引論：我們?yōu)槟砹?3篇公職律師申請書范文，供您借鑒以豐富您的創(chuàng)作。它們是您寫作時的寶貴資源，期望它們能夠激發(fā)您的創(chuàng)作靈感，讓您的文章更具深度。
篇1
3、省司法廳審批。
二、所需材料：
2、《公職律師工作證登記表》3份；
3、身份證原件及復印件1份；
4、律師資格證書或法律職業(yè)資格證書原件及復印件1份；
5、在黨政機關專門從事法律事務工作或者擔任法律顧問的證明；
6、所在單位出具申請人為公務員身份并同意其擔任公職律師的證明；
7、有律師執(zhí)業(yè)經(jīng)歷的，原執(zhí)業(yè)機構(gòu)主管部門出具執(zhí)業(yè)紀律證明；
8、具有執(zhí)業(yè)律師經(jīng)歷或從事法律事務工作1年以上經(jīng)歷證明；
篇2
一、司法行政復議的特征
1、司法行政復議是司法行政機關的活動
司法行政機關是行使司法行政權(quán)力，執(zhí)行國家司法行政法律、法規(guī)、規(guī)章，管理國家司法行政事務的機關。司法行政機關在司法行政復議過程中運用了行政機關的工作原則和方法，這是它的行政性。然而，司法行政機關在進行司法行政復議過程中，又擁有準司法職權(quán)。如復議申請必須在規(guī)定的期限內(nèi)提出，復議必須向管轄權(quán)的司法行政主管機關提出，復議決定也必須在規(guī)定的期限內(nèi)提出。這表明，司法行政復議是集行政性和司法性于一體的。
2、司法行政復議是司法行政機關處理司法行政爭議的活動
司法行政部門的行為既有行政行為，也有民事行為，兩種行為產(chǎn)生的爭議表現(xiàn)為行政爭議和民事爭議。司法行政爭議主要指行政主體在行政管理過程中因?qū)嵤┚唧w行政行為而與相對人發(fā)生的爭議，這種爭議的核心是該具體行政行為是否合法、適當。司法行政復議是司法行政機關處理司法行政爭議的活動，如果司法行政主體實施解決民事爭議的具體行為，這種行為即不是行政復議，而是行政調(diào)解或行政裁決。
3、司法行政復議是司法行政機關按照法定程序和要求解決司法行政爭議的活動
行政復議是行政機關作為第三方解決行政爭議糾紛的活動。行政復議的這一特性要求司法行政復議機關和作出行政行為的司法行政機關必須分開，同時也要求司法行政復議必須按法定程序進行，這就是司法行政復議程序的準司法性。司法行政復議的準司法性使司法行政復議和人民法院審判一樣，有許多制度貫穿其中。如申請制度、管轄制度、移送制度、回避制度等?！端痉ㄐ姓C關行政復議應訴工作規(guī)定》第11條規(guī)定：“辦理行政復議案件的法制工作機構(gòu)人員與申請人有利害關系的，可以提出自行回避，申請人也有權(quán)申請其回避，但應說明理由”。司法行政復議程序的特點又體現(xiàn)在行政性方面。如復議機關自收到復議申請書至作出決定止，時間最長不超過六十日，司法行政復議作為行政活動，必須充分體現(xiàn)行政的效率原則，復議組織可以利用這些特點，迅速查清事實、解決司法行政爭議。所以，就解決司法行政爭議而言，司法行政復議程序比行政訴訟程序更經(jīng)濟、更具有效率。
4、司法行政復議是上級司法行政機關對下級司法行政機關進行的一種層級行政監(jiān)督
司法行政監(jiān)督可以在司法行政行為實施過程中進行，也可以在司法行政行為完成之后進行；可以是上級司法行政機關主動實施，也可以由利害關系人請求作出具體司法行政行為機關的上級司法行政機關實施，司法行政復議就是有權(quán)的上級司法行政機關依據(jù)利害關系人的請求，復查原具體行政行為的一種司法行政監(jiān)督措施。通過司法行政復議，上級司法行政機關可以及時發(fā)現(xiàn)并糾正下級司法行政機關違法或不當?shù)木唧w行政行為；同時也可以發(fā)現(xiàn)具體司法行政行為所依據(jù)的司法行政規(guī)范性文件，是否與法律、法規(guī)和規(guī)章相抵觸。
5、司法行政復議主要采用書面審查的方式，必要時也可以采取聽證的方式審理
《行政復議法》第22條規(guī)定：“行政復議原則上采取書面審查的辦法，但是申請人提出要求或者行政復議機關負責法制工作的機構(gòu)認為有必要時，可以向有關組織和人員調(diào)查情況，聽取申請人、被申請人和第三人的意見”。司法行政復議采用書面審查的方式的目的，在于確保司法行政復議必要的行政效率。這一點顯然不同于司法審查制度。因此，司法行政復議又不能簡單地照搬行政訴訟的程序。轉(zhuǎn)貼于
書面審查是指司法行政復議機關審理復議案件時，僅就復議案件的書面材料進行審查。這里的書面材料主要指復議申請書和復議答辯書。書面審查時，司法行政復議機關，僅對申請人向司法行政復議機關遞交的復議申請書和被申請人提交的答辯狀，結(jié)合有關證據(jù)進行復議，不傳喚申請人和被申請人，證人以及其他復議參加人也不必到場。所以，書面審查是行政效率原則在司法行政復議制度中具體表現(xiàn)，也是司法行政復議中及時、便民原則的體現(xiàn)。
二、司法行政復議的范圍
司法行政復議的范圍。對行政相對人來說是申請行政復議的范圍，而對司法行政機關而言是受理行政復議的范圍。行政相對人包括公民、法人或者其他組織以及外國人、無國籍人。公民是指具有中華人民共和國國籍的自然人。外國人和無國籍人在中國境內(nèi)也必須遵守中華人民共和國的法律，同時其合法權(quán)益也受中華人民共和國法律的保護，在對等原則下他們與我國公民一樣有權(quán)作為申請人提出司法行政復議。法人是指符合法定條件而成立的一種組織，它可以分為企業(yè)法人、機關法人、事業(yè)法人和社團法人。如律師事務所、公證處、鄉(xiāng)鎮(zhèn)法律服務所、法律援助中心、人民調(diào)解中心等。其他組織是指不具備法人條件的組織，如合伙組織、聯(lián)營企業(yè)等。
根據(jù)《中華人民共和國行政復議法》、《司法行政機關行政復議應訴工作規(guī)定》，公民、法人或者其他組織對下列具體行政行為可以向司法行政機關申請行政復議。
1、認為符合法定條件，申請司法行政機關辦理頒發(fā)資格證書、執(zhí)業(yè)證、許可證手續(xù)，司法行政機關拒絕辦理或者在法定期限內(nèi)沒有依法辦理。
2、對司法行政機關作出警告、罰款、沒收違法所得、沒收非法 財物、責令停止執(zhí)業(yè)、吊銷執(zhí)業(yè)證等行政處罰決定不服的。司法行政機關實施行政處罰，必須在其職權(quán)范圍內(nèi)嚴格依照《中華人民共和國行政處罰法》的規(guī)定以及有關法律、法規(guī)、規(guī)章的規(guī)定進行，堅持以事實為依據(jù)、以法律為準繩，堅持責任與處罰相當?shù)脑瓌t，充分保障當事人的陳述權(quán)、申辯權(quán)等權(quán)利的行使。當事人對行政處罰不服的，有權(quán)依法申請行政復議或者提起行政訴訟。
3、認為符合法定條件，申請司法行政機關辦理審批、審核、公告、登記的有關事項，司法行政機關不予上報申辦材料、拒絕辦理或者法定期限內(nèi)沒有依法辦理的。2001年12月22日國務院《外國律師事務所駐華代表機構(gòu)管理條例》第10條規(guī)定，外國駐華代表機構(gòu)及其代表，應當持執(zhí)業(yè)執(zhí)照、執(zhí)業(yè)證書在代表機構(gòu)住所地的省、自治區(qū)、直轄市司法行政部門辦理注冊手續(xù)后，方可開展本條例規(guī)定的法律服務活動。代表機構(gòu)及其代表每年應當注冊一次。省、自治區(qū)、直轄市人民政府司法行政部門應當自接到注冊申請之日起2日內(nèi)辦理注冊手續(xù)。
4、認為符合法定條件，申請司法行政機關注冊執(zhí)業(yè)證，司法行政機關未出示書面通知說明理由，注冊執(zhí)業(yè)證期滿六個月內(nèi)不予注冊的。2000年3月31日司法部《基層法律服務工作者管理辦法》第51條規(guī)定，注冊機關經(jīng)審核，對有下列情形之一的基層法律服務工作者，暫緩執(zhí)業(yè)證注冊：①因違反執(zhí)業(yè)紀律或者有關管理規(guī)定，正在接受司法行政機關或者基層法律服務所查處的；②有犯罪嫌疑被立案查處的；③采用弄虛作假手段企圖騙取通過年度注冊的；④因患病或者其他原因已連續(xù)停止執(zhí)業(yè)六個月的。
5、認為符合條件，申請司法行政機關參加資格考試，司法行政機關沒有依法辦理的。2001年10月30日最高人民法院、最高人民檢察院、司法部《國家司法考試實施辦法（試行）》第14條規(guī)定，有下列情形之一的人員不能報名參加考試，已經(jīng)辦理報名手續(xù)的，報名無效：①因故意犯罪受過刑事處罰的；②曾被國家機關開除公職，或曾被吊銷律師執(zhí)業(yè)證的；③依本辦法第18條的規(guī)定，曾被處以2年內(nèi)或終身不得報名參加國家司法考試處理的。
篇3
司法行政機關是行使司法行政權(quán)力，執(zhí)行國家司法行政法律、法規(guī)、規(guī)章，管理國家司法行政事務的機關。司法行政機關在司法行政復議過程中運用了行政機關的工作原則和方法，這是它的行政性。然而，司法行政機關在進行司法行政復議過程中，又擁有準司法職權(quán)。如復議申請必須在規(guī)定的期限內(nèi)提出，復議必須向管轄權(quán)的司法行政主管機關提出，復議決定也必須在規(guī)定的期限內(nèi)提出。這表明，司法行政復議是集行政性和司法性于一體的。
2、司法行政復議是司法行政機關處理司法行政爭議的活動
司法行政部門的行為既有行政行為，也有民事行為，兩種行為產(chǎn)生的爭議表現(xiàn)為行政爭議和民事爭議。司法行政爭議主要指行政主體在行政管理過程中因?qū)嵤┚唧w行政行為而與相對人發(fā)生的爭議，這種爭議的核心是該具體行政行為是否合法、適當。司法行政復議是司法行政機關處理司法行政爭議的活動，如果司法行政主體實施解決民事爭議的具體行為，這種行為即不是行政復議，而是行政調(diào)解或行政裁決。
3、司法行政復議是司法行政機關按照法定程序和要求解決司法行政爭議的活動
行政復議是行政機關作為第三方解決行政爭議糾紛的活動。行政復議的這一特性要求司法行政復議機關和作出行政行為的司法行政機關必須分開，同時也要求司法行政復議必須按法定程序進行，這就是司法行政復議程序的準司法性。司法行政復議的準司法性使司法行政復議和人民法院審判一樣，有許多制度貫穿其中。如申請制度、管轄制度、移送制度、回避制度等?！端痉ㄐ姓C關行政復議應訴工作規(guī)定》第11條規(guī)定：“辦理行政復議案件的法制工作機構(gòu)人員與申請人有利害關系的，可以提出自行回避，申請人也有權(quán)申請其回避，但應說明理由”。司法行政復議程序的特點又體現(xiàn)在行政性方面。如復議機關自收到復議申請書至作出決定止，時間最長不超過六十日，司法行政復議作為行政活動，必須充分體現(xiàn)行政的效率原則，復議組織可以利用這些特點，迅速查清事實、解決司法行政爭議。所以，就解決司法行政爭議而言，司法行政復議程序比行政訴訟程序更經(jīng)濟、更具有效率。
4、司法行政復議是上級司法行政機關對下級司法行政機關進行的一種層級行政監(jiān)督
司法行政監(jiān)督可以在司法行政行為實施過程中進行，也可以在司法行政行為完成之后進行;可以是上級司法行政機關主動實施，也可以由利害關系人請求作出具體司法行政行為機關的上級司法行政機關實施，司法行政復議就是有權(quán)的上級司法行政機關依據(jù)利害關系人的請求，復查原具體行政行為的一種司法行政監(jiān)督措施。通過司法行政復議，上級司法行政機關可以及時發(fā)現(xiàn)并糾正下級司法行政機關違法或不當?shù)木唧w行政行為;同時也可以發(fā)現(xiàn)具體司法行政行為所依據(jù)的司法行政規(guī)范性文件，是否與法律、法規(guī)和規(guī)章相抵觸。
5、司法行政復議主要采用書面審查的方式，必要時也可以采取聽證的方式審理
《行政復議法》第22條規(guī)定：“行政復議原則上采取書面審查的辦法，但是申請人提出要求或者行政復議機關負責法制工作的機構(gòu)認為有必要時，可以向有關組織和人員調(diào)查情況，聽取申請人、被申請人和第三人的意見”。司法行政復議采用書面審查的方式的目的，在于確保司法行政復議必要的行政效率。這一點顯然不同于司法審查制度。因此，司法行政復議又不能簡單地照搬行政訴訟的程序。
書面審查是指司法行政復議機關審理復議案件時，僅就復議案件的書面材料進行審查。這里的書面材料主要指復議申請書和復議答辯書。書面審查時，司法行政復議機關，僅對申請人向司法行政復議機關遞交的復議申請書和被申請人提交的答辯狀，結(jié)合有關證據(jù)進行復議，不傳喚申請人和被申請人，證人以及其他復議參加人也不必到場。所以，書面審查是行政效率原則在司法行政復議制度中具體表現(xiàn)，也是司法行政復議中及時、便民原則的體現(xiàn)。
二、司法行政復議的范圍
司法行政復議的范圍。對行政相對人來說是申請行政復議的范圍，而對司法行政機關而言是受理行政復議的范圍。行政相對人包括公民、法人或者其他組織以及外國人、無國籍人。公民是指具有中華人民共和國國籍的自然人。外國人和無國籍人在中國境內(nèi)也必須遵守中華人民共和國的法律，同時其合法權(quán)益也受中華人民共和國法律的保護，在對等原則下他們與我國公民一樣有權(quán)作為申請人提出司法行政復議。法人是指符合法定條件而成立的一種組織，它可以分為企業(yè)法人、機關法人、事業(yè)法人和社團法人。如律師事務所、公證處、鄉(xiāng)鎮(zhèn)法律服務所、法律援助中心、人民調(diào)解中心等。其他組織是指不具備法人條件的組織，如合伙組織、聯(lián)營企業(yè)等。
根據(jù)《中華人民共和國行政復議法》、《司法行政機關行政復議應訴工作規(guī)定》，公民、法人或者其他組織對下列具體行政行為可以向司法行政機關申請行政復議。
1、認為符合法定條件，申請司法行政機關辦理頒發(fā)資格證書、執(zhí)業(yè)證、許可證手續(xù)，司法行政機關拒絕辦理或者在法定期限內(nèi)沒有依法辦理。
2、對司法行政機關作出警告、罰款、沒收違法所得、沒收非法財物、責令停止執(zhí)業(yè)、吊銷執(zhí)業(yè)證等行政處罰決定不服的。司法行政機關實施行政處罰，必須在其職權(quán)范圍內(nèi)嚴格依照《中華人民共和國行政處罰法》的規(guī)定以及有關法律、法規(guī)、規(guī)章的規(guī)定進行，堅持以事實為依據(jù)、以法律為準繩，堅持責任與處罰相當?shù)脑瓌t，充分保障當事人的陳述權(quán)、申辯權(quán)等權(quán)利的行使。當事人對行政處罰不服的，有權(quán)依法申請行政復議或者提起行政訴訟。
3、認為符合法定條件，申請司法行政機關辦理審批、審核、公告、登記的有關事項，司法行政機關不予上報申辦材料、拒絕辦理或者法定期限內(nèi)沒有依法辦理的。2001年12月22日國務院《外國律師事務所駐華代表機構(gòu)管理條例》第10條規(guī)定，外國駐華代表機構(gòu)及其代表，應當持執(zhí)業(yè)執(zhí)照、執(zhí)業(yè)證書在代表機構(gòu)住所地的省、自治區(qū)、直轄市司法行政部門辦理注冊手續(xù)后，方可開展本條例規(guī)定的法律服務活動。代表機構(gòu)及其代表每年應當注冊一次。省、自治區(qū)、直轄市人民政府司法行政部門應當自接到注冊申請之日起2日內(nèi)辦理注冊手續(xù)。
4、認為符合法定條件，申請司法行政機關注冊執(zhí)業(yè)證，司法行政機關未出示書面通知說明理由，注冊執(zhí)業(yè)證期滿六個月內(nèi)不予注冊的。2000年3月31日司法部《基層法律服務工作者管理辦法》第51條規(guī)定，注冊機關經(jīng)審核，對有下列情形之一的基層法律服務工作者，暫緩執(zhí)業(yè)證注冊：①因違反執(zhí)業(yè)紀律或者有關管理規(guī)定，正在接受司法行政機關或者基層法律服務所查處的;②有犯罪嫌疑被立案查處的;③采用弄虛作假手段企圖騙取通過年度注冊的;④因患病或者其他原因已連續(xù)停止執(zhí)業(yè)六個月的。
5、認為符合條件，申請司法行政機關參加資格考試，司法行政機關沒有依法辦理的。2001年10月30日最高人民法院、最高人民檢察院、司法部《國家司法考試實施辦法(試行)》第14條規(guī)定，有下列情形之一的人員不能報名參加考試，已經(jīng)辦理報名手續(xù)的，報名無效：①因故意犯罪受過刑事處罰的;②曾被國家機關開除公職，或曾被吊銷律師執(zhí)業(yè)證的;③依本辦法第18條的規(guī)定，曾被處以2年內(nèi)或終身不得報名參加國家司法考試處理的。
6、認為司法行政機關違法收費或者違法要求履行義務的。2000年8月14日司法部《司法鑒定機構(gòu)登記管理辦法》第18條規(guī)定：“申請設立司法鑒定機構(gòu)，應當繳納登記費。登記費的具體數(shù)額，應當按照當?shù)匚飪r部門核定的標準收取”。第30條規(guī)定：“司法鑒定機構(gòu)辦理年度檢驗，應當繳納年度檢驗費。年度檢驗收費的具體數(shù)額，應當按照當?shù)匚飪r部門核定的標準收取”。
7、對司法行政機關作出的撤銷、變更或者維護公證機構(gòu)關于公證書的決定不服的。根據(jù)司法部《關于外國人收養(yǎng)公證若干問題的通知》的規(guī)定，公證處發(fā)現(xiàn)有下列情況之一的，應拒絕公證：①當事人身份與《指定管轄通知》、《收養(yǎng)通知書》不符;②當事人不符合收養(yǎng)法規(guī)定的條件;③我國收養(yǎng)法律與收養(yǎng)人經(jīng)常居住地國收養(yǎng)法律有法律沖突;④當事人意思表示不真實、不合法或沒有意思表示;⑤當事人未履行公證前的法定程序;⑥當事人提供的材料不真實或不合法;⑦送養(yǎng)人對被收養(yǎng)人沒有合法的監(jiān)護權(quán);⑧公證之前，送養(yǎng)人與收養(yǎng)人事實上已經(jīng)移交被收養(yǎng)人的監(jiān)護撫養(yǎng)權(quán);⑨收養(yǎng)通知書、收養(yǎng)登記證有嚴重錯誤的;⑩公證處查明的其他足以影響涉外收養(yǎng)公證真實性、合法性情況。但公證處或司法行政機關發(fā)現(xiàn)外國人收養(yǎng)公證有錯誤的，應當依照《公證程序規(guī)則》的規(guī)定辦理。
8、對司法行政機關作出的留場就業(yè)決定或根據(jù)授權(quán)作出的延長勞動教養(yǎng)的期限決定不服的。如根據(jù)1982年1月21日國務院批轉(zhuǎn)的《勞動教養(yǎng)試行辦法》規(guī)定，勞動教養(yǎng)人員有下列行為：①散布腐化墮落思想，妨礙他人改造的;②不斷抗拒教育改造，經(jīng)查證確系無理取鬧的;③不斷消極怠工，不服從指揮，抗拒勞動的;④拉幫結(jié)伙，打架斗毆，經(jīng)常擾亂管理秩序的;⑤拉攏落后人員，打擊積極改造人員的等。根據(jù)不同情節(jié)，勞動教養(yǎng)管理所可以批準勞動教養(yǎng)人員警告、記過，勞動教養(yǎng)管理委員會可以批準延長勞動教養(yǎng)期限。但延長勞動教養(yǎng)期限，累計不得超過一年。但本文認為，勞動教養(yǎng)這種限制人身自由的行為，隨著我國民主法制化進程的加快發(fā)展，應當被摒棄，取而代之的由人民法院審判而確定是否勞動教養(yǎng)，并確定勞動教養(yǎng)期限最長不超過一年。
9、對司法行政機關作出的關于行政賠償、刑事賠償決定不服的。司法行政機關及其工作人員違法行使職權(quán)侵犯公民、法人和其他組織的合法權(quán)益造成損害的，應依照《中華人民共和國國家賠償法》等有關法律、法規(guī)給予受害人行政賠償或刑事賠償。根據(jù)《司法行政關于行政賠償、刑事賠償辦法》第18條的規(guī)定：“賠償請求人對賠償義務機關的決定持有異議的，可以向上一級司法行政機關提出復議，復議申請可以直接向上一級司法行政機關提出，也可以通過原承辦案件的司法行政機關轉(zhuǎn)交”。對監(jiān)獄、勞動教養(yǎng)管理所作出的決定不服的復議申請，分別由監(jiān)獄、勞動教養(yǎng)管理所所屬的省一級或市一級司法行政機關負責。負責復議的司法行政機關在收到復議申請后，應及時調(diào)取案卷和有關材料進行審查。
10、認為司法行政機關作出的其他具體行政行為侵犯其合法權(quán)益的。這是一個兜底條款，是一種概括性規(guī)定。公民、法人或者其他組織凡認為司法行政機關具體行政行為侵犯其合法權(quán)益，行政管理相對人均可申請行政復議。這里的“認為”是申請人的一種主觀認識，具體司法行政行為是否確實侵犯了其合法權(quán)益，必須等到行政復議機關審查后才能確定。只要行政管理相對人認為司法行政的具體行政行為侵犯了合法權(quán)益，即可以提起司法行政復議。同時，公民、法人或者其他組織認為司法行政機關作出的具體行政行為所依據(jù)的規(guī)定不合法(法律、法規(guī)、規(guī)章和國務院規(guī)范性文件除外)，可以一并向司法行政機關提出對該規(guī)定的審查申請。
另外，根據(jù)我國《行政復議法》等的規(guī)定，抽象的行政行為和國家行為不屬于司法行政復議的范圍。抽象行政行為的特點在于它的普遍約束力和往后拘束力，司法行政相對人“對行政法規(guī)、規(guī)章或者具體普遍約束力的決定、命令不服的”，不能單獨申請行政復議。我國《行政復議法》第8條規(guī)定：“不服行政機關對民事糾紛作出的調(diào)解或者其他處理的，依法申請仲裁或者向人民法院提訟”。綜上說明，不列行為不屬于司法行政復議范圍。
1、執(zhí)行刑罰的行為。
2、執(zhí)行勞動教養(yǎng)決定的行為。
3、司法助理員對民間糾紛作出的調(diào)解或者其他處理的。
4、資格考試成績評判行為。
5、法律、法規(guī)規(guī)定的其他不能申請行政復議的行為。
三、司法行政復議的管轄
司法行政復議的管轄，是指各級司法行政復議機關對行政復議案件在受理上的具體分工。即司法行政相對人在提起行政復議之后，應當由哪一級行政復議機關來行使行政復議權(quán)。根據(jù)我國現(xiàn)行的法律、法規(guī)，司法行政復議的管轄如下：
1、對縣級以上地方各級司法行政機關的具體行政行為不服的，向司法行政機關申請行政復議，由上一級司法行政機關管轄。為促進司法行政機關依法行政水平，保障行政管理相對人的合法權(quán)益，規(guī)范司法行政機關行政處罰程序，根據(jù)《中華人民共和國行政處罰法》和有關法律、法規(guī)的規(guī)定，司法部于1997年2月13日了《司法行政機關行政處罰程序規(guī)定》。該規(guī)定第8條規(guī)定：“司法行政機關處罰案件，由違法行為發(fā)生地的司法行政機關管轄。法律、行政法規(guī)另有規(guī)定的除外”。對同一違法行為，兩個以上的司法行政機關都有管轄權(quán)的，由先立案的司法行政機關管轄，司法行政機關對管轄權(quán)有爭議的，由共同的上級司法行政機關指定管轄。如《公證程序規(guī)則》第58條第2款規(guī)定：“申訴人、公證處或者其他當事人對前款決定不服的，可以在規(guī)定期限內(nèi)向有管轄權(quán)的司法行政機關申請行政復議”。
2、對監(jiān)獄機關、勞動教養(yǎng)機關的具體行政行為不服，向司法行政機關申請行政復議，由其主管的司法行政機關管轄。
3、對司法部的具體行政行為不服而向司法行政機關申請行政復議，由司法部管轄。申請人對司法部行政復議決定不服的，可以向人民法院提起行政訴訟，也可向國務院申請裁決。
對縣級以上地方各級司法行政機關的具體行政行為不服直接向人民法院提起的行政訴訟，由作出具體行政行為的司法行政機關應訴。經(jīng)行政復議的行政訴訟，行政復議機關決定維持原具體行政行為的，由作出原具體行政行為的司法行政機關應訴;行政復議機關改變原具體行政行為，由行政復議機關應訴。但公民、法人或者其他組織申請行政復議，行政復議機關已經(jīng)依法受理的，或者法律、法規(guī)規(guī)定應當先向行政復議機關申請行政復議，對行政復議決定不服再向人民法院提起行政訴訟的，在法定行政復議期限內(nèi)不得向人民法院提訟。因為我國《行政復議法》第16條第2款規(guī)定：“公民、法人或者其他組織向人民法院提起行政訴訟，人民法院已經(jīng)依法受理的，不得申請行政復議。”
四、司法行政復議的程序
司法行政復議的程序，是指司法行政復議案件所應遵循的步驟。它性質(zhì)上屬于行政程序。根據(jù)我國《行政復議法》等法律、法規(guī)的規(guī)定，司法行政復議的程序大體上依次經(jīng)過四個階段，即申請、受理、審理和決定。
1、司法行政復議的申請
由于司法行政復議是一種依申請的行政行為，即司法行政復議機關根據(jù)司法行政相對人的申請，在審查被申請的行政行為是否合法、適當?shù)幕A上，依法作出的一種行政行為。因此，沒有司法行政相對人的申請，則不能啟動司法行政機關受理、審查的程序，司法行政復議作為監(jiān)控司法行政權(quán)的一種法律制度就不可能發(fā)揮其功能。因此，保護司法行政管理相對人的申請權(quán)，以及設置便利于司法行政相對人行使申請權(quán)的法律程序具有重要的法律意義。
司法行政復議的申請是指司法行政相對人不服司法行政機關的具體行政行為而向復議機關提出要求撤銷或變更具體行政行為的請求。司法行政復議申請應當符合以下條件：①申請人是認為司法行政機關具體行政行為侵犯其合法權(quán)益的公民、法人或者其他組織。這里的“認為”是指申請人主觀上認為自己的合法權(quán)益受到具體行政行為的侵害，至于在客觀上是否受到侵害，則需要通過審理才能確定;②有明確的被申請人。沒有明確的被申請人，復議機關無法進行審理，申請人的請求也無法實現(xiàn);③有具體的復議請求和事實根據(jù)。復議請求是申請人復議時向復議機關提出的具體要求;④屬于司法行政復議的范圍，否則復議機關不予受理;⑤法律、法規(guī)規(guī)定的其他條件。如申請人向有管轄權(quán)的行政機關申請復議，應當在知道具體行政行為之日起60日內(nèi)提出。因不可抗力或者其他特殊情況的應在障礙消除后的10日內(nèi)申請延長期限;申請人向人民法院的，人民法院已經(jīng)受理的，不得申請司法行政復議。
申請人申請行政復議，可以書面申請，也可以口頭申請。書面申請的申請書應當包括：①申請人的姓名、性別、年齡、職業(yè)和住所、法人或者其他組織的名稱、住所和法定代表人或者主要負責人的姓名、職務;②被申請人的名稱、住址;③申請復議的理由;④申請的年、月、日?？陬^申請的，行政復議機關應當當場記錄申請人的基本情況、行政復議請求、申請行政復議的主要事實、理由和時間，并由申請人簽字。
2、司法行政復議的受理
司法行政復議機關自收到行政復議申請書之日起5日內(nèi)，對行政復議申請作出如下處理：
①行政復議申請符合法定受理條件并屬于《司法行政機關行政復議應訴工作規(guī)定》所規(guī)定的受案范圍的應予受理。
②行政復議申請不符合法定受理條件的，不予受理并書面通知申請人。
③行政復議申請符合法定受理條件的，但不屬于本機關受理的，應當告知申請人向有關行政復議機關提出。
除不符合行政復議的法定受理條件或者不屬于本機關受理的行政復議申請外，行政復議申請自行復議機關負責法制工作的機構(gòu)收到之日即為受理。作出具體行政行為的司法行政機關自收到行政復議機關發(fā)送的行政復議申請書副本或申請筆錄復印件后，應書面作出答復，并將作出具體行政行為的證據(jù)、依據(jù)和其他有關材料，在10日內(nèi)提交行政復議機關。
3、司法行政復議的審理
司法行政復議的審理是對復議案件的事實、證據(jù)、法律適用及爭執(zhí)的焦點進行審查的過程。審理是司法行政復議中的最實質(zhì)性階段。通過審理，查清事實，為適用法律即作出決定打下夯實的基礎。
①審理的方式。司法行政機關行政復議原則上采取書面審查的辦法，但是申請人提出要求或者行政復議機關認為有必要時可以向有關組織和人員進行調(diào)查，聽取申請人、被申請人和第三人的意見。采取書面審理較為簡便，具有較高的效率，符合行政效率的要求;采取調(diào)查的方式適用于較為復雜、影響較大的司法行政復議案件。
②審理的依據(jù)。根據(jù)我國《行政復議法》等法律、法規(guī)規(guī)定，司法行政復議機關審理復議案件，以法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、規(guī)章，以及上級司法行政機關依法制定和的具有普遍約束力的決定、命令為依據(jù)。司法行政復議機關認為被申請人作出的具體行政行為依據(jù)的規(guī)定不合法，本機關有權(quán)處理，應當在30日內(nèi)依法處理;無權(quán)處理的，應當在7日內(nèi)按機關文件送達程序轉(zhuǎn)送有權(quán)處理的國家機關依法處理。處理期間，中止對具體行政行為的審查。
③審查的內(nèi)容。司法行政復議機關依法對具體行政行為是否合法和適當進行審查，復議機關既有權(quán)審查具體行政行為是否合法，也有權(quán)審查行政行為是否適當。
4、司法行政復議的決定
司法行政復議機關通過對復議案件的審理，最后作出決定。根據(jù)我國《行政復議法》等法律、法規(guī)的規(guī)定，司法行政復議機關應當自受理案件之日起60日內(nèi)作出行政復議決定。如遇有因不可抗力延誤機關文件抵達的，有重大疑難情況的，需要與其他機關相協(xié)調(diào)的，需要對具體行政行為依據(jù)的規(guī)定進行審查的，以及其他經(jīng)行政復議機關負責人批準需要延長復議期限等情況的，司法行政復議機關不能在規(guī)定期限內(nèi)作出行政復議決定的，經(jīng)行政復議機關負責人批準，可以適當延長，并告知申請人和被申請人，但延長期限最多不超過30日。司法行政復議決定有以下五種：
①維持決定。是指司法行政復議機關作出的維持具體行政行為的決定，對被申請的具體行政行為，司法行政復議相關認為事實清楚，證據(jù)確鑿，適用法律、法規(guī)、規(guī)章和具有普遍約束力的決定、命令正確，符合法定程序和內(nèi)容適當?shù)?，應當作出維持該具體行政行為的復議決定。
②履行決定。指司法行政復議機關責令被申請人履行某種法定職責的決定。
③補正決定。指司法行政復議機關作出的責令被申請人補正具體行政行為的決定。如果具體行政行為適用法律、法規(guī)、規(guī)章和具有普遍約束力的決定、命令正確，事實清楚，符合法定權(quán)限，而只是程序上有些不足，司法行政復議機關可作出責令被申請人補正的決定。
④撤銷或變更決定。指司法行政復議機關作出的撤銷或變更具體行政行為的決定。司法行政的具體行政行為事實不清、證據(jù)不足的，適用依據(jù)錯誤的，違反法定程序的，超越或者的，具體行政行為明顯不當?shù)?，司法行政復議機關可以決定撤銷或變更。
⑤重作決定。指司法行政復議機關責令申請人重新作出具體行政行為的決定。司法行政復議機關在依法作出撤銷決定后，有時尚需被申請人重新作出具體行政行為，在這種情況下，司法行政復議機關可決定責令被申請人重新作出具體行政行為。
此外，申請人在申請司法行政復議時一并提出行政賠償請求，依據(jù)有關法律、法規(guī)、規(guī)章的規(guī)定應當給予賠償?shù)模痉ㄐ姓妥h機關在決定撤銷、變更具體行政行為或者確認行政行為違法時，應當同時決定被申請人依法賠償。申請人在申請行政復議時沒有提出賠償要求的，司法行政復議機關在依法決定撤銷或者變更罰款，沒收違法所得以及沒收非法財物等具體行政行為時，應當同時責令被申請人返還財物或者賠償相應的價款。
篇4
公證員的配備數(shù)量，根據(jù)公證機構(gòu)的設置情況和公證業(yè)務的需要確定。公證員配備方案，由省、自治區(qū)、直轄市司法行政機關編制和核定，報司法部備案。
第三條公證員依法執(zhí)業(yè)，受法律保護，任何單位和個人不得非法干預。
公證員有權(quán)獲得勞動報酬，享受保險和福利待遇；有權(quán)提出辭職、申訴或者控告；非因法定事由和非經(jīng)法定程序，不被免職或者處罰。
第四條公證員應當遵紀守法，恪守職業(yè)道德和執(zhí)業(yè)紀律，依法履行公證職責，保守執(zhí)業(yè)秘密。
公證員應當加入地方和全國的公證協(xié)會。
第五條司法行政機關依照《公證法》和有關法律、法規(guī)、規(guī)章，對公證員進行監(jiān)督、指導。
第六條公證協(xié)會是公證業(yè)的自律性組織。公證協(xié)會依照《公證法》和章程，對公證員的執(zhí)業(yè)活動進行監(jiān)督。
第二章公證員任職條件
第七條擔任公證員，應當具備下列條件：
(一)具有中華人民共和國國籍；
(二)年齡二十五周歲以上六十五周歲以下；
(三)公道正派，遵紀守法，品行良好；
(四)通過國家司法考試；
(五)在公證機構(gòu)實年以上或者具有三年以上其他法律職業(yè)經(jīng)歷并在公證機構(gòu)實習一年以上，經(jīng)考核合格。
第八條符合本辦法第七條第(一)項、第(二)項、第(三)項規(guī)定，并具備下列條件之一，已經(jīng)離開原工作崗位的，經(jīng)考核合格，可以擔任公證員：
(一)從事法學教學、研究工作，具有高級職稱的人員；
(二)具有本科以上學歷，從事審判、檢察、法制工作、法律服務滿十年的公務員、律師。
第九條有下列情形之一的，不得擔任公證員：
(一)無民事行為能力或者限制民事行為能力的；
(二)因故意犯罪或者職務過失犯罪受過刑事處罰的；
(三)被開除公職的；
(四)被吊銷執(zhí)業(yè)證書的。
第三章公證員任職程序
第十條符合本辦法第七條規(guī)定條件的人員，由本人提出申請，經(jīng)需要選配公證員的公證機構(gòu)推薦，由所在地司法行政機關出具審查意見，逐級報請省、自治區(qū)、直轄市司法行政機關審核。
報請審核，應當提交下列材料：
(一)擔任公證員申請書；
(二)公證機構(gòu)推薦書；
(三)申請人的居民身份證復印件和個人簡歷，具有三年以上其他法律職業(yè)經(jīng)歷的，應當同時提交相應的經(jīng)歷證明；
(四)申請人的法律職業(yè)資格證書復印件；
(五)公證機構(gòu)出具的申請人實習鑒定和所在地司法行政機關出具的實習考核合格意見；
(六)所在地司法行政機關對申請人的審查意見；
(七)其他需要提交的材料。
第十一條符合本辦法第八條規(guī)定條件的人員，由本人提出申請，經(jīng)需要選配公證員的公證機構(gòu)推薦，由所在地司法行政機關出具考核意見，逐級報請省、自治區(qū)、直轄市司法行政機關審核。報請審核，應當提交下列材料：
(一)擔任公證員申請書；
(二)公證機構(gòu)推薦書；
(三)申請人的居民身份證復印件和個人簡歷；
(四)從事法學教學、研究工作并具有高級職稱的證明，或者具有本科以上學歷的證明和從事審判、檢察、法制工作、法律服務滿十年的經(jīng)歷及職務證明；
(五)申請人已經(jīng)離開原工作崗位的證明；
(六)所在地司法行政機關對申請人的考核意見；
(七)其他需要提交的材料。
第十二條省、自治區(qū)、直轄市司法行政機關應當自收到報審材料之日起二十日內(nèi)完成審核。對符合規(guī)定條件和公證員配備方案的，作出同意申請人擔任公證員的審核意見，填制公證員任職報審表，報請司法部任命；對不符合規(guī)定條件或者公證員配備方案的，作出不同意申請人擔任公證員的決定，并書面通知申請人和所在地司法行政機關。
第十三條司法部應當自收到省、自治區(qū)、直轄市司法行政機關報請任命公證員的材料之日起二十日內(nèi)，制作并下達公證員任命決定。
司法部認為報請任命材料有疑義或者收到相關投訴、舉報的，可以要求報請任命機關重新審核。
第十四條省、自治區(qū)、直轄市司法行政機關應當自收到司法部下達的公證員任命決定之日起十日內(nèi)，向申請人頒發(fā)公證員執(zhí)業(yè)證書，并書面通知其所在地司法行政機關。
第十五條公證員變更執(zhí)業(yè)機構(gòu)，應當經(jīng)所在公證機構(gòu)同意和擬任用該公證員的公證機構(gòu)推薦，報所在地司法行政機關同意后，報省、自治區(qū)、直轄市司法行政機關辦理變更核準手續(xù)。
公證員跨省、自治區(qū)、直轄市變更執(zhí)業(yè)機構(gòu)的，經(jīng)所在的省、自治區(qū)、直轄市司法行政機關核準后，由擬任用該公證員的公證機構(gòu)所在的省、自治區(qū)、直轄市司法行政機關辦理變更核準手續(xù)。
第十六條公證員有下列情形之一的，由所在地司法行政機關自確定該情形發(fā)生之日起三十日內(nèi)，報告省、自治區(qū)、直轄市司法行政機關，由其提請司法部予以免職：
(一)喪失中華人民共和國國籍的；
(二)年滿六十五周歲或者因健康原因不能繼續(xù)履行職務的；
(三)自愿辭去公證員職務的。
被吊銷公證員執(zhí)業(yè)證書的，由省、自治區(qū)、直轄市司法行政機關直接提請司法部予以免職。
提請免職，應當提交公證員免職報審表和符合法定免職事由的相關證明材料。司法部應當自收到提請免職材料之日起二十日內(nèi)，制作并下達公證員免職決定。
第十七條省、自治區(qū)、直轄市司法行政機關對報請司法部予以任命、免職或者經(jīng)核準變更執(zhí)業(yè)機構(gòu)的公證員，應當在收到任免決定或者作出準予變更決定后二十日內(nèi)，在省級報刊上予以公告。
司法部對決定予以任命或者免職的公證員，應當定期在全國性報刊上予以公告，并定期編制全國公證員名錄。
第四章公證員執(zhí)業(yè)證書管理
第十八條公證員執(zhí)業(yè)證書是公證員履行法定任職程序后在公證機構(gòu)從事公證執(zhí)業(yè)活動的有效證件。
公證員執(zhí)業(yè)證書由司法部統(tǒng)一制作。證書編號辦法由司法部制定。
第十九條公證員執(zhí)業(yè)證書由公證員本人持有和使用，不得涂改、抵押、出借或者轉(zhuǎn)讓。
公證員執(zhí)業(yè)證書損毀或者遺失的，由本人提出申請，所在公證機構(gòu)予以證明，提請所在地司法行政機關報省、自治區(qū)、直轄市司法行政機關申請換發(fā)或者補發(fā)。執(zhí)業(yè)證書遺失的，由所在公證機構(gòu)在省級報刊上聲明作廢。
第二十條公證員變更執(zhí)業(yè)機構(gòu)的，經(jīng)省、自治區(qū)、直轄市司法行政機關核準，予以換發(fā)公證員執(zhí)業(yè)證書。
公證員受到停止執(zhí)業(yè)處罰的，停止執(zhí)業(yè)期間，應當將其公證員執(zhí)業(yè)證書繳存所在地司法行政機關。
公證員受到吊銷公證員執(zhí)業(yè)證書處罰或者因其他法定事由予以免職的，應當收繳其公證員執(zhí)業(yè)證書，由省、自治區(qū)、直轄市司法行政機關予以注銷。
第五章公證員執(zhí)業(yè)監(jiān)督檢查
第二十一條司法行政機關應當依法建立健全行政監(jiān)督管理制度，公證協(xié)會應當依據(jù)章程建立健全行業(yè)自律制度，加強對公證員執(zhí)業(yè)活動的監(jiān)督，依法維護公證員的執(zhí)業(yè)權(quán)利。
第二十二條公證機構(gòu)應當按照規(guī)定建立、完善各項內(nèi)部管理制度，對公證員的執(zhí)業(yè)行為進行監(jiān)督，建立公證員執(zhí)業(yè)過錯責任追究制度，建立公證員執(zhí)業(yè)年度考核制度。公證機構(gòu)應當為公證員依法執(zhí)業(yè)提供便利和條件，保障其在任職期間依法享有的合法權(quán)益。
第二十三條公證員應當依法履行公證職責，不得有下列行為：
(一)同時在兩個以上公證機構(gòu)執(zhí)業(yè)；
(二)從事有報酬的其他職業(yè)；
(三)為本人及近親屬辦理公證或者辦理與本人及近親屬有利害關系的公證；
(四)私自出具公證書；
(五)為不真實、不合法的事項出具公證書；
(六)侵占、挪用公證費或者侵占、盜竊公證專用物品；
(七)毀損、篡改公證文書或者公證檔案；
（八）泄露在執(zhí)業(yè)活動中知悉的國家秘密、商業(yè)秘密或者個人隱私；
(九)法律、法規(guī)和司法部規(guī)定禁止的其他行為。
第二十四條公證機構(gòu)應當在每年的第一個月份對所屬公證員上一年度辦理公證業(yè)務的情況和遵守職業(yè)道德、執(zhí)業(yè)紀律的情況進行年度考核?？己私Y(jié)果，應當書面告知公證員，并報所在地司法行政機關備案。
公證機構(gòu)的負責人履行管理職責的情況，由所在地司法行政機關進行考核。考核結(jié)果，應當書面告知公證機構(gòu)的負責人，并報上一級司法行政機關備案。
經(jīng)年度考核，對公證員在執(zhí)業(yè)中存在的突出問題，公證機構(gòu)應當責令其改正；對公證機構(gòu)的負責人在管理中存在的突出問題，所在地司法行政機關應當責令其改正。
第二十五條公證員和公證機構(gòu)的負責人被投訴和舉報、執(zhí)業(yè)中有不良記錄或者經(jīng)年度考核發(fā)現(xiàn)有突出問題的，所在地司法行政機關應當對其進行重點監(jiān)督、指導。
對年度考核發(fā)現(xiàn)有突出問題的公證員和公證機構(gòu)的負責人，由所在地或者設區(qū)的市司法行政機關組織專門的學習培訓。
第二十六條司法行政機關實施監(jiān)督檢查，可以對公證員辦理公證業(yè)務的情況進行檢查，要求公證員及其所在公證機構(gòu)說明有關情況，調(diào)閱相關材料和公證檔案，向相關單位和人員調(diào)查、核實有關情況。
公證員及其所在公證機構(gòu)不得拒絕司法行政機關依法實施的監(jiān)督檢查，不得謊報、隱匿、偽造、銷毀相關證據(jù)材料。
第二十七條公證員應當接受司法行政機關和公證協(xié)會組織開展的職業(yè)培訓。公證員每年參加職業(yè)培訓的時間不得少于四十學時。
司法行政機關制定開展公證員職業(yè)培訓的規(guī)劃和方案，公證協(xié)會按年度制定具體實施計劃，負責組織實施。
公證機構(gòu)應當為公證員參加職業(yè)培訓提供必要的條件和保障。
第二十八條公證員執(zhí)業(yè)所在地司法行政機關應當建立公證員執(zhí)業(yè)檔案，將公證員任職審核任命情況、年度考核結(jié)果、監(jiān)督檢查掌握的情況以及受獎懲的情況記入執(zhí)業(yè)檔案。
公證員跨地區(qū)或者跨省、自治區(qū)、直轄市變更執(zhí)業(yè)機構(gòu)的，原執(zhí)業(yè)所在地司法行政機關應當向變更后的執(zhí)業(yè)所在地司法行政機關移交該公證員的執(zhí)業(yè)檔案。
第六章法律責任
第二十九條公證員有《公證法》第四十一條、第四十二條所列行為之一的，由省、自治區(qū)、直轄市或者設區(qū)的市司法行政機關依據(jù)《公證法》的規(guī)定，予以處罰。
公證員有依法應予吊銷公證員執(zhí)業(yè)證書情形的，由所在地司法行政機關逐級報請省、自治區(qū)、直轄市司法行政機關決定。
第三十條司法行政機關對公證員實施行政處罰，應當根據(jù)有關法律、法規(guī)和司法部有關行政處罰程序的規(guī)定進行。
司法行政機關查處公證員的違法行為，可以委托公證協(xié)會對公證員的違法行為進行調(diào)查、核實。
第三十一條司法行政機關在對公證員作出行政處罰決定之前，應當告知查明的違法行為事實、處罰的理由及依據(jù)，并告知其依法享有的權(quán)利。口頭告知的，應當制作筆錄。公證員有權(quán)進行陳述和申辯，有權(quán)依法申請聽證。
公證員對行政處罰決定不服的，可以依法申請行政復議或者提起行政訴訟。
第三十二條公證協(xié)會依據(jù)章程和有關行業(yè)規(guī)范，對公證員違反職業(yè)道德和執(zhí)業(yè)紀律的行為，視其情節(jié)輕重，給予相應的行業(yè)處分。
公證協(xié)會在查處公證員違反職業(yè)道德和執(zhí)業(yè)紀律行為的過程中，發(fā)現(xiàn)有依據(jù)《公證法》的規(guī)定應當給予行政處罰情形的，應當提交有管轄權(quán)的司法行政機關處理。
篇5
二、成年監(jiān)護制度的立法趨勢
在明確這一趨勢的基礎上，筆者認為，成年監(jiān)護制度作為私法中的重要制度，更是順應了這一趨勢，貫徹了這一理念。傳統(tǒng)的成年監(jiān)護制度屬于長期和持續(xù)性監(jiān)護，其基于成年人的無能力判決，廢止了被監(jiān)護人的遺囑能力、結(jié)婚能力、締結(jié)合同能力、駕駛能力、決定能力等，此種成年監(jiān)護制度的本質(zhì)是禁錮被監(jiān)護人的自我決定權(quán)從而達到維護社會安全的目的，傳統(tǒng)成年監(jiān)護制度的公權(quán)介入同自我決定權(quán)之間的矛盾一觸即發(fā)。而成年監(jiān)護制度的發(fā)展趨勢即為成年人意思自治逐漸增強的歷程，即為強調(diào)私法自治理念，國家義務與社會責任為私法自治服務的歷程。
(一)以私法自治理念為核心，區(qū)分當事人需求，尊重當事人意愿，保護當事人權(quán)利，維護當事人平等
1.意定監(jiān)護制度的興起與發(fā)展
意定監(jiān)護制度是在本人有完全的判斷能力時，依照自己的意愿選擇監(jiān)護人，由本人將有關自己監(jiān)護事務的全部或部分權(quán)授予監(jiān)護人，在本人發(fā)生年老、精神障礙或其他喪失判斷能力的事由之后，由委托監(jiān)護人接手約定事務，并由公權(quán)力直接或間接地對意定監(jiān)護人進行監(jiān)督的制度。意定監(jiān)護制度是人口老齡化等社會問題的巨大沖擊力下的產(chǎn)物，它的興起是意思自治理念在成年人監(jiān)護制度中的最大貫徹。英美的持續(xù)性權(quán)授予模式是意定制度主要模式。在20世紀60年代前，美國成年監(jiān)護制度一直秉承普通法上原則，即一旦被人喪失行為能力，權(quán)當然失效。這種普通法上的原則使得一旦監(jiān)護設立，被監(jiān)護人的意志將被完全忽略，對其進行強制保護，不再考慮被監(jiān)護人殘存的意思能力，被監(jiān)護人進行的所有事務皆由監(jiān)護人。這對被監(jiān)護人的意志自由及人格尊嚴造成極大的傷害。隨著尊重本人自我決定權(quán)理念的興起，美國設立意定監(jiān)護制度即持續(xù)性權(quán)授予制度。該制度規(guī)定在本人意思能力尚未喪失時，有權(quán)指定意定監(jiān)護人在其意思能力喪失或減弱時幫助其處理財產(chǎn)事務及人身保護事務。當然，秉承英美法系傳統(tǒng)的加拿大也于20世紀70年代紛紛制定了新的權(quán)法案。意定監(jiān)護制度的另一種模式是日本模式。日本將瑞典的特別監(jiān)護進行延伸，創(chuàng)設了由公共機關進行監(jiān)督的任意監(jiān)護制度。他要求本人與選任的監(jiān)護人訂立合同，并要求公證人制作公證書，之后由公證人委托登記機關進行登記。由于本人對自身情況的了解遠勝于他人，本人對監(jiān)護人的選任，往往最有利于本人生存的需要以及創(chuàng)造更好生活。即使是意定監(jiān)護適用較少的以色列或沒有創(chuàng)設意定監(jiān)護制度的德國，也在變革進程中強調(diào)了當事人個人意愿、自我決定的重要性。比起法定監(jiān)護來，意定監(jiān)護制度平衡了個體的特殊性和監(jiān)護的僵化性，尊重被監(jiān)護人個人意愿，使得本人在契約自由的框架下，自主選任監(jiān)護人，充分尊重了當事人意思自治。更有利于保護被監(jiān)護人權(quán)益。意定監(jiān)護制度是私法自治理念的全面貫徹。
2.禁治產(chǎn)制度或相關能力宣告制度的廢除或修正
禁治產(chǎn)制度曾是大陸法系國家監(jiān)護法律制度中一項重要的內(nèi)容，它主要是對于有精神障礙、不能處理自己事務的人，經(jīng)一定范圍人的申請，由法院以裁定方式宣告，使其成為無行為能力或限制行為能力人，并禁止其對財產(chǎn)進行管理、處分。它的立法本意是為了維護精神不健全及意思能力薄弱者的財產(chǎn)安全，同時也維護善意第三人和社會交易秩序。但是由于禁治產(chǎn)制度設計的僵化性，被宣告為禁治產(chǎn)人后，無論具體情形，均禁止當事人對其財產(chǎn)行使權(quán)利，包括禁止日常生活中一些簡單的、數(shù)額很小的財產(chǎn)支配。這使得當事人最簡單的意思自治權(quán)也不能得到尊重，特別是對于那些被宣告為禁治產(chǎn)人、但又有一定民事行為能力的人來說，連最基本的自主權(quán)也不能保證。同時，禁治產(chǎn)制度的關鍵在于財產(chǎn)，制度宗旨為維護交易安全，忽視了對當事人人身的照料和保護，也粗暴地排斥行為能力欠缺者的一切行為，違背了公平正義的法理。因此，自20世紀中葉以來，一些大陸法系國家紛紛廢除該制度。舊《德國民法典》中的成年監(jiān)護制度，即以第1896－1908條規(guī)定的精神耗弱者的禁止產(chǎn)宣告制度為基石，規(guī)定成年人因而不能處理自 己事務、因浪費成習而使自己或家屬有可能陷于貧困時，將受到禁治產(chǎn)宣告。在受到禁治產(chǎn)宣告后，成年人監(jiān)護即開始。20世紀90年代，德國通過1992年《關于改革成年人監(jiān)護和代管法的法律》和1998年《修改照管法及其他規(guī)定的法律》，廢除了禁治產(chǎn)宣告制度，以照管和代管制度替代了舊法中的監(jiān)護和輔佐，從而確立了世界上較為先進的成年人照管制度。日本也于1995年廢除了舊日本民法規(guī)定禁治產(chǎn)和準禁治產(chǎn)宣告，將法定監(jiān)護制度按不同程度分為監(jiān)護、保佐和輔助制度。同樣廢除禁治產(chǎn)制度的還有奧地利、瑞典及我國臺灣地區(qū)等。也有一些國家和地區(qū)沒有徹底廢除禁治產(chǎn)制度，而是對其進行了修改和完善，如瑞士、埃塞俄比亞以及我國澳門地區(qū)，紛紛對禁治產(chǎn)制度進行了改良，為其注入新的理念，尊重當事人意思自治，保護當事人平等享有權(quán)利和承擔義務。而原先沒有禁止產(chǎn)宣告制度的英美法系等國，如美國、加拿大等，也對類似的精神能力界定概念進行了修正。精神能力的法律定義源自普通法系對能力的假設，在該假設中，除非按法定程序和要求進行認定，所有的成年人都被認定為具有完全能力的人。而老年人因為年齡的增長也被認為是能力不充分的。在成年監(jiān)護的變革中，人們逐漸將醫(yī)學上的精神障礙同成年監(jiān)護中的能力界定區(qū)分開來，認為精神疾病不能自動構(gòu)成精神上的無能力，而個人法律無能力并不意味著個人的精神健康。醫(yī)學上的精神疾病患者并不一定會自動喪失他們的法律地位和自主決定權(quán)。成年監(jiān)護法律逐漸將精神無能力的界定從廣義的精神上無能力之定義慢慢限縮到重視個人認知和自治能力的狹義解釋。美國法上古老的無能力宣告程序在20世紀70年代末變革為確立能力認知標準就深刻體現(xiàn)了這一點，而此點在加拿大變革中更為顯著。從加拿大安大略省1887年出臺的《尊重精神失常者法案》中以法律規(guī)定的“瘋子包括白癡或其它不具備理智的人”到1911年安大略《精神失常法案》規(guī)定的“精神耗弱人”除包括發(fā)瘋?cè)?，也包?ldquo;疾病、年齡、酗酒、濫用或其它原因無法管理自身事務”的人，到1937年《精神失常法案》(修訂)所規(guī)定的精神上不健全者，即“因固有原因或疾病、傷害導致的心智發(fā)育不健全，且需要對其人身和財產(chǎn)照顧、監(jiān)督和控制的人”，到1979年后《替代決定法案》、《同意治療法案》及《倡導法案》中的對無能力進行的“不能理解同它財產(chǎn)管理決定相關的信息”或“不能評估此決定的預見性后果”的重在“決定能力”的定義，無不反映了對精神能力重新界定的艱辛歷程。禁止產(chǎn)宣告制度或相關能力宣告制度的廢除及修訂，是基于私法自治理念這一立法趨勢，是基于尊重當事人意思自治，保護成年個體權(quán)利這一立法導向。
3.尊重自主決定權(quán)，人性化的區(qū)分監(jiān)護的不同類型
自主決定權(quán)，系“就與他人無關的事情，自己有決定權(quán)，僅僅對自己有害的行為，由自己承擔責任”的權(quán)利。③自主決定權(quán)是為了滿足人的自主需要，此種需要導致人們的幸福感和社會發(fā)展，是人內(nèi)在的生活目標。20世紀以來，尊重自主決定權(quán)理念成為多數(shù)國家重構(gòu)成年監(jiān)護制度的基本理念。依據(jù)該理念，大多數(shù)國家被監(jiān)護人行為能力喪失的不同情形，人性化的為其設定不同的監(jiān)護類型，力求實現(xiàn)不同監(jiān)護類型下的被監(jiān)護人意思自治的最大化。美國法上的限制和全權(quán)監(jiān)護的區(qū)分，加拿大法上監(jiān)護與幫助共同決定的區(qū)分，日本法上監(jiān)護、保佐與輔助的區(qū)分，無不體現(xiàn)了依據(jù)被監(jiān)護人情形和需求，設立不同監(jiān)護類型的立法趨勢。即使是在成年監(jiān)護中意思自治尚不發(fā)達的以色列，也要求盡量減少全權(quán)監(jiān)護，保護成年人個人意志。④此外，德國新成年人照管制度，雖未區(qū)分監(jiān)護類型，但確立了必要性原則和有限照管原則，這兩項原則對監(jiān)護的范圍和程度進行限制，最大程度地給予被監(jiān)護人自主決定權(quán)，限制監(jiān)護在德國法上的重要性可見一斑。摒棄傳統(tǒng)成年監(jiān)護制度中的大包大攬現(xiàn)象，代之以個案審查，重視法院在考察成年人從事具體事務中的能力，根據(jù)當事人不同的處理事務能力，包括各自不同的價值觀等因素人性化的設立不同程度的監(jiān)護。這是尊重本人的自主需求，尊重其自我決定權(quán)的最大程度之體現(xiàn)。
4.成年監(jiān)護之替代性解決機制及正當程序的合理運用
隨著經(jīng)濟、文化、思想的發(fā)展，在意識到成年監(jiān)護制度對當事人意思自治不可避免的冒犯的同時，各國于變革過程中紛紛強調(diào)將此類冒犯度降為最低。以保護個人意思自治為基石，從程序上嚴格限定該制度的適用前提，將成年監(jiān)護制度作為救濟的最后手段，當替代性解決機制解決不了現(xiàn)存問題時，才適用成年監(jiān)護制度。在此種背景下，各國的成年監(jiān)護制度的替代性解決機制積極發(fā)展，包括以色列的國家長遠社區(qū)護理，日本的社會保險計劃，美國的養(yǎng)老信托等等。法院在判令是否適用成年監(jiān)護制度時，也在窮盡其他替代性解決機制的前提下，作出適當判決，而此種窮盡主要是以正當程序的應用為保障手段。以色列法于1962年增加了“當沒有授權(quán)或留有遺囑管理財產(chǎn)事務時，才能指定監(jiān)護人”的規(guī)定，德國法上也規(guī)定了相應的信托制度、銀行賬戶制度、聯(lián)合租賃制度等成年監(jiān)護的替代性措施，并由國家對包括白天夜間照料、短期照料、對殘疾人的照料在內(nèi)的家庭照料提供相應的資金支持。此外，在成年監(jiān)護制度運行過程中，各國逐漸意識到正當程序的運用對于保護成年被監(jiān)護人的重要意義，將原本較為繁瑣和面面俱到的成年監(jiān)護體制變革為較為簡便易行的程序，在法律條文中明確規(guī)定被監(jiān)護人的權(quán)利、行使權(quán)利的方式、法院作出成年監(jiān)護判決時應當履行的正當程序等，被監(jiān)護人運用正當程序有效保護自我決定權(quán)。以色列立法采用了諸多正當程序保護措施，如法院在作出決定前聽從個人意見及在審判前接受申請書的強制性規(guī)定。1977年，美國佛羅里達州成年監(jiān)護法律變革的重點即為成年人的人權(quán)和正當程序，規(guī)定“個人可以委派律師，對成年監(jiān)護制度進程進行監(jiān)督，訴訟主體必須出席庭審，除非他明確知道和自愿放棄他的權(quán)利”，而德國新照管法也強調(diào)了法院對照管人的選任的正當程序，要求法院“盡量遵從被照管人愿望，只有在特殊情形下，法院才能對被照管人的意思作出同意保留。”
5.年齡中立主義立法的回歸
在面臨了人口老齡化時代及后人口轉(zhuǎn)變時期⑤到來的今天，各主要國家都從 早期的年齡歧視主義⑥立法回歸到年齡中立主義⑦立法，將老年人監(jiān)護作為成年人監(jiān)護的重中之重。日本的新民法革新了傳統(tǒng)的將老年人監(jiān)護視為家庭內(nèi)部事務的法律文化，并廢除了高齡老人的準禁止產(chǎn)宣告制度，代之以任意后見和法定后見制度，充分保護老年人監(jiān)護制度的正當行使。而加拿大從發(fā)瘋?cè)藭r代的法院拒絕僅基于年老因素認定該老年人為精神耗弱者而為其指定成年監(jiān)護人的立法，到精神不健全年代的越來越多的醫(yī)學專家將年老界定為疾病而不是生命的自然過程，直至新成年監(jiān)護法律制度中規(guī)定的在注重保護老年人自我決定權(quán)，防止老年虐待的基礎上為老年人的身體照顧、財產(chǎn)管理等設立適當監(jiān)護措施這一歷程，更深刻的反映了從年齡歧視到年齡中立主義立法的變革。
(二)強調(diào)政治國家履行滿足和保護私人自由平等生活的義務
自由是私法的出發(fā)點，而實現(xiàn)平等則是私法追求的重大目標之一，平等在某種程度上構(gòu)成對自由的制約。私法自治肯定意思自由，尊崇權(quán)利至上，因為其體現(xiàn)了民法文明價值和終極關懷，但私法自治弘揚的形式上的人的自由，卻并沒有顧及到現(xiàn)實中并非人人平等的事實。在自由和平等間尋求最佳平衡，需要強調(diào)國家義務。國家的終極目的是為了實現(xiàn)個人自由，鑒于個人自由里包含了對其他人自由的威脅，因此在保障自由方面，國家干預是不可放棄的，這即是公民社會權(quán)⑧和國家責任之所在。但是國家在承擔相應的責任時，必須掌握必要的度。從國家確定家父權(quán)而不聞不問、國家強調(diào)國家權(quán)力以法律手段限制被監(jiān)護人的權(quán)利、維護交易安全發(fā)展到國家重視個人自由，強調(diào)以適當?shù)亩冉槿氤赡瓯O(jiān)護制度從而維護人人生而平等宣言的國家義務的履行，這經(jīng)歷了漫長的過程。
1.明確公權(quán)力介入成年監(jiān)護領域的度
(1)意定監(jiān)護制度中公權(quán)力的滲透
意定監(jiān)護制度設置的原始目的雖然是為了排除法院的干預，以純粹的私法形式貫穿監(jiān)護制度。但在意定監(jiān)護制度中，由于本人欠缺民事行為能力，無法實現(xiàn)對監(jiān)護人的監(jiān)護監(jiān)督，缺乏強有力的監(jiān)護監(jiān)督機制的意定監(jiān)護制度是不完整的，因此多數(shù)國家均以公權(quán)力方式對意定監(jiān)護制度設立監(jiān)督機制。加拿大各州立法普遍規(guī)定在本人欠缺意思能力時，法院可以指示持續(xù)性人做出某種決定。在本人喪失意思能力后，法院監(jiān)督持續(xù)性人的行為，可以命令其提交報告、賬目記錄、提交信息、出示證件、其它作為人所擁有的資料、文書或物品等；對于持續(xù)性人的酬勞或者開支提供建議；全部或者部分解除人因不履行其職責而產(chǎn)生的法律責任。日本的任意監(jiān)護制度，內(nèi)容由當事人以合約約定，而該監(jiān)護制度受公權(quán)力機關基于本人利益的干涉。此干涉體現(xiàn)在，可以由家庭法院選任任意監(jiān)護的監(jiān)督人，同時，家庭法院對監(jiān)護監(jiān)督人有領導力，監(jiān)護監(jiān)督人須定期或不定期的提供相關報告。當然，公權(quán)力對成年意定監(jiān)護的滲透有極大程度的限制，各國法在意定監(jiān)護制度中皆著重強調(diào)被監(jiān)護人的意思自治，加拿大新法還規(guī)定了在本人沒有清楚的表達其意愿，一般來說，意定監(jiān)護優(yōu)先法定監(jiān)護的原則。
(2)法定監(jiān)護制度中公權(quán)力的介入
公權(quán)力對法定監(jiān)護制度的設立、變更、終止，進行有效干預。如德國的法定監(jiān)護制度，無論照管的設立、職責、免除和終止，為了保障被照管人的利益，代表公權(quán)力的監(jiān)護法院始終對照管事宜進行有效監(jiān)督。照管的選任在無被照管人申請時，由法院進行選任。當照管人處理被照管人事務不再合適時或存在免職的重大原因時，監(jiān)護法院必須免去照管人的職務。國家對監(jiān)護人監(jiān)護職責的履行也進行必要介入，德國法規(guī)定特定情形下的涉及被照管人的重大事務如照管人對健康狀況檢查、治療或醫(yī)療手術的允許，對被照管人做出的剝奪自由的安置，對于發(fā)生和終止使用租賃關系、用益租賃關系等必須得到監(jiān)護法院的批準。加拿大薩省法律規(guī)定當成年人或利害關系人提出監(jiān)護申請時，法院應給予一個駁回申請的異議期，然后由法院根據(jù)評估報告決定是否展開庭審和發(fā)出監(jiān)護令。當然，較之意定監(jiān)護制度，在法定監(jiān)護制度中，由于公權(quán)力介入的空間更廣，因此更要明確其介入的度。德國法從古老的無能力宣告制度中脫離，無論從實體還是程序上都極大程度地尊重了當事人的意思自治，確立了必要性和補充性原則為基石，將法律家長主義干預縮小到最小限度，而加拿大薩省新法中設立的幫助共同決定制度，其初衷即為使法院逃離固有“能力”定義，為國家的家父主義保護設置一個門檻性測試，而該項測試顯著提高了個人的自治權(quán)。
2.強調(diào)國家在成年監(jiān)護制度的替代性解決機制中的應盡責任
受父權(quán)主義影響，傳統(tǒng)的成年監(jiān)護一直被視為是家庭內(nèi)部事務，隨著社會經(jīng)濟發(fā)展，福利國家的出現(xiàn)，各國逐漸面向?qū)嵭泻屯晟埔惶咨鐣＠吆椭贫?，以國家福利滿足當事人的需求，盡量減少法律對私人生活的干預。各國政府愈來愈傾向于以公共政策實施各項福利，它們成為成年監(jiān)護制度的最有利的替代性解決機制。這點在家長主義色彩濃厚的以色列體現(xiàn)的較為明顯，以色列的成年監(jiān)護制度的適用并不顯著，這同其良好的老年人福利政策有莫大關系。1988年，以色列頒布了《社區(qū)長期照顧法案》，宣布任何ADL(activities of daily living)老人無論其是否有正常的家庭組織形式，都有資格接受居家照顧，勞動和社會事務部還為少部分殘疾老人每天提供熱牛奶等家政服務。而德國從1995年成年監(jiān)護制度的變革進程中，就一直將公共政策作為成年監(jiān)護制度的輔措施予以發(fā)展，規(guī)定老年人可以選擇支付給照顧者(比如他的家人)一定數(shù)額的費用，此筆費用由國家承擔。國家對潛在的成年被監(jiān)護人所提供的各項福利措施，減輕了成年監(jiān)護制度的負擔，并削弱了采取成年監(jiān)護手段對當事人私人領域意思自治可能產(chǎn)生的侵犯。
(三)重視成年監(jiān)護領域內(nèi)一定程度的社會責任
一直以來，成年人監(jiān)護制度一直是家庭法的重要內(nèi)容，它與親屬有著密切的關系，擔任監(jiān)護人的通常為被監(jiān)護人之近親屬。但是隨著人口形態(tài)的高齡化，家庭形態(tài)的核心化，以家庭及近親屬為主的傳統(tǒng)監(jiān)護模式越來越力不從心，各國紛紛擴大成年監(jiān)護人的范圍，不再局限于親屬監(jiān)護人，以社會之力保護被監(jiān)護人的自由生活。成年監(jiān)護制度的社會化趨勢愈加明顯。
德國法旗幟鮮明地提出了“社會對精神病人負責”的目標。⑨規(guī)定了成年人不能由一個或一個以上的自然人充分照管的，監(jiān)護法院選任經(jīng)認準的 照管社團為照管人。而當成年人不能由一個或一個以上的自然人或社團充分地照管的，法院選任有管轄權(quán)的機關為照管人。同時，法律對照管社團的認準資格作出統(tǒng)一規(guī)定，如：有足夠數(shù)目的合適的工作人員，及工作人員間必須有交流等。這些社團監(jiān)護人的資格認證明確承擔監(jiān)護職責的監(jiān)護社團的標準，使得社團監(jiān)護規(guī)范化。日本新民法843條也規(guī)定了法人的事業(yè)種類及內(nèi)容及法人、法人代表與成年被監(jiān)護人之間無利害關系時，法人可以充當成年監(jiān)護人角色。同樣規(guī)定可以由法人承擔監(jiān)護職責的還有俄羅斯、法國等。由專業(yè)的監(jiān)護法人充當監(jiān)護人，可以應對監(jiān)護人選任日漸困難的局面，同時，法人監(jiān)護的專業(yè)性更利于保障被監(jiān)護人的權(quán)益。在各國的成年監(jiān)護制度社會化進程中，美國的公共監(jiān)護制度發(fā)展得最為迅速。政府機構(gòu)或者公共資助實體接受法院的指定而承擔監(jiān)護人職責，目前，美國大部分州的法律都對公共監(jiān)護人做出了明確的法律規(guī)定，許多州也已經(jīng)制定了適用于全州范圍內(nèi)的公共監(jiān)護方案，其中社會機構(gòu)的監(jiān)護分為營利性和非營利性兩種類型。無論是否為營利，社會機構(gòu)的監(jiān)護在美國已經(jīng)有了明確的實踐標準。同時，2000年美國通過了指導社會機構(gòu)監(jiān)護人的執(zhí)業(yè)標準，華盛頓特區(qū)、加利福尼亞州等也通過了社會機構(gòu)監(jiān)護人的法律和條例，社會機構(gòu)監(jiān)護既使無力承擔監(jiān)護責任的親屬獲得解放，又使欠缺行為能力成年人的利益得到了周全而又細致的維護，社會盡其應有之力，彌補成年監(jiān)護中家庭親屬監(jiān)護的不足，承擔監(jiān)護責任。
從“發(fā)瘋?cè)?rdquo;到“精神不健全”概念的反復界定，從全權(quán)監(jiān)護到限制監(jiān)護，從國家大包大攬到尊重自我決定權(quán)；從家長主義體制轉(zhuǎn)變?yōu)樽鹬貍€人自治體制，從醫(yī)學模式轉(zhuǎn)變?yōu)橥鈾?quán)模式，從年齡歧視主義體制轉(zhuǎn)化為年齡中立主義體制，成年監(jiān)護制度發(fā)生了巨大的變革。此種變革其實反映了它背后的社會整體價值觀念的變化趨勢，即以尊重私法自治為核心，強調(diào)國家義務和社會責任之履行當以個人作為首當其沖的法之評價主體。
三、啟示與策略
在私法文化缺失的當代中國，我們尤其需要重塑私法領域中以權(quán)利、自治為中心的研究范式，在法律制度尤其是私法制度完善的過程中，確立以私法自治為核心的基礎價值趨向，將國家和社會干預以義務與責任的形式同私法自治有機結(jié)合起來，強調(diào)個人本位與意思自由。
(一)尊重自我決定權(quán)理念之貫徹
“理念是任何一門學問的理性”⑩，作為立法制度設計和立法活動的理論基礎和主導價值觀的科學的立法理念能夠有效地指導立法條文、立法程序、立法實踐。我國成年監(jiān)護制度現(xiàn)有的立法理念旨在消極保護行為能力欠缺者，積極保護交易安全。此種立法理念貫徹下的立法條文采取大包大攬的監(jiān)護方式，將被監(jiān)護人的全部生活納入監(jiān)護人的監(jiān)護之下，以限制甚至是剝奪被監(jiān)護人的意思自由為代價。而“以權(quán)利主體平等的權(quán)利能力和行為能力為基礎，以當事人意思自治及契約自由為原則，建立以權(quán)利義務觀念及過失責任為中心的民法體制”(11)促使各國成年監(jiān)護制度以尊重當事人意思自治為發(fā)展趨勢，現(xiàn)行的成年監(jiān)護立法應當尊重立法發(fā)展趨勢，更新立法理念，借鑒國外成年監(jiān)護制度中的尊重自主決定權(quán)和限制監(jiān)護理念，承認并保護被監(jiān)護人以自主意志最大限度參與民事活動的權(quán)利。貫徹尊重自主決定權(quán)理念即在成年監(jiān)護制度的設立、變更和終止進程中，在成年監(jiān)護制度的運作過程中，在涉及到被監(jiān)護人人身、財產(chǎn)事務安排時，應當最大限度尊重被監(jiān)護人的自我意愿。尊重被監(jiān)護人自主決定權(quán)理念，要求成年監(jiān)護法律規(guī)定無論監(jiān)護人、監(jiān)護監(jiān)督人還是公權(quán)力機關等在成年監(jiān)護過程中均起輔助作用，而不是全權(quán)的大包大攬。尊重自主決定權(quán)理念，強調(diào)監(jiān)護性質(zhì)由權(quán)利轉(zhuǎn)向義務，強調(diào)無論是監(jiān)護人的選任，監(jiān)護內(nèi)容的制定或監(jiān)護監(jiān)督的成立，均將被監(jiān)護人意愿放在第一位。以尊重被監(jiān)護人自主決定權(quán)為理念的成年監(jiān)護法，對行為能力不足的被監(jiān)護人來說，是保護法，而不是管理法。尊重自我決定權(quán)理念，強調(diào)對殘障者生活正常化的保護。作為社會弱勢群體的殘障者，他們的產(chǎn)生是個人的偶然和社會的必然，傳統(tǒng)法律通常將其排斥在主流社會之外的孤立、無助而封閉的環(huán)境之中，作為涉及殘障者基本生活需求的成年監(jiān)護法律，尊重殘障者自主決定權(quán)意味著強調(diào)殘障者人權(quán)保護，重視殘障者平等參與社會生活及享有人格尊嚴不被侵犯的權(quán)利，享有維持其生活正?；臋?quán)利。在成年監(jiān)護制度中，我們需要鼓勵、尊重并保護殘障者的正常生活方式，對于他們所進行的對自身及周邊無害的行為，尤其是個人意思自由，予以確認，實現(xiàn)作為弱勢群體的殘障者的平等保護。限制監(jiān)護理念即對監(jiān)護的過程、內(nèi)容，監(jiān)護人的權(quán)利等方面進行程序和實體上的限制。限制監(jiān)護理念是尊重自主決定權(quán)理念在立法實踐中的延伸，它強調(diào)將每一例成年監(jiān)護案件視為特別案件進行特別和專門化處理，要求法院等公權(quán)力機關細化成年監(jiān)護人的權(quán)利及權(quán)利限制，包括細化監(jiān)護人對被監(jiān)護人權(quán)利的保留。尊重自主決定權(quán)理念及由此展開的限制監(jiān)護理念的貫徹，在實際立法過程中的實施與貫徹要經(jīng)歷艱難而漫長的過程，但必須在立法條文的完善中予以指明。當然，在強調(diào)“私法自治”、“私權(quán)自由”引領下的“尊重自主決定權(quán)”理念的同時，我們應當意識到絕對的自由將帶來私法秩序的無序和紊亂，而這種無序和紊亂反過來會影響到私法自治的行使。在成年監(jiān)護制度中，強調(diào)尊重自主決定權(quán)并不是一味反對和限制公權(quán)力介入，相反，我們需要適度的國家干預和社會監(jiān)督，通過國家和社會以義務和責任的形式，來有效引導和限制過度自治而導致的負面效應，尤其需要平衡監(jiān)護人與被監(jiān)護人的利益沖突，維護弱勢群體尤其是被監(jiān)護人的意思自治。公權(quán)介入理念，即公權(quán)力強制介入成年監(jiān)護制度，其實足以相對公正的第三方身份更有利的維護私法自治理念的權(quán)威性。
(二)意定成年監(jiān)護制度之設立
從英美法系的可持續(xù)性制度發(fā)展而來的意定成年監(jiān)護制度允許成年人在具備完全民事行為能力時預先選擇監(jiān)護人并與之訂立意定監(jiān)護合同，確定有關自己將來的監(jiān)護事務并將此事務權(quán)授予該特定監(jiān)護人。成年意定監(jiān)護合同在本人因年老、精神障礙或其他喪失判斷能力的事實發(fā)生后生效，其設立主旨即為在尊重自然人意思自治的基礎上更好地解決成年被監(jiān)護人尤其是老年人 的人身照顧和財產(chǎn)保護問題。相比法定成年監(jiān)護模式，它將合同法中的契約自由原則納入監(jiān)護領域，最大限度的尊重當事人意思自治，具有顯著的優(yōu)越性。設立意定成年監(jiān)護制度，明確規(guī)定意定監(jiān)護合同成立之要件為真實意思表示、書面合同、證人簽名。規(guī)定意定監(jiān)護合同可因當事人本人需求分為部分事務的意定監(jiān)護和全部事務的意定監(jiān)護。同時，對于意定監(jiān)護人的任職資格及職責做出原則性規(guī)定，對部分不適格意定監(jiān)護人如破產(chǎn)人、宣告失蹤人、分居或進行離婚訴訟的配偶等做出除外規(guī)定，規(guī)定意定監(jiān)護人履行監(jiān)護職責的五個原則：尊重自我決定原則、幫助原則、最佳利益原則、具體分析原則、最小限制原則。此外，基于對喪失意思表示能力的本人合法權(quán)益之保護，設立適格的包括自然人和法人在內(nèi)的意定監(jiān)護監(jiān)督人，以法院等公權(quán)力機關設立對意定監(jiān)護監(jiān)督人的監(jiān)督意定監(jiān)護制度的最后防線。
(三)私立監(jiān)護、公共監(jiān)護、社會監(jiān)護合力的構(gòu)建
對于監(jiān)護人來說，監(jiān)護是一項職責，對國家和社會來說，監(jiān)護也是一項義務和責任。法院在選任法定成年監(jiān)護人時，應當在最大限度內(nèi)聽取成年人意愿，成年人對可被選任為照管人的人選提出建議，且這一建議不違背該成年人的利益的，必須依從之。在挑選監(jiān)護人時，必須考慮與成年人的血統(tǒng)關系或其他個人聯(lián)系，特別是與父母、子女、配偶的聯(lián)系，以及利益沖突的危險。通常情形下，法院可在配偶、父母、成年子女、其他近親屬，愿意承擔監(jiān)護責任關系密切的其他親屬、朋友中選任監(jiān)護人。設立近親屬外的自然人充當監(jiān)護人，必須經(jīng)過該人同意。由于社會發(fā)展和個人需求的多樣化，職業(yè)監(jiān)護人能夠以專業(yè)化的態(tài)度更好的適應個人意思自治，因此，法院可以根據(jù)當事人意愿選任在法院進行登記注冊執(zhí)業(yè)證并公開信息的職業(yè)監(jiān)護人為監(jiān)護人。但如成年人不能由一個或一個以上的自然人充分地監(jiān)護的，法院可選任該成年人住所地的居民委員會、村民委員會或者民政部門及社會福利院等公職部門或社會福利部門擔任監(jiān)護人，它們可將監(jiān)護職責的履行托付給具體人員。這便是國家與社會承擔的補充監(jiān)護義務。
(四)加強國家與社會的監(jiān)護監(jiān)督義務
缺乏監(jiān)督的機制是缺乏生命力的。因此，一旦監(jiān)護關系確立，作為監(jiān)護監(jiān)督人的國家公權(quán)力機關如法院等，應當密切關注監(jiān)護關系，在適當?shù)臅r候，履行監(jiān)護監(jiān)督職責。對監(jiān)護人監(jiān)護范圍的大小，監(jiān)護手段的合適與否都需要包括公權(quán)力機關在內(nèi)的全社會進行有效監(jiān)督。
根據(jù)《民法通則》第18條規(guī)定：監(jiān)護人不履行監(jiān)護職責或者侵害被監(jiān)護人的合法權(quán)益的，應當承擔責任；給被監(jiān)護人造成財產(chǎn)損失的，應當賠償損失。人民法院可以根據(jù)有關人員或者有關單位的申請，撤銷監(jiān)護人的資格。由此可得，我國的成年人監(jiān)護監(jiān)督是由法院進行的事后監(jiān)督，但由于該條內(nèi)容模糊，沒有具體的實施細則，且若無相關人員和單位申請，則監(jiān)護無法得到監(jiān)督。故需要對成年監(jiān)護監(jiān)督制度適當完善。建立事前、事中、事后一體監(jiān)督機制。在成年監(jiān)護制度中，設立專門的監(jiān)督人或監(jiān)督機關是各國立法的通例，依中國國情，建立司法監(jiān)督、(村)居委會監(jiān)督、自然人監(jiān)督并存的三重監(jiān)督機制為最佳選擇。首先，明確人民法院是執(zhí)行監(jiān)護監(jiān)督事務的唯一司法機關，從設立監(jiān)護人、約束和批準監(jiān)護行為、解除監(jiān)護、審查監(jiān)護監(jiān)督人和監(jiān)護行政監(jiān)督機構(gòu)履行職責情況等方面全面介入監(jiān)護關系。其次，考慮到我國社會重親屬倫理道德的傳統(tǒng)，在沒有本人的指定和遺囑的情形下，由法院根據(jù)被監(jiān)護人的實際情形從被監(jiān)護人的近親屬、朋友中選任監(jiān)護監(jiān)督人，為保證監(jiān)護監(jiān)督人的監(jiān)督行為的獨立性，規(guī)定監(jiān)護人的配偶、父母、成年子女、其他近親屬以及其他利害關系人不得被選任為監(jiān)護監(jiān)督人。最后，如無合適監(jiān)護監(jiān)督人人選，當監(jiān)護人為自然人的情形下，人民法院可以選任被監(jiān)護人住所地的民政部門或居(村)民委員會為監(jiān)護監(jiān)督人。可以由人民法院在民政部門或(村)居委會指定專人負責本轄區(qū)內(nèi)的監(jiān)護監(jiān)督情況，且定期向人民法院作出匯報。(村)居委會了解被監(jiān)護人及監(jiān)護進程的實際情況，最方便對監(jiān)護進程進行監(jiān)督，且能迅速及時有效的根據(jù)實際情況保護被監(jiān)護人利益。最后，明確規(guī)定監(jiān)護監(jiān)督事務。包括監(jiān)督監(jiān)護人對被監(jiān)護人的人身控制是否合理與必要，有無侵犯被監(jiān)護人人身權(quán)益；監(jiān)護人處分被監(jiān)護人的財產(chǎn)等重大事項有無報告并經(jīng)過同意，管理財產(chǎn)行為和財產(chǎn)處分結(jié)果是否符合被監(jiān)護人的利益；在監(jiān)護人缺位時，請求重新選任監(jiān)護人并擔任臨時監(jiān)護人；發(fā)現(xiàn)監(jiān)護人違反監(jiān)護義務時，及時向有關機構(gòu)報告情況或者舉報，申請撤換監(jiān)護人等。
注釋：
①易繼明：《將私法作為一個整體的學問》，《私法》，北京：北京大學出版社，2002年，第1輯第2卷，第14頁。
②［日］喜多了佑：《外觀優(yōu)越的法理》，千倉書房，1976年5月20日，第57頁。
③［日］長谷部恭男主編：《現(xiàn)代憲法》，日本評論社會，1995年，第58頁。
④Legal Catpacity and Guardianship Law 1962, Israel.
⑤相對于“前人口轉(zhuǎn)變時代”而言的“后人口轉(zhuǎn)變時代”主要是指人口轉(zhuǎn)變完成以后的人口發(fā)展時期。后人口轉(zhuǎn)變時代的人口結(jié)構(gòu)的典型特征是低生育、負增長和高齡化。
⑥年齡歧視主義將年輕人與老年人區(qū)別對待，甚至不將老年人作為普通人看待。一般來說，年齡歧視有不同的表現(xiàn)形式，例如對老年人的特殊身體健康需要持冷漠態(tài)度，同老年人身體健康相關的醫(yī)學等學科也發(fā)展緩慢，在法律體制中，法律很少側(cè)重和偏向性的保護老年人尤其是高齡老人的利益。
⑦老年是人生的畢經(jīng)階段，老齡化是社會的必然產(chǎn)物，年齡只是一個中立的概念，它同物質(zhì)生活，精神能力無明顯關聯(lián)，立法無需界定年齡這一客觀而中立的概念。參見：“For an overview of negative Canadian views on the elderly”, Ageing and Society, supra note 9 at 5.
⑧社會權(quán)，在憲法學上通常指個人要求國家提供直接的、實體性最低限度的積極作為的權(quán)利，從而與傳統(tǒng)的要求國家的不作為的自由權(quán)相區(qū)別。