引論：我們?yōu)槟砹?3篇房屋買賣違約合同范文，供您借鑒以豐富您的創(chuàng)作。它們是您寫作時的寶貴資源，期望它們能夠激發(fā)您的創(chuàng)作靈感，讓您的文章更具深度。
篇1
篇2
1基本案情
王某欲出賣自家的學(xué)區(qū)房，但其房屋現(xiàn)已出租給張某，租賃期還剩余1年。王某將此事告知張某，張某明確表示，以目前的房價自己無力購買。
王某的同事馬某聽說后，提出購買。王某表示愿意但需再考慮細(xì)節(jié)。馬某擔(dān)心王某將房屋賣與他人，提出草簽書面合同，保證王某將房屋賣與自己，王某同意。王某、馬某一起到房屋登記機關(guān)驗證房屋確實登記在王某的名下，且所有權(quán)人一欄中只有王某的名字，雙方草簽了房屋預(yù)購合同。
后雙方簽訂正式房屋買賣合同約定：馬某在合同簽訂后的5日內(nèi)將購房款的三分之二通過銀行轉(zhuǎn)賬給王某，但王某須提供保證人和他人房屋作為擔(dān)保；雙方還應(yīng)就房屋買賣合同到登記機關(guān)辦理預(yù)告登記。
王某找到錢某作為保證人，并用孫某的房屋抵押。孫某與馬某簽訂了抵押合同并辦理了抵押登記，但并沒有約定擔(dān)保范圍。王某馬某雙方辦理了房屋買賣合同預(yù)告登記，但王某忘記告訴馬某房屋出租情況。
此外，王某的房屋實際上為夫妻共同財產(chǎn)，王某自信妻子李某不會反對其將舊房出賣換大房，事先未將出賣房屋的事情告訴李某。李某知道后表示不同意。但王某還是瞞著李某與馬某辦理了房屋所有權(quán)轉(zhuǎn)移登記。
2年后，王某與李某離婚，李某認(rèn)為當(dāng)年王某擅自處分夫妻共有房屋造成了自己的損失，要求賠償。王某抗辯說，賠償請求權(quán)已過訴訟時效。
2法律探討
2.1如果王某不履行房屋預(yù)購合同（即草簽的書面合同），馬某能否請求法院強制其履行？為什么？
2.1.1解讀
這里涉及到預(yù)約合同的效力問題。違反預(yù)約，將啟動對方解除權(quán)及違約責(zé)任訴求，但不可強制執(zhí)行預(yù)約。
2.1.2法律依據(jù)
A、預(yù)約的違約責(zé)任：《關(guān)于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第2條：“當(dāng)事人簽訂認(rèn)購書、訂購書、預(yù)訂書、意向書、備忘錄等預(yù)約合同，約定在將來一定期限內(nèi)訂立買賣合同，一方不履行訂立買賣合同的義務(wù)，對方請求其承擔(dān)預(yù)約合同違約責(zé)任或者要求解除預(yù)約合同并主張損害賠償?shù)模嗣穹ㄔ簯?yīng)予支持。”
B、違約賠償：《合同法》第113條：“當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定，給對方造成損失的，損失賠償額應(yīng)當(dāng)相當(dāng)于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益，但不得超過違反合同一方訂立合同時預(yù)見到或者應(yīng)當(dāng)預(yù)見到的因違反合同可能造成的損失。”
2.1.3結(jié)合本案得出結(jié)論
預(yù)約合同違約責(zé)任形式不包括強制繼續(xù)履行，即法院不能強制王某簽訂正式合同，馬某可按《合同法》第113條請求賠償。
2.2如王某不履行對馬某的合同，預(yù)告登記將對馬某產(chǎn)生何種保護(hù)效果？如王某在預(yù)告登記后又與第三人簽訂房屋買賣合同，該合同是否有效？
2.2.1解讀
這里涉及到房屋買賣預(yù)告登記的效力問題。預(yù)告登記主要是為了預(yù)防一屋多賣的情況，即房屋或其他不動產(chǎn)的買賣過程中，一經(jīng)預(yù)告登記，則未經(jīng)權(quán)利人同意，處分不動產(chǎn)不發(fā)生物權(quán)效力，但與第三人的買賣合同效力不因此受到影響。
2.2.2法律依據(jù)
A、預(yù)告登記：
a、《物權(quán)法》第20條：當(dāng)事人簽訂買賣房屋或者其他不動產(chǎn)物權(quán)的協(xié)議，為保障將來實現(xiàn)物權(quán)，按照約定可以向登記機構(gòu)申請預(yù)告登記。預(yù)告登記后，未經(jīng)預(yù)告登記的權(quán)利人同意，處分該不動產(chǎn)的，不發(fā)生物權(quán)效力。預(yù)告登記后，債權(quán)消滅或者自能夠進(jìn)行不動產(chǎn)登記之日起三個月內(nèi)未申請登記的，預(yù)告登記失效。
b、《物權(quán)法解釋（一）》第4條：“未經(jīng)預(yù)告登記的權(quán)利人同意，轉(zhuǎn)移不動產(chǎn)所有權(quán)，或者設(shè)定建設(shè)用地使用權(quán)、地役權(quán)、抵押權(quán)等其他物權(quán)的，應(yīng)當(dāng)依照物權(quán)法第二十條第一款的規(guī)定，認(rèn)定其不發(fā)生物權(quán)效力。”
B、無所有權(quán)或處分權(quán)的出賣人訂立的買賣合同的效力：《買賣合同解釋》第3條第2款：“出賣人因未取得所有權(quán)或者處分權(quán)致使標(biāo)的物所有權(quán)不能轉(zhuǎn)移，買受人要求出賣人承擔(dān)違約責(zé)任或者要求解除合同并主張損害賠償?shù)模嗣穹ㄔ簯?yīng)予支持。”
2.2.3結(jié)合本案得出結(jié)論
王某賣房并預(yù)告登記給馬某后，馬某對房屋的交付請求權(quán)具有物權(quán)優(yōu)先權(quán)，王某再處分房屋給第三人的，不產(chǎn)生物權(quán)效力。但王某與第三人的買賣合同仍然有效。
2.3王某擅自處分共有財產(chǎn)，其妻李某能否主張買賣合同無效？是否可以主張房屋過戶登記為無效或者撤銷登記？為什么？
2.3.1解讀
這里涉及到夫妻共同共有財產(chǎn)的處分、無權(quán)處分和善意取得的問題。無權(quán)處分不影響買賣合同的效力，只要符合法定的條件，買受人可善意取得。
2.3.2法律依據(jù)
A、《物權(quán)法》第106條：“無處分權(quán)人將不動產(chǎn)或者動產(chǎn)轉(zhuǎn)讓給受讓人的，所有權(quán)人有權(quán)追回；除法律另有規(guī)定外，符合下列情形的，受讓人取得該不動產(chǎn)或者動產(chǎn)的所有權(quán)：
（1）受讓人受讓該不動產(chǎn)或者動產(chǎn)時是善意的；
（2）以合理的價格轉(zhuǎn)讓；
（3）轉(zhuǎn)讓的不動產(chǎn)或者動產(chǎn)依照法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)?shù)怯浀囊呀?jīng)登記，不需要登記的已經(jīng)交付給受讓人。
受讓人依照前款規(guī)定取得不動產(chǎn)或者動產(chǎn)的所有權(quán)的，原所有權(quán)人有權(quán)向無處分權(quán)人請求賠償損失。
當(dāng)事人善意取得其他物權(quán)的，參照前兩款規(guī)定。”
篇3
一、 房屋買賣合同效力認(rèn)定的根據(jù)--------------3
二、商品房預(yù)售合同性質(zhì)------------------------------4
（一）商品房預(yù)售合同不是預(yù)約合同--------------------4
（二）商品房預(yù)售合同不是期貨買賣合同----------------4
（三）商品房預(yù)售合同是否為附期限的合同--------------5
（四）商品房預(yù)售合同不是分期付款買賣合同------------6
三、商品房預(yù)售合同的有效條件------------------------7
（一）商品房預(yù)售合同的主體必須合格------------------7
（二）商品房預(yù)售合同的形式必須符合法律的規(guī)定--------8
四、商品房預(yù)售合同相關(guān)法律----------------------9
（一）預(yù)售商品房按揭--------------------------------9
（二）重復(fù)預(yù)售--------------------------------------10
1．兩次預(yù)售均未辦理預(yù)售登記-------------------------10
2．其中一次預(yù)售已辦理預(yù)售登記-----------------------11
3．兩次預(yù)售均已辦理預(yù)售登記-------------------------11
論文摘要：商品房預(yù)售在當(dāng)前商品房交易活動中的比重越來越大，預(yù)售合同則對交易行為起到了規(guī)范、保障的關(guān)鍵作用。就合同性質(zhì)而言，商品房預(yù)售合同是一種遠(yuǎn)期交貨合同的房屋買賣合同。合同主體合格、意思表示真實、和形式合法是商品房預(yù)售合同的有效條件。對于預(yù)售商品房按揭和重復(fù)預(yù)售等原因引起的合同糾紛，應(yīng)把握按揭法律特性進(jìn)行責(zé)任，依照重復(fù)預(yù)售具體情況進(jìn)行買受人確定。
關(guān)鍵詞：商品房預(yù)售合同 遠(yuǎn)期交貨合同 有效條件 重復(fù)預(yù)售 預(yù)售商品房按揭
一、房屋買賣合同效力認(rèn)定的法律根據(jù)
房屋買賣合同屬民事買賣合同的范疇，其性質(zhì)為民事法律行為，認(rèn)定效力的目的在于解決是否受法律保護(hù)的問題，其效益是維護(hù)交易的安全和信譽。，房屋買賣合同效力認(rèn)定的根據(jù)1996年1月1 日施行的《中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》和我國立法機關(guān)頒布的《民法通則》。其一，房屋買賣合同的形式要件問題，亦即買賣房屋協(xié)議是口頭或書面均可，還是必須采用書面形式。購買房屋辦理過戶登記時，“須提交房屋所有權(quán)證、買賣合同和契證”。顯然，買賣房屋協(xié)議是以書面合同為其成立的要件。要求書面形式的要件關(guān)鍵是要認(rèn)定房屋買賣合同是諾成性合同，而非實踐性合同。只要買賣房屋合同當(dāng)事人以書面形式訂立合同即為合同成立并是有效的條件之一，不允許當(dāng)事人一方隨意翻悔。這一規(guī)定為當(dāng)事人因房價過高或過低等不合理、不合法原因毀約起到了有效的防范作用。其二，房屋買賣合同有效成立的實質(zhì)法律依據(jù)問題，亦即一項合法、有效房屋買賣民事法律行為成立須同時具備的條件。根據(jù)《民法通則》第50條之規(guī)定為：第一、行為人具有相應(yīng)的民事行為能力；第二、意思表示真實；第三、不違反法律和社會公共利益。由此可見，一項具體的房屋買賣合同只要符合上述形式要件和實質(zhì)要件就在特定當(dāng)事人之間產(chǎn)生了不可撤銷的特定權(quán)利和義務(wù)關(guān)系，任何一方不得隨意翻悔，若不履行便會產(chǎn)生法律的后果（或按違約制裁或按繼續(xù)強制履行處理）。
二、商品房預(yù)售合同性質(zhì)
商品房預(yù)售合同，是指商品房預(yù)售方和預(yù)購方雙方約定，預(yù)售方在約定時間內(nèi)將建成的商品房所有權(quán)轉(zhuǎn)移于預(yù)購方，預(yù)購方向預(yù)售方交付定金或部分房款并按期接受商品房的書面協(xié)議。商品房預(yù)售合同是以建造中的房屋為標(biāo)的物的，屬于買賣合同的一種，但商品房預(yù)售合同與一般買賣合同又有所不同。
（一）商品房預(yù)售合同不是預(yù)約合同
在合同法中，預(yù)約合同是當(dāng)事人約定將來訂立一定合同的合同；本合同是為了履行預(yù)約合同而訂立的合同。預(yù)約合同與本合同具有不同的性質(zhì)和法律效力。預(yù)約合同當(dāng)事人的義務(wù)是訂立本合同，所以，當(dāng)事人一方只能請求對方訂立合同，而不能依預(yù)約的本合同內(nèi)容請求對方履行。商品房預(yù)售合同在成立之時；房屋并不存在或尚未建成，所以帶有“預(yù)售”的字樣，但商品房預(yù)售合同絕不是預(yù)約合同。因為：在商品房預(yù)售合同中，預(yù)售方與預(yù)購方關(guān)于房屋的座落與面積、價款的交付方式與期限、房屋的交付期限、房屋的質(zhì)量、違約責(zé)任等都有明確的規(guī)定，雙方無須將來另行訂立一個房屋買賣合同，即可以按照商品房預(yù)售合同的規(guī)定直接履行，并辦理房屋產(chǎn)權(quán)過戶登記手續(xù)，達(dá)到雙方的交易目的。
（二）商品房預(yù)售合同不是期貨買賣合同
商品房預(yù)售合同的標(biāo)的物是尚不存在或尚未建成的房屋，所以，房屋的交付期限一般都很長。但將商品房預(yù)售合同稱之為期貨買賣合同是錯誤的。所謂期貨買賣合同，是指期貨交易所為進(jìn)行期貨交易而制訂的統(tǒng)一規(guī)定商品的等級或證券的種類和數(shù)量、交貨期限和地點等的合同，通常采用“標(biāo)準(zhǔn)合同”形式。期貨買賣合同具有如下主要特征：(1)期貨買賣的標(biāo)的物的價格不是當(dāng)事人事先約定的，而是在期貨交易所通過公開競價的方式而確定的；(2)期貨買賣的標(biāo)的是合同本身，而不是期貨買賣合同中所約定的貨物；(3)期貨買賣的主要目的是為了套期保值和價格發(fā)現(xiàn)，而不在于獲取現(xiàn)實的貨物，所以，在期貨買賣中，極少有進(jìn)行實物交割的：(4)期貨買賣的商品必須具備數(shù)量大、價格波動大、便于儲存、易于標(biāo)準(zhǔn)化等條件，如糧食、石油、鋼材等。但是，在商品房預(yù)售合同中，第一，商品房的價格是雙方在訂立合同時就已經(jīng)明確的，而不是通過公開競價的方式確定的；第二，商品房預(yù)售合同的標(biāo)的物是商品房，而不是合同本身；第三，商品房預(yù)售合同的目的在于獲取房屋，不具有套期保值和價格發(fā)現(xiàn)的功能；第四，由于房屋的面積、座落、單元等方面存在著諸多的差別，不具有標(biāo)準(zhǔn)化的特征，所以在國際慣例上，房屋不是期貨交易的商品，不能用于期貨交易。可見，商品房預(yù)售合同不是期貨買賣合同。明確商品房預(yù)售合同不是期貨買賣合同，可以避免利用商品房預(yù)售合同進(jìn)行變相的期貨交易，以維護(hù)房地產(chǎn)市場交易秩序。
（三）商品房預(yù)售合同是否為附期限的合同
在民法中，附期限的合同是指以一定的期限到來作為合同效力開始或終止根據(jù)的合同。如果所附期限是作為合同效力開始的根據(jù)，則該期限為延緩期限；如果所附期限是作為合同效力終止的根據(jù)，則該期限為解除期限。在附延緩期限的合同中，合同已經(jīng)成立，但沒有發(fā)生法律效力，雙方當(dāng)事人都不需要履行自己的義務(wù)，也都沒有權(quán)利請求對方履行義務(wù)。只是在期限到來時，雙方當(dāng)事人才開始履行義務(wù)；在附解除期限的合同中，合同不僅已經(jīng)成立，而且已經(jīng)發(fā)生法律效力，雙方都已經(jīng)開始履行自己的義務(wù)。在期限到來時，雙方當(dāng)事人不再履行義務(wù)，合同終止。在商品房預(yù)售合同中，雙方約定在將來的一定期限交付房屋，這里確實存在一定的“期限”，但這種期限絕不是附期限合同中的“期限”。因為：其一，如果將商品房預(yù)售合同中的“期限”作為附期限合同中的解除期限，則商品房預(yù)售合同不僅已經(jīng)成立，而且已經(jīng)發(fā)生法律效力，但在期限到來時，商品房預(yù)售合同終止效力，雙方應(yīng)當(dāng)解除合同。這樣，作為預(yù)購方就不能取得約定的房屋。顯然，這與當(dāng)事人訂立商品房預(yù)售合同的目的是相違背的；其二，如果將商品房預(yù)售合同中的“期限”作為附期限合同中的延緩期限，則商品房預(yù)售合同雖然已經(jīng)成立，但還沒有發(fā)生法律效力，只在期限到來時，商品房預(yù)售合同才發(fā)生法律效力。這樣，作為預(yù)售方就不能要求預(yù)購方支付一定的定金或房款。顯然，這也不符合商品房預(yù)售合同的要求。可見，商品房預(yù)售合同并不是附期限的買賣合同。商品房預(yù)售合同中的“期限”是一種履行期限，是當(dāng)事人履行義務(wù)的具體時間。
篇4
A1：戴先生，您好！
購房意向書的法律效力以及法律的性質(zhì)，需要依據(jù)意向書的具體內(nèi)容進(jìn)行判斷。如果意向書中明確了所購房子的具體房號并且標(biāo)明了價格、房屋交付等具體的約定內(nèi)容，這些約定基本符合了買賣合同成立的構(gòu)成要件，可以看成是一個附條件附期限的預(yù)約合同。在本案例中，意向書中已明確了雙方當(dāng)事人的基本情況、房屋地點、單價、面積、總房款、簽約日期等內(nèi)容，故應(yīng)將該意向書視為成立并有效的預(yù)約合同。
那么，購房意向書存在合法的法律效力，如房東單方面提高價格，就涉嫌違約，一旦違約，買受人可通過訴訟的方式主張相應(yīng)賠償。故您可以通過訴訟的方式維護(hù)自己的權(quán)益，若意向書中規(guī)定了違約責(zé)任及違約金相關(guān)事宜，則您可以主張房東賠償違約金；若意向書中未作出相關(guān)規(guī)定，則您可以主張房東雙倍返還定金。
另外，根據(jù)我國《合同法》第一百一十六條規(guī)定，當(dāng)事人既約定違約金，又約定定金的，一方違約時，對方可以選擇適用違約金或者定金條款。故您在主張賠償時，可在雙倍返還定金及違約金（若事先有約定則可適用）中選擇其一進(jìn)行索賠。
但特別需要注意的是，若意向書中寫明交付的5萬元是“訂金”，一方違約，另一方無權(quán)要求其雙倍返還，只能得到原額償還5萬元。就訂金而言，沒有約定其作為定金性質(zhì)的，當(dāng)事人主張定金權(quán)利的，根據(jù)以往判例及相關(guān)法律法規(guī)，人民法院不予支持，無法雙倍返還。
中介與房東之間構(gòu)成居間合同雙方當(dāng)事人，中介系居間人，房東系委托人。二手房買賣中，中介的活動能否最后促成簽約具有不確定性，并非完全由中介的意志決定。中介與買賣雙方簽訂的是居間合同，根據(jù)居間合同的規(guī)定，在中介方無過錯的情況下，無須對買賣雙方的違約行為承擔(dān)責(zé)任。中介的義務(wù)在于提供真實的信息，為雙方達(dá)成交易提供服務(wù)。故若您通過訴訟的方式來維護(hù)自己的權(quán)益，可以同時以中介和房東為被告。但具體而言，關(guān)于中介是否應(yīng)該承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任，則須進(jìn)一步看其是否違反作為居間方的忠實義務(wù)，才能判斷其是否有過錯。若其有過錯，則需承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。
當(dāng)前，因房地產(chǎn)市場的快速發(fā)展，類似糾紛數(shù)量呈上升趨勢。很多房主在簽訂買賣合同后，看到房價漲幅巨大或因為其他各種主客觀因素，便在交付房屋或辦理房屋過戶手續(xù)前反悔，并尋找各種理由拒絕交房或干脆對買房人置之不理。遇到這種情況，守約一方在向人民法院提訟時，建議選擇讓違約方承擔(dān)違約責(zé)任，解除房屋買賣合同，而不要選擇合同的繼續(xù)履行。
為了防止業(yè)主在房價上漲時毀約或買家在房價下跌時退房，建議在簽訂房屋買賣合同時約定較高的定金（但不可超過房屋交易價格的20%）或違約金，增加違約成本，違約成本大于或等于房價上漲或下跌的價值時，可在一定程度上避免一方違約情況的發(fā)生。
Q2：王律師，你好！
兩個月前，我在一家中介機構(gòu)看中了一套房屋，該房屋位于上海市閘北區(qū)。當(dāng)時業(yè)務(wù)員介紹這套房子系房東委托中介掛牌出售的，房東當(dāng)時在外地。由于這套房屋地段較好，價格也較為合理，當(dāng)天我就在中介處簽下了一份購房協(xié)議，交付了定金3萬元，也約定了簽正式的購房合同的日期。但是，兩個星期前房東表示要加價數(shù)十萬元，否則不簽正式的購房合同，這份意向書無效。我去找中介機構(gòu)交涉，但中介機構(gòu)說當(dāng)時的購房協(xié)議是以業(yè)務(wù)員私人名義簽下的，表示不愿負(fù)責(zé)，同時出具了與房東之間的委托書，讓我找房東和業(yè)務(wù)員做交涉。請問，這種情況下我是否可以維護(hù)自己的利益？如果可以，我該怎么做？
楊女士
AZ：楊女士，您好！
購房協(xié)議的法律效力需要依據(jù)該協(xié)議的具體內(nèi)容進(jìn)行判斷。若能夠構(gòu)成預(yù)約合同，則可以按照合同相關(guān)規(guī)定判斷合同雙方及中介方是否違約（在下文會具體進(jìn)行分析）；若不能構(gòu)成預(yù)約合同，合同自始無效，則不可主張當(dāng)事方的違約責(zé)任，在這種情況下若要主張定金的返還，若符合不當(dāng)?shù)美臉?gòu)成要件，則可以以不當(dāng)?shù)美麨槔碛桑鲝埉?dāng)事方返還3萬元。
如果購房協(xié)議能夠視為成立并有效的預(yù)約合同，則預(yù)約合同中一切不違法的約定就是雙方當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)遵守的義務(wù)，具有法律效力。購房協(xié)議存在合法的法律效力，如房東單方面提高價格，就涉嫌違約，一旦違約，買受人可通過訴訟的方式主張相應(yīng)賠償，故您可以通過訴訟的方式維護(hù)自己的權(quán)益。
我國《合同法》第四十九條規(guī)定：“行為人沒有權(quán)、超越權(quán)或者權(quán)終止后以被人名義訂立合同，相對人有理由相信行為人有權(quán)的，該行為有效。”我國法律明確作出了表見的相關(guān)規(guī)定，其意義在于維護(hù)制度的誠信基礎(chǔ)，保護(hù)善意第三人的合法權(quán)益，建立正常的民事流轉(zhuǎn)秩序。在本案例中，若中介未與房東辦妥相關(guān)委托手續(xù)，即以房東的名義出賣房屋，屬無權(quán)。但若中介公司能夠提供相關(guān)信息材料，足以使不知情第三人相信其有權(quán)代表房屋產(chǎn)權(quán)人出賣房屋，可能構(gòu)成表見。且從中介與您所作出的關(guān)于購房的相關(guān)約定等情節(jié)綜合考慮，可以排除中介與您惡意串通的可能，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定您系善意第三人。中介以房東的名義向您出賣房屋的行為符合表見的構(gòu)成要件，買賣協(xié)議相應(yīng)的民事法律責(zé)任由房東承擔(dān)。至于中介方是否應(yīng)該承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任，則屬于房東與中介方的糾紛問題。
而至于業(yè)務(wù)員以個人名義與買受方簽訂購房協(xié)議的問題，若中介能夠出具與房東之間的書面委托書，證明該委托合法有效，并且該業(yè)務(wù)員確實是中介公司的正式員工，則業(yè)務(wù)員系以公司職員身份行使職權(quán)之內(nèi)的行為，責(zé)任由公司承擔(dān)。故只要業(yè)務(wù)員在行為過程中，未違反法律法規(guī)相關(guān)規(guī)定及公司章程等，則其自身并無過錯，相關(guān)法律責(zé)任由公司承擔(dān)。若意向書中規(guī)定了違約責(zé)任及違約金相關(guān)事宜，則您可以主張房東賠償違約金；若意向書中未作出相關(guān)規(guī)定，則您可以主張房東雙倍返還定金。
另外，當(dāng)事人既約定違約金，又約定定金的，一方違約時，對方可以選擇適用違約金或者定金條款。故您在主張賠償時，可在雙倍返還定金及違約金（若有事先約定則可適用）中選擇其一進(jìn)行索賠。
綜上，若該購房協(xié)議不能夠認(rèn)定為成立并有效的預(yù)約合同，合同自始無效，則您只可能以不當(dāng)?shù)美麨槔碛芍鲝埉?dāng)事方返還3萬元的不當(dāng)?shù)美粢嵩A，則應(yīng)以定金的收受方作為被告；若該購房協(xié)議能夠認(rèn)定為預(yù)約合同，可以向法院提訟，以違約為理由主張當(dāng)事方雙倍返還定金或賠償協(xié)議約定的相應(yīng)違約金，可同時以房東及中介方作為被告，其中中介方是否應(yīng)該承擔(dān)連帶責(zé)任則需具體分析其是否違反忠實義務(wù)。
在二手房買賣糾紛中，常見的是買受方、中介方與出售方三方為當(dāng)事人。在此之中，中介與賣家雙方在委托房屋買賣交易時，必須要有書面委托協(xié)議和正規(guī)授權(quán)證明才能代簽字。同時，中介在與買家簽訂賣房合同時，也必須出具賣家簽字的委托手續(xù)，在沒有任何委托手續(xù)的前提條件下，僅口頭同意是無效的，中介也是無權(quán)的，中介與客戶簽訂的這份協(xié)議是無效的。若出現(xiàn)以上情況，如簽合同時，對方不是房主本人，也沒有房主的委托書和身份證，要保留好該事實的證據(jù)材料，以此作為中介方未按照居間合同約定導(dǎo)致簽字主體錯誤的證據(jù)。
篇5
開發(fā)商無法定義務(wù)補償降價差額
由于房地產(chǎn)開發(fā)商降價銷售樓房,之前已購房屋的購房人要求開發(fā)商補償降價前后的差額,在合同法上屬于變更房屋買賣合同內(nèi)容(即價格條款)。但是,除因法律規(guī)定或者合同中約定事由外,合同內(nèi)容的變更須經(jīng)買賣雙方協(xié)商一致。購房人以開發(fā)商降價銷售,使得自己已購房屋貶值為由而要求補償降價差額沒有法律依據(jù),開發(fā)商有權(quán)拒絕該要求的原因如下:
普通商品房買賣是一種市場行為,普通商品房價格完全由買賣雙方商定,一旦房屋買賣合同成立,任何一方不得擅自變更和解除,其中包括房屋買賣價格。同時,開發(fā)商開發(fā)的普通商品房有權(quán)自主決定銷售價格,購房人無權(quán)因開發(fā)商降價銷售而要求補償前后價格差額。
任何交易均存在一定的風(fēng)險,在市場經(jīng)濟情況下,商品的價格隨時存在漲跌的可能,其中包括房屋買賣。房屋價格的漲落、價值的升貶是買賣雙方面臨的一種商業(yè)風(fēng)險。除法律另有規(guī)定或者當(dāng)事人另有約定外,房屋貶值的風(fēng)險隨合同的生效即由賣方而轉(zhuǎn)移至買方。
購房人要求開發(fā)商補償降價前后的差額,在合同法上屬于變更合同內(nèi)容,即變更合同價格條款。《合同法》對于合同變更有明確規(guī)定,關(guān)于合同的變更有法定變更和協(xié)議變更兩種情形。《合同法》第54條規(guī)定,下列合同,當(dāng)事人一方有權(quán)請求人民法院或者仲裁機構(gòu)變更或者撤銷:因重大誤解訂立的;在訂立合同時顯失公平的;一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危,使對方在違背真實意思的情況下訂立的合同。當(dāng)然,房屋買賣合同是否變更或撤銷,由法院或者仲裁機構(gòu)作出判決或裁決,不由當(dāng)事人決定。由此可見,開發(fā)商降價銷售房屋不是合同價款條款變更的法定條件。換句話說,開發(fā)商沒有法定義務(wù)補償降價差額補償。《合同法》第77條規(guī)定:“當(dāng)事人協(xié)商一致,可以變更合同。”具體到降價差額補償問題,購房人與開發(fā)商可以進(jìn)行協(xié)商,達(dá)成補償協(xié)議,此點將在下面論述。
綜上,除開發(fā)商與購房人在房屋買賣合同中有特別約定或者開發(fā)商的單方承諾外,開發(fā)商無法定義務(wù)補償購房人降價前后的價格差額。
開發(fā)商補償房價差額的特殊情形分析
(一)房屋買賣合同特別約定
購房人與開發(fā)商訂立房屋買賣合同時,合同當(dāng)別約定,開發(fā)商在合同訂立后一定期限內(nèi),如果同一樓盤的房價下降,給予購房人以差價補償。那么,如果開發(fā)商在約定的期限內(nèi)降價銷售約定的樓盤,開發(fā)商屬于違約,購房人因此可以依據(jù)合同的約定,要求開發(fā)商承擔(dān)違約責(zé)任,給予差價補償。當(dāng)然,對此約定,購房人必須在合同中有明確具體的約定,避免開發(fā)商弄虛作假。
(二)開發(fā)商單方承諾
除合同訂立時,買賣雙方在合同中有明確約定外,無論是在房屋買賣合同訂立前或者訂立后,如果開發(fā)商對差價補償有單方承諾的情況下,開發(fā)商有義務(wù)履行對購房人的承諾,購房人也有權(quán)要求開發(fā)商按照承諾給予補償。該種承諾包括兩個方面:第一,開發(fā)商承諾在合同訂立后在一定期限內(nèi),同一樓盤不降價銷售的,或者保證所購房屋具有保值或升值空間;第二,開發(fā)商承諾在合同訂立后在一定期限內(nèi),同一樓盤不降價銷售的,否則,即給購房人差價補償。前者是僅承諾不降價銷售,而后一種承諾是不但承諾不降價銷售,而且明確承諾給予差價補償。但無論是前者還是后者,如果合同訂立后,開發(fā)商降價銷售約定范圍內(nèi)樓盤時,購房人都有權(quán)要求開發(fā)商承擔(dān)違約責(zé)任,給予差價補償。
針對上述開發(fā)商單方承諾的情形,第一,購房人必須有充分的證據(jù)予以證明開發(fā)商在合同訂立前或者合同訂立時對此作出過承諾;第二,開發(fā)商的承諾須明確具體。某些開發(fā)商所作承諾實際上可能是“空頭支票”,根本無法兌現(xiàn),或者因含義不清而可以作出多種解釋。如“2009年12月31日前,如果本項目同等單位降價,即可獲得相應(yīng)價格差額饋贈的權(quán)利” 、“可獲得相應(yīng)價格差額饋贈的權(quán)利”,實際上是一種贈與行為,而在法律上講,除了具有救災(zāi)、扶貧等社會公益、道德義務(wù)性質(zhì)的贈與合同或者經(jīng)過公證的贈與合同,贈與人在贈與財產(chǎn)的權(quán)利轉(zhuǎn)移之前可以撤銷贈與。也就是說,開發(fā)商到時有權(quán)對購房人不補差額。另外,“饋贈”的前提條件“本項目同等單位降價”是一個模糊不清的概念,到底是指在特定的時間屆滿前該項目的一手房降價、還是二手房降價,是同戶型、同總價、同單價,還是其它情形,均不確定。一方面,假若此次促銷活動中房子全部售完,則此前提條件已不存在,業(yè)主不可能有差價補;另一方面,因為小區(qū)的每一套房子都是獨一無二的,屆時業(yè)主即使發(fā)現(xiàn)房屋貶值,也可能發(fā)現(xiàn)自己很難舉出參照物。因此,開發(fā)商對購房人所購房屋的保值承諾或降價補償?shù)某兄Z必須明確具體,含義清晰,購房人才能較好地維護(hù)自己的權(quán)益。
(三)買賣雙方協(xié)議補償
《合同法》第77條規(guī)定:“當(dāng)事人協(xié)商一致,可以變更合同”。開發(fā)商與購房人協(xié)商,自愿達(dá)成補償協(xié)議,對降價前已購房人進(jìn)行差價補償,不違反法律、
篇6
房屋買賣合同屬民事買賣合同的范疇，其性質(zhì)為民事法律行為，認(rèn)定效力的目的在于解決是否受法律保護(hù)的問題，其社會效益是維護(hù)交易的安全和信譽。目前，房屋買賣合同效力認(rèn)定的根據(jù)1996年1月1日施行的《中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》和我國立法機關(guān)頒布的《民法通則》。其一，房屋買賣合同的形式要件問題，亦即買賣房屋協(xié)議是口頭或書面均可，還是必須采用書面形式。購買房屋辦理過戶登記時，“須提交房屋所有權(quán)證、買賣合同和契證”。顯然，買賣房屋協(xié)議是以書面合同為其成立的要件。要求書面形式的要件關(guān)鍵是要認(rèn)定房屋買賣合同是諾成性合同，而非實踐性合同。只要買賣房屋合同當(dāng)事人以書面形式訂立合同即為合同成立并是有效的條件之一，不允許當(dāng)事人一方隨意翻悔。這一規(guī)定為當(dāng)事人因房價過高或過低等不合理、不合法原因毀約起到了有效的防范作用。其二，房屋買賣合同有效成立的實質(zhì)法律依據(jù)問題，亦即一項合法、有效房屋買賣民事法律行為成立須同時具備的條件。根據(jù)《民法通則》第50條之規(guī)定為：第一、行為人具有相應(yīng)的民事行為能力；第二、意思表示真實；第三、不違反法律和社會公共利益。由此可見，一項具體的房屋買賣合同只要符合上述形式要件和實質(zhì)要件就在特定當(dāng)事人之間產(chǎn)生了不可撤銷的特定權(quán)利和義務(wù)關(guān)系，任何一方不得隨意翻悔，若不履行便會產(chǎn)生法律的后果（或按違約制裁或按繼續(xù)強制履行處理）。
二、商品房預(yù)售合同性質(zhì)
商品房預(yù)售合同，是指商品房預(yù)售方和預(yù)購方雙方約定，預(yù)售方在約定時間內(nèi)將建成的商品房所有權(quán)轉(zhuǎn)移于預(yù)購方，預(yù)購方向預(yù)售方交付定金或部分房款并按期接受商品房的書面協(xié)議。商品房預(yù)售合同是以建造中的房屋為標(biāo)的物的，屬于買賣合同的一種，但商品房預(yù)售合同與一般買賣合同又有所不同。
（一）商品房預(yù)售合同不是預(yù)約合同
在合同法中，預(yù)約合同是當(dāng)事人約定將來訂立一定合同的合同；本合同是為了履行預(yù)約合同而訂立的合同。預(yù)約合同與本合同具有不同的性質(zhì)和法律效力。預(yù)約合同當(dāng)事人的義務(wù)是訂立本合同，所以，當(dāng)事人一方只能請求對方訂立合同，而不能依預(yù)約的本合同內(nèi)容請求對方履行。商品房預(yù)售合同在成立之時；房屋并不存在或尚未建成，所以帶有“預(yù)售”的字樣，但商品房預(yù)售合同絕不是預(yù)約合同。因為：在商品房預(yù)售合同中，預(yù)售方與預(yù)購方關(guān)于房屋的座落與面積、價款的交付方式與期限、房屋的交付期限、房屋的質(zhì)量、違約責(zé)任等都有明確的規(guī)定，雙方無須將來另行訂立一個房屋買賣合同，即可以按照商品房預(yù)售合同的規(guī)定直接履行，并辦理房屋產(chǎn)權(quán)過戶登記手續(xù)，達(dá)到雙方的交易目的。
（二）商品房預(yù)售合同不是期貨買賣合同
商品房預(yù)售合同的標(biāo)的物是尚不存在或尚未建成的房屋，所以，房屋的交付期限一般都很長。但將商品房預(yù)售合同稱之為期貨買賣合同是錯誤的。所謂期貨買賣合同，是指期貨交易所為進(jìn)行期貨交易而制訂的統(tǒng)一規(guī)定商品的等級或證券的種類和數(shù)量、交貨期限和地點等的合同，通常采用“標(biāo)準(zhǔn)合同”形式。期貨買賣合同具有如下主要特征：(1)期貨買賣的標(biāo)的物的價格不是當(dāng)事人事先約定的，而是在期貨交易所通過公開競價的方式而確定的；(2)期貨買賣的標(biāo)的是合同本身，而不是期貨買賣合同中所約定的貨物；(3)期貨買賣的主要目的是為了套期保值和價格發(fā)現(xiàn)，而不在于獲取現(xiàn)實的貨物，所以，在期貨買賣中，極少有進(jìn)行實物交割的：(4)期貨買賣的商品必須具備數(shù)量大、價格波動大、便于儲存、易于標(biāo)準(zhǔn)化等條件，如糧食、石油、鋼材等。但是，在商品房預(yù)售合同中，第一，商品房的價格是雙方在訂立合同時就已經(jīng)明確的，而不是通過公開競價的方式確定的；第二，商品房預(yù)售合同的標(biāo)的物是商品房，而不是合同本身；第三，商品房預(yù)售合同的目的在于獲取房屋，不具有套期保值和價格發(fā)現(xiàn)的功能；第四，由于房屋的面積、座落、單元等方面存在著諸多的差別，不具有標(biāo)準(zhǔn)化的特征，所以在國際慣例上，房屋不是期貨交易的商品，不能用于期貨交易。可見，商品房預(yù)售合同不是期貨買賣合同。明確商品房預(yù)售合同不是期貨買賣合同，可以避免利用商品房預(yù)售合同進(jìn)行變相的期貨交易，以維護(hù)房地產(chǎn)市場交易秩序。
（三）商品房預(yù)售合同是否為附期限的合同
在民法中，附期限的合同是指以一定的期限到來作為合同效力開始或終止根據(jù)的合同。如果所附期限是作為合同效力開始的根據(jù)，則該期限為延緩期限；如果所附期限是作為合同效力終止的根據(jù)，則該期限為解除期限。在附延緩期限的合同中，合同已經(jīng)成立，但沒有發(fā)生法律效力，雙方當(dāng)事人都不需要履行自己的義務(wù)，也都沒有權(quán)利請求對方履行義務(wù)。只是在期限到來時，雙方當(dāng)事人才開始履行義務(wù)；在附解除期限的合同中，合同不僅已經(jīng)成立，而且已經(jīng)發(fā)生法律效力，雙方都已經(jīng)開始履行自己的義務(wù)。在期限到來時，雙方當(dāng)事人不再履行義務(wù)，合同終止。在商品房預(yù)售合同中，雙方約定在將來的一定期限交付房屋，這里確實存在一定的“期限”，但這種期限絕不是附期限合同中的“期限”。因為：其一，如果將商品房預(yù)售合同中的“期限”作為附期限合同中的解除期限，則商品房預(yù)售合同不僅已經(jīng)成立，而且已經(jīng)發(fā)生法律效力，但在期限到來時，商品房預(yù)售合同終止效力，雙方應(yīng)當(dāng)解除合同。這樣，作為預(yù)購方就不能取得約定的房屋。顯然，這與當(dāng)事人訂立商品房預(yù)售合同的目的是相違背的；其二，如果將商品房預(yù)售合同中的“期限”作為附期限合同中的延緩期限，則商品房預(yù)售合同雖然已經(jīng)成立，但還沒有發(fā)生法律效力，只在期限到來時，商品房預(yù)售合同才發(fā)生法律效力。這樣，作為預(yù)售方就不能要求預(yù)購方支付一定的定金或房款。顯然，這也不符合商品房預(yù)售合同的要求。可見，商品房預(yù)售合同并不是附期限的買賣合同。商品房預(yù)售合同中的“期限”是一種履行期限，是當(dāng)事人履行義務(wù)的具體時間。
（四）商品房預(yù)售合同不是分期付款買賣合同
在商品房預(yù)售合同中，預(yù)購方于多數(shù)情況下是分期支付房屋的價款，這種作法類似于分期付款買賣，但它不是分期付款買賣合同。其原因有三：一是分期付款買賣合同的標(biāo)的物在合同生效后必須交付給買受方，這樣才能實現(xiàn)買受方的經(jīng)濟目的。可見，分期付款買賣合同的標(biāo)的物必須是現(xiàn)實存在的物。但在商品房預(yù)售合同中，作為標(biāo)的物的商品房尚不存在或尚在建造中；二是分期付款買賣合同的買受方在接受標(biāo)的物后，尚有二期以上的價款需要支付；但商品房預(yù)售合同中，預(yù)購方既可以在取得房屋前一次性支付房屋的全部價款，也可以在取得房屋前分期支付價款。前者是在取得標(biāo)的物之前的分期付款，而后者是在取得標(biāo)的物后的分期付款；三是分期付款買賣合同的功能在于出賣方向買受方融資，以滿足買受方資金不足的需要。而商品房預(yù)售合同的功能在于買受方向出賣方融資，以滿足出賣方資金不足的需要。
綜上所述，商品房預(yù)售合同不是預(yù)約買賣合同、期貨買賣合同、附期限買賣合同、分期付款買賣合同。如果從法律上為商品房預(yù)售合同定性，則商品房預(yù)售合同屬于遠(yuǎn)期交貨合同。所謂遠(yuǎn)期交貨合同，是合同雙方當(dāng)事人在合同中約定在將來的一定期間內(nèi)交貨的合同。這類買賣合同僅是在交貨期限方面與一般買賣合同有所區(qū)別，而在合同的訂立、貨物價格的確定、履行地點等方面與一般買賣合同沒有任何差別。當(dāng)事人必須在合同規(guī)定的期限交貨，否則即應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任。
三、商品房預(yù)售合同的有效條件
商品房預(yù)售合同的有效條件包括：主體合格、意思表示真實、內(nèi)容和形式合法。在這些有效條件中，當(dāng)事人的意思表示真實和內(nèi)容合法并沒有特殊之處，可以按照合同法的一般原理加以認(rèn)定。但在主體合格和形式合法兩個要件上，商品房預(yù)售合同有其特殊性。
（一）商品房預(yù)售合同的主體必須合格
商品房預(yù)售合同的主體雙方為預(yù)售方和預(yù)購方。我國現(xiàn)有的法律、法規(guī)，對商品房預(yù)售合同的當(dāng)事人雙方都有條件的限制和要求。
1.預(yù)售方應(yīng)當(dāng)具備的條件。根據(jù)《城市房地產(chǎn)管理法》和《城市商品房預(yù)售管理辦法》的有關(guān)規(guī)定，商品房預(yù)售合同的預(yù)售方應(yīng)當(dāng)具備下列條件：(1)預(yù)售方必須是經(jīng)過批準(zhǔn)設(shè)立，并在工商行政管理部門登記注冊的房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)。房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)是以營利為目的，從事房地產(chǎn)開發(fā)和經(jīng)營的企業(yè)。但是，如果不具備房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營資格的企業(yè)，在《城市房地產(chǎn)管理法》施行之前，與他人訂立了商品房預(yù)售合同，而在一審訴訟期間依法取得了房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營資格，則可以認(rèn)定合同有效；(2)預(yù)售方必須交付全部土地使用權(quán)出讓金，取得土地使用權(quán)證書。但在《城市房地產(chǎn)管理法》施行之前，預(yù)售方?jīng)]有取得土地使用權(quán)證書，但投入了一定的開發(fā)建設(shè)資金，進(jìn)行了施工建設(shè)，并與他人訂立了商品房預(yù)售合同，而在一審訴訟期間補辦了土地使用權(quán)證書的，則可以認(rèn)定合同有效；(3)預(yù)售方必須取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證，投入的開發(fā)資金必須符合法律的要求。預(yù)售方必須按提供預(yù)售的商品房計算，投入開發(fā)建設(shè)的資金達(dá)到工程建設(shè)總投資的百分之二十五以上，并已經(jīng)確定施工進(jìn)度和竣工交付日期；(4)預(yù)售方必須取得商品房預(yù)售許可證明。但在《城市房地產(chǎn)管理法》施行之前，預(yù)售方?jīng)]有取得商品房預(yù)售許可證明的，而在一審訴訟期間補辦了商品房預(yù)售證明的，則可以認(rèn)定合同有效。
2.預(yù)購方應(yīng)當(dāng)具有的條件。從理論上講，預(yù)購方必須是具有完全民事行為能力的人。除此之外，有兩種特別情況：(1)根據(jù)《城市商品房預(yù)售管理辦法》的規(guī)定，預(yù)售方向境外預(yù)售商品房的，應(yīng)當(dāng)提交允許向境外銷售的批準(zhǔn)文件；(2)根據(jù)最高人民法院在1993年《全國民事審判工作座談會紀(jì)要》：“無當(dāng)?shù)貞艨诘娜速徺I城鎮(zhèn)房屋，對于符合本地區(qū)房屋買賣法規(guī)規(guī)定的，可以認(rèn)定買賣有效。”無當(dāng)?shù)貞艨诘娜速I賣本地城鎮(zhèn)房屋將取決于當(dāng)?shù)卣贫ǖ姆课葙I賣法規(guī)。
（二）商品房預(yù)售合同的形式必須符合法律的規(guī)定
根據(jù)法律的有關(guān)規(guī)定，商品房預(yù)售合同必須采取書面形式。在實踐中，商品房預(yù)售合同一般采取標(biāo)準(zhǔn)合同的形式，具體條款由預(yù)售方事先擬定，主要內(nèi)容包括：雙方當(dāng)事人的情況；預(yù)售商品房的基本情況（如商品房的座落、土地使用權(quán)證號、建設(shè)工程規(guī)劃許可證號、商品房預(yù)售許可證號、房屋建筑面積、房屋結(jié)構(gòu)等等）；預(yù)售商品房的價格及支付辦法、期限；交付房屋的日期；違約責(zé)任及免責(zé)條件；糾紛的解決方式等。根據(jù)《城市房地產(chǎn)管理法》的規(guī)定，當(dāng)事人訂立商品房預(yù)售合同后，預(yù)售方應(yīng)當(dāng)按照國家有關(guān)規(guī)定將預(yù)售合同報縣級以上人民政府房產(chǎn)管理部門和土地管理部門登記備案。《城市商品房預(yù)售管理辦法》亦規(guī)定：“商品房預(yù)售，開發(fā)經(jīng)營企業(yè)應(yīng)當(dāng)與承購人簽訂商品房預(yù)售合同。預(yù)售人應(yīng)當(dāng)在簽約之日起30日內(nèi)持商品房預(yù)售合同向縣級以上人民政府房產(chǎn)管理部門和土地管理部門辦理登記備案手續(xù)。”
四、商品房預(yù)售合同相關(guān)法律問題
（一）預(yù)售商品房按揭
按揭是指在樓宇建筑期內(nèi)，商品房預(yù)購人將其與開發(fā)商(預(yù)售方)簽訂的《商品房預(yù)售合同》中預(yù)購人所應(yīng)擁有的全部權(quán)益作為貸款的抵押物抵押給銀行，同時商品房預(yù)售方作為貸款擔(dān)保人，并保證銀行為第一受益人，如預(yù)購人或擔(dān)保人未能依約履行還款責(zé)任或擔(dān)保義務(wù)時，銀行即可取得預(yù)購人在《商品房預(yù)售合同》內(nèi)的全部權(quán)益，以清償其對銀行的所有欠款。
預(yù)售商品房按揭是一種特殊的擔(dān)保方式，銀行為按揭權(quán)人，預(yù)購人為按揭人，擔(dān)保人一般是銷售商品房的開發(fā)商。預(yù)售商品房按揭與抵押有相似之處，但又不完全等同于抵押。一般抵押權(quán)的標(biāo)的是債務(wù)人提供的、其自己享有所有權(quán)或經(jīng)營權(quán)的財產(chǎn)。而在商品房按揭期間，商品房實際上并不存在，按揭人無法取得所購商品房的所有權(quán)，他向按揭權(quán)人提供的擔(dān)保是在將來某一時間取得樓宇的權(quán)利，它是一種期待性利益，而非以實體形式存在的樓宇。
預(yù)售商品房按揭具有以下法律特征：
(1)預(yù)售商品房按揭是一種要式法律行為，應(yīng)簽訂書面合同，并應(yīng)到規(guī)定的房地產(chǎn)管理部門辦理登記備案手續(xù)；
(2)預(yù)售商品房按揭是一種從合同，是為擔(dān)保主債權(quán)得以實現(xiàn)而訂立的；
(3)預(yù)售商品房按揭合同是諾成性合同，合同一經(jīng)成立即對三方當(dāng)事人具有約束力。
(4)預(yù)售商品房按揭是有償合同。銀行通揭業(yè)務(wù)收取貸款利息，除少數(shù)政策性無息貸款外，預(yù)售商品房按揭均系有償合同。
預(yù)售商品房按揭的當(dāng)事人有三方：購房人、售房方和銀行。按揭合同應(yīng)當(dāng)由三方當(dāng)事人訂立，如果購房人與售房方雙方約定辦理按揭，實際并未與銀行辦理，則按揭合同不能成立。由此產(chǎn)生的損失由雙方分擔(dān)。房地產(chǎn)開發(fā)商應(yīng)對有關(guān)按揭的規(guī)定應(yīng)當(dāng)了解，合同未能成立其有一定過失，因此應(yīng)承擔(dān)主要責(zé)任。對于購房人與售房方按約定交納了部分購房款，在辦理銀行按揭之前，銀行通知停止辦理按揭貸款，此后雙方就如何付清購房余款協(xié)商不成，則應(yīng)適用情更原則，解除合同，雙方合理分擔(dān)損失。
（二）重復(fù)預(yù)售
所謂重復(fù)預(yù)售，是指出賣人在與前買受人訂立商品房預(yù)售合同后，又就同一商品房與后買受人訂立商品房預(yù)售合同的行為。出賣人與前買受人訂立商品房預(yù)售合同之后，作為買賣對象的房屋尚未建成，無法立即進(jìn)行交付和移轉(zhuǎn)房屋所有權(quán)，這就為出賣人進(jìn)行嚴(yán)重侵害買受人權(quán)益的重復(fù)預(yù)售行為提供了可能。
分析重復(fù)預(yù)售的關(guān)鍵在于支持哪個買受人履行合同的請求以及肯定哪個買受人產(chǎn)權(quán)登記的效力。其具體可分為以下三種類型：
1．兩次預(yù)售均未辦理預(yù)售登記。因未辦理預(yù)售登記，前、后買受人享有的均是一般合同債權(quán)。就同一標(biāo)的物而設(shè)立的多個債權(quán)，其效力是平等的，不能以合同訂立的時間先后而使債權(quán)具有不同效力，故前、后買受人均有權(quán)請求出賣人履行合同。在前、后買受人均請求出賣人履行合同的情形下，應(yīng)保障出賣人選擇合同相對人的自由，賦予其自主選擇房屋所有權(quán)歸屬的權(quán)利，以利于加速財產(chǎn)流轉(zhuǎn)和提高其使用價值。一般根據(jù)預(yù)售行為所具有的特殊因素，支持該預(yù)售行為中的買受人履行合同的請求。這些特殊因素主要有：買受人已交納了全部或大部分房款，或已辦理商品房抵押貸款登記手續(xù)，而另一買受人尚未交納房款；買受人已入住，并已對房屋進(jìn)行了裝修等改善行為；買受人屬于商品房消費者，且其預(yù)售登記手續(xù)正在辦理過程中，而另一買受人購買商品房并非為居住使用等。對這些特殊因素的認(rèn)定必須符合公平原則的要求。需要強調(diào)的是如要支持后買受人履行合同的請求，則必須同時具備后買受人為預(yù)購行為時為善意的要件，即其不具有侵害前買受人債權(quán)的故意，也不存在與出賣人惡意串通，后買受人對此負(fù)舉證責(zé)任，否則承擔(dān)舉證不能的法律后果。
在兩次預(yù)售均未辦理預(yù)售登記的情形下，如果某一買受人已辦理產(chǎn)權(quán)登記，則涉及到對該產(chǎn)權(quán)登記的效力如何認(rèn)定的問題。一般來說，辦理產(chǎn)權(quán)登記意味著不動產(chǎn)物權(quán)變動公示方法的完成，不動產(chǎn)物權(quán)變動的法律效果已經(jīng)產(chǎn)生，因此應(yīng)貫徹“登記者受保護(hù)”原則，對該產(chǎn)權(quán)登記的效力予以肯定。
2．其中一次預(yù)售已辦理預(yù)售登記。因辦理預(yù)售登記，買受人的期待權(quán)即獲得物權(quán)的排他性效力，同時該預(yù)售合同也取得較未辦理預(yù)售登記的預(yù)售合同優(yōu)先的效力。此時應(yīng)根據(jù)“登記者受保護(hù)”的原則來決定支持買受人履行合同的請求、確認(rèn)產(chǎn)權(quán)登記的效力。已辦理預(yù)售登記的買受人可請求出賣人履行合同，能獲得產(chǎn)權(quán)登記，亦可請求宣告未辦理預(yù)售登記的買受人取得產(chǎn)權(quán)登記的行為無效。但后買受人已辦理預(yù)售登記，其期待權(quán)獲得保護(hù)必須同時具備為預(yù)購行為須為善意的要件，并由其對此負(fù)舉證責(zé)任，否則承擔(dān)舉證不能的法律后果。
3．兩次預(yù)售均已辦理預(yù)售登記。買受人的期待權(quán)因辦理預(yù)售登記而具有物權(quán)化特征，故應(yīng)按“登記在先者受保護(hù)”的原則來決定支持買受人履行合同的請求、確認(rèn)產(chǎn)權(quán)登記的效力。前買受人辦理預(yù)售登記在先，其不但可以請求出賣人履行合同，獲得產(chǎn)權(quán)登記，宣告后辦理預(yù)售登記的買受人取得產(chǎn)權(quán)登記的行為無效，而且可以直接請求登記機關(guān)注銷后買受人的預(yù)售登記。實踐中亦有后買受人辦理預(yù)售登記在先的情況，此時保護(hù)后買受人登記在先的期待權(quán)，必須同時具備其為預(yù)購行為須為善意的要件，并由其對此負(fù)舉證責(zé)任，否則承擔(dān)舉證不能的法律后果。
參考資料
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2、程信和主編《房地產(chǎn)法》
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房屋買賣合同，是指當(dāng)事人雙方約定，一方交付房屋并移轉(zhuǎn)房屋所有權(quán)于他方，他方受領(lǐng)房屋并支付價金的合同。其中負(fù)轉(zhuǎn)移房屋所有權(quán)義務(wù)的一方當(dāng)事人稱為房屋出賣人，負(fù)給付價金義務(wù)的他方當(dāng)事人稱為房屋買受人。房屋買賣合同的訂立和履行，不僅要遵守《民法通則》、《合同法》等的規(guī)定，還應(yīng)當(dāng)受《城市房地產(chǎn)管理法》、《土地管理法》等的規(guī)范和管理。《城市房地產(chǎn)管理法》第五十九條規(guī)定：“國家實行土地使用權(quán)和房屋所有權(quán)登記發(fā)證制度。”第六十條第三款規(guī)定：“房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓或者變更時，應(yīng)當(dāng)向縣級以上地方人民政府房產(chǎn)管理部門申請房產(chǎn)變更登記，并憑變更后的房屋所有權(quán)證書向同級人民政府土地管理部門申請土地使用權(quán)變更登記，經(jīng)同級人民政府土地管理部門核實，由同級人民政府更換或者更改土地使用權(quán)證書。”此處的“應(yīng)當(dāng)”應(yīng)理解為強制性規(guī)范，說明房地產(chǎn)物權(quán)的變動以登記為成立要件。房屋買賣合同的成立、生效《中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》第40條規(guī)定：“房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓，應(yīng)當(dāng)簽訂書面轉(zhuǎn)讓合同，合同中應(yīng)當(dāng)載明土地使用權(quán)取得的方式”第44條，第二款規(guī)定：“商品房預(yù)售人應(yīng)當(dāng)按照國家有關(guān)規(guī)定將預(yù)售合同報縣以上人民政府房產(chǎn)管理部門和土地管理部門登記備案”根據(jù)該法律規(guī)定，房屋買賣合同包括商品房預(yù)售合同都必須采取書面形式，《中華人民共和國合同法》第十條第二款也明確規(guī)定：“法律、行政法規(guī)規(guī)定采用書面形式，應(yīng)當(dāng)采用書面形式”因此，完全可以認(rèn)定房屋買賣合同的成立必須是雙方簽訂書面合同，并簽字或蓋章后。
棚戶區(qū)房屋買賣合同成立后，能否發(fā)生法律效力，能否產(chǎn)生當(dāng)事人所預(yù)期的法律后果，決定于是否符合棚戶區(qū)房屋買賣合同生效的條件，而非合同當(dāng)事人意志所能決定。棚戶區(qū)房屋買賣合同生效要件歸納起來有：
第一，房屋買賣合同的當(dāng)事人在締約時須具有相應(yīng)的締約合同的行為能力。根據(jù)《民法通則》的規(guī)定，合同行為能力可以分為自然人和法人及非法人組織三種情況。凡年滿十八周歲的公民(自)，只要不屬于不能辨認(rèn)自己行為的精神病然人人，都是具有完全民事行為能力的人，這些人具有訂立房屋買賣合同的行為能力。十六周歲以上不滿十八周歲且精神狀態(tài)正常的公民，以自己的勞動收入為主要生活來源的，視為完全民事行為能力人。這類公民也應(yīng)視為有訂立房屋買賣合同的行為能力。法人、非法人組織一般都具有簽訂房屋買賣合同的行為能力。
第二，房屋買賣合同當(dāng)事人的意思表示真實。房屋買賣合同是一種雙方民事行為，當(dāng)事人雙方意思表示達(dá)成一致即可成立，而意思表示真實乃是合同生效要件而非成立要件。合同成立后，意思表示是否真實往往難以從外部判斷，并且根據(jù)自愿原則，法律對此不主動干預(yù)。但是，合同如果要生效并欲得到法律的保護(hù)，則必須具備意思表示真實這一要件。
第三，房屋買賣合同不違反法律或社會公共利益。這是指房屋買賣合同的內(nèi)容要合法，即房屋買賣合同當(dāng)事人行為的動機、目的、標(biāo)的和條件不違法。判斷一個行為是否違反法律的規(guī)定，除了依據(jù)法律直接規(guī)定外，也應(yīng)該依據(jù)民法原則，合同法原則及國家的有關(guān)政策。不違公共利益是個具有彈性的規(guī)定，它可以彌補法律有漏洞的不足，其好處即是能順應(yīng)社會的發(fā)展變化，在每一具體場合對各種行為進(jìn)行符合時代要求的判斷，保護(hù)那些有利于社會的行為。但不利之處也顯得易見，即難于把握違反的標(biāo)準(zhǔn)。因此，在判斷一個行為是否違公共利益時，不能僅就行為本身加以考察，而要在當(dāng)時所處的時代條件下，考察該行為的各個方面所產(chǎn)生的影響是否有悖于社會公共利益。
第四，房屋買賣合同形式的合法性。包含房屋買賣合同必須是書面合同，房屋買賣合同必須經(jīng)過有關(guān)部門登記等。
二、無效棚戶區(qū)房屋買賣合同的主要類型
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一、何謂預(yù)約合同
有關(guān)于預(yù)約合同的定義，不同法系不同學(xué)者的定義均不一樣，英美法系國家一般認(rèn)為預(yù)約是不受約束的協(xié)議，大陸法系國家認(rèn)為預(yù)約合同是獨立于本約而存在的合同。我國學(xué)者對于預(yù)約的定義也不一樣，總的來說，筆者認(rèn)為，預(yù)約合同應(yīng)是當(dāng)事人雙方預(yù)先約定在將來某一期限內(nèi)訂立合同的合同。而將來在某一期限內(nèi)要訂立的合同就是本約合同。換言之，預(yù)約合同就是在訂立本約合同前的磋商階段簽訂的一份具有促進(jìn)和保障雙方當(dāng)事人繼續(xù)就本約合同達(dá)成合意的合同。
實踐中在交易前的磋商階段當(dāng)事人雙方可能會簽訂預(yù)訂協(xié)議、意向書、備忘錄等文件，無論這份協(xié)議被如何命名，這些協(xié)議只要具備了預(yù)約的條件才能被認(rèn)定為預(yù)約合同。筆者認(rèn)為預(yù)約合同至少要符合以下條件：第一，就預(yù)約合同的最終目的來看，必須包含訂立本約合同的目的，而不能簡單只有繼續(xù)磋商的目的，并且要在預(yù)約合同中明確表達(dá)出來。但是這并不意味著訂立了預(yù)約合同就必須簽訂本約合同，兩者還是有本質(zhì)區(qū)別的。第二，既然預(yù)約合同要明確訂立本約合同的目的，那么預(yù)約合同的內(nèi)容就包括了雙方當(dāng)事人不單要負(fù)有以誠信原則為基礎(chǔ)的磋商義務(wù)，還負(fù)有訂立本約合同的義務(wù)。并且預(yù)約合同的內(nèi)容要確定，根據(jù)《合同法》總則中的規(guī)定合同內(nèi)容必須具備當(dāng)事人及標(biāo)的，在預(yù)約合同中還需要具備在未來一定期限內(nèi)訂立本約合同的意思表示。第三，大部分的預(yù)約合同都會約定定金，如果當(dāng)事人均同意約定定金表明雙方已經(jīng)具有訂立本約合同的意思。雖然不能說沒有約定定金的協(xié)議就不是預(yù)約合同，但是有約定定金擔(dān)保在未來簽訂本約合同的協(xié)議就能判斷其是預(yù)約合同。第四，預(yù)約合同要受到《合同法》及相關(guān)法律法規(guī)的保護(hù)和約束，如有違約要承擔(dān)違約責(zé)任。但是不具備預(yù)約條件的意向書、備忘錄等則不需要承擔(dān)違約責(zé)任，只是有可能承擔(dān)締約過失責(zé)任。
二、預(yù)約合同與本約合同的關(guān)系
關(guān)于預(yù)約合同與本約合同的關(guān)系，學(xué)界已經(jīng)有許多不同的觀點。總結(jié)來說主要有：第一，“合同更新說”。此觀點認(rèn)為預(yù)約合同是獨立合同，本約合同的簽訂更新了預(yù)約合同。合同更新即以新的合同債權(quán)債務(wù)關(guān)系代替舊的合同債權(quán)債務(wù)關(guān)系，消滅舊的債權(quán)債務(wù)。但是本約合同與預(yù)約合同并不是新的合同關(guān)系代替舊的合同關(guān)系，而是本約合同的簽訂標(biāo)志著預(yù)約合同的合同目的得到實現(xiàn)，合同的債權(quán)債務(wù)關(guān)系并未發(fā)生更替。也有人認(rèn)為，此觀點要區(qū)分預(yù)約與預(yù)約合同，無合同形式的預(yù)約才適用合同更新說，要式預(yù)約合同則是獨立的合同。第二是“同一合同說”這種觀點認(rèn)為預(yù)約合同和本約合同不是兩個合同，預(yù)約合同只是框架性的合同，具體合同在本約合同確定后才確立。筆者認(rèn)為，這種觀點模糊了預(yù)約合同的立約目的，預(yù)約合同的締約目的是要訂立本約合同，雙方的合意是將來簽訂本約。而本約合同的目的則是要確定明確的債權(quán)債務(wù)關(guān)系。兩者目的并不一致。其次，兩者因為訂立合同的目的不同合同的主要內(nèi)容也不同。預(yù)約合同中最主要的內(nèi)容是約定將來一定期限內(nèi)訂立本約合同不需要確立具體的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，本約合同內(nèi)容是雙方的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，其可約定的范圍較預(yù)約合同大。可以說，預(yù)約合同屬于諾成性合同，而本約合同屬于要物合同。再者，若違反了預(yù)約合同并不會出現(xiàn)承擔(dān)本約合同的違約責(zé)任的情形，因為其一，違反了預(yù)約合同意味著本約合同不能簽訂，即本約合同的違約責(zé)任并不存在，故沒有承擔(dān)本約違約責(zé)任一說；其二，在雙方約定本約合同的違約責(zé)任時也不可能出現(xiàn)預(yù)約合同中的違約責(zé)任“履行簽訂某合同的義務(wù)”。由此可證，“同一合同說”并不合理。第三是“兩個合同說”我國學(xué)者大多持此觀點。我國司法解釋的規(guī)定已經(jīng)確立了預(yù)約合同這一概念，由上文論述可知預(yù)約合同與本約合同無論是在合同目的還是合同的內(nèi)容上都有很大的區(qū)別，這恰好也證明了預(yù)約合同具有獨立性。雖然它與本約合同有密切的聯(lián)系，是在本約合同的磋商階段所訂立的合同，但是預(yù)約合同的獨立性表明了其與本約合同是兩個不同的相互獨立的合同。
三、預(yù)約合同與擔(dān)保合同的比較
最高院《關(guān)于商品房買賣合同司法解釋》第4條規(guī)定的以認(rèn)購等方式收受定金作為買賣合同的擔(dān)保的，違約方按定金規(guī)則處理。預(yù)約合同訂立的目的確實是為了促進(jìn)和保障本約合同的簽訂，那么預(yù)約合同是否應(yīng)被看作是本約合同的擔(dān)保合同？筆者認(rèn)為，預(yù)約合同與擔(dān)保合同存在本質(zhì)區(qū)別，理由如下：
第一，預(yù)約合同不是從合同，擔(dān)保合同是主合同的從合同。根據(jù)我國《擔(dān)保法》的規(guī)定擔(dān)保合同是債權(quán)人與債務(wù)人或第三者訂立的擔(dān)保主合同債權(quán)得以實現(xiàn)的合同，以主合同的存在為前提。而預(yù)約合同并不以本約合同的存在為前提。預(yù)約合同的簽訂時間在先于本約合同，其簽訂的目的就是為了更順利的在將來簽訂本約合同，減少交易成本。再者簽訂預(yù)約合同的目的雖然是為了能順利簽訂本約合同，但并不意味著簽訂了預(yù)約合同就一定能成功簽訂本約合同。而擔(dān)保合同是主合同的從合同，其是與主合同同一時間訂立或者是后于主合同訂立時間訂立。就訂立合同的基礎(chǔ)和訂立合同的時間來看，預(yù)約合同與本約合同不可能為主從合同的關(guān)系，預(yù)約合同不是擔(dān)保合同。
第二，擔(dān)保合同是依附于主合同存在的，主合同變更、消滅都會導(dǎo)致?lián)：贤淖兏麥纭Ｏ噍^之下，預(yù)約合同與本約合同是相互獨立的兩個合同，再者預(yù)約合同確立于本約合同之前，因此并不會出現(xiàn)隨著本合同的變更消滅而變更消滅的情況。
第三，預(yù)約合同訂立的目的是為了在將來某一期限內(nèi)簽訂本約合同，并沒有保障債權(quán)實現(xiàn)的功能。上文提及擔(dān)保合同是保證債權(quán)人能順利實現(xiàn)債權(quán)的合同，其目的是為了保障主合同的債權(quán)能得到實現(xiàn)，并不是要簽訂某一合同，兩者的合同目的顯然有所區(qū)別。
第四，簽訂預(yù)約合同與本約合同的雙方當(dāng)事人是一致的，即A與B簽訂的預(yù)約合同，經(jīng)過磋商也是A與B簽訂本約合同。而簽訂擔(dān)保合同的當(dāng)事人與簽訂主合同的當(dāng)事人可以不一致，因為還有第三人擔(dān)保所簽訂的擔(dān)保合同。
四、商品房認(rèn)購協(xié)議中定金的處理
我國2013年《買賣合同司法解釋》中首次對于預(yù)約合同作出明確規(guī)定，若違反了合同義務(wù)，需要承擔(dān)違約責(zé)任和損害賠償責(zé)任，對于定金責(zé)任并未作出規(guī)定。但是在2003年《商品房買賣合同司法解釋》中就作出了通過認(rèn)購等方式收受定金以擔(dān)保商品房買賣合同訂立的，按照定金規(guī)定處理。而在《買賣合同司法解釋》中已經(jīng)明確了認(rèn)購書、訂購書等方式皆包含在預(yù)約合同范圍內(nèi)，因此筆者認(rèn)為預(yù)約合同也應(yīng)當(dāng)適用定金責(zé)任。本文在此僅討論商品房預(yù)約合同的定金規(guī)則。
法律明確規(guī)定為了擔(dān)保將來簽訂本約合同以預(yù)購的方式收受定金的，按定金規(guī)定處理。據(jù)此規(guī)定商品房預(yù)購協(xié)議上的定金性質(zhì)屬立約定金。根據(jù)2000年我國《擔(dān)保法》司法解釋第115條對立約定金的規(guī)定，給付方不履行立約義務(wù)不能要求返還定金，收受方拒絕履行立約義務(wù)的要雙倍返還定金。但是在實踐中會發(fā)現(xiàn)對于商品房認(rèn)購協(xié)議的定金，不能簡單按照法條適用，因為預(yù)約合同實質(zhì)上具備兩層合同目的一是繼續(xù)磋商；二是簽訂本約。其復(fù)雜性使協(xié)議約定的定金處理方式需要具體問題具體分析：第一，是雙方本著誠信原則磋商并且能最終簽訂商品房預(yù)售合同或買賣合同，這時商品房認(rèn)購協(xié)議因履行完畢而消滅，此時的定金處理辦法：一是退還給買方；二是抵消購房款。第二，是買方違反協(xié)議規(guī)定不履行或怠于履行磋商義務(wù)，致使在約定期限內(nèi)不能簽訂本約合同，買方主觀上故意違約，適用定金罰則，銷售方可不返還定金。若銷售方即開發(fā)商不履行磋商義務(wù)或者已將房屋賣與第三人的，無法訂立本約合同，按照定金規(guī)則需要返還雙倍定金。綜上，還可以看出認(rèn)購協(xié)議約定的定金還具有違約定金的性質(zhì)。第三，是雙方當(dāng)事人基于誠信原則進(jìn)行了磋商，但是未能達(dá)成合意。因為雙方主觀上都沒有違約的故意，此時不能說雙方違反了房屋認(rèn)購協(xié)議。因為房屋買賣需要約定的事項繁多，除了基本的價格、面積還有房屋的面積誤差處理、朝向、裝修、交付使用條件等。這些在訂立預(yù)約合同時可能都未進(jìn)行協(xié)商，所以在此后的磋商過程中雙方未能達(dá)成一致的意思表示也屬正常，并不能認(rèn)定為違約。據(jù)此，當(dāng)在規(guī)定的期限內(nèi)不能簽訂本約合同（即房屋預(yù)售合同或銷售合同），銷售方應(yīng)當(dāng)將定金返還給買方，雙方解除商品房認(rèn)購協(xié)議即預(yù)約合同。第四，是一方當(dāng)事人在訂立本約合同時，違反認(rèn)購協(xié)議已經(jīng)有約定的內(nèi)容（不包括經(jīng)磋商訂立本約），或者說希望在本約中修改在認(rèn)購協(xié)議中約定的內(nèi)容。有兩種情況：一是最后簽訂了買賣合同，即雙方最后達(dá)成了合意。定金應(yīng)按照雙方約定來處理。如無約定，則不應(yīng)當(dāng)按照定金規(guī)則處理。首先，因為認(rèn)購協(xié)議中的定金性質(zhì)是訂立本約合同的立約定金；其次，也是違反認(rèn)購協(xié)議、不訂立本約合同的違約定金。但在這種情形下，本約已經(jīng)簽訂了即約定定金的目的已經(jīng)達(dá)到，違反的是認(rèn)購協(xié)議的其他條款，所以不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)定金責(zé)任，而可以承擔(dān)其他違約責(zé)任。二是因為一方違反認(rèn)購協(xié)議內(nèi)容導(dǎo)致最終無法簽訂買賣合同，由上文可知，認(rèn)購協(xié)議中的定金除了是立約定金外，也包括了違約定金的屬性。因此也應(yīng)該按照定金罰則處理。
此外，值得注意的是，根據(jù)《擔(dān)保法》規(guī)定，首先，當(dāng)事人約定的定金數(shù)額不能超過主合同標(biāo)的額的20%，但是在簽訂商品房預(yù)購協(xié)議時，雙方尚未確定價款，20%無從計算；其次，若本約合同無法訂立，則標(biāo)的數(shù)額更是不能確定；再者，認(rèn)購協(xié)議的標(biāo)的是將來訂立買賣合同，也無約定數(shù)額。因此，筆者認(rèn)為，預(yù)約合同中的定金不適用主合同標(biāo)的額20%限制的規(guī)定。
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[2]王利明.預(yù)約合同若干問題研究――我國司法解釋相關(guān)規(guī)定評述.法商研究，2014年第1期。
篇9
一、預(yù)約合同的基本理論
(一)預(yù)約合同的涵義
談到預(yù)約，人們很容易想到婚約，婚約是指男女雙方以結(jié)婚為目的而作出的事先約定，早期的婚約是具有很強的法律約束力的。公元前1700多年的《漢謨拉比王法典》中就有對婚約的規(guī)定，該法典第128條規(guī)定，“倘自由民取妻而未訂契約，則此婦非其妻”。廣義合同論者認(rèn)為，婚約是具有約束力的身份合同，是身份預(yù)約合同的雛形。 究竟什么是預(yù)約，預(yù)約的涵義為何，各國并無定論。一些國家的法律對預(yù)約合同進(jìn)行了抽象性的規(guī)定。如《墨西哥民法典》稱預(yù)約為“用合同方式承擔(dān)于將來訂立一個合同的義務(wù)”，“締結(jié)合同的允諾或者其他預(yù)備協(xié)議，可以是單方的或雙方的”；《秘魯民法典》稱預(yù)約為“通過將行訂立合同的協(xié)議，當(dāng)事人使自己承擔(dān)在將來訂立一個確定性合同的義務(wù)回。”
在我國，雖然法律上沒有對預(yù)約合同進(jìn)行定義，但相關(guān)的研究已比較成熟。我國學(xué)者認(rèn)為，預(yù)約是與本約相對立而言，“當(dāng)事人雙方約定負(fù)有將來締結(jié)契約的義務(wù)”的契約，或者謂“當(dāng)事人一方或雙方約定將來訂立具有特定內(nèi)容之契約”的契約。目前，學(xué)理上一般將預(yù)約定義為，“約定將來訂立一定契約之契約”。根據(jù)《布萊克法律詞典》的解釋，“預(yù)約是指由一個人作成的契約或約定，它具有排除這個人合法地進(jìn)入另一項性質(zhì)相同的合同的屬性。”
(二)預(yù)約合同的特征
從這些解釋中，可以發(fā)現(xiàn)，預(yù)約合同本身就是一種契約，它的標(biāo)的是訂立契約的行為目的是確保將來與相對人訂立特定的合同。具體而言，預(yù)約具有以下特征：
第一，預(yù)約合同是諾成合同。首先，預(yù)約的本質(zhì)是合同，是雙方當(dāng)事人在意思表示真實一致的基礎(chǔ)上，對即將簽定的本約內(nèi)容進(jìn)行明確約定的的結(jié)果，符合合同構(gòu)成的一切基本特征。其次，預(yù)約因當(dāng)事人有效的初步磋商行為而產(chǎn)生，強調(diào)當(dāng)事人主觀意志在合同成立中的決定作用，具有極強的諾成性，同時其諾成性，對于強制執(zhí)行因為信賴允諾或協(xié)議、道德義務(wù)、法律特別規(guī)定所產(chǎn)生的債之關(guān)系，具有更重要的意義。
第二，預(yù)約合同簽訂于本合同的磋商階段。預(yù)約是為締結(jié)本約而達(dá)成的合意，是談判期間對未來事項的預(yù)先規(guī)劃。只能發(fā)生在本約的締結(jié)過程中，本約已經(jīng)達(dá)成自然沒有締結(jié)預(yù)約的必要。盡管如此，預(yù)約卻不屬于本約締結(jié)過程的一部分，預(yù)約的標(biāo)的是將本約的部分先契約義務(wù)用合同的形式固定下來，即使其并未涉及本約的實質(zhì)內(nèi)容，也可以認(rèn)定為預(yù)約。
第三，預(yù)約的標(biāo)的物是一種行為，即以訂立本約為標(biāo)的的行為。預(yù)約總是期待著最后確定合同，就其標(biāo)的而言，預(yù)約的宗旨在于行為的給付與注意，并且該行為必定是作為，即當(dāng)事人要承擔(dān)在將來訂立本約的作為義務(wù)。
第四，預(yù)約合同具有一定的法律效力。預(yù)約為當(dāng)事人協(xié)商約定將來訂立本約的契約，是法律對當(dāng)事人之間設(shè)定的將來訂立契約的合意認(rèn)定，具有一定的強制力和法律約束力，違反預(yù)約中約定的締結(jié)本約或就本約進(jìn)行磋商的義務(wù)將承擔(dān)違約責(zé)任。
(三)預(yù)約合同的價值基礎(chǔ)
1 誠實信用。誠信原則是“要求民事主體在民事活動中維持雙方的利益平衡，以及當(dāng)事人利益與社會利益平衡的立法者意志。”在預(yù)約階段，誠實信用原則表現(xiàn)為公平交易的義務(wù)，當(dāng)事人應(yīng)盡最大努力善意談判，全心全意為訂立本約及將來履行本約而努力，否則將受到法律的制裁。
2 信賴保護(hù)。在合同訂立的過程中，當(dāng)事人雙方往往先通過磋商達(dá)成初步協(xié)議(預(yù)約)，產(chǎn)生彼此間的信賴。基于此種信賴，當(dāng)事人將為訂立本約開始各種準(zhǔn)備工作，甚至放棄尋找其他商機的機會，然而事情并不是一帆風(fēng)順的，一旦對方當(dāng)事人違反了預(yù)約，沒有履行訂立本約的義務(wù)，那么當(dāng)事人的各種準(zhǔn)備工作就會落空，其合法權(quán)益也必將受到損害。保護(hù)先契約階段的允諾信賴，充分保護(hù)當(dāng)事人訂立本約的權(quán)利，是對預(yù)約合同的合理規(guī)制。
3 情勢變更。在現(xiàn)實締約中，由于客觀、法律條件的限制，談判過程中的情勢是復(fù)雜多變的。在有些情況下，當(dāng)事人意欲成立本約，但又不能立即明確本約所能成立的各項主要條款，因此只能通過談判規(guī)定了部分條款，約定在將來某一時間在這些已約定條款基礎(chǔ)上達(dá)成本約；再如，法律規(guī)定某些合同為實踐合同，單有雙方當(dāng)事人的合意還不能成立合同，尚需交付標(biāo)的物完成其它給付才能成立該合同等等。此時，當(dāng)事人意欲訂立合同而又客觀不能，那么簽訂預(yù)約便成為其最好的選擇。
二、預(yù)約合同的比較法考察
(一)大陸法系的預(yù)約合同制度
大陸法系對預(yù)約合同的研究與要物契約有著密切的聯(lián)系，主要是對羅馬法的延伸。1804年《法國民法典》首次明確規(guī)定了預(yù)約合同，該法典第1589條規(guī)定，“雙方當(dāng)事人就標(biāo)的物及其價金相互同意時，買賣預(yù)約即轉(zhuǎn)化為買賣。”之后還認(rèn)可了當(dāng)事人可以通過定金擔(dān)保的形式解除預(yù)約的情形。
一百年后的《德國民法典》第610條規(guī)定，“合同另一方的財產(chǎn)狀況明顯受損害而危及返還請求權(quán)的，在發(fā)生疑問時，約定貸款的人可以撤回其約定。”從中推論，該法典承認(rèn)了消費借貸預(yù)約。
在此之后的《日本民法典》則吸收了法、德兩國民法典的經(jīng)驗，既規(guī)定了買賣預(yù)約，又規(guī)定了消費借貸預(yù)約。雖然此時對預(yù)約合同的研究還只限于買賣或要物契約等個別契約的范圍，沒有形成明確地法律體系⑤。
但是，在此之后頒布的民法典則大都承認(rèn)了預(yù)約的一般
轉(zhuǎn)貼于
契約性質(zhì)。一些國家民法典的“債編總則”中對預(yù)約合同的內(nèi)容規(guī)定開創(chuàng)了預(yù)約規(guī)制的新天地。如《秘魯民法典》、《俄羅斯民法典》、《葡萄牙民法典》、《墨西哥民法典》以及《瑞士債務(wù)法》等。我國的澳門特別行政區(qū)、臺灣地區(qū)的民法典中也采取了同樣的立法例，在債法編的《債之通則》中對預(yù)約合同作了明確規(guī)定。
(二)英美法系的預(yù)約合同制度
英美法起初不承認(rèn)預(yù)約，其原因在于“契約之內(nèi)容必須確定，契約始能成立”，但在現(xiàn)實生活中，法律卻承認(rèn)意向書或備忘錄的存在。隨著誠信原則適用范圍的不斷擴大，充分考慮到商品經(jīng)濟發(fā)展的需要，英美國家的一些學(xué)者開始正視合同主體因特殊情況無法簽訂合同的情況，認(rèn)可當(dāng)事人對未來合同作出提前的安排，并對預(yù)約理論進(jìn)行研究。
美國學(xué)者方思沃斯最早闡釋預(yù)約的內(nèi)涵，他說：“我將使用預(yù)約一詞，去指任何這樣的協(xié)議：它訂立于談判期間，并期待著稍后作為談判終極點的協(xié)議，而不論它在法律上是否強制執(zhí)行。”在他看來，預(yù)約是居于最初談判和最后協(xié)議的階段性中途小站，是談判當(dāng)事人不希望迅速達(dá)成最后協(xié)議時自由分配其談判風(fēng)險的工具。
而在英國，1893年出臺的《貨物買賣法案》第一次區(qū)別了買賣和買賣預(yù)約的概念，法案中的預(yù)約指的是期貨交易，與大陸法所稱的預(yù)約含義有所不同，但其所稱的“訂約前之商議”以及“締約合同”，則包含了一些真正的預(yù)約。
隨著對預(yù)約合同研究的不斷深入，美國學(xué)者將預(yù)約合同進(jìn)行了分類：一是帶未決條款的預(yù)約。二是將行談判的預(yù)約。至此，英美法上的“預(yù)約合同”體系基本形成。
三、預(yù)約合同的成立與效力
(一)預(yù)約合同的成立
預(yù)約作為合同的一種，其成立自應(yīng)遵循合同成立的一般要件，但作為一種特殊的合同形式，預(yù)約合同的成立要件具有一定的特殊性。從形式上來看，1 預(yù)約當(dāng)事人與本約當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)一致，且具有相應(yīng)的行為能力；2 預(yù)約訂立在本約的談判過程中。從實質(zhì)上來看，(1)預(yù)約合同當(dāng)事人要有訂立預(yù)約的合意；(2)預(yù)約的標(biāo)的是當(dāng)事人為將來訂立本約而進(jìn)行談判的行為；(3)預(yù)約合同的內(nèi)容要確定、可能，且不違反法律規(guī)定和社會公共利益的。其中值得注意的是，預(yù)約合同的訂立必須做到概念明確，內(nèi)容確定。因為從預(yù)約的目的出發(fā)，預(yù)約應(yīng)具備兩個構(gòu)成要素：一是嗣后訂立本約的明確意思表示：二是構(gòu)成本約的主要條款。合同的主要條款是足以使合同成立的條款，不同類型的合同其主要條款也不同。如果預(yù)先約定的內(nèi)容模糊，則很難為本約的訂立提供依據(jù)，也就不能稱之為預(yù)約。
至于預(yù)約合同的成立形式，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)采取書面形式，以書面文字等有形地表現(xiàn)合同的內(nèi)容。預(yù)約作為約定將來訂立一定契約之契約，本身就具有很大的不確定性，在履約談判的過程中容易發(fā)生糾紛，采取書面形式使對預(yù)約口頭上的變更或終止歸于無效，強化責(zé)任分野，在一定程度上可以有效地防止糾紛的發(fā)生。此外，書面與信賴，相互作用，彼此增援，有利于明確當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)，有效地維護(hù)合同效力。
(二)預(yù)約合同的效力
預(yù)約合同的效力因其標(biāo)的的特殊性而產(chǎn)生較大爭議，目前，理論上主要有“必須磋商說”和“必須締約說”兩種觀點。
“必須磋商說”認(rèn)為，當(dāng)事人之間一旦締結(jié)預(yù)約，雙方就負(fù)有在未來某個時候為達(dá)成本約而進(jìn)行磋商的義務(wù)，依照此說，只要當(dāng)事人為締結(jié)本約進(jìn)行磋商就履行了預(yù)約的義務(wù)。而“必須締約說”則主張，在預(yù)約合同中，當(dāng)事人僅僅負(fù)有在未來某個時候為達(dá)成本約合同而進(jìn)行磋商的義務(wù)是不夠的，還必須達(dá)成本約合同，否則預(yù)約合同毫無意義。不同的觀點學(xué)說反映不同的法律政策傾向，體現(xiàn)出不同的法律價值觀念。“必須磋商說”強調(diào)磋商談判的過程，側(cè)重于保護(hù)買方的利益，買方只需與預(yù)約相對人進(jìn)行善意的談判就是履約的表現(xiàn)，即使最終未能達(dá)成本約也無需承擔(dān)法律責(zé)任。然而這樣往往會使買方因具有過多的主動權(quán)而盲目地簽訂預(yù)約，以至某些磋商僅是流于形式，影響交易秩序的穩(wěn)定。
與之相比，“必須締約說”在照顧合同雙方利益方面具有一定的進(jìn)步性。“必須締約說”注重磋商談判的結(jié)果，它可以有效地起到了固定雙方交易機會的作用，買方不必?fù)?dān)心賣方見異思遷，賣方也無需擔(dān)心買方“貨比三家”，因為它能使當(dāng)事人在對方違約失信時得到賠償損失的法律救濟。但是，“必須締約說”的采納還存在這樣一個問題：預(yù)約只是本約締結(jié)過程的一個階段，二者中間往往間隔了一定的時間段，若這段時間締結(jié)合同的某些條件發(fā)生了變化，仍要當(dāng)事人按照預(yù)約的約定訂立本約，可能會導(dǎo)致不公平的出現(xiàn)，有違合同法中的意思自治原則。
筆者認(rèn)為，預(yù)約的內(nèi)容決定預(yù)約的效力，對預(yù)約的效力不能一概而論，應(yīng)該考察預(yù)約條款的詳盡程度做出不同的規(guī)定。現(xiàn)實生活中，預(yù)約的形態(tài)多種多樣。有的預(yù)約條款非常詳盡，將未來本約應(yīng)該規(guī)定的內(nèi)容統(tǒng)統(tǒng)包括進(jìn)去，有的預(yù)約則非常簡略，僅僅表達(dá)了當(dāng)事人之間有將來訂立本約的意思，至于本約規(guī)定什么內(nèi)容留待以后磋商決定。因此，預(yù)約的效力是采“必須磋商說”還是“必須締約說”有其客觀基礎(chǔ)，并非人們主觀想象所能解決。在條款簡陋的預(yù)約中，雙方當(dāng)事人僅僅表達(dá)了希望進(jìn)一步磋商的意向，只要能約束對方當(dāng)事人來與自己進(jìn)行磋商就符合其訂立預(yù)約的目的，因而，采“必須磋商說”就比較合理。況且，預(yù)約條款的簡陋在客觀上也不足以使雙方直接訂立本約，磋商是必不可少的環(huán)節(jié)。而條款完備的預(yù)約就具備了直接締結(jié)本約的條件，可采用“必須締約說”，以充分保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益。
四、預(yù)約合同的違約責(zé)任
(一)違反預(yù)約的責(zé)任：對締約過失責(zé)任的完善
我國《合同法》明確規(guī)定了締約過失責(zé)任，締約過失責(zé)任產(chǎn)生于合同訂立的過程中，其所違背的是一種“先合同義務(wù)”。相對于締約過失責(zé)任，違反預(yù)約合同的責(zé)任雖然也產(chǎn)生于合同訂立的過程中，是對締約過程中當(dāng)事人的利益的保護(hù)，但它是一種意定責(zé)任，基于當(dāng)事人約定而產(chǎn)生，是一種完全不同的責(zé)任形式。
因此，筆者認(rèn)為，違反預(yù)約責(zé)任有其獨立存在的價值，從某種程度上來說，是對締約過失責(zé)任的一種完善。首先，違反預(yù)約責(zé)任的確立充分體現(xiàn)尊重當(dāng)事人意志的法律要求。合同法是一部充分體現(xiàn)當(dāng)事人意志自由的法律，當(dāng)事人自然有權(quán)利自主決定締結(jié)本約的方式、程序，決定違反預(yù)約應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任。法律如果不規(guī)定預(yù)約及違反預(yù)約的責(zé)任，則不能充分體現(xiàn)當(dāng)事人的自由意志。其次，違反預(yù)約責(zé)任的確立有利于責(zé)任范圍的明確界定。通過預(yù)約，當(dāng)事人可以約定損失賠償?shù)姆秶⒔痤~以及歸責(zé)方法，進(jìn)而比較方便地確定責(zé)任范圍。再者，違反預(yù)約責(zé)任的確立能夠減輕受害方的舉證責(zé)任。根據(jù)合同法，在違約責(zé)任下，守約方不需要證明違約方在主觀上具有過錯，而在締約過失責(zé)任下，受害方則需證明對方具有過錯。
違反預(yù)約的責(zé)任與締約過失責(zé)任從表面上來看宗旨一致，功能相似，都可以歸屬于“先合同責(zé)任”，但兩者實質(zhì)是不
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同的，是兩種完全不同的責(zé)任形式。在實踐中，如果當(dāng)事人最終欲訂立的合同未能成立或生效，在存在預(yù)約的情形下，優(yōu)先適用違反預(yù)約的責(zé)任，根據(jù)雙方的約定進(jìn)行處理，只有在沒有預(yù)約的情形下，才可依據(jù)法律規(guī)定以締約過失責(zé)任處理。
2 預(yù)約合同的違約責(zé)任形式
預(yù)約作為合同之一種，其當(dāng)事人亦有承擔(dān)違約責(zé)任之義務(wù)。目前，有關(guān)預(yù)約合同違約責(zé)任形式的主流學(xué)說有兩種，分別為“實際履行說”和“損失賠償說”。
所謂實際履行，是指預(yù)約合同訂立后，如果預(yù)約的一方當(dāng)事人不履行其訂立本約的義務(wù)，則另一方當(dāng)事人有權(quán)請求法院強制其履行義務(wù)及承擔(dān)責(zé)任。在目前的司法實踐中，對于實際履行理論，不同國家有不同的態(tài)度。有些國家承認(rèn)實際履行說，預(yù)約債權(quán)人有權(quán)請求法院判令預(yù)約債務(wù)人履行訂立本合同的義務(wù)。有一些國家則否定實際履行的方式，主張采用定金規(guī)則替代實際履行。筆者認(rèn)為實際履行作為違反預(yù)約的責(zé)任形式是不合理的。首先，實際履行的直接后果是強制當(dāng)事人簽定本約，這與合同法所倡導(dǎo)的意思自治原則相矛盾，如果一方當(dāng)事人故意不履行預(yù)約義務(wù)，那么過分強調(diào)對預(yù)約的實際履行，還有可能引發(fā)當(dāng)事人的抵觸心理，引起更多的糾紛。再者，違反預(yù)約通常表現(xiàn)為因一方過錯致使本約不能成立，按照實際履行的要求，當(dāng)事人必須按照預(yù)約成立本約，這就意味著，預(yù)約最終將是產(chǎn)生與本約相同的結(jié)果，違反法律限制某些合同成立的初衷。最后，強制履行的適用有嚴(yán)格的條刊：限制，如必須依據(jù)法律和合同的性質(zhì)能夠履行且在事實上是可能的和在經(jīng)濟上是合理的等，如果當(dāng)事人一方由于實際不能而違約，那么強制履行將成為一紙空談。
與實際履行相比，賠償損失的適用更為公平，合理。所謂“賠償損失”，是指當(dāng)事人基于誠實信用原則有理由根據(jù)預(yù)約期待本約的成立和履行，如果一方當(dāng)事人違反預(yù)約的談判義務(wù)，沒有達(dá)成本約，給對方當(dāng)事人造成損害或損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償?shù)呢?zé)任⑤。依照此說，當(dāng)事人可以在預(yù)約中約定違約金或定金，當(dāng)一方當(dāng)事人違反預(yù)約，不履行約定義務(wù)時，對方當(dāng)事人可根據(jù)違約金條款或定金條款尋求救濟，法律充分保護(hù)雙方當(dāng)事人的合法權(quán)益。違約金和定金責(zé)任主要由當(dāng)事人約定，如果當(dāng)事人之間無此項約定，或者違反預(yù)約的一方當(dāng)事人在承擔(dān)違約金或定金責(zé)任后，對方當(dāng)事人仍有損失的，這就涉及到損害賠償?shù)膯栴}。筆者認(rèn)為違反預(yù)約責(zé)任的損失賠償范圍應(yīng)限定為信賴?yán)鎿p失，主要包括兩個方面：一是因信賴本約將會訂立而為準(zhǔn)備履行本約所發(fā)生的支出或遭受的損失；二是因信賴本約將會訂立而放棄其它訂約機會所遭受的機會利益的損失。概括地講，與預(yù)約合同不給付有相當(dāng)因果關(guān)系的一切損害，均應(yīng)當(dāng)賠償。當(dāng)然，主張損失賠償?shù)囊环截?fù)有舉證責(zé)任。
五 預(yù)約合同的法理及我國立法的完善
我國民法通則以及合同法上，關(guān)于預(yù)約合同還沒有明確的規(guī)定。總結(jié)以上對預(yù)約合同法理的分析，筆者認(rèn)為，我國在完善預(yù)約合同立法時，應(yīng)考慮以下幾個方面的問題。
篇10
預(yù)約合同雖然于房屋買賣、民間借貸、房屋租賃、車輛購買等領(lǐng)域已經(jīng)頗為常見，但是現(xiàn)行法對預(yù)約合同的規(guī)定卻比較滯后。有關(guān)預(yù)約合同的立法最早開始于2003年《最高人民法院關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第5條，之后，2012《最高人民法院關(guān)于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第2條對預(yù)約合同的違約責(zé)任進(jìn)行了規(guī)定。但是并沒有對預(yù)約合同的爭議焦點即預(yù)約合同的效力進(jìn)行回應(yīng)。就預(yù)約合同的效力而言，學(xué)界和司法實踐主要存在“善意磋商說”、“實際履行說”和“內(nèi)容決定說”三種不同觀點。理論上的不統(tǒng)一造成司法實踐中對預(yù)約合同效力同案不同判的現(xiàn)象十分嚴(yán)重。為了維護(hù)司法公信力，明確預(yù)約合同的效力已是刻不容緩。
二、預(yù)約合同的概念
所謂預(yù)約合同，經(jīng)典定義認(rèn)為是指當(dāng)事人之間約定將來訂立一定合同的合同。[1]（p168）依此，我們可以得出以下兩點：第一，預(yù)約合同是獨立的合同。預(yù)約合同與本約合同屬于手段與目的的關(guān)系，而不是主從關(guān)系。因此預(yù)約合同的成立、效力和違約責(zé)任等都應(yīng)該獨立判斷。第二，預(yù)約合同的標(biāo)的是訂立本約合同的行為。以商品房買賣預(yù)約合同為例：商品房買賣預(yù)約合同標(biāo)的是雙方當(dāng)事人將來訂立本約合同（商品房買賣合同）的行為，而不是房屋買賣法律關(guān)系。
三、預(yù)約合同之成立及其法律效力
（一）預(yù)約合同之成立
1.預(yù)約合同涵蓋范圍
因為概念本身是對事物本質(zhì)的抽象，不會對事物進(jìn)行全面描述，所以前述預(yù)約合同的經(jīng)典定義并沒有明確指出預(yù)約合同所涵蓋的范圍。就什么樣的法律文件能被稱為預(yù)約合同，主要存在兩種不同做法：一是以意大利法為代表，通過限制預(yù)約合同之形式及內(nèi)容，將很多依據(jù)經(jīng)典定義可稱之為預(yù)約合同的文件，分別為本約合同或者直接認(rèn)定為無合同拘束力；另外一種做法則是只要存在訂立本約合同的意思，同時符合一般合同成立要件就可以認(rèn)為成立預(yù)約合同。就是否所有的合同都能成立預(yù)約合同這個問題來說，也主要存在兩種不同觀點：一種觀點認(rèn)為，“預(yù)約合同僅存在于要物契約或要式契約，對于諾成契約無從成立預(yù)約。”[2]（p45）“要物契約在未交付其標(biāo)的物前的意思表示和要式契約在合同形式未達(dá)到要求之前的合意屬于預(yù)約合同。”[3]（p33）而對于諾成性合同，“因為諾成契約因為當(dāng)事人雙方的意思表示一致而成立，即使約定內(nèi)容附有始期或者停止條件，也屬于本約合同而不是預(yù)約合同。”[2]（p45）另一種觀點則認(rèn)為，凡是合同都可以訂立預(yù)約。“基于契約自由原則，當(dāng)事人間自可有效約定，而且對任何債權(quán)契約均得訂立預(yù)約，不限于要物契約，在諾成契約（尤其是買賣）實務(wù)上亦頗常見。”[1]（p168）對于第一個問題，意大利法的做法雖然使預(yù)約合同規(guī)則在適用時更為清晰，但同時也會使預(yù)約合同規(guī)則失去活力，而且這樣的立法選擇一方面違背了雙方當(dāng)事人的意愿，另外一方面也與社會經(jīng)濟快速發(fā)展得實踐需求脫節(jié)，不可取。對于第二個問題，雖然預(yù)約合同制度設(shè)立的初衷在于克服只有標(biāo)的物的實際交付才能使得合同成立的缺陷，“彼時，其主要存在于要物契約或要式契約，但是，因為預(yù)約合同固定交易機會、控制交易成本等優(yōu)點，實踐也推動預(yù)約合同適用范圍逐漸擴展，”[4]（p104）現(xiàn)代預(yù)約合同早已不限于要物契約或者要式契約了。
2.預(yù)約合同的成立條件
根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋(二)》第1條第1款的規(guī)定，合同成立需要包含了當(dāng)事人、標(biāo)的和數(shù)量。但是對預(yù)約合同中“標(biāo)的”和“數(shù)量”的理解，學(xué)界還存在爭議。有觀點認(rèn)為，“預(yù)約合同應(yīng)該包含訂立本約的基本條件和主要內(nèi)容。”[5]（p312）“預(yù)約合同既然是為了簽訂本約合同而訂立，就應(yīng)當(dāng)含有未來本約合同的必備條款。否則，如果預(yù)約合同內(nèi)容抽象、空乏，沒有可操作性，推測當(dāng)事人的意思應(yīng)該是不愿受該協(xié)議的約束，僅是希望達(dá)成一個松散的、可進(jìn)可退的臨時契約，表達(dá)進(jìn)行交易的意愿或彰顯雙方的良好合作關(guān)系，因此，該協(xié)議姑且算是一個合同意向，不構(gòu)成預(yù)約合同。”[6]（p36）并認(rèn)為，前述預(yù)約合同成立標(biāo)準(zhǔn)中的數(shù)量是“本約合同標(biāo)的物的數(shù)量。”[6]（p36）《最高人民法院關(guān)于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》起草小組也認(rèn)為，“預(yù)約合同中的商品房預(yù)約合同至少應(yīng)當(dāng)具備兩項明確的內(nèi)容，即標(biāo)的物房屋的基本情況（包括坐落位置、層次、大致面積等）以及將來依預(yù)約簽訂本約的意思表示。”[7]（p52）不同觀點則認(rèn)為，預(yù)約合同的“標(biāo)的”“不應(yīng)該被理解為買賣合同的標(biāo)的物，而是指將來訂立本約的作為義務(wù)。”[8]（p115）筆者認(rèn)為，對于預(yù)約合同來說，“標(biāo)的”和“數(shù)量”應(yīng)該指向的是將來訂立本約合同的行為。因為這個成立條件是預(yù)約合同的成立條件而不是本約合同的成立條件，將此處的“標(biāo)的”理解為本約合同的標(biāo)的，“數(shù)量”理解為本約合同標(biāo)的物的數(shù)量，實際上混淆了預(yù)約合同與本約合同。事實上，一個只包含將來訂立本約合同的意思表示的預(yù)約合同，在其他條件符合的情況下，也是可以成立的。這類預(yù)約合同之意義在于，使預(yù)約合同之當(dāng)事人處于受法律保護(hù)的誠信磋商階段。對方當(dāng)事人不磋商或者惡意磋商，將承擔(dān)法律責(zé)任。而如果沒有預(yù)約合同存在，對方當(dāng)事人完全可以拒絕磋商而不必承擔(dān)法律責(zé)任，因為此時還不在法律保護(hù)的場域內(nèi)。因此，預(yù)約合同“只需要具備標(biāo)的并包含將來訂立合同的意愿即可，而無須包含本約合同的主要條款。”[9]（p59）
（二）預(yù)約合同的效力
篇11
一、商品房銷售廣告的法律性質(zhì)
王小姐某日看到一則商品房廣告所寫：“城市靜謐花園，百米間距，挑高空間，一梯兩戶、南北通風(fēng)，純板樓設(shè)計”。這則廣告讓追求居住品質(zhì)的王小姐非常心動，雖然價格較高，但王小姐仍然與開發(fā)商簽訂了正式的商品房買賣合同。然而當(dāng)王小姐準(zhǔn)備入住時，卻發(fā)現(xiàn)該樓盤旁邊緊鄰五環(huán)路，夜晚貨車通行；樓間距僅為20米；廣告中的純板樓設(shè)計變成了方正的塔樓，就更見不到南北通風(fēng)的影子了，王小姐非常氣氛，準(zhǔn)備將開發(fā)商告上法庭。
在以上的案例中，王小姐認(rèn)為該樓盤實情與廣告不符，開發(fā)商違約。那么商品房廣告的內(nèi)容對開發(fā)商是否有約束力呢?這則較為典型的案例給人們以啟示。
(一)合同法的相關(guān)規(guī)定
商品房銷售廣告根據(jù)內(nèi)容界定可分為要約與要約邀請，根據(jù)合同法的規(guī)定，要約是希望和他人訂立合同的意思表示。要約是訂立合同的第一步，是必經(jīng)程序，一經(jīng)受要約人承諾，要約內(nèi)容即視為合同條款，對當(dāng)事人雙方均有拘束力。而要約邀請是希望他人向自己發(fā)出要約的意思表示。它不是訂立合同的必經(jīng)階段，對當(dāng)事人也無法律約束力。根據(jù)合同法的規(guī)定，商業(yè)廣告一般為要約邀請，內(nèi)容符合要約的視為要約。這則規(guī)定可以解釋的空間很大，而商品房廣告伴隨著商品房市場的泡沫經(jīng)濟更是亂象叢生。開發(fā)商通過各種廣告媒介吸引購房者，做出各式各樣的承諾，而當(dāng)購房人入住時才發(fā)現(xiàn)承諾無法兌現(xiàn)，開發(fā)商往往利用自己的信息不對稱的優(yōu)勢而不顧購房者的權(quán)益，夸大宣傳、虛假廣告比比皆是，為保護(hù)購房者權(quán)益，在商品房銷售廣告的立法領(lǐng)域需要更詳盡的規(guī)定。
(二)相關(guān)司法解釋的規(guī)定
2003年3月24日由最高人民法院審判委員會第1267次會議通過了《最高人民法院關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《解釋》)，第三條就商品房銷售廣告的法律性質(zhì)做出了規(guī)定：“商品房的銷售廣告和宣傳資料為要約邀請，但是出賣人就商品房開發(fā)規(guī)劃范圍內(nèi)的房屋及相關(guān)設(shè)施所作的說明和允諾具體確定，并對商品房買賣合同的訂立以及房屋價格的確定有重大影響的，應(yīng)當(dāng)視為要約。該說明和允諾即使未載入商品房買賣合同，亦應(yīng)當(dāng)視為合同內(nèi)容，當(dāng)事人違反的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任。”
《解釋》針對商品房的銷售廣告的法律性質(zhì)仍然與合同法一脈相承，也就是在通常情況下，商品房銷售廣告為要約邀請，《解釋》同時就商品房銷售廣告構(gòu)成要約的必要條件做出規(guī)定，為實踐審判提供了可具操作性的依據(jù)，根據(jù)《解釋》的規(guī)定，商品房銷售廣告構(gòu)成要約的必要條件為：
第一，出賣人就商品房“開發(fā)規(guī)劃范圍內(nèi)”的房屋及相關(guān)設(shè)施的說明和允諾。這一規(guī)定將開發(fā)商的允諾限定在“開發(fā)規(guī)劃范圍內(nèi)”，縮小了可能產(chǎn)生爭議的范圍，而何為開發(fā)規(guī)劃范圍內(nèi)，一般應(yīng)指《建設(shè)用地規(guī)劃許可證》規(guī)定的用地范圍。這也就意味著開發(fā)商若對開發(fā)規(guī)劃范圍外如周邊自然環(huán)境或教育設(shè)施等做出的允諾，預(yù)購人即應(yīng)當(dāng)判斷該廣告內(nèi)容不具有法律約束力。這種限定在減少爭議的同時存在著無從約束開發(fā)商就規(guī)劃范圍外的允諾的問題，目前，很多購房人正是被“周邊幽靜的環(huán)境，實力雄厚的教育機構(gòu)”這樣的允諾所吸引，因此，開發(fā)商就開發(fā)規(guī)劃范圍外的允諾是《解釋》的空白，有待于立法進(jìn)一步完善，筆者認(rèn)為立法中一一列舉可能存在的若干情形并不現(xiàn)實，但在全社會高呼誠信的今天，房地產(chǎn)立法體系中引入誠信做為基本原則應(yīng)屬必然，基本原則是一種克服法律局限性的立法技術(shù)。
誠信原則的引入無疑為司法實踐提供了依據(jù)，同時限制了開發(fā)商在商品房銷售廣告中的允諾行為，也能更好的保護(hù)預(yù)購人的權(quán)益。
第二，該說明和允諾具體確定。何謂具體確定呢?《解釋》沒有規(guī)定統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，這便增加了司法實踐中的不確定因素，筆者認(rèn)為具體確定是指廣告用語是明確的，可以量化的，而不是模糊不清、模棱兩可的。如對房屋結(jié)構(gòu)的允諾：一梯兩戶，南北通風(fēng)；層高達(dá)2.8米；樓間距為100米等。總之，購房人通過具體確定的廣告內(nèi)容可以判斷與開發(fā)商之間的基本權(quán)利義務(wù)，同時為避免不確定因素帶來的爭議，《解釋》應(yīng)進(jìn)一步明確“房屋及相關(guān)設(shè)施”的具體類別。
第三，對商品房買賣合同的訂立以及房屋價格的確定有重大影響。“重大影響”由于其主觀性較強，在客觀上沒有一個可以量化的標(biāo)準(zhǔn)，不同類型的人對于“重大影響”的理解也會因人而異，因此，在司法實踐中，對于具體事例的判斷只能依據(jù)法官的經(jīng)驗及個案的具體情況，筆者認(rèn)為，提供客觀上可以量化的標(biāo)準(zhǔn)更具有可行性，如預(yù)購人基于信賴開發(fā)商具體確定的允諾，造成了損失，包括實際損失及可預(yù)見的損失等。
二、商品房認(rèn)購書及定金的法律性質(zhì)
(一)商品房認(rèn)購書的法律性質(zhì)
商品房認(rèn)購書通常是指商品房買賣雙方在簽訂商品房預(yù)售合同或商品房現(xiàn)房買賣合同之前，就交易房屋有關(guān)事宜的初步確認(rèn)所簽訂的文書。它是對雙方商品房交易的初步確認(rèn)。認(rèn)購書的內(nèi)容一般包括：雙方當(dāng)事人基本情況；房屋基本情況(含位置、面積等)；價款計算；簽署正式商品房買賣合同的時限約定。在現(xiàn)實交易中，開發(fā)商占據(jù)著主動地位，認(rèn)購書的具體格式及內(nèi)容往往由開發(fā)商一方制定，而開發(fā)商往往制定對自己有利的條款，約定定金條款就是一例，買受人交付定金后，無論什么原因，只要不與開發(fā)商簽訂正式的商品房買賣合同就有定金被沒收的風(fēng)險。目前，學(xué)界對認(rèn)購書及定金的性質(zhì)眾說紛紜，這給司法實務(wù)帶來了一定的困惑，而購房人的利益同樣無法得到維護(hù)。
關(guān)于認(rèn)購書的性質(zhì)，主要有以下幾種觀點：1．意向說。認(rèn)為認(rèn)購書只是買賣雙方的合作意向，不具有任何法律效力；2．擔(dān)保說。認(rèn)為認(rèn)購書是擔(dān)保簽訂正式合同的定金合同；3．正式合同說。認(rèn)為只要雙方意思表示自愿真實，簽訂的認(rèn)購書即可認(rèn)定為正式的商品房買賣合同，而日后簽訂的正式合同應(yīng)做為認(rèn)購書的補充。4．預(yù)約合同。認(rèn)為認(rèn)購書是約定將來簽訂正式的商品房買賣合同的契約。
筆者認(rèn)為，意向說完全否認(rèn)了認(rèn)購書的法律效力，它的積極意義在于開發(fā)商無法將不平等的條件強加于購房者身上，但同時它也帶來了很大的交易風(fēng)險，在當(dāng)前房地產(chǎn)市場完全為賣方市場的情形下，容易導(dǎo)致開發(fā)商惡意拒絕交易，進(jìn)行不正當(dāng)競爭。
擔(dān)保說從積極的方面考慮，應(yīng)當(dāng)是可以規(guī)避一房二賣的風(fēng)險，而這種觀點對購房者是不利的，目前，購房人買房大多數(shù)是在購房廣告的夸大宣傳、售樓小姐威逼利誘式地勸說下誠惶誠恐的將幾萬元的預(yù)付款交給開發(fā)商的，而開發(fā)商往往在接下來的談判中強加不合理的條件給購房人，在這種情形下，若采用擔(dān)保說，結(jié)果必然致購房人啞巴吃黃連，有苦說不出的境地，購房人的權(quán)益無法得到保障，這也是目前開發(fā)商大力推崇此種觀點的原因。
將認(rèn)購書完全等同于正式合同同樣有其不妥之處，往往簽訂認(rèn)購書的時機、條件并不成熟，交易雙方具體的權(quán)利義務(wù)關(guān)系并不明晰，將其完全等同于正式合同無異斷了購房者的后路，也更容易產(chǎn)生糾紛。當(dāng)然，我們并不排除認(rèn)購書在特定情形下可以成為正式合同的可能。最高人民法院《關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第五條規(guī)定：“商品房的認(rèn)購、訂購、預(yù)訂等協(xié)議具備《商品房銷售管理辦法》第十六條規(guī)定的商品房買賣合同的主要內(nèi)容，并且出賣人已經(jīng)按照約定收受購房款的，該協(xié)議應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為商品房買賣合同。”依據(jù)《解釋》，將認(rèn)購書認(rèn)定為正式的商品房買賣合同必須具備兩個條件：第一，具備商品房銷售合同的主要內(nèi)容；第二，出賣人已經(jīng)按照約定收取了房款。而《商品房銷售管理辦法》第十六條規(guī)定的商品房買賣合同的主要內(nèi)容共有十三項，若缺失一項或幾項能否構(gòu)成正式的商品房買賣合同呢，《解釋》并沒有進(jìn)行說明，這同樣給司法實務(wù)帶來一定的困難。筆者認(rèn)為，應(yīng)將這十三項內(nèi)容劃分為必要條款及可補充的條款，而必要條款很顯然是正式的商品房合同所必須具備的，而可補充的條款可以經(jīng)過日后的補充協(xié)議予以完善。
在通常情況下，應(yīng)將認(rèn)購書認(rèn)定為預(yù)約合同。傳統(tǒng)民法將契約分為預(yù)約與本約，預(yù)約是約定將來在一定的時期內(nèi)訂立本約的契約，本約即是將來要訂立的契約。預(yù)約與本約均為獨立合同，預(yù)約的訂立經(jīng)過交易雙方意思表示達(dá)成一致，并且內(nèi)容也就是雙方為訂立本約而進(jìn)行商談的義務(wù)也是具體確定的。當(dāng)開發(fā)商與購房者簽訂認(rèn)購書，雙方均有固定交易機會的真實目的，同時約定了一定時限訂立正式的商品房買賣合同，由于房屋買賣不同于普通商品買賣，認(rèn)購書作為預(yù)約合同的獨立性意味著對交易雙方的約束作用，這更有利于維護(hù)做為弱者的購房人的利益的維護(hù)，有利于公平的房地產(chǎn)市場前期交易秩序的確立。總之，通常情況下商品房認(rèn)購書為預(yù)約合同，在特定情形下可以認(rèn)定為正式的商品房買賣合同。
(二)商品房認(rèn)購書的法律效力
認(rèn)購書的性質(zhì)確定后需要明確的是認(rèn)購書作為預(yù)約合同具有怎樣的法律效力。預(yù)約雖然不如本約內(nèi)容詳備，但仍然具備著確定性的要素，即為合法的行為，未來必須訂立本約和主要內(nèi)容所確認(rèn)的法律關(guān)系雙方當(dāng)事人應(yīng)予以遵守。作為預(yù)約合同的認(rèn)購書的主要內(nèi)容應(yīng)包括雙方自愿真實的意思表示，標(biāo)的的確定性及約束條款。具備預(yù)約合同基本條件的認(rèn)購書的法律效力為買賣雙方應(yīng)履行盡最大努力進(jìn)行談判磋商的義務(wù)。談判磋商以誠實信用、公序良俗為基本原則，一方不得利用自己的優(yōu)勢地位，強加不合理條件給對方當(dāng)事人。對于開發(fā)商而言，應(yīng)為購房人保留標(biāo)的房，與購房人善意磋商談判。而對于購房人而言，也應(yīng)在規(guī)定時限內(nèi)與開發(fā)商進(jìn)行磋商談判。如果雙方當(dāng)事人已盡最大誠信義務(wù)進(jìn)行磋商談判，但仍然對正式商品房買賣合同主要條款存有異議致交易終止的，雙方不承擔(dān)任何責(zé)任。
(三)認(rèn)購書中有關(guān)定金的法律問題
篇12
認(rèn)購書是廣泛存在于商品房銷售中的一種法律文書。在商品房買賣過程當(dāng)中，尤其在預(yù)售當(dāng)中，開發(fā)商一般先與購房者簽訂認(rèn)購書，就房屋買賣有關(guān)事宜進(jìn)行初步確認(rèn)，作為買賣合同簽署前買賣雙方權(quán)利義務(wù)的書面憑證，并同時收取一定數(shù)量的定金作為訂立商品房買賣合同的擔(dān)保。由于認(rèn)購書獨特的法律性質(zhì)和地位以及效力等未盡清晰的界定，引發(fā)大量糾紛，亟需給予明確認(rèn)定。
認(rèn)購書內(nèi)容較正式合同簡單，多由開發(fā)商自行制定。其內(nèi)容一般包括:（1）雙方當(dāng)事人的基本情況。（2)商品房的基本情況（包括坐落、面積等）。（3)房款金額及支付方式。（4)定金及違約后對定金的處理。（5)正式合同簽訂時限。（6)其他約定:如雙方約定在簽訂認(rèn)購書后，開發(fā)企業(yè)將在一定期限內(nèi)為購房人保留訂購的房屋，同時，認(rèn)購書中約定的價格、房號等在將來簽署正式合同時不得變更，購房人未在認(rèn)購書約定時限內(nèi)簽署合同的，開發(fā)企業(yè)不再保留訂購的房屋，并且有權(quán)沒收購房人已交納的定金；購房人在認(rèn)購書約定時限內(nèi)簽署合同的，則定金充抵房價款。
二、商品房認(rèn)購書的法律性質(zhì)
商品房認(rèn)購書的法律性質(zhì)直接關(guān)系到法律適用以及對法律適用后果的預(yù)期。目前關(guān)于認(rèn)購書的法律性質(zhì)，主要有以下幾種觀點:（1）認(rèn)購書是預(yù)約合同。它與買賣合同是預(yù)約合同與本約合同的關(guān)系，目的是為了約束雙方的交易行為，約定將來訂立正式的買賣合同。（2）認(rèn)購書是正式的買賣合同。正式買賣合同不過是對認(rèn)購書的補充和完善。（3）認(rèn)購書是商品房買賣合同的補充協(xié)議，是買賣合同的從合同。主合同未成立，作為從合同的認(rèn)購書無法律效力。（4）認(rèn)購書不符合合同成立的要件，只是對雙方無約束效力的意向書。
商品房認(rèn)購書法律性質(zhì)如上仁智互見的見解，究竟孰是孰非呢？從法律上看，商品房認(rèn)購書的簽約雙方具有主體資格，意思表示一致，內(nèi)容不違反國家法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，依法成立后對雙方具有法律拘束力。在認(rèn)購書約定的期限內(nèi)，開發(fā)商不能另行處置認(rèn)購房屋，而認(rèn)購人負(fù)有與其協(xié)商簽訂商品房買賣合同的義務(wù)。因此，將商品房認(rèn)購書性質(zhì)認(rèn)定為不具法律約束力的意向書無法成立。而將其性質(zhì)認(rèn)定為“商品房預(yù)售合同”則有矯枉過正之嫌。認(rèn)購書固然對認(rèn)購標(biāo)的物、價款作了初步的規(guī)定，但商品房買賣價值大，風(fēng)險高，交付及權(quán)屬移轉(zhuǎn)過程較為復(fù)雜，如簡單以法律規(guī)定或交易習(xí)慣對合同漏洞進(jìn)行填補，有違契約自由與正義原則，且對交易雙方恐皆利大于弊。由此引發(fā)的購房糾紛將更加層出不窮，激化社會矛盾。因此，從利益衡量看，將商品房認(rèn)購書性質(zhì)認(rèn)定為預(yù)售合同，易生糾紛，于認(rèn)購人、開發(fā)商、社會均為不利，實不可取。商品房認(rèn)購書性質(zhì)為商品房買賣合同的補充協(xié)議亦難自圓其說。正式合同尚未存在，對其內(nèi)容又如何進(jìn)行補充呢？筆者認(rèn)為商品房認(rèn)購書在性質(zhì)上是一種將行談判的預(yù)約合同。
1.認(rèn)購書是一種預(yù)約合同
按照我國民法理論，合同可分為本約和預(yù)約。預(yù)約是指當(dāng)事人雙方約定將來訂立一定合同的合同，將來應(yīng)當(dāng)訂立的合同稱為“本約”，而約定訂立本約的合同，稱為“預(yù)約”。在預(yù)約中，本合同在預(yù)約成立時尚未成立，預(yù)約合同的成立和生效，僅僅只是使當(dāng)事人負(fù)有將來要訂立本合同的義務(wù)。兩者之間具有不同的性質(zhì)和法律效力，不能混淆。認(rèn)購書應(yīng)屬于預(yù)約合同，它與買賣合同的關(guān)系為預(yù)約合同與本約合同的關(guān)系。其實，在現(xiàn)實生活中，類似認(rèn)購書的預(yù)約合同是經(jīng)常化的，如簽訂廣告合同時需要預(yù)約廣告版面、想投資證券業(yè)務(wù)的則需要預(yù)約開戶、讀者預(yù)約借閱熱門圖書、預(yù)約專家看病、商人在洽談投資之前的預(yù)約面談等等，其法律性質(zhì)其實與認(rèn)購書是一樣的，都是為后一個正式合同的預(yù)先約定。只不過一般的預(yù)約由于涉及標(biāo)的數(shù)額小，雙方權(quán)利義務(wù)簡單明了，沒有認(rèn)購書這么引人矚目而已。作為預(yù)約合同的認(rèn)購書有以下法律特征:（1）預(yù)約中權(quán)利義務(wù)關(guān)系的設(shè)計不同于本約，具有獨立性，與本約不存在從屬關(guān)系。雙方簽訂認(rèn)購書的目的是為將來簽訂買賣合同做事先約定。（2)認(rèn)購書中當(dāng)事人主要義務(wù)是:出賣人承擔(dān)為購房人保留訂購的商品房，不得再行出賣的義務(wù);購房人承擔(dān)交付定金，在約定期限內(nèi)，與出賣人訂立買賣合同的義務(wù)。預(yù)約成立時，本約尚未成立，違反預(yù)約不構(gòu)成對本約的違約。（3)預(yù)約同本約一樣，如果當(dāng)事人一方不履行預(yù)約約定內(nèi)容，也要承擔(dān)違約責(zé)任。（4)本約簽訂后，預(yù)約中權(quán)利義務(wù)關(guān)系即行終止。
2.認(rèn)購書是將行談判的預(yù)約
預(yù)約按照其性質(zhì)可分為帶未決條款的預(yù)約和將行談判的預(yù)約。二類不同性質(zhì)的預(yù)約，各有其不同的效力。（1)帶未決條款的預(yù)約。該類型預(yù)約規(guī)定了交易的大部分條款，并且當(dāng)事人都同意受其約束，但當(dāng)事人有義務(wù)就未決條款繼續(xù)談判，先達(dá)成所謂“關(guān)于未決條款的協(xié)議”，再整合成最后本約。該類型預(yù)約的當(dāng)事人有履行磋商義務(wù)的責(zé)任，若他們不能達(dá)成“關(guān)于未決條款的協(xié)議”，則法院可以補充該缺失條款。該類型的預(yù)約，當(dāng)事人僅僅為締結(jié)本約而磋商是不夠的，還必須簽訂本約。（2)將行談判的預(yù)約。該類型預(yù)約規(guī)定了未來交易（本約）的實質(zhì)性具體條款，但當(dāng)事人的未來交易行為不是直接受預(yù)約的約束，而是要受本約的約束。雙方當(dāng)事人只承擔(dān)繼續(xù)談判，直接達(dá)成最后本約的義務(wù)。該類型預(yù)約與帶未決條款預(yù)約相比，它同樣給當(dāng)事人強加一項誠信談判的義務(wù)，但當(dāng)事人也僅負(fù)有磋商的義務(wù)，只要當(dāng)事人為締結(jié)本約進(jìn)行了磋商，就履行了預(yù)約的義務(wù)，是否最終締結(jié)本約在所不問。如何區(qū)分預(yù)約的性質(zhì)，應(yīng)當(dāng)具體問題具體分析。如果預(yù)約的內(nèi)容非常詳盡，并且已包含本約中的全部實質(zhì)性條款，表明當(dāng)事人有締結(jié)本約的誠意，這樣的預(yù)約應(yīng)定性為“帶未決條款的預(yù)約”。如果預(yù)約的內(nèi)容非常簡略，僅僅表達(dá)了當(dāng)事人之間有將來訂立本約的意思，至于本約的具體內(nèi)容留待以后磋商決定，這表明當(dāng)事人對本約的內(nèi)容還沒有形成共識，這樣的預(yù)約應(yīng)定性為“將行談判的預(yù)約”。根據(jù)前面的分析知道，商品房認(rèn)購書的內(nèi)容非常簡略，只表明雙方訂約的意向，沒有包含本約（商品房買賣合同）中的全部實質(zhì)性條款，應(yīng)該屬于“將行談判的預(yù)約”。
三、商品房認(rèn)購書的法律效力
前面已經(jīng)分析過，商品房認(rèn)購書的法律性質(zhì)是一種將行談判的預(yù)約合同。其獨特的法律性質(zhì)決定了它獨特的法律效力。
首先，作為預(yù)約合同的認(rèn)購書，其效力區(qū)別于本約合同即正式的商品房買賣合同。預(yù)約合同當(dāng)事人僅能請求對方誠信談判，履行訂立本約的義務(wù)，不得因僅訂立預(yù)約合同而直接就本約內(nèi)容請求履行。在司法實踐中，一方當(dāng)事人僅根據(jù)認(rèn)購書請求法院要求對方履行交房或付款的義務(wù)，法院通常判決駁回訴訟請求，原因就在于交付商品房或支付房款是本約合同而不是預(yù)約合同的義務(wù)。
其次，商品房認(rèn)購書同時還是將行談判的預(yù)約，該類型的預(yù)約要求雙方當(dāng)事人只承擔(dān)誠信談判的義務(wù)，當(dāng)事人沒有必須實現(xiàn)交易的義務(wù)。但是必須保證一點，當(dāng)事人談判時要講求誠信。但在商品房交易實踐中，如何確定開發(fā)商與購房人是否盡到了誠信談判義務(wù)卻十分困難。筆者認(rèn)為，其誠信義務(wù)大體應(yīng)包括：（1）不強加任何不合理條件的實際談判義務(wù)。特別是開發(fā)商不得利用自身優(yōu)勢，強加給購房者一些加大限制或免除自己責(zé)任的條款。（2）購房人的合理合法要求應(yīng)得到滿足。（3）充分地披露信息。鑒于購房人與開發(fā)商之間對交易標(biāo)的所擁有的信息不對稱，開發(fā)商應(yīng)盡到充分的披露可能影響對方當(dāng)事人訂約信息的義務(wù)。（4）雙方均有誠信談判的義務(wù)。除非出現(xiàn)重大僵局或中斷談判事由，雙方當(dāng)事人應(yīng)恪守誠信義務(wù)，繼續(xù)進(jìn)行談判。
因此，作為一種行將談判的預(yù)約合同的認(rèn)購書，其法律效力應(yīng)體現(xiàn)在以下兩種情況。履行了認(rèn)購書的義務(wù)進(jìn)行了誠信談判，但仍未達(dá)成協(xié)議，則開發(fā)商應(yīng)全額返還認(rèn)購者已交納的定金，開發(fā)商對此房的保留權(quán)也將取消，可將其賣給其他購房者。如果違反認(rèn)購書義務(wù)未能達(dá)成協(xié)議的，主要是違反誠信談判義務(wù)，對雙方當(dāng)事人來說，造成的損失只能是機會的損失，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)合同法第四十二條項下所規(guī)定的締約責(zé)任。締約責(zé)任賠償?shù)氖鞘丶s方信賴?yán)娴膿p失。信賴?yán)嫱ǔＪ欠尚袨闊o效或可得撤銷，相對人信賴其為有效，卻因無效或撤銷的結(jié)果所蒙受的損失，又稱為消極利益或消極合同利益，信賴?yán)尜r償?shù)慕Y(jié)果為如同合同未曾發(fā)生一樣。據(jù)此，守約方可以要求違約方賠償其訂立認(rèn)購書及其在簽訂本合同過程中的損失，使其得以彌補恢復(fù)到認(rèn)購書未曾發(fā)生以前的狀態(tài)。
另外，在實際操作中，很多開發(fā)商為籌集建房資金，有些開發(fā)商在樓盤項目未取得商品房預(yù)售許可證前開始進(jìn)行認(rèn)購，并與客戶簽訂認(rèn)購書，這種做法常常稱為內(nèi)部認(rèn)購。法律對于內(nèi)部認(rèn)購書的效力是有明文規(guī)定的，內(nèi)部認(rèn)購書是不具有法律效力的，是無效的合同。根據(jù)《城市房地產(chǎn)管理法》第四十條規(guī)定，預(yù)售商品房應(yīng)當(dāng)符合的條件中包括取得商品房預(yù)售許可證明的形式條件與其他實質(zhì)條件，即取得商品房預(yù)售許可證明是預(yù)售商品房的強制性規(guī)定。根據(jù)《合同法》第五十二條規(guī)定，違反法律法規(guī)的強制性規(guī)定的合同無效。因此，未取得預(yù)售許可證明前所訂立的認(rèn)購書屬于違反法律強制性規(guī)定的無效合同，自然無法律拘束力。但是，2003年5月7日公布的《關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》的第二條又規(guī)定：出賣人未取得商品房預(yù)售許可證明，與買受人訂立的商品房預(yù)售合同，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為無效，但是在前取得商品房預(yù)售許可證明的，可以認(rèn)定有效。這意味著商品房內(nèi)部認(rèn)購書不輕易認(rèn)定無效，購房者以商品房認(rèn)購書不符合法律、行政法規(guī)規(guī)定為由不履行誠信談判義務(wù)，請求出賣人返還定金的，法院不予支持。只要在簽訂正式合同前開發(fā)商取得預(yù)售許可證明，購房人在已約定的時間內(nèi)沒有與開發(fā)商進(jìn)行誠信談判，就屬于未履行合同義務(wù)，就要承擔(dān)違約責(zé)任――定金被沒收。內(nèi)部認(rèn)購無效時，預(yù)售人應(yīng)當(dāng)向認(rèn)購人返還定金，同時預(yù)售人還應(yīng)承擔(dān)締約過失責(zé)任。
由于現(xiàn)有法律缺乏相應(yīng)規(guī)定，商品房認(rèn)購書在實踐中產(chǎn)生了很多問題。有種意見甚至認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)廢除商品房認(rèn)購書，將商品房認(rèn)購書一律認(rèn)定無效，預(yù)約款退還。筆者則認(rèn)為，這種觀點有違意思自治的合同法原則，是不可取的。對待商品房認(rèn)購書的去留，不能過于片面過于偏激，認(rèn)購書在目前還有存在的必要性。雖然它帶來了很多糾紛，但是也有積極的一面，如通過商品房認(rèn)購書，即可以確定買賣雙方洽談訂約的義務(wù)，又避免了買房人草率簽約，是一種設(shè)計精巧的利益平衡制度。只要通過設(shè)立法律制度，合理的平衡買賣雙方的利益，商品房認(rèn)購書是可以在房地產(chǎn)交易中發(fā)揮好的作用的。當(dāng)下要做的就是不能脫離現(xiàn)實，要因時制宜，順應(yīng)發(fā)展的潮流。既然已經(jīng)認(rèn)識到商品房認(rèn)購書的不足之處，就要對之做出相應(yīng)的正確的處理，現(xiàn)今之計在于如何發(fā)揮社會各界的力量，通過大家的共同努力，減少糾紛，保護(hù)民眾的利益，維護(hù)社會的秩序。
參考文獻(xiàn):
[1]翁里胡尚慧:法文化視野中的商品房認(rèn)購書協(xié)議[J]．蘭州學(xué)刊,2005,4,177-179
篇13
商品房預(yù)售合同的標(biāo)的物是尚不存在或尚未建成的房屋，所以，房屋的交付期限一般都很長。正是由于商品房預(yù)售合同的這種特殊性，有的人將商品房預(yù)售合同稱之為房屋的期貨買賣合同。作者認(rèn)為，將商品房預(yù)售合同稱之為期貨買賣合同是錯誤的，是對期貨買賣合同的一種誤解。所謂期貨買賣合同，是指期貨交易所為進(jìn)行期貨交易而制訂的統(tǒng)一規(guī)定商品的等級或證券的種類和數(shù)量、交貨期限和地點等的合同，通常采用“標(biāo)準(zhǔn)合同”形式。期貨買賣合同具有如下主要特征：1、期貨買賣的標(biāo)的物的價格不是當(dāng)事人事先約定的，而是在期貨交易所通過公開競價的方式而確定的；2、期貨買賣的標(biāo)的是合同本身，而不是期貨買賣合同中所約定的貨物；3、期貨買賣的主要目的是為了套期保值和價格發(fā)現(xiàn)，而不在于獲取現(xiàn)實的貨物，所以，在期貨買賣中，極少有進(jìn)行實物交割的：4、期貨買賣的商品必須具備數(shù)量大、價格波動大、便于儲存、易于標(biāo)準(zhǔn)化等條件，如糧食、石油、鋼材等。但是，在商品房預(yù)售合同中，第一，商品房的價格是雙方在訂立合同時就已經(jīng)明確的，而不是通過公開競價的方式確定的；第二，商品房預(yù)售合同的標(biāo)的物是商品房，而不是合同本身；第三，商品房預(yù)售合同的目的在于獲取房屋，不具有套期保值和價格發(fā)現(xiàn)的功能；第四，由于房屋的面積、座落、單元等方面存在著諸多的差別，不具有標(biāo)準(zhǔn)化的特征，所以在國際慣例上，房屋不是期貨交易的商品，不能用于期貨交易。可見，商品房預(yù)售合同與期貨買賣合同是有很大區(qū)別的，商品房預(yù)售合同不是期貨買賣合同。明確商品房預(yù)售合同不是期貨買賣合同，可以避免利用商品房預(yù)售合同進(jìn)行變相的期貨交易，以維護(hù)房地產(chǎn)市場交易秩序。
也有人認(rèn)為商品房的預(yù)售是商品房的預(yù)約交易行為，商品房預(yù)售合同即商品房交易預(yù)約合同。在合同法中，合同有預(yù)約合同與本合同之分，它們是根據(jù)訂立合同是否有事先約定的關(guān)系來劃分的。預(yù)約合同是當(dāng)事人約定將來訂立一定合同的合同，簡稱預(yù)約；本合同是為了履行預(yù)約合同而訂立的合同。預(yù)約合同與本合同具有不同的性質(zhì)和法律效力，二者不能混淆。預(yù)經(jīng)合同當(dāng)事人的義務(wù)是訂立本合同，所以，當(dāng)事人一方只能請求對方訂立合同，而不能依預(yù)約的本合同內(nèi)容請求對方履行。作者認(rèn)為，因為商品房預(yù)售合同在成立之時，房屋并不存在或尚未建成，所以帶有“預(yù)售”的字樣，但商品房預(yù)售合同絕不是預(yù)約合同。因為：在商品房預(yù)售合同中，預(yù)售方與預(yù)購方關(guān)于房屋的座落與面積、價款的交付方式與期限、房屋的交付期限、房屋的質(zhì)量、違約責(zé)任等都有明確的規(guī)定，雙方無須將來另行訂立一個房屋買賣合同，即可以按照商品房預(yù)售合同的規(guī)定直接履行，并辦理房屋產(chǎn)權(quán)過戶登記手續(xù)，達(dá)到雙方的交易目的。當(dāng)然，作者并不否定在商品房銷售過程中，雙方當(dāng)事人不能訂立預(yù)約合同，而只是想明確商品房預(yù)售合同本身不是預(yù)約合同。
因此，商品房預(yù)售與成品房買賣相比具有特殊的法律性質(zhì)與特點。1、商品房預(yù)售是一種附期限的交易行為。即商品房買賣雙方在預(yù)售合同中約定了一個期限，并把這個期限的到來作為房屋買賣權(quán)利義務(wù)發(fā)生法律效力或失去效力的根據(jù)。也就是就，預(yù)售的商品房及房屋所有權(quán)不是在交易成立時轉(zhuǎn)移的，而是在預(yù)售合同約定的將來某個日期。為此，很多人把商品房的預(yù)售稱為房屋的期貨交易，以區(qū)別于現(xiàn)房買賣。但是，作者認(rèn)為，商品房的預(yù)售與期貨交易是有區(qū)別的。在預(yù)售商品房中，商品房雖尚未建成，但房屋的數(shù)量、規(guī)格、質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)、價格及交付時間都已在預(yù)售合同中約定。而期貨買賣的價格不是事先約定的，而且也無法約定，它是在期貨交易所公開成交時才最終確定的。且按國際慣例，房屋一般不是期貨交易的標(biāo)的物。因此，商品房的預(yù)售在性質(zhì)上不是期貨買賣，而應(yīng)屬于遠(yuǎn)期交易行為或附期限的交易行為。
商品房的預(yù)售具有較強的國家于預(yù)性。由于商品房的預(yù)售尚不同于房屋的實質(zhì)性買賣，它購買的僅僅是房地產(chǎn)開發(fā)銷售部門的一紙承諾，真正的房屋交接尚未形成，對購買者來說，則將冒著商品房能否如期按質(zhì)按量交付的風(fēng)險。因此，對房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)的商品房預(yù)售應(yīng)嚴(yán)格規(guī)范，否則，購買者的利益將可能受到侵犯。我國對樓花市場一向持慎重的態(tài)度，I996年1月1日施行的《中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》（以下簡稱《房地產(chǎn)管理法》）對預(yù)售商品房作了嚴(yán)格的規(guī)定。
首先對商品房預(yù)售的主體資格作了限定：
1、預(yù)售方必須經(jīng)土地管理部門核準(zhǔn)，已全部交付土地使用權(quán)出讓金，取得了商品房屋開發(fā)項目的土地使用權(quán)的；
2、商品房屋的開發(fā)項目已經(jīng)當(dāng)?shù)赜媱澒芾聿块T立項，已申領(lǐng)了固定資產(chǎn)投資許可證的；
3、持有建設(shè)工程規(guī)劃許可證的；
4、按提供預(yù)售的商品房計算，投入開發(fā)建設(shè)的資金達(dá)到工程建設(shè)總投資的百分之二十五以上，并已確定施工進(jìn)度和竣工交付日期的。
5、預(yù)售方已向縣級以上人民政府房產(chǎn)管理部門辦理預(yù)售登記，取得了（商品房預(yù)售許可證）的。其次，實行商品房預(yù)售合同登記制度，即雙方簽訂（商品房預(yù)售合同）后，還應(yīng)向當(dāng)?shù)胤康禺a(chǎn)管理部門辦理登記備案手續(xù)，預(yù)售方不得將已預(yù)售的房屋重復(fù)出售。未經(jīng)登記備案的商品房預(yù)售不受國家法律保護(hù)，充分體現(xiàn)了商品房預(yù)售具有較強的國家于預(yù)性。
二、關(guān)于商品房預(yù)售合同的內(nèi)容。我國《房地產(chǎn)管理法》對商品房預(yù)售合同的內(nèi)容并未作統(tǒng)一的規(guī)定，目前房地產(chǎn)開發(fā)公司使用的預(yù)售合同多為標(biāo)準(zhǔn)合同，通常是由預(yù)售方單方面擬定的，且由于預(yù)售合同的專業(yè)性較強，因而購買方往往處于弱勢的地位，極易導(dǎo)致不公平現(xiàn)象出現(xiàn)。
為此，作者認(rèn)為；為保護(hù)預(yù)售交易雙方的合法權(quán)益，必須通過立法途徑將預(yù)售合同的內(nèi)容確立下來，尤其是對合同的價格條款以及質(zhì)量條款更應(yīng)具體、明確，以確保預(yù)售合同的公平性。房屋預(yù)售合同應(yīng)主要包括以下內(nèi)容。
1、雙方的名稱、國籍、地址，如果是法人組織的，必須由法人代表簽名。
2、標(biāo)的。即預(yù)售商品房的位置、編號
、平面圖紙。
3、數(shù)量。預(yù)售商品房的數(shù)量、面積應(yīng)以平方米來計算，并明確是建筑面積還是使用面積其他面積。因為這些面積和概念所代表的內(nèi)容是不同的。同時在合同中還應(yīng)明確房屋面積的誤差范圍，且規(guī)定如果超過一定幅度時，購房者有權(quán)解除合同。此外，在合同中應(yīng)明確房屋的共用部分面積與專用部分面積，對購買的商品房所占用的土地使用權(quán)的比例或范圍也需明確。
4、質(zhì)量。包括預(yù)售房屋的地段、樓層朝向、房屋的結(jié)掏及功能，裝修狀況、設(shè)備、約定的建材配備等級、保修期限、公共配套設(shè)施等。
5、價款即房屋的價金。由于商品房預(yù)售合同是附期限的交易合同。因此，價格條款在合同確立時已經(jīng)確定，雙方均不得擅自變更。但是，由于房地產(chǎn)經(jīng)營變化較大，且商品房的實際交付是在將來的某一日期，在這時期內(nèi)，遇重大情勢變更出現(xiàn)房地產(chǎn)開發(fā)商依此價格不能完成施工或獲暴利而導(dǎo)致開發(fā)商與購買者間出現(xiàn)顯失公平的情況時，規(guī)定經(jīng)雙方協(xié)商達(dá)成一致意見后，可適當(dāng)調(diào)整價格條款，并報房地產(chǎn)管理部門備案。
但是，在實踐中，有的開發(fā)商常以情勢變更，顯失公平為借口，任意更改價格，因而引發(fā)各種糾紛與矛盾。因此，如何界定情更導(dǎo)致的顯失公平，是法律所必須解決的。此外，價格條款必須具體，應(yīng)避免出現(xiàn)類似“房價暫定某某元，待房屋竣工后按實核算”等具有彈性的、含糊的概念出現(xiàn)，因為按實際核算從不同的角度出發(fā)，各人的理解是不同的，日后容易產(chǎn)生糾紛。此外對價格不僅應(yīng)標(biāo)明單價，如每平方米多少元，還應(yīng)標(biāo)明房屋總價。
6、交付方式和期限。既包括預(yù)售款的支付方式即在什么時候支付，支付多少，分一次付清還是分期付清，每次付款的數(shù)額，也包括房屋交付使用的期限。
7、房屋使用性質(zhì)。應(yīng)明確是住宅用房、辦公用房還是經(jīng)營用房或其他。
8、房屋產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移的方式、期限。由于預(yù)售商品房時房屋尚在建造之中，開發(fā)公司還未取得房屋的所有權(quán)證，因此，預(yù)售合同中應(yīng)明確規(guī)定在商品房竣工驗收合格后，預(yù)售方應(yīng)憑土地使用權(quán)證書向縣級以上地方人民政府房產(chǎn)管理部門申請登記，領(lǐng)取房屋所有權(quán)證書，并按預(yù)售合同辦理房屋交付手續(xù)。房屋交付后，購買人憑（房屋預(yù)售合同）及房屋交付憑證到房地產(chǎn)管理部門辦理產(chǎn)權(quán)過戶登記手續(xù)，交納有關(guān)稅費。
9、違約責(zé)任。規(guī)定一方違約則他方有權(quán)請求違約賠償，直至解除合同。例如房地產(chǎn)開發(fā)公司未能按原定日期完成房屋建設(shè)，且耽誤相當(dāng)時間的，或落成的房屋實際使用面積與預(yù)售合同所列的實用面積相差太遠(yuǎn)的，或落成后房屋的材料與預(yù)售合同相差甚遠(yuǎn)，則購買方可提出違約賠償或解除合同。
10、雙方約定的其他條款。
三、關(guān)于商品房預(yù)售薪的交付與使用管理。采取預(yù)售商品房預(yù)先征收部分購房款的形式現(xiàn)已被各城市和許多房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)所采用。就預(yù)交購房款形式本身來講并無不當(dāng)，但在實踐中目前仍存在許多問題。
主要表現(xiàn)在：首先，沒有法律程序作保障。雖然《房地產(chǎn)管理法》對預(yù)售商品房的條件及程序作了規(guī)定，但對預(yù)售款在什么時期征收、預(yù)收多少沒有統(tǒng)一規(guī)定，造成各房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)預(yù)售款收取混亂的情況。
有的開發(fā)經(jīng)營單位在工程項目尚未明確批準(zhǔn)或規(guī)劃方案尚未完全確定時就征收預(yù)售款，結(jié)果造成許多糾紛。其次，對預(yù)售款收取的額度缺乏控制，預(yù)售的收取往往隨心所欲，對預(yù)售款比例的確定缺乏科學(xué)性。有的開發(fā)經(jīng)營企業(yè)在工程設(shè)計圖紙剛出來時就要求一次納全額購房款。
例如，某房地產(chǎn)開發(fā)集團(tuán)在其已獲得土地使用權(quán)的一土地上擬建造別墅，在設(shè)計圖剛出來時就在報上刊登山莊設(shè)計立體照片預(yù)售廣告，首批推出的豪華別墅，以8折優(yōu)惠承諾一次性預(yù)收全額購房款，4天之內(nèi)銷售一空。第二輪9折優(yōu)惠又緊接推出，但購買者到現(xiàn)場一看，還是無任何工程開展。由此可見，商品房的預(yù)售款的規(guī)范與管理是十分松散的。
而根據(jù)建設(shè)部的規(guī)定，預(yù)收商品房預(yù)售款，在房屋開工建設(shè)時不得超過40%，待建房工作量完成一半時再收至60%，到房屋封頂可收至95%，到房屋交付使用全部收取。
為對商品房的預(yù)售款進(jìn)行規(guī)范，最高院5月6日頒布了司法解釋，解釋規(guī)定商品房的銷售廣告和宣傳資料為要約邀請，但是房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)就商品房開發(fā)規(guī)劃范圍內(nèi)的房屋及相關(guān)設(shè)施所作的說明和允諾具體確定，并對商品房買賣合同的訂立以及房屋價格的確定有重大影響的，應(yīng)當(dāng)視為要約。解釋特別提到，這些說明和允諾即使未載入商品房買賣合同，亦應(yīng)當(dāng)視為合同內(nèi)容，當(dāng)事人違反的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任。司法解釋的出臺在很大程度上規(guī)范了商品房的預(yù)售，保護(hù)了購買方的利益。
再次，交付商品房的期限缺乏約束性，購房者往往交款后長期得不到商品房。為此應(yīng)通過法律明確，超過合同約定交付房屋一定期限的，購房者有權(quán)解除合同，售房者除退還購房者購房款本息外，應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任并賠償購房者損失。
如果購房者要求實際履行的，房地產(chǎn)開發(fā)公司除承擔(dān)違約責(zé)任外，仍應(yīng)承擔(dān)繼綽履行交付房屋的義務(wù)。最后，預(yù)售款的使用管理缺乏監(jiān)督保障。有的開發(fā)經(jīng)營單位甚至把預(yù)售款挪作他用。對商品房預(yù)售款的使用《房地產(chǎn)管理法》明確規(guī)定必須用于有關(guān)工程建設(shè)，不得挪作他用。為此，對預(yù)售款應(yīng)明確規(guī)定必須存人指定的專門銀行，由銀行加以監(jiān)督管理。同時，對預(yù)售款的使用情況，審計部門也應(yīng)加強監(jiān)督審計，購房者有權(quán)就開發(fā)公司預(yù)售款的使用情況進(jìn)行質(zhì)詢。
四、關(guān)于預(yù)售商品房的再轉(zhuǎn)讓問題。預(yù)售商品房再轉(zhuǎn)讓即商品房預(yù)購人將購買的未竣工交付的商品房再行轉(zhuǎn)讓，俗稱炒摟花。所謂摟花就是建筑的樓宇尚未落成前，房地產(chǎn)開發(fā)公司就將該摟宇的所有權(quán)賣給投資大眾，在我國稱商品房的預(yù)售。此時，投資者購買的只是房地產(chǎn)開發(fā)公司的一個承諾，當(dāng)所建樓字交付時，投資者憑此承諾可以得到該樓宇的某個單位的業(yè)權(quán)。
房地產(chǎn)開發(fā)公司所售出的這一業(yè)權(quán)，就叫做摟花。樓花之所以能夠買賣，是因為房地產(chǎn)開發(fā)公司出售樓花時該樓宇尚未竣工，所以，從購買樓花到該樓宇交付使用之間尚有一段時間，短則幾個月，長期則幾年，而房地產(chǎn)市場的行情又是變動不居的，這祥購買摟花時的房價與摟宇落成后可能達(dá)到的實際房價之間就有了差價，當(dāng)人們對該項房地產(chǎn)投資看好時，便紛紛購買摟花，于是樓花的價格上漲，反之，則摟花的價格下跌。有些投資者購買樓花真正目的并不是為了得到房地產(chǎn)成品，而是為賣而買，即預(yù)測到該摟花的價格會上漲，到時拋出樓花賺取差價牟取利益而已。
例如，某甲以8折優(yōu)惠價買得一房地產(chǎn)開發(fā)公司尚未開工的某山莊豪華別墅多幢，一個月內(nèi)房地產(chǎn)價格看漲，某甲以8.5折優(yōu)惠倒手出去，一個月之內(nèi)每幢賺取0.5折。由于炒樓花助長了投機，往往因此獲取巨額利潤，且由于炒家囤積，使房地產(chǎn)價格不合理上揚，造成房屋變得更為緊缺。
因此，對能否炒樓花即預(yù)售商品房能否再轉(zhuǎn)讓問題，在實踐中爭議較大，很大一部分人對此持否定態(tài)度。但是，作者認(rèn)為，對轉(zhuǎn)讓摟花不應(yīng)持一概否定的態(tài)度。樓花轉(zhuǎn)讓實質(zhì)上是預(yù)售房屋合同債權(quán)的轉(zhuǎn)移，即在不變更債的內(nèi)容的前提下，改變債的主體，由預(yù)購者將原預(yù)售房屋權(quán)轉(zhuǎn)讓給第三者，其目的是獲取經(jīng)濟利益
。對轉(zhuǎn)讓樓花所獲取的收益不能一概認(rèn)為就是牟取了非法利益。
房地產(chǎn)投資具有投資大收益慢風(fēng)險大的特點。炒家進(jìn)人房地產(chǎn)市場進(jìn)行風(fēng)險投資，既可為房地產(chǎn)開發(fā)聚集資金，又可活躍房地產(chǎn)市場。根據(jù)風(fēng)險投資原則，在炒家承擔(dān)了部分建房資金的風(fēng)險后，其轉(zhuǎn)讓債權(quán)所獲取的投資收益應(yīng)受到法律保護(hù)。
作者認(rèn)為所要禁止的只是那些買空賣空，倒賣合同的非法謀利的行為。事實上，炒家介人房地產(chǎn)市場并不可怕，而且已成為成熟房地產(chǎn)市場得以運作的必要環(huán)節(jié)。從世界各國看，炒賣樓花多為各國房地產(chǎn)業(yè)發(fā)展的常態(tài)，而且政府還從中獲益。
因此，只要加強對樓花轉(zhuǎn)讓進(jìn)行法律規(guī)范，規(guī)定摟花轉(zhuǎn)讓必須由轉(zhuǎn)讓雙方憑經(jīng)登記的房預(yù)售合同到房地產(chǎn)管理部門辦理轉(zhuǎn)讓手續(xù)，以轉(zhuǎn)移原合同的權(quán)利與義務(wù)。對私下交易或私自辦理更名手續(xù)的，應(yīng)確定其行為無效。這樣，不僅可保障預(yù)售房屋合同中買方的利益，調(diào)動買方向房地產(chǎn)業(yè)投資的積極性，而且還可使房地產(chǎn)開發(fā)公司籌集到建房資金，轉(zhuǎn)移部分房地產(chǎn)投資開發(fā)風(fēng)險，同時也可堵塞逃稅的漏洞。
再說轉(zhuǎn)讓樓花也并非一概是為了炒賣目的，有的購房人在房屋竣工前因這樣或那樣的原因，確實需要轉(zhuǎn)讓，如果一概禁止，則將限制購買方合法權(quán)益的行使。目前在房地產(chǎn)界已有越來越多的人主張應(yīng)準(zhǔn)許轉(zhuǎn)讓摟花《房地產(chǎn)管理法》對預(yù)售商品房的再轉(zhuǎn)讓未作出明確的允許或禁止規(guī)定，而是采取謹(jǐn)慎的態(tài)度規(guī)定由國務(wù)院規(guī)定。這是因為目前我國的樓花市場確實存在著很多問題，實際的運作仍困難重重。我們應(yīng)借鑒各國行之有效的樓花市場管理規(guī)則，建立與完善我國的的預(yù)售商品房二級市場機制，使之真正有利于社會主義市場經(jīng)濟的健康發(fā)展。香港特別行政區(qū)為管制樓花投機炒賣采取了一系列措施，很值得我們借鑒。
其采取的措施主要有；
1、買方在簽署買賣合同時，須付5%的房價，定金為3%，如果情況有需要，政府有權(quán)規(guī)定把預(yù)付款提高到10%，定金為5%（過去一般的預(yù)付款僅為樓價的1.5%）。
2、房地產(chǎn)商須在買方實際選摟前重新編排登記號碼，此項規(guī)定意在打擊那些雇人搶先排隊及登記買樓花的投機商，照顧那些真正買樓使用的居民。
3、規(guī)定房地產(chǎn)商在出售摟花時限定每一買房人只許登記一次，同時買房人必須親自登記，委托人的授權(quán)方式不允許受理。
4、規(guī)定每名登記的買房人只可購買一個單元住房。
5、規(guī)定房地產(chǎn)商在每一次賣摟花時必須公布出售的房屋總數(shù)及預(yù)留的房屋數(shù)量。此外，預(yù)留的房屋須在售房登記及選擇房屋單元之前，在房屋所在地及售房處公開展示。
6、買房人必須申報所購房屋的價錢，及向何人購買，以便為政府提供交易信息，作為記錄、計算各項稅費之用。
7、限制房地產(chǎn)公司內(nèi)部職員及商業(yè)伙伴私下大批認(rèn)購摟花和轉(zhuǎn)讓樓花。
五、關(guān)于預(yù)售商品房的抵押問題.預(yù)售商品房的抵押又稱為“摟花按揭”。是由銀行、房地產(chǎn)開發(fā)商和購房者三方共同參加房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營的一種融資業(yè)務(wù)活動。樓花按揭源于香港，所謂“按揭”就是“轉(zhuǎn)讓物業(yè)權(quán)益以保證償還債務(wù)的一種法律行為”。實質(zhì)上就是將預(yù)售的商品房（樓花）作為向銀行抵押貸款的袒保。對于樓花能否成為抵押的標(biāo)的，我國立法上沒有作出統(tǒng)一的規(guī)定，法學(xué)理論界對此看法不一。有人認(rèn)為，房地產(chǎn)抵押權(quán)具有特定性。抵押人只能以現(xiàn)存的房地產(chǎn)作抵押，以未來可以取得的房地產(chǎn)權(quán)（如預(yù)售商品房）作抵押是無效的，與房地產(chǎn)抵押的特定性相矛盾。
作者認(rèn)為，以未來可以取得的財產(chǎn)作抵押，與房地產(chǎn)抵押的特定性并不相矛盾。房地產(chǎn)抵押的特定性是指抵押物是特定的，即房地產(chǎn)抵押必須是以經(jīng)過了抵押登記的標(biāo)的物為抵押物，因為只有經(jīng)過登記的不動產(chǎn)抵押才能取得對抗第三人的效力，未經(jīng)過登記的抵押，只能在當(dāng)事人之間發(fā)生效力，而不能對抗第三人。
因此，房地產(chǎn)抵押的標(biāo)的物是經(jīng)過了抵押登記的特定化了的房地產(chǎn)。樓花抵押雖然是以未來將取得的權(quán)益作為抵押物的，但由于我國法律對預(yù)售商品房作了嚴(yán)格的規(guī)定，這種未來財產(chǎn)的取得是較確定的，且《房地產(chǎn)管理法》規(guī)定預(yù)售商品房合同必須經(jīng)過登記與備案。這種未來可以得到的房地產(chǎn)一“摟花”，由于經(jīng)過登記、備案而已特定化了，因此，它是可以作為抵押物，與房地產(chǎn)抵押的特定性是一致的，并不矛盾。
況且，預(yù)售商品房抵押也是符合國際通行做法的，英美創(chuàng)設(shè)的浮動擔(dān)保制度，已由不動產(chǎn)抵押發(fā)展為不受法律禁止的一切財產(chǎn)的抵押，承認(rèn)企業(yè)將來取得的權(quán)利（如債權(quán)）都可以成為抵押權(quán)的客體。因此，預(yù)售商品房在我國不僅可以作為抵押的標(biāo)的物，而且，樓花按揭的發(fā)展為解決我國房地產(chǎn)開發(fā)資金的需要提供了新的出路，同時，也進(jìn)一步發(fā)展了我國抵押權(quán)的理論，它是房地產(chǎn)交易市場發(fā)育成熟的必然結(jié)果和要求，我們應(yīng)通過立法建立與完善預(yù)售商品房的抵押制度。
目前，雖然我國的《房地產(chǎn)管理法》對預(yù)售商品房的抵押未加以規(guī)定，但各地的法規(guī)如《廣州市房地產(chǎn)抵押管理辦法》和《武漢市房地產(chǎn)抵押管理辦法》中均明確規(guī)定，依法生效的預(yù)售（購）房屋合同可以設(shè)定抵押，……預(yù)售房屋合同設(shè)定抵押的都需辦理抵押登記手續(xù)。由于房地產(chǎn)（成品房）抵押時，依法應(yīng)亦理抵押登記，因此，房屋預(yù)售合同的抵押登記完成以后，在房屋建成時，須再辦理成品房抵押登記手續(xù)。這樣做是符合我國法理學(xué)的基本原則的。
