，單一的權利已可一面對抗其他一般私人，同時又可對抗國家；當其為對抗其他一般私人的權利時，具有私權的性質；而當其為對抗國家的權利時，卻具有公權的性質。”而憲法從誕生那天起，就使它所規定的生命權等基本權利具有了公權利的性質，具有了對抗國家的功能，或者說對抗國家是早期憲法規定生命權等基本權利的主要目的。“生命權的本質是對一切侵害生命權價值的行為的防御，防止國家把生命權作為達到國家目的的手段”，“生命權作為主觀的權利首先對國家權力的一切活動產生效力，約束國家權力活動的過程與結果。個人有權以生命權為依據，防御國家權力對生命權的任何形式的侵害”，而且“生命權的憲法化體現了國家與社會主體應有的社會關系，即生命權是國家與社會的最高價值，在任何情況下國家不能把人的生命權作為一種工具或手段，應把生命權的維護作為制定法律或制定政策的基本出發點”，所以非常有必要在憲法上規定生命權，讓憲法與民法等部門法一起來保障生命權。
三、生命權憲法保護的實現
篇10
（一）司法造法與嚴格執法沖突難免，唯一解決的途徑就是憲法司法化。
我國法院法官尋求裁判的依據便是法律，且我國憲法做為母法，其規定的絕大多數權利已由其他法律具體化和量化，法官就從已具體化和量化的法律來衡量具體的案件，而對于沒有被具體化和量化的基本權利的侵犯則哄之門外，我認為這種“法無明文不為之動”的原則是不對的，法官作為“尋求保護權利的人們”的救濟者不能借口法無規定或者法律不明確、不完備而拒絕判決，否之就會使剛剛被喚醒的中國法律維權的人們推之另一個空間，這將是法制時期的倒退和災難，若讓剛剛起步的中國法官造法來迷補這個空白，又可能會造成司法造法的濫用，而我國憲法司法化，即建立完善違憲審查體系，會使人們有法可依，從而真正地維護每個人的合法權利。
正如這起憲法第一案，如果最高人民法院法官沒有作出關于此案（2001）25號《關于以侵犯姓名權的手段侵犯公民的受教育的基本權利是否應承擔民事責任的批復》，如果這位法官仍堅持“法無明文不糾”的思想，那么這起案件就很有可能以原告的訴訟請求“沒有法律依據”為由而不被受理，那么原告齊某的合法受教育權又怎樣受到保護呢？憲法又何談“公民受教育權受憲法保護”呢？“那么這項因沒有被具體化和量化的基本權利是否便是名存實亡”呢？
因此，我們應改變憲法的這種虛置狀況，使其真正地起到母法的作用，唯一之路便是憲法司法化。
（二）憲法司法化會增強公民的法律意識，也會提高公民的維權意識。
一起中國憲法司法第一案，會使人們從中得到許多，最起碼會喚醒一些想維權而找不到門路的人。從他們開始會造成一種連鎖反應，這便會使我們打破傳統舊思想的束縛，使即將加入WTO的人們增強法律意識，提高公民的維權意識，并且也有利于更好的與世界接軌。憲法司法化的建立，便會使我國的公民維權有望！
（三）中國憲法司法第一案是憲法司法化的里程碑
我國對憲法條文實際運用的分歧很大，1955年《最高人民法院關于刑事判決中不宜援引憲法作論罪科刑的依據》的阻礙，對本起首例曾使法學界沸沸揚揚，許多人紛紛拿起傳統保法的牌子，不讓現有的母法蘇醒起來，這其實是無濟與事的，因為憲法司法化趨勢是必然的，我們必須走出長期以來流行的憲法誤區，擺脫憲法是虛無主義的觀念，樹立信仰憲法的觀念。我認為：1、憲法首先是法，其次是根本法，若我們只是片面強調憲法是根本法、母法，而忘記了憲法作為法的本質屬性，則只會將其放之高閣，供人賞之！使憲法與人們的關系為千里之迢。
2、法是具有價值性的上層建筑，若其與老百姓脫離實踐的聯系，法也就不稱其為真正法律，只有憲法參入訴訟，走向司法化就會使老百姓從中嘗到甜頭，在嘗試中也會喚起更多的人維權、維法。
3、違法與違憲要分辨；自古以來我國將違反刑法、民法等法律叫“違法”，而憲法作為根本法、母法無論是三五普法、四五普法、六五普法都對其地位的重要性說了又說，但卻沒有違憲一說，違反憲法怎么樣，如何建立違憲審查制度，使憲法走向司法化，實現憲法的法的價值-沒有。這一下讓違法頂替了違憲，看來老大還是法律，不是憲法，明白人一看便知道其主要原因就在于傳統的守舊思想，使憲法司法化遲遲不進。
4、我國憲法目前是一部積極法，于是乎許多學者便說，其無法進行論罪科刑，無法進行量裁，憲法不能走向司法化。故證明中國憲法不能走向司法化；這種擔憂真是齊人憂天！
5、未來需要我們憲法訴訟改革
在今年年底，我國將加入WTO，而加入WTO的成員國均為法制完善經濟實力雄厚的發達國家，而我國在法制上卻面臨著很艱巨的改革任務，尤其憲法作為母法其訴訟程序還是一個空白，這會給將來留下深深的隱患。
篇11
在我國，最主要的司法審查制度就是1989年4月4日通過的《行政訴訟法》。
司法審查的直接理論根據源自主張憲法高于一切法律和政府法令的主義，司法審查學說不僅要求法院以憲法為準審查一切法律，而且亦將政府行政部門納入審查的范圍，法院有權以政府行為不符合憲法而宣布其無效。“有權力必有限制”，“有限制必有監督”，這是近現代世界法治文明的共同規律；司法審查制度則是這一法治規律題中應有之義。
法治建設的歷史表明：沒有無限制的權力，也沒有無限制的政府；一切沒有限制的權力，以及權力沒有限制的政府，都無一例外地踐踏國家的民主秩序，無一例外地剝奪公民的政治自由，并無一例外地導致政府的腐敗和法治的倒退，甚至引發全人類的空前災難。我國歷史上發生的“”深刻地證明了這一點。孟德斯鳩曾有言：“一切有權力的人都容易濫用權力，這是萬古不易的一條經驗。有權力的人使用權力一直到遇有界限的地方才休止”，“要防止濫用權力，就必須以權力約束權力”。
為什么要將違憲審查的權力賦予司法機構呢？按照漢密爾頓關于司法機關是危險最小的權力機關的解釋，司法機構只能是被動性的權力且只能針對個案行使權力，即使為惡，亦只能有限度地為惡，因此將此種權力授予法院而不是立法和行政部門是最安全的.實際上，由司法機構行使違憲審查權，一方面是因為司法機構適合于承擔此種職責。因為如果由行政機關享有此種權力，有可能導致行政權膨脹，而依法行政原則也難以得到遵守。如果完全由立法機構行使此種職責，則立法機關既是立法者，又是審查自己頒布的法律是否違憲的機構，從而使立法機關陷入“既是運動員又是裁判員”的尷尬境地，因此很難客觀地公正地作出審查。另一方面，司法機構是超然的第三者，尤其是因為違憲的法律必然會給特定當事人造成損害，而通過在訴訟過程中審查有關法律的合憲性問題更為必要。
經過十多年的發展和完善，我國司法審查制度在保障憲法、法律的貫徹、實施，加強司法對行政的監督，充分保障公民、法人的合法權益方面發揮了一定的積極作用，然而由于經驗的缺乏，依然存在諸多不足：
（一）實行司法審查法定原則。人民法院是否可以受理行政案件，以及可以受理哪些類型的行政案件，都完全取決于法律的明確規定。依照行政訴訟法的有關規定，凡是行政訴訟法第十一條第一款沒有列舉的行政案件，或其他法律、法規沒有作出規定可以提訟的行政案件，以及第十二條予以明確排除的行政案件，都不屬于人民法院行政訴訟的受案范圍，當事人概不能向人民法院提起行政訴訟。這大大限制了對行政行為提訟的司法審查范圍。
（二）我國《行政訴訟法》規定的司法審查制度，其審查對象僅僅局限于行政機關針對特定的行政相對人之權利與義務作出的具體行政行為，而不及于抽象行政行為。所謂抽象的行政行為，是指由行政機關制訂行政法規、規章和其他具有普遍約束力的規定、命令的行為，其特點是針對不特定的人和未來發生的情況而作出的普遍適用的規范。我國行政訴訟法明確規定：行政法規、規章或者行政機關制定、的具有普遍約束力的決定、命令，不屬于人民法院的受案范圍。可見人民法院只能對具體行政行為而不能對抽象行政行為進行審查，從這個意義上說，我國法院享有的司法審查權只是一種有限的司法審查權。
（三）我國行政法缺少對公共利益的保護。在當代，由于行政權力不斷自我膨脹,公民權利和公共利益不斷受到侵犯，而行政法對于公益的保護顯得蒼白無力。當前我國由于經濟體制處在轉軌中，存在著諸如國有資產流失、行政指導下的環境污染、土地濫用等特有的行政權濫用情況。一旦發生侵權，國家利益或公共利益將受到重大損失，而此時又無人，造成權利保護的真空地帶。
為此，需要完善我國的司法審查制度，必須相應地從如下幾個主要方面入手：
第一，對具體行政行為實行審查假定原則，即“將所有的行政行為都納入人民法院行政訴訟的受案范圍,使人民法院對行政機關依法行使行政職權實施全面的完整的審查和監督。”以此代替原有的審查法定原則。在立法上排除現有列舉式規定，采用概括式和排除式相結合的方式，力爭將盡可能多的行政行為都納入行政訴訟的審查范圍。
篇12
勿庸置疑的是乞討作為一種法定的權益，似乎沒有明確的法律授權，但是作為一種生活方式的選擇，我認為還是有一定的法律價值。我們評價一種社會行為是否應該受到社會的保護抑或社會的限制、約束及至制裁，關鍵就在于這種行為會帶來什么樣的社會效益。當對一個行為的選擇成為權利，一定是因為大家看清了，這種權利對社會利大于弊，如果弊大于利，則不稱之為權利，而權利真正的意謂就是自由，即有為或不為的自由，有不容他人侵犯，和受到侵害時有權得到救濟的權利。而劃定公民自由總的原則在于公民自由邊界范圍的界定是各方利益最大化，降低各方博弈成本的結果，公民超出自由范圍，就勢必會帶來其他人利益受損，必會受到全社會力量的打擊。如果在自由范圍內行事，則其他人的利益和公民自身的利益均可得到保護，產生最優的結果，達成最高的效用。同樣如果公眾或其他人的權利邊界侵犯到公民個人的領域，勢必會損害個人的利益，遭致個人強力反擊。只有在公眾或其他人退回到自己的權利邊界運行自己的權利，才能使公民個人與公眾、他人在社會活動中效用最大，達到經濟學中帕累托最優的境界。
而劃定公民自由范圍的方式，學界主流的伯林式自由圈有以下三個判斷標準：
一、如果公民的行為沒有影響、損害其他人，這種行為就應該劃定為伯林式自由從而受到保護。這里最有名的案例就是陜西延安的夫妻在家觀看黃碟案，國外最近的一個例子就是英國有一對工程師夫婦長期在家里堅持天體運動，男主人經常在家里的庭院修剪園藝作品。雖然女兒為此曾有一段時間不敢帶男朋友回家，但總的說來，該夫婦的行為并沒有影響損害其他人。生活中男同胞單身的都有這樣的經歷，例如：一個月不洗衣服，不刷碗，只是到了追求異性時，衣服才換洗的特別勤快。這也是一種生活方式的選擇，與他人無涉。還有一個一致公認的憲法權利即自由。
我們認為只要一個人的行為沒有損害和影響其他人就應該保護，因為只有這樣，在這個限度范圍內每個人個人意愿可以得到充分表達，有利于充分發揮其自身的體能和才智，使每個人都成為社會進步的發動機。每個人在追求自身利益的同時，促進了社會整體效益最大化。而這種狀態正是古典經濟學所闡述的“看不見的手”原理所描述的那樣，使每個社會成員受益。
一個人的行為只要不對他人產生損害和影響，就應該有消極自由，這個規范對每個成員都利大于弊的，也是整個社會謀求雙贏的制度性保障。
但是如果出于個人的心智不健全或僥幸心理，他的行為雖不危及他人，但是將會對其造成自身也無法預想的效果，社會的強制力必須予以介入，介入的理由在于對人生命的終極關懷，如交通法規定司機和副駕駛座上的乘客必須系上安全帶。
二、如果一個人的行為對別人造成損害，這種損害是物質上或人身權益上的，則此行為不屬伯林式自由的范圍。
這類例子很多，如打架斗毆，招投標中的串標行為，如果社會不加禁止，社會沒有一套游戲規則、價值體系的話，那么每個人為維護自身的權利，勢必自行自力救濟，那么社會就會動蕩，就會陷入霍布斯所說的“每個人反對每個人的戰爭”。所以有必要形成一個統一力量來執行統一規范即前述的游戲規則，大家按牌理出牌，不按牌理打的，那社會就應強制糾錯。社會大眾選擇這么一個力量在保護受害人的同時，也是保護了自己，因為安全感是一個社會存在和發展的基礎。
三、如果一個人的行為對別人造成了冒犯，則應仔細斟酌這種行為是否屬于伯林式自由。
在不侵犯他人權益和侵犯他人權益之間有個中間地帶，我們稱之為冒犯，如在家里放音樂，音量很大，要不要加以限制；在你面前吐痰，要不要制裁。對于冒犯的定義，一般認為，行為人沒有傷害他人的故意，客觀上也沒有傷害到別人的肉體、人身安全，而是出于自己的生活習慣、，民族感情或生活方式的選擇，但他們的行為確實令人不悅，行為人的行為滿足了自身的利益，但又同時破壞了其他人的利益。
我想乞討大概就屬于冒犯的一類，首先它是一種生活方式的選擇，但它同時可能又侵犯到其他人的利益，如令人感到不悅，覺得很臟（大部分乞討者蓬頭垢面），有時候還影響通行，利用了人們的善良之心，等等。所以一方面，對冒犯的行為一定要做出某種禁止，否則，受到束縛少了，大家出格的事可能就多了，受到冒犯的機會就多。另一方面，這種禁止范圍不能很大，否則是對人權利自由的極大干預。
所以對于冒犯行為是否做出禁止，一定要根據它影響的利益來區分，具體到乞討行為。如果乞討者在重要場所，如天安門廣場、國家機關門前、重要的交通干道上進行乞討，就應該禁止，因為它影響到國家的尊嚴，交通秩序的暢通，影響了大多數人的利益，而此種利益是現實的，并不是臆測。但是如果乞討行為發生在背街小巷，或是交通并不繁忙的街道，我們就應該容忍乞討行為的存在。因為在此公眾的利益并不突出，而社會應當容忍乞討者自由的存在，畢竟作為一種生活方式的選擇雖不值得提倡，但作為個人自由的一部分應予保留，否則，更為基本的權利也會隨著乞討行為的禁止而漸離我們而去。
如果乞討行為是強行索要，那么這種乞討行為也是應加以禁止的。因為這種冒犯行為讓人家難以避開，而且冒犯程度很大，對他人也沒有任何益處，而且是持故意的心態，故應嚴加禁止，但是如果乞討者是安靜的在那乞討，則社會應當容忍他行為的存在，因為它給了實施者選擇權，有權施與不施。
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（一）全國性學術會議畢業論文