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篇1

法人人格否認(rèn)制度最早為美國立法所首創(chuàng)。1993年我國公司法頒布，確立了法人人格獨立的基本理論依據(jù)和制度基礎(chǔ)，有效地防范和減少了股東的投資風(fēng)險，從而促進了社會經(jīng)濟的快速發(fā)展，但在實踐中，同進也出現(xiàn)了一些不正常的現(xiàn)象，使公司法人人格獨立制度成了一些人謀取不當(dāng)利益的手段。主要表現(xiàn)在：

（1）出資不實。公司的出資者在設(shè)立公司時，未按公司法的要求出資或在出資后抽逃資本，使公司清償債務(wù)能力減弱，而股東卻以公司有限責(zé)任為由拒絕承擔(dān)清償責(zé)任。

（2）脫殼經(jīng)營。公司在經(jīng)營過程中，在資不抵債或為逃避債務(wù)，將公司的優(yōu)質(zhì)資產(chǎn)通過重組、分立、設(shè)立子公司等方式成立新公司，而將債務(wù)留在原公司，損害債權(quán)人的利益。

（3）人格混同。公司與股東應(yīng)是兩個法律主體，但在我國實踐中，很多股東將公司與股東混為一體，公司與子公司資產(chǎn)混同，公司資產(chǎn)與股東個人財產(chǎn)混同、個人債務(wù)與公司債務(wù)混同，任意轉(zhuǎn)移公司的資產(chǎn)，往往現(xiàn)窮廟富方丈現(xiàn)象。

（4）不當(dāng)控制。股東利用其公司的控制作用，經(jīng)公司名義承擔(dān)個人債務(wù)，挪用公司資產(chǎn)，為股東個人利益讓公司負(fù)擔(dān)與其經(jīng)營無關(guān)的風(fēng)險，或從事非法活動，損害公司或債權(quán)人利益。

為遏制股東濫用公司法人人格，根據(jù)民法中的“誠實信用原則”、“禁止濫用權(quán)利原則”，成為否認(rèn)公司法人人格的依據(jù)，此外我國也曾作出過相關(guān)批復(fù)、司法解釋，以彌補企業(yè)法人制度的不足，在一定范圍內(nèi)確立了公司法人人格否認(rèn)制度，但對債權(quán)人因此遭受損失及社會公共利益的損害的法律救濟不足，權(quán)利人的權(quán)利難以保護，故確立法人人格否認(rèn)制度勢在必行。

二、公司法人人格否認(rèn)制度的適用條件

公司法人人格否認(rèn)制度是指在不否認(rèn)公司具有法人人格的前提下，對在特定法律關(guān)系中，因股東濫用公司法人人格從事不當(dāng)?shù)男袨椋瑢?dǎo)致公司的債權(quán)人受到損害的，否認(rèn)公司的法人人格及股東有限責(zé)任。公司的債權(quán)人可以直接請求股東償還公司債務(wù)。公司法人人格否認(rèn)的目的是通過相對地否認(rèn)公司法人人格，使公司的股東對其過錯行為對公司債權(quán)人及社會公共利益所造成的損害直接承擔(dān)責(zé)任，制約股東的行為，從而實現(xiàn)社會公平。其本質(zhì)是為了防止利用公司法人人格制度來規(guī)避法律，從而逃避其應(yīng)承擔(dān)的法律和合同義務(wù)，保障債權(quán)人及其它合法權(quán)益人的合法利益，使法律形式的公平與實質(zhì)公平相統(tǒng)一。

公司法人人格否認(rèn)制度是對公司法人制度的有益補充，但如不恰當(dāng)適用，會導(dǎo)致法人制度處于不穩(wěn)定狀態(tài)，無法保障股東的合法權(quán)益，也違背公司法人人格制度創(chuàng)立的目的。故正確認(rèn)識公司法人人格否認(rèn)制度適用要件，有著重要意義。具體而言，筆者認(rèn)為，適用公司法人人格否認(rèn)制度必須符合以下條件：①法人人格合法存在。是法人人格否認(rèn)制度的基礎(chǔ)。法人人格否認(rèn)制度并不是對合法法人合法、有效存在的否定，而是對濫用法人人格行為的否認(rèn)。②股東有不正當(dāng)使用或濫用公司人格行為。是法人人格否認(rèn)制度使用的前提。③對債權(quán)人利益造成損害。④濫用公司人格行為與損害結(jié)果之間有因果關(guān)系。⑤行為人主觀上有過錯。⑥法人人格否認(rèn)制度應(yīng)在公司財產(chǎn)不足以清償債務(wù)時才適用。否則就違背了法人人格制度。

三、公司法人人格否認(rèn)制度立法上的不足及完善

我國新修訂頒布的《公司法》從立法角度確立了公司法人人格否認(rèn)制度，但存在著不足，需要在以后的立法中得到完善。

（一）未明確規(guī)定適用法人人格否認(rèn)制度的條件。

公司法第二十條雖規(guī)定了當(dāng)公司股東濫用股東權(quán)利給公司或其他股東造成損失的，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)賠償責(zé)任。公司股東濫用公司法人獨立地位和股東有限責(zé)任、逃避債務(wù)、嚴(yán)重?fù)p害公司債權(quán)人利益的，應(yīng)當(dāng)對公司債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任。筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)規(guī)定在公司財產(chǎn)不足以清償債權(quán)人損害的情況下，才能適用法人人格否認(rèn)制度，如在公司財產(chǎn)足以清償債權(quán)人損失時，由股東承擔(dān)賠償責(zé)任，有悖于公司以其全部財產(chǎn)對公司的債務(wù)承擔(dān)責(zé)任，股東以其出資對公司的債務(wù)承擔(dān)責(zé)任的法人人格制度。

（二）對社會公共利益損害的賠償責(zé)任問題。

股東濫用股東權(quán)利，不僅會損害債權(quán)人的利益，有時也對社會公共利益造成損害，但公司法中僅規(guī)定股東因其濫用公司法人人格制度對債權(quán)人造成損害的，對公司債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任。但濫用行為對社會公共利益造成損害情況下，股東所應(yīng)承擔(dān)的賠償責(zé)任卻未作規(guī)定，而實踐中因股東的濫用行為損害社會公共利益的現(xiàn)象卻很普遍，公司法中公司法人人格否認(rèn)制度中的漏洞，使股東合法對其濫用行為對社會公共利益、國家利益所造成的損害逃避的賠償責(zé)任。

公司法人人格否認(rèn)制度的確立，不是對公司法人人格制度的否定，而是對公司法人人格制度的必要的、有益的補充，必將對我國經(jīng)濟的發(fā)展、誠信社會的建立起到重要的促進作用。

篇2

我國《民法通則》第36條第1款規(guī)定，“法人是具有民事權(quán)利能力和民事行為能力，依法獨立享有民事權(quán)利和承擔(dān)民事義務(wù)的組織”，從而確認(rèn)了法人的法律主體地位，即法人是具有獨立法律人格的社會組織。公司具有法律所賦與的獨立法人人格，使公司獨立于股東，以自己的名義和財產(chǎn)從事民事活動，并承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任成為可能。公司法人人格的后果是使公司的經(jīng)營權(quán)與所有權(quán)相分離，股東投資的財產(chǎn)與公司所有的財產(chǎn)相分離，股東在享有公司可得利益時，僅以其投資對公司債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任。股東的有限責(zé)任可以保障股東在投資后，不會因為公司的經(jīng)營決策的失敗，就公司的債務(wù)而影響其個體的利益，使股東取得預(yù)期利潤成為可能，減少了其投資經(jīng)營風(fēng)險，提高了股東作為投資人的積極性，使得公司的生產(chǎn)經(jīng)營規(guī)模得以擴大，實現(xiàn)法人制度的社會經(jīng)濟價值目標(biāo)，促進社會經(jīng)濟的發(fā)展。

一、公司法人人格制度存在的缺陷公司具有人格是一種抽象概念，公司是股東實現(xiàn)取得利益的一種形式，公司在經(jīng)營上仍要通過股東的行為開展經(jīng)營活動，公司直接或間接地受控于股東的行為，公司在經(jīng)濟上不可能獨立于股東。如股東在不受法律約束的情況下，必然為了追求最大利潤的實現(xiàn)而濫用法人人格制度。在公司的股東濫用公司獨立人格和股東有限責(zé)任，侵害債權(quán)人利益時，債權(quán)人由于缺乏維護自己利益的法律保障，而得不到法律救濟。如果沒有法律約束公司法人人格及股東有限責(zé)任的濫用，而不否定公司法人人格，必將對社會公正、正義的實現(xiàn)產(chǎn)生影響。為了杜絕股東濫用公司法人人格的行為發(fā)生，及對其行為所產(chǎn)生的后果進行司法補救，必須對股東濫用公司法人人格的行為進行處罰和限制，對公司股東濫用公司法人人格進行補救，這種情況下，就產(chǎn)生和發(fā)展了公司法人人格否認(rèn)制度。法人人格否認(rèn)制度最早為美國立法所首創(chuàng)。1993年我國公司法頒布，確立了法人人格獨立的基本理論依據(jù)和制度基礎(chǔ)，有效地防范和減少了股東的投資風(fēng)險，從而促進了社會經(jīng)濟的快速發(fā)展，但在實踐中，同進也出現(xiàn)了一些不正常的現(xiàn)象，使公司法人人格獨立制度成了一些人謀取不當(dāng)利益的手段。主要表現(xiàn)在：（1）出資不實。公司的出資者在設(shè)立公司時，未按公司法的要求出資或在出資后抽逃資本，使公司清償債務(wù)能力減弱，而股東卻以公司有限責(zé)任為由拒絕承擔(dān)清償責(zé)任。（2）脫殼經(jīng)營。公司在經(jīng)營過程中，在資不抵債或為逃避債務(wù)，將公司的優(yōu)質(zhì)資產(chǎn)通過重組、分立、設(shè)立子公司等方式成立新公司，而將債務(wù)留在原公司，損害債權(quán)人的利益。（3）人格混同。公司與股東應(yīng)是兩個法律主體，但在我國實踐中，很多股東將公司與股東混為一體，公司與子公司資產(chǎn)混同，公司資產(chǎn)與股東個人財產(chǎn)混同、個人債務(wù)與公司債務(wù)混同，任意轉(zhuǎn)移公司的資產(chǎn)，往往現(xiàn)窮廟富方丈現(xiàn)象。（4）不當(dāng)控制。股東利用其公司的控制作用，經(jīng)公司名義承擔(dān)個人債務(wù)，挪用公司資產(chǎn)，為股東個人利益讓公司負(fù)擔(dān)與其經(jīng)營無關(guān)的風(fēng)險，或從事非法活動，損害公司或債權(quán)人利益。為遏制股東濫用公司法人人格，根據(jù)民法中的“誠實信用原則”、“禁止濫用權(quán)利原則”，成為否認(rèn)公司法人人格的依據(jù)，此外我國也曾作出過相關(guān)批復(fù)、司法解釋，以彌補企業(yè)法人制度的不足，在一定范圍內(nèi)確立了公司法人人格否認(rèn)制度，但對債權(quán)人因此遭受損失及社會公共利益的損害的法律救濟不足，權(quán)利人的權(quán)利難以保護，故確立法人人格否認(rèn)制度勢在必行。二、公司法人人格否認(rèn)制度的適用條件公司法人人格否認(rèn)制度是指在不否認(rèn)公司具有法人人格的前提下，對在特定法律關(guān)系中，因股東濫用公司法人人格從事不當(dāng)?shù)男袨椋瑢?dǎo)致公司的債權(quán)人受到損害的，否認(rèn)公司的法人人格及股東有限責(zé)任。公司的債權(quán)人可以直接請求股東償還公司債務(wù)。公司法人人格否認(rèn)的目的是通過相對地否認(rèn)公司法人人格，使公司的股東對其過錯行為對公司債權(quán)人及社會公共利益所造成的損害直接承擔(dān)責(zé)任，制約股東的行為，從而實現(xiàn)社會公平。其本質(zhì)是為了防止利用公司法人人格制度來規(guī)避法律，從而逃避其應(yīng)承擔(dān)的法律和合同義務(wù)，保障債權(quán)人及其它合法權(quán)益人的合法利益，使法律形式的公平與實質(zhì)公平相統(tǒng)一。

公司法人人格否認(rèn)制度是對公司法人制度的有益補充，但如不恰當(dāng)適用，會導(dǎo)致法人制度處于不穩(wěn)定狀態(tài)，無法保障股東的合法權(quán)益，也違背公司法人人格制度創(chuàng)立的目的。故正確認(rèn)識公司法人人格否認(rèn)制度適用要件，有著重要意義。具體而言，筆者認(rèn)為，適用公司法人人格否認(rèn)制度必須符合以下條件：①法人人格合法存在。是法人人格否認(rèn)制度的基礎(chǔ)。法人人格否認(rèn)制度并不是對合法法人合法、有效存在的否定，而是對濫用法人人格行為的否認(rèn)。②股東有不正當(dāng)使用或濫用公司人格行為。是法人人格否認(rèn)制度使用的前提。③對債權(quán)人利益造成損害。④濫用公司人格行為與損害結(jié)果之間有因果關(guān)系。⑤行為人主觀上有過錯。⑥法人人格否認(rèn)制度應(yīng)在公司財產(chǎn)不足以清償債務(wù)時才適用。否則就違背了法人人格制度。三、公司法人人格否認(rèn)制度立法上的不足及完善我國新修訂頒布的《公司法》從立法角度確立了公司法人人格否認(rèn)制度，但存在著不足，需要在以后的立法中得到完善。（一）未明確規(guī)定適用法人人格否認(rèn)制度的條件。公司法第二十條雖規(guī)定了當(dāng)公司股東濫用股東權(quán)利給公司或其他股東造成損失的，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)賠償責(zé)任。公司股東濫用公司法人獨立地位和股東有限責(zé)任、逃避債務(wù)、嚴(yán)重?fù)p害公司債權(quán)人利益的，應(yīng)當(dāng)對公司債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任。筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)規(guī)定在公司財產(chǎn)不足以清償債權(quán)人損害的情況下，才能適用法人人格否認(rèn)制度，如在公司財產(chǎn)足以清償債權(quán)人損失時，由股東承擔(dān)賠償責(zé)任，有悖于公司以其全部財產(chǎn)對公司的債務(wù)承擔(dān)責(zé)任，股東以其出資對公司的債務(wù)承擔(dān)責(zé)任的法人人格制度。（二）對社會公共利益損害的賠償責(zé)任問題。股東濫用股東權(quán)利，不僅會損害債權(quán)人的利益，有時也對社會公共利益造成損害，但公司法中僅規(guī)定股東因其濫用公司法人人格制度對債權(quán)人造成損害的，對公司債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任。但濫用行為對社會公共利益造成損害情況下，股東所應(yīng)承擔(dān)的賠償責(zé)任卻未作規(guī)定，而實踐中因股東的濫用行為損害社會公共利益的現(xiàn)象卻很普遍，公司法中公司法人人格否認(rèn)制度中的漏洞，使股東合法對其濫用行為對社會公共利益、國家利益所造成的損害逃避的賠償責(zé)任。

公司法人人格否認(rèn)制度的確立，不是對公司法人人格制度的否定，而是對公司法人人格制度的必要的、有益的補充，必將對我國經(jīng)濟的發(fā)展、誠信社會的建立起到重要的促進作用。參考書籍1、李國光《審理公司訴訟案件的若干問題》2、周衛(wèi)亭《公司法人人格否認(rèn)制度淺論》

篇3

薩洛姆是一名個人企業(yè)皮革制造商，為達到規(guī)避經(jīng)營個人企業(yè)所產(chǎn)生的無限責(zé)任風(fēng)險，決定在個人企業(yè)之外，另行成立股份有限公司，然后再由該股份公司收購其個人企業(yè)。為了湊足成立股份公司的七個股東，薩洛姆將其妻及子女均列為公司股東，每人僅持有一股，其余股份由自己持有。該公司開始收購薩洛姆的個人企業(yè)，總價款38782英鎊，付款方式為以現(xiàn)金支付8782英鎊，不足部分包括：由薩洛姆認(rèn)購的公司股份、該公司以薩洛姆為債權(quán)人的個人擔(dān)保債務(wù)及其他債務(wù)。一年后該公司經(jīng)營不善被迫清算，公司債務(wù)超過資產(chǎn)7733英鎊，薩洛姆提出要求先清償其持有的擔(dān)保公司債10000英鎊，這樣其余債權(quán)人的債權(quán)便無法滿足。公司清算人即以薩洛姆為被告，主張公司法人人格不存在，要求薩洛姆須以公司債務(wù)人的身份清償公司債務(wù)。

一審法官認(rèn)為該公司是薩洛姆為逃避債務(wù)的替身，判決他敗訴。巡回法庭審理此案后，并沒有判決該公司的設(shè)立行為無效，但還是主張薩洛姆應(yīng)該清償公司債務(wù)，即薩洛姆濫用了公司的法人人格。最后該案上訴至英國上議院，全體法官卻一致認(rèn)為薩洛姆無須對該公司債務(wù)負(fù)清償責(zé)任，并且他還擁有優(yōu)先債權(quán)。判決理由是，只要公司依法成立，不得因持股比例多少而認(rèn)為該公司不具備法人人格。此案的最終判決至少產(chǎn)生了兩個重大影響：一是“公司獨立的法人人格”的嚴(yán)格執(zhí)行；二是英美各國大量成立實質(zhì)一人公司。

二、實質(zhì)一人公司的定義及分類

實質(zhì)一人公司在學(xué)理上亦稱“廣義一人公司”或“準(zhǔn)一人公司”。學(xué)者們的觀點大同小異。臺灣商法學(xué)者趙德樞認(rèn)為：“此類公司系指公司股東雖為復(fù)數(shù)，但除某一特定股東為真正股東，實質(zhì)上掌握公司控制權(quán)者外，其余股東皆為掛名之人頭股東，此類掛名股東并未能真正享有股東權(quán)益或經(jīng)營公司業(yè)務(wù)。”王涌教授認(rèn)為：“實質(zhì)一人公司是指公司雖然在形式上有復(fù)數(shù)股東，但僅有其中一人為股份或出資的真正所有人，即公司的‘真實股東’，其余股東依信托等法律關(guān)系而為名義股東，就名義下的股份出資或出資并不能實際享有權(quán)益的公司。施天濤教授則認(rèn)為：“實質(zhì)一人公司是在形式上達到法定人數(shù)，但如果從實質(zhì)上考察，公司真正的股東卻只有一人，其余的股東只不過是掛名而已，即所謂的‘傀儡股東”。本文亦贊同這樣的觀點。按照真正股東的形成時期可以把實質(zhì)一人公司分為設(shè)立時的實質(zhì)一人公司與設(shè)立后的實質(zhì)一人公司。前者指公司設(shè)立時就只有一名真正享有股東權(quán)益的股東，其余股東皆為掛名；后者指公司本來是復(fù)數(shù)真正股東，后來由于股權(quán)轉(zhuǎn)讓，股東退股或其他原因使公司股份逐漸淪為少數(shù)人持有，當(dāng)股東人數(shù)減少至不符合公司法中最低股東人數(shù)的規(guī)定，為避免公司解散則必須由該公司的現(xiàn)存股東拉來掛名股東代替。兩種表現(xiàn)形式的實質(zhì)一人公司在世界各國廣泛存在。

三、實質(zhì)一人公司的設(shè)立——理性人的選擇

經(jīng)濟學(xué)和法學(xué)并不是兩條平行線，相反，二者之間應(yīng)該存在著天然的交集。二者都是研究人的行為，而且是在不同的視野下，運用不同的方法，研究人的理性選擇。理性人是經(jīng)濟學(xué)上的概念，意味著如果存在選擇，行為主體將選擇預(yù)期利益最大化的行為方式。波斯納在其經(jīng)典著作《法律的經(jīng)濟分析》中寫到：“在法律的經(jīng)濟分析中的‘人’，即主體的預(yù)設(shè)應(yīng)是‘理性人’或‘經(jīng)濟人’。理性人即指人是其自利的理性最大化者。理性人運用邏輯推理和所有相關(guān)的可以獲得的信息，去實現(xiàn)愿望和價值，決定如何行動，以及接受法律原則。波斯納還認(rèn)為，“經(jīng)濟學(xué)是人類在一個資源有限、不敷需要的世界中進行選擇的科學(xué)。”推論可見，理性人要求國家在設(shè)置法律體制及其運作機制時應(yīng)對主體自主選擇權(quán)利或者效率最大化的事實予以預(yù)先考慮。主體的選擇是效率最大化的選擇，法律在價值衡量后應(yīng)該給予寬容——基于本人對科斯定理的理解。理性人的理性選擇甚至可以突破合法性，當(dāng)然，在合法前提下的理性人選擇更佳。實質(zhì)一人公司的出現(xiàn)是理性人的選擇。理由如下：

(一)合法性。前文所述案例中，被告之所以能夠獲得最后的勝訴，最主要的原因是因為該股份有限公司的設(shè)立是合法的，合法設(shè)立的公司才享有獨立的法人人格。直至各國立法開始陸續(xù)承認(rèn)一人公司制度前大量成立的實質(zhì)一人公司莫不是在法律框架內(nèi)的合法選擇，遵守了國家設(shè)置的法律體制及其運作機制，這是理性人選擇的前提。．

(二)自主選擇性。公司法律制度創(chuàng)設(shè)以來，依照公司基于公司本質(zhì)為社團性或契約關(guān)系而產(chǎn)生的傳統(tǒng)理論，股東必須為復(fù)數(shù)。作為一種社會規(guī)范，法律制度規(guī)定了個人的權(quán)利，義務(wù)與責(zé)任。法律制度具有激勵導(dǎo)向的基本功能，個人在行為前先要分析行為的成本，預(yù)測行為的收益，在不損害他人和公共利益的前提下追求自身利益的最大化，提高經(jīng)濟效率。但是，制度也是有成本的，一方面，制度能夠帶來收益；另一方面，制度可能限制人們的行為，制約經(jīng)濟效益，從而構(gòu)成理性選擇的社會約束條件。隨著經(jīng)濟的發(fā)展和時代的變遷，擁有投資能力的個人大量出現(xiàn)，在規(guī)避經(jīng)營風(fēng)險動機的刺激下，公司的股東必須為復(fù)數(shù)的條件，被企業(yè)的經(jīng)營者們以單獨真正享有股東權(quán)益的股東成立公司，借此享受有限責(zé)任的方式所挑戰(zhàn)。以單個股東成立公司一開始雖不被法律所允許，但是不論是設(shè)立前還是設(shè)立后的實質(zhì)一人公司，其真正股東只能主動選擇來拉人頭股東的方式湊數(shù)。

(三)經(jīng)濟效率的最大化。波斯納認(rèn)為效率是制定法律的最高準(zhǔn)則。簡單的理解，在資源稀缺性的前提下，實現(xiàn)資源的優(yōu)化配置，用最低的成本換來最高的效益。作為市場經(jīng)濟條件下起基礎(chǔ)性地位的法律之一的公司法，效率雖然不是唯一目標(biāo)，但卻應(yīng)該是其追求的最主要價值目標(biāo)。法律經(jīng)濟分析的核心概念是交易和交易成本，任何人與人之間的行為都屬于廣義的交易，交易成本就是交易所耗費的稀缺性資源。交易不但耗費資源，而且創(chuàng)造價值，即交易收益。法律的經(jīng)濟分析最基本的方法是交易的成本和收益分析，交易成本與交易收益之間的比率就是交易效率。效率的最大化就是成本與收益之間的比率最大。同樣，效率的最大化還應(yīng)該是各種選擇中比率最大的。在成本收益無法量化的情況下，比較選擇也應(yīng)該能夠得出正確的結(jié)論。

從微觀經(jīng)濟學(xué)角度看，投資者廣泛采用實質(zhì)一人公司的收益，主要有如下幾點：1．承擔(dān)有限責(zé)任，確定經(jīng)營風(fēng)險。此為實質(zhì)一人公司制度乃至整個公司制度最富有吸引力的地方。而擴大有限責(zé)任的適用范圍，大大鼓勵了新的投資者，鼓勵他們開創(chuàng)風(fēng)險事業(yè)，為社會提供更多更好的產(chǎn)品，增加就業(yè)機會，增加國家的稅收收入。更為重要的是，多元經(jīng)營使現(xiàn)代企業(yè)的經(jīng)營風(fēng)險分散有利于保護債權(quán)人利益；2．實質(zhì)一人公司的內(nèi)部結(jié)構(gòu)簡單，經(jīng)營成本降低。實質(zhì)一人公司為中小企業(yè)所適用，成本接近為零，避免股東之間的紛爭，有效保護公司商業(yè)秘密，管理和運行靈活，便于決策者及時調(diào)整戰(zhàn)略；3．維持公司的存續(xù)，避免資源的浪費。設(shè)立后的實質(zhì)一人公司避免了因股東不足法定人數(shù)而導(dǎo)致的公司解散，同時也使得與該公司相關(guān)聯(lián)的其它經(jīng)濟主體避免受到影響，減少了大量的直接和間接損失。與之對應(yīng)的是廣泛采用實質(zhì)一人公司形式的成本，主要有：1．唯一真正股東的不受限制性同公司的獨立法律人格相加將對債權(quán)人不利：一人經(jīng)營的局限性和片面性導(dǎo)致一旦公司經(jīng)營不善造成虧損，直接受損的便是債權(quán)人；2．缺乏有效制約和內(nèi)部監(jiān)督，容易導(dǎo)致為真正股東濫用法律人格提供了機會，自我交易，超額報酬，逃避義務(wù)，規(guī)避公司的侵權(quán)責(zé)任等現(xiàn)象會經(jīng)常出現(xiàn)。即使可以“刺破公司的面紗”，但將增加社會成本；3．如果實質(zhì)的一人公司是國有獨資公司，因其股東的特殊性，帶有不可避免的國家獨占性，往往容易產(chǎn)生壟斷。從法律上規(guī)制壟斷，又將導(dǎo)致成本的增加。

立法可以有不同選擇，與實質(zhì)一人公司采用對立的是從法律上禁止實質(zhì)一人公司。然而，從法律意義上看，實質(zhì)一人公司是法律不可禁絕的；從經(jīng)濟上看，禁絕實質(zhì)一人公司將會導(dǎo)致社會成本的最大化。避免廣泛采用實質(zhì)一人公司的成本此時即成為禁止實質(zhì)一人公司的收益。這個收益與成本的比率是趨于無限小的。此時，對比就顯而易見了。

篇4

一、引言

連帶責(zé)任是中國民事立法中的一項重要民事責(zé)任制度，其目的在于補償救濟，加重民事法律關(guān)系當(dāng)事人的法律責(zé)任，有效地保障債權(quán)人的合法權(quán)益。連帶責(zé)任主要是基于合伙、擔(dān)保、聯(lián)營、承包等合同關(guān)系或行為、侵權(quán)行為、上下級間的關(guān)系等諸多原因而產(chǎn)生，因而被零星分散規(guī)定在民法通則、合同法、擔(dān)保法等法律法規(guī)以及相關(guān)司法解釋之中。深入、系統(tǒng)研究連帶責(zé)任問題對于正確認(rèn)定當(dāng)事人之間的連帶責(zé)任類型及份額，對于了卻當(dāng)事人之間責(zé)任法律關(guān)系，維護社會主義秩序具有重大意義，目前法學(xué)界還較少有人系統(tǒng)探討，筆者試作論述，期作美芹之獻。

二 連帶責(zé)任的概念

所謂連帶責(zé)任，是指依照法律規(guī)定或者當(dāng)事人的約定，兩個或者兩個以上當(dāng)事人對其共同債務(wù)全部承擔(dān)或部分承擔(dān)，并能因此引起其內(nèi)部債務(wù)關(guān)系的一種民事責(zé)任。當(dāng)責(zé)任人為多人時，每個人都負(fù)有清償全部債務(wù)的責(zé)任，各責(zé)任人之間有連帶關(guān)系。連帶責(zé)任的概念最初產(chǎn)生于古羅馬時代， 之后演化于普通法和大陸法中。我國民法并未直接規(guī)定什么是連帶責(zé)任，只是對承擔(dān)民事責(zé)任的情形作出了若干規(guī)定。

三 連帶責(zé)任的構(gòu)成要件

連帶責(zé)任本質(zhì)上是一種民商事責(zé)任，關(guān)涉當(dāng)事人切身利益和社會經(jīng)濟秩序，所以須有法律明文規(guī)定或當(dāng)事人明示約定方可認(rèn)定連帶責(zé)任的成立。具體而言，連帶責(zé)任的構(gòu)成要件，包括下列兩個方面的因素：行為人造成了他人的損害;當(dāng)事人之間存在連帶關(guān)系。

（一）行為人造成了他人的損害。這是連帶責(zé)任的客觀構(gòu)成要件。按照民事責(zé)任的基本理論，一般民事責(zé)任的成立應(yīng)具備四個方面的條件：行為的違法性、損害后果、損害后果與行為之間的因果關(guān)系、過錯。前三個條件是客觀要件，后 一個條件是主觀要件。在民事行為中，行為人的行為客觀上 造成他人的損害，這是一種客觀事實。其客觀性具有特別的純粹性，幾乎不介入任何人為的意志。它與一般民事責(zé)任的 客觀要件的區(qū)別在于：1、沒有考慮行為的違法性;2、必須 存在數(shù)個行為人的行為，盡管數(shù)個行為人不一定有共同的作 為或不作為。另外，在連帶責(zé)任的構(gòu)成要件中，還要注意區(qū)分行為人和當(dāng)事人兩個概念。前者是指直接實施了造成他人損害的人，后者則是指由于行為人造成他人損害而應(yīng)承擔(dān)連帶責(zé) 任的人，二者不是完全等同的概念，往往后者的范疇大于前者。

（二）當(dāng)事人之間存在連帶關(guān)系。何為連帶關(guān)系?法國人杜爾克姆認(rèn)為"人們之間存在著兩種連帶關(guān)系，一種是機械的連帶關(guān)系，就象分子構(gòu)成結(jié)晶體一樣，個人被并入一個 大的單位;另一種是有機的連帶關(guān)系，即作為社會有機體組成部分，都應(yīng)對有機體的發(fā)展做出貢獻。這兩種連帶關(guān)系代 表所有社會成員的統(tǒng)一的、和諧的動機，是社會存在的基本條件"。 作為社會連帶主義法學(xué)的創(chuàng)始人法國法學(xué)家狄驥對連帶關(guān)系的劃分基本和杜克爾姆一致， 并認(rèn)為"連帶關(guān)系并不是行為規(guī)則，它是一個事實，一切人類社會的基本事實。" 杜爾克姆和狄驥的這種對連帶關(guān)系的界定，"已遠(yuǎn)離 了法律實證主義和經(jīng)驗主義。他的理論實質(zhì)上是形而上學(xué) 的，而且從社會化的形式看，應(yīng)當(dāng)被劃為自然法理論中的一 種特殊觀點。" 狄驥的連帶主義觀點雖然表明了社會的基本事實狀態(tài)，畢竟人本身是社會中的人，不能脫離社會中的其 他人而存在，社會中的各個人或遠(yuǎn)或近地被聯(lián)系起來，這確 實是一種事實，但本身并沒有反映什么現(xiàn)實問題，特別是在 法學(xué)上，不具有多少實際意義，僅僅具有理論上的探討價值。在民商法律上，，連帶關(guān)系不同于狄驥等所謂的"社會連 帶關(guān)系"，在拋棄狄驥等社會連帶主義的觀點后，應(yīng)如何界定 其概念，有學(xué)者認(rèn)為，"所謂連帶關(guān)系是指各個責(zé)任人對外都 不分份額，不分先后次序地根據(jù)權(quán)利人的請求承擔(dān)責(zé)任(當(dāng) 然，在共同責(zé)任人內(nèi)部，仍然存在著責(zé)任份額的劃分)" ，殊值可取。但是還是沒有挖掘連帶關(guān)系的具體內(nèi)涵，即連帶關(guān) 系的載體如何確定沒有進一步明確。從目前的各種連帶責(zé)任 的產(chǎn)生原因來看，它們連帶關(guān)系的界定主要體現(xiàn)在以下三個 方面：第一，當(dāng)事人之間的連帶身分。即將在當(dāng)事人之間產(chǎn) 生連帶責(zé)任的當(dāng)事人所特有的身分。第二，當(dāng)事人之間的 連帶意思，即在法律行為中，只要數(shù)個當(dāng)事人之間事先具 備承擔(dān)連帶責(zé)任的意思表示，就說明他們之間存在連帶關(guān) 系，那么，在事后責(zé)任分擔(dān)時，該數(shù)個當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶 責(zé)任;第三，當(dāng)事人之間的連帶利益結(jié)合法律的明文規(guī)定， 即如果當(dāng)事人之間沒有連帶意思的前提，但是他們之間有 關(guān)聯(lián)利益，并且國家法律法規(guī)已經(jīng)事先強制性地明文規(guī)定 他們在從事某些行為中應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任，那么，數(shù)個當(dāng) 事人一旦介入該行為，法律就確定他們之間連帶關(guān)系的存 在。

四 連帶責(zé)任的分類

連帶責(zé)任可作如下分類：

（一）連帶意思下的連帶責(zé)任。它是基于當(dāng)事人的連帶意思而產(chǎn)生。主要反映在連帶合同和共同侵權(quán)行為中。

1 連帶合同的連帶責(zé)任。連帶合同，包括連帶保證合同。連帶合同的概念可以作這樣一個界定：在當(dāng)事人之間交 易中，一方為兩人以上并存在連帶債權(quán)或債務(wù)關(guān)系，而協(xié)商 成立的合同。連帶合同主要是英美法上的概念，美國法學(xué)家 a·l·科賓在《科賓論合同》(一卷版)(下冊)中分專章 論述了連帶合同的相關(guān)問題。在大陸法系，《法國民法典》第 1197 條至第1216 條，《日本民法典》第434 條至440 條以及 我國的《民法通則》第87 條等對連帶之債進行了闡述。關(guān)于連帶保證，應(yīng)屬于連帶合同的范疇，為體現(xiàn)意思自治，而受 當(dāng)事人自己的連帶保證意思承諾所拘束。我國《擔(dān)保法》卻 將連帶保證視為通常的保證方式，而將一般保證視為例外。根據(jù)《擔(dān)保法》第17條、19條的規(guī)定，一般保證只有明 確約定才可成立，否則在沒有約定保證方式或約定不明確 時，一律視為連帶責(zé)任保證。這正好與《規(guī)定》相反，也與 大陸法系各國的規(guī)定相反，因而使一般保證不"一般"了。關(guān) 于一般保證的設(shè)立，現(xiàn)代大陸法系各國均采用當(dāng)然設(shè)立的方 式，即除非當(dāng)事人約定排除(即約定承擔(dān)連帶保證責(zé)任)或 保證人拋棄順序利益，通常均視為一般保證。如《法國民法 典》第2021條規(guī)定："保證人僅在債務(wù)人不履行其債務(wù) 時，始對于債權(quán)人負(fù)履行債務(wù)的責(zé)任，債權(quán)

人應(yīng)先就債務(wù)人 的財產(chǎn)進行追索，但保證人拋棄此種抗辯的利益，或保證人 與主債務(wù)人負(fù)擔(dān)連帶債務(wù)時，不在此限。"我國《擔(dān)保法》的 這一立法例，無疑是有利于債權(quán)人的，但其弊端也是明顯的： 不僅加重了保證人的責(zé)任，不符合公平正義之理念，而且挫 傷了保證人為債務(wù)人提供擔(dān)保的積極性，不利于資金融通。 由于保證人在通常情形下均承擔(dān)連帶責(zé)任保證，不享有順序 利益和先訴抗辯權(quán)，即使在主債務(wù)人有能力履行債務(wù)時，債 權(quán)人也可直接請求最有資力的保證人履行，而主債務(wù)人卻可逃之夭夭，而且不符合保證債務(wù)的補充性原理。保證設(shè)立后， 保證人的義務(wù)是督促和監(jiān)督主債務(wù)人履行債務(wù)，如果主債務(wù) 人未能履行債務(wù)，即是保證人違反了自己的保證義務(wù)，在這 種情形下才可由保證人承擔(dān)違反保證義務(wù)的責(zé)任即代為履 行，這才是設(shè)立保證的宗旨。由此也就決定了主債務(wù)人對債 權(quán)人來講，是第一順序的，保證人則是第二順序的。如果保 證人與債權(quán)人約定了連帶責(zé)任保證，則可視為保證人提前違反保證義務(wù)而自愿承擔(dān)與主債務(wù)人同樣的責(zé)任，這是保證的 例外情形。可見，我國《擔(dān)保法》的規(guī)定與保證債務(wù)的補充 性是相違背的。最根本的還是在于該規(guī)定了當(dāng)事人的主 觀意愿，違反了保證中的連帶責(zé)任的調(diào)整標(biāo)準(zhǔn)。連帶保證是 基于合同而成立，屬于連帶意思的調(diào)整范疇，必須充分維護 當(dāng)事人的意思自治，任何法律法規(guī)不能違背這一標(biāo)準(zhǔn)。所以， 基于上述理由，本文建議在今后修改《擔(dān)保法》或制定民法 典時應(yīng)采用國外通行的作法，即將一般保證作為通常的擔(dān)保 方式，連帶責(zé)任保證則作為例外。

2 共同侵權(quán)中的連帶責(zé)任。這里所謂共同侵權(quán)，是指 狹義的共同侵權(quán)，即指兩個以上的行為人基于共同的故意或 過失侵犯他人的合法權(quán)益從而造成損害的行為。 《法國民法 典》第1384 條規(guī)定了侵權(quán)行為中的連帶責(zé)任，我國《民法通 則》第130 條規(guī)定："兩人以上共同侵權(quán)造成他人損害的，應(yīng) 當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任。"共同侵權(quán)責(zé)任的成立須各當(dāng)事人具備共 同過錯的意思，該意思可進一步解釋為一種連帶意思，因為 他們利益、風(fēng)險與共。在這種連帶責(zé)任中，一個侵權(quán)行為人 必須對某個受害人所遭受的全部損失承擔(dān)責(zé)任;盡管其他侵 權(quán)行為人也可能參與造成了這個"損失"。如果這種損害是可 分的，那么，每個侵權(quán)行為人就可以承擔(dān)自己的那一份額; 但是，當(dāng)這種損害是不可分的時候，那么，賠償全額損失的 責(zé)任就要由一個人來承擔(dān)了。如果某一個侵權(quán)行為人在這種 情況下代替其他侵權(quán)行為人承擔(dān)了賠償責(zé)任，問題就會在最 小的范圍內(nèi)解決。在1978年審理美國摩托車協(xié)會洛杉機 市法院一案中，加里福尼亞高等法院推斷道，原告自己的過 錯并不具有侵權(quán)性質(zhì)。隨后，加里福尼亞州通過法律廢除了 非經(jīng)濟損害賠償?shù)倪B帶責(zé)任(如痛苦及精神折磨等)。甚至在 原告和被告之間按各自過錯的比例來劃分，而不是全都由一 人承擔(dān)。另外，在某些情況下保留被告的連帶責(zé)任可能是適 當(dāng)?shù)摹＠纾绻桓娲嫘某鲥e，或者從事共謀和協(xié)調(diào)一致 的集體行為，就應(yīng)承擔(dān)替代責(zé)任。在這些情況下，基于更大 的公共利益的考慮和賠償請求的不可分性，被告就應(yīng)當(dāng)承擔(dān) 連帶責(zé)任。

（二）連帶身份下的連帶責(zé)任

1 家庭關(guān)系中的連帶責(zé)任

（1）夫妻關(guān)系中的連帶責(zé)任。主要體現(xiàn)在夫妻共同共有財 產(chǎn)下的連帶責(zé)任的承擔(dān)上。正是基于夫妻的特殊關(guān)系，形成 了相互之間同舟共濟、相濡以沫的連帶身分，進而導(dǎo)致夫妻 二人在家庭財產(chǎn)上對外承擔(dān)的連帶責(zé)任。《法國民法典》第 2066 條、《德國民法典》第1380 條、《日本民法典》第761 條 規(guī)定了夫妻共同共有財產(chǎn)下的連帶責(zé)任;。剛修改的我國《婚 姻法》區(qū)分夫妻關(guān)系中財產(chǎn)的共同共有和各自所有，并只規(guī) 定了共同共有財產(chǎn)下的連帶責(zé)任。該法第19 條規(guī)定："夫妻 可以約定婚姻關(guān)系存續(xù)期間所得的財產(chǎn)以及婚前財產(chǎn)歸各自 所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有。??夫妻 對婚姻關(guān)系存續(xù)期間所得的財產(chǎn)約定歸各自所有的，夫或妻 一方對外所負(fù)的債務(wù)，第三人知道該約定的，以夫或妻一方 所有的財產(chǎn)清償。"第41 條規(guī)定："離婚時，原為夫妻共同生 活所負(fù)的債務(wù)，應(yīng)當(dāng)共同償還。共同財產(chǎn)不足清償?shù)模蜇?產(chǎn)歸各自所有的，由雙方協(xié)議清償;協(xié)議不成時，由人民法 院判決。"

（2）監(jiān)護關(guān)系中的連帶責(zé)任。我國《最高人民法院關(guān)于貫 徹〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見(試行)》第 22 條規(guī)定："監(jiān)護人可以將監(jiān)護職責(zé)部分或者全部委托給他 人。因被監(jiān)護人的侵權(quán)行為需要承擔(dān)民事責(zé)任的，應(yīng)當(dāng)由監(jiān) 護人承擔(dān)，但另有約定的除外;被委托人確有過錯的，負(fù)連 帶責(zé)任。"

2 經(jīng)濟組織關(guān)系下的連帶責(zé)任

（1） 經(jīng)濟組織內(nèi)各成員之間的連帶責(zé)任。合伙中各合伙人 的連帶責(zé)任是其中的典型代表。合伙是一種古老的經(jīng)濟組 織。在中國古代民法上，關(guān)于合伙，《周禮·秋官·朝士》： "凡民同貨財者，令以國法行之，犯令者刑罰之。"鄭農(nóng)注： "同貨財者，謂合錢共賈者頁。以國法行之，司市為節(jié)，以遣 之。"據(jù)此，當(dāng)為有關(guān)合伙的規(guī)定。 在古代印度，《摩奴法 典》規(guī)定了合伙的基本構(gòu)成要件"多數(shù)人(協(xié)議);各以自己 勞動;經(jīng)營同一企業(yè);收益按其勞動所占分額比例分配。" 查士丁尼著的《法學(xué)總論》則專篇對合伙的概念、損益分配、 經(jīng)營管理、解散和責(zé)任承擔(dān)等作了具體規(guī)定。

"現(xiàn)代合伙已不僅僅是一種合同關(guān)系，它具有雙重屬 性。??合伙一經(jīng)成立，就具有團體屬性，就能夠以統(tǒng)一的 身分對外進行民事活動。" 合伙在現(xiàn)代社會已被公認(rèn)為一種 經(jīng)濟組織，被強化其民商事主體的地位。在合伙里，合伙的 債權(quán)人，對于合伙債務(wù)，可以對合伙人中的一人或數(shù)人或其 全體成員，同時或先后請求清償全部或一部，合伙人中的一 人如果被請求清償全部合伙債務(wù)時，即應(yīng)清償全部債務(wù)，不 得以有其他合伙人為由主張按其各自分擔(dān)部分清償。規(guī)定這 種連帶主義的國家主要是法國、德國、瑞士、美國及我國臺 灣地區(qū)，《法國民法典》第1862條規(guī)定了合伙的連帶責(zé)任，德 國民法典第427條規(guī)定："數(shù)人因契約對同一可分的給付 負(fù)有共同責(zé)任者，在發(fā)生疑問時，作為連帶債務(wù)人負(fù)其責(zé) 任。"我國《民法通則》第35 條第2 款規(guī)定："合伙人對合伙 的債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任??"，《合伙企業(yè)法》第2 條也規(guī)定： "本法所稱合伙企業(yè)，是指??對合伙企業(yè)債務(wù)承擔(dān)無限連 帶責(zé)任的營利性組織。"連帶主義更符合合伙的法律性質(zhì)，合 伙是基于人合因素而形成的人和財產(chǎn)的集合，作為經(jīng)濟組 織，合伙本身不能從事民事活動，只能由合伙人對合伙事業(yè) 共同經(jīng)營、共享利益，每個合伙人以合伙名義從事的行為，都 是全體合伙人的行為，其以合伙名義與債權(quán)人在經(jīng)濟交往中 所產(chǎn)生的一切債務(wù)，自然應(yīng)是合伙債務(wù)，每一個合伙人為合 伙取得的利益，是全體合伙人的利益，由合伙人共享，同樣， 每一個合伙人因經(jīng)營不善而為合伙招至的損失，應(yīng)由全體合 伙人共擔(dān)，基于合伙行為的共同性和經(jīng)濟上的牽連，只有規(guī) 定合伙人對債務(wù)承擔(dān)的連帶責(zé)任，才能加強合伙人的責(zé)任 心，防止其相互推諉責(zé)任，以體現(xiàn)權(quán)利義務(wù)相一致的原則，切 實公平地維護合伙債權(quán)人的利益，穩(wěn)定社會經(jīng)濟秩序。

此外，這類連帶責(zé)任還有：《招標(biāo)投標(biāo)法》第31條規(guī)定： "兩個以上法人或者其他組織可以組成一個聯(lián)合體，以一個 投標(biāo)人的身份共同投標(biāo)。??聯(lián)合體中標(biāo)的，聯(lián)合體各方應(yīng) 當(dāng)共同與招標(biāo)人簽訂合同，就中標(biāo)項目向招標(biāo)人承擔(dān)連帶責(zé) 任。"《關(guān)于外商投資企業(yè)清算期財政 財務(wù)管理有關(guān)規(guī)定的通 知》第6 條規(guī)定："依法取得中國法人資格的企業(yè)(有限責(zé)任 公司、股份有限公司)應(yīng)以本企業(yè)所有的財產(chǎn)對債務(wù)承擔(dān)清 償責(zé)任;不具備中國法人資格的企業(yè)，投資各方對企業(yè)債務(wù) 應(yīng)承擔(dān)無限清償責(zé)任和連帶清償責(zé)任。"《中華人民共和國海 關(guān)對進料加工保稅集團管理辦法》第3條規(guī)定："牽頭企業(yè)代 表保稅集團向海關(guān)負(fù)責(zé)，其應(yīng)具備向海關(guān)繳納稅費的能力， 并承擔(dān)有關(guān)法律責(zé)任;集團內(nèi)各生產(chǎn)成員企業(yè)應(yīng)承擔(dān)有關(guān)連 帶責(zé)任"等等。

（2）經(jīng)濟組織和其成員承擔(dān)的連帶責(zé)任。嚴(yán)格意義上講， 這種責(zé)任應(yīng)屬于補充責(zé)任的范疇，因為經(jīng)濟組織和其成員不 是同一位階上的民商事主體。往往是成員首先承擔(dān)責(zé)任，不 足部分再由經(jīng)濟組織來承擔(dān)。基于我國的立法規(guī)定，本文還 是作為連帶責(zé)任來分析，但希望立法者在今后的立法中考慮 并糾正這個問題。這類責(zé)任諸如，《國家發(fā)展計劃委員會關(guān)于 印發(fā)〈原油成品油價格改革方案〉的通知》第3 條第4 款規(guī) 定："汽油、柴油銷售由兩個集團公司統(tǒng)一組織配送到基層零 售單位，實行城鄉(xiāng)統(tǒng)一價格(包括對用戶的批發(fā)價格)。原則 上實行一省(自治區(qū)、直轄市)一價。在同一銷售區(qū)域內(nèi)，兩 個集團公司可以在規(guī)定的浮動幅度內(nèi)實行不同的價格;同一 集團公司在一個銷售區(qū)域內(nèi)必須實行統(tǒng)一價格。兩個集團公 司系統(tǒng)外的加油站，包括在中國境內(nèi)從事經(jīng)營的外資零售加 油站點，要按照集團公司規(guī)定的零售價代銷石油公司的成品 油。石油公司要對銷售其油品的加油站違法行為承擔(dān)連帶責(zé) 任。"國家科委關(guān)于印發(fā)《關(guān)于加強科技人員流動中技術(shù)秘密 管理的若干意見》的通知第3條規(guī)定："??對列入確定為國 家重大科技計劃項目的計劃任務(wù)書或者有關(guān)合同課題組成員 名單的科技人員，在科研任務(wù)尚未結(jié)束前要求調(diào)離、辭職，并 可能泄漏國家重大科技計劃項目或者科研任務(wù)所涉及的技術(shù) 秘密，危及國家安全和利益的，原則上不予批準(zhǔn)。擅自離職， 并給國家或者原單位造成經(jīng)濟損失或泄漏有關(guān)技術(shù)秘密的， 可以依據(jù)有關(guān)法律規(guī)定，要求其承擔(dān)經(jīng)濟責(zé)任;用人單位有 過錯的，也應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。"《實物國債集中托 管業(yè)務(wù)(暫行)規(guī)則》第60 條規(guī)定："在中央結(jié)算公司直接 開設(shè)的國債托管帳戶，其真實性和安全性由中央結(jié)算公司負(fù) 責(zé)。因中央結(jié)算公司集中托管系統(tǒng)各職能部門原因造成 國債損失的，中央結(jié)算公司負(fù)連帶責(zé)任。"

(3)單位關(guān)系下的連帶責(zé)任。這類連帶責(zé)任主要有：《民政部、國家計委、財政部、勞 動部、物資部、國家工商行政管理局、中國殘疾人聯(lián)合會關(guān) 于〈社會福利企業(yè)管理暫行辦法〉的通知》第39條規(guī)定： "管理集體社會福利企業(yè)的民政主管部門，其行政經(jīng)費未納 入預(yù)算的，可按國家有關(guān)規(guī)定，向轄區(qū)內(nèi)的集體社會福利企 業(yè)按銷售收入額的一定比例提取管理費。??凡提取管理費 的， 應(yīng)對轄區(qū)內(nèi)的集體社會福利企業(yè)承擔(dān)經(jīng)濟連帶責(zé)任。" 《中華人民共和國產(chǎn)品質(zhì)量法(修正)》規(guī)定"第57 條，產(chǎn)品 質(zhì)量認(rèn)證機構(gòu)違反本法第21條第2款的規(guī)定，對不符合認(rèn)證 標(biāo)準(zhǔn)而使用認(rèn)證標(biāo)志的產(chǎn)品，未依法要求其改正或者取消其 使用認(rèn)證標(biāo)志資格的，對因產(chǎn)品不符合認(rèn)證標(biāo)準(zhǔn)給消費者造 成的損失，與產(chǎn)品的生產(chǎn)者、銷售者承擔(dān)連帶責(zé)任;情節(jié)嚴(yán) 重的，撤銷其認(rèn)證資格。??第58 條，社會團體、社會中介 機構(gòu)對產(chǎn)品質(zhì)量作出承諾、保證，而該產(chǎn)品又不符合其承諾、 保證的質(zhì)量要求，給消費者造成損失的，與產(chǎn)品的生產(chǎn)者、銷 售者承擔(dān)連帶責(zé)任";《建筑法》第35 條第2 款規(guī)定："工程 監(jiān)理單位與承包單位串通，為承包單位謀取非法利益，給建 設(shè)單位造成損失的，應(yīng)當(dāng)與承包單位承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。"; 《勞動法》第99條規(guī)定："用人單位招用尚未解除勞動合同的 勞動者，對原用人單位造成經(jīng)濟損失的該用人單位應(yīng)當(dāng)依法 承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。"此外，公證處、會計人員、資產(chǎn)評估機 構(gòu)、注冊會計事務(wù)所、律師事務(wù)所等單位在其執(zhí)行相關(guān)專業(yè) 職能時也應(yīng)承擔(dān)連帶責(zé)任。

（三）連帶利益下的連帶責(zé)任

這主要反映在現(xiàn)代社會商法領(lǐng)域里，基于當(dāng)事人的連帶利益，并通過法律明文規(guī)定而產(chǎn)生。主要包括：

(1)關(guān)系中的連帶責(zé)任。《民法通則》的規(guī)定，主要表現(xiàn)為四種形式：第一，"委托授權(quán)不明的，被人應(yīng)當(dāng)向第三人承擔(dān)民事責(zé)任， 人負(fù)連帶責(zé)任";第二，"人和第三人串通，損害被人的利益的，由人和第三人負(fù)連帶責(zé)任";第三，"第三人知道行為人沒有權(quán)、超越權(quán)或者權(quán)已終止還 與行為人實施民事行為人給他人造成損害的，由第三人和行 為人負(fù)連帶責(zé)任";第四，"人知道被委托的事項違 法仍然進行活動的，或者被人知 道人的行 為不表示反對的，由被人和人負(fù)連帶責(zé)任"。

這種連帶責(zé)任類型規(guī)定原因在于：第一，連帶利益的存 在。人和本人之間發(fā)生了直接法律關(guān)系：關(guān)系。二 者相互之間存在利益關(guān)聯(lián)：人的行為將直接給本人 帶來物質(zhì)或精神利益;而且該行為完成與否將影響其自身的 報酬或信用。第二，法律的明文規(guī)定，包括《民法通則》第 65、66、67 條和《合同法》第409 條的規(guī)定。

在關(guān)系中適用連帶責(zé)任，加重了關(guān)系當(dāng)事人的 責(zé)任負(fù)擔(dān)。同傳統(tǒng)的制度相比，在關(guān)系中適用連帶 責(zé)任加重了當(dāng)事人的義務(wù)，因而相應(yīng)地加重了當(dāng)事人的責(zé) 任。如委托書授權(quán)不明的連帶責(zé)任和利用了關(guān)系進行違 法活動的連帶責(zé)任，都明顯地反映了這種情況。

在司法審判實踐中，還要注意區(qū)分中的連帶責(zé)任和 企業(yè)業(yè)務(wù)人員的職務(wù)責(zé)任，即企業(yè)業(yè)務(wù)人員是否應(yīng)承擔(dān)連帶 責(zé)任的問題。企業(yè)業(yè)務(wù)人員的關(guān)系，已被理論界所認(rèn)可， 實務(wù)界也沒有太大異議。從當(dāng)前市場經(jīng)濟活動來看，業(yè)務(wù)人 員企業(yè)法人簽訂經(jīng)濟合同，其標(biāo)的額少則幾萬元，多則 上億元，如因授權(quán)不明給第三人造成損失，業(yè)務(wù)人員不應(yīng)承 擔(dān)連帶責(zé)任，最多只是企業(yè)內(nèi)部的追償責(zé)任。理由是企業(yè)的 業(yè)務(wù)人員有職務(wù)上的要求，屬于職務(wù)責(zé)任;授權(quán)不明是企業(yè)法人機關(guān)的責(zé)任，與業(yè)務(wù)人員無關(guān)。這種與企業(yè)以外的和商事有著明顯的差異。

(2)公司法中的連帶責(zé)任。現(xiàn)行《公司法》的規(guī)定，連帶責(zé)任在以下方面得到體現(xiàn)： 第一、股東的差額填補責(zé)任。第28 條規(guī)定，"有限責(zé)任公司 成立后，發(fā)現(xiàn)作為出資的實物、工業(yè)產(chǎn)權(quán)、非專利技術(shù)、土 地使用權(quán)的實際價額顯著低于公司章程所定價額的，應(yīng)當(dāng)由 交付該出資的股東補交其差額，公司設(shè)立時的其他股東對其承擔(dān)連帶責(zé)任。"第二、發(fā)起人的責(zé)任。第97 條規(guī)定，股份 有限公司的發(fā)起人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)下列責(zé)任：公司不能成立時，對 設(shè)立行為所產(chǎn)生的債務(wù)和費用負(fù)連帶責(zé)任;公司不能成立 時，對認(rèn)股人已繳納的股款，負(fù)返還股款并加算銀行同期存 款利息的連帶責(zé)任;公司設(shè)立過程中，由于發(fā)起人的過失致 使公司利益受到損害的，應(yīng)當(dāng)對公司承擔(dān)賠償責(zé)任。

首先，公司發(fā)起人之間具有連帶利益，法律規(guī)定他們的 連帶責(zé)任。公司健全人格主要取決和依賴于發(fā)起人的創(chuàng)設(shè) 活動與股東的公司行為，他們的利益是相互關(guān)聯(lián)的，因此 不僅發(fā)起人要對自己違反出資義務(wù)的行為承擔(dān)法律責(zé)任 (出資違約責(zé)任)，還要對公司資本的充實承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任，即 確保公司資本的充足和可靠，這是保證公司人格健全的第 一需要。所謂資本充實責(zé)任就是指為貫徹資本充實原則，由 公司發(fā)起人共同承擔(dān)的相互擔(dān)保出資義務(wù)履行、確保公司 實收資本與章程所定資本相一致的民事責(zé)任。資本充實責(zé) 任是連帶責(zé)任，全體公司發(fā)起人中的任何一人對資本不足 的事實均負(fù)全部充實責(zé)任，先行承擔(dān)資本充實責(zé)任的公司 發(fā)起人，可向違反出資義務(wù)的股東求償，也可要求其他公 司發(fā)起人分擔(dān)。靠公司實為自然人、合伙企業(yè)等非法人組 織;他們通過被掛靠公司獲得了公司登記，以被掛靠公司 的分公司的名義進行經(jīng)營活動，但實際上與被掛靠公司并 無資金投入關(guān)系和經(jīng)營指導(dǎo)關(guān)系，仍然不滿足法人的實質(zhì) 條件。對該公司認(rèn)定無效后還應(yīng)讓被掛靠公司承擔(dān)連帶責(zé) 任。按照《公司法》第97 條的規(guī)定;股份有限公司發(fā)起人 應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任有：在公司不能成立時，對設(shè)立行為所產(chǎn)生 的債務(wù)和費用負(fù)連帶責(zé)任;在公司不能成立時，對認(rèn)股人 已繳納的股款，負(fù)返還股款并加算銀行同期存款利息的連帶責(zé)任;在公司設(shè)立階段，沒有股東存在，而只有發(fā)起人，且發(fā)起人有著特別的地位和作用。

其次，公司股東，尤其在有限責(zé)任公司中，相互利益密 切關(guān)聯(lián)，連帶利益昭然若揭，法律應(yīng)規(guī)定他們之間連帶責(zé)任 的承擔(dān)以進一步規(guī)范公司行為，維護市場安全和秩序，保護 債權(quán)人和社會公眾的利益。但是在對有限公司的規(guī)定中，即 在有限公司設(shè)立和組織機構(gòu)一章中(第28條)的規(guī)定存在不 足，該條規(guī)定：在公司成立后，發(fā)現(xiàn)作為出資的實物等的實 際價額顯然低于公司章程所定價額的，應(yīng)由交付該出資的股 東(應(yīng)為發(fā)起人)補交其差額，公司設(shè)立時的其他股東(同樣應(yīng)為發(fā)起人)對其承擔(dān)連帶責(zé)任。但在第25 條規(guī)定：股東 應(yīng)足額繳納各自所認(rèn)的出資。未繳納出資的，"應(yīng)當(dāng)向已足額 繳納出資的股東承擔(dān)違約責(zé)任"。但僅有違約責(zé)任的規(guī)定是 不夠的，因為它并不能保證公司財產(chǎn)的充實，因為有可能違 約股東已去向不明或客觀上已無力承擔(dān)連帶責(zé)任，此時公司 資本的不足部分就必須由全體發(fā)起人承擔(dān)連帶出資責(zé)任，即 資本充實責(zé)任。加強企業(yè)登記機關(guān)及其工作人員的責(zé)任，有 利于維護市場經(jīng)濟的安全和信用，有利于維護登記制度的嚴(yán)肅性。實行實質(zhì)審查主義，就是規(guī)定登記機關(guān)對登記事項的 真實性應(yīng)進行實質(zhì)性核查，對不具備法人條件的企業(yè)、公司， 一律不予登記為企業(yè)法人;如果企業(yè)登記機關(guān)及其工作人員 把關(guān)不嚴(yán)或徇私枉法，對不具備法人資格的企業(yè)頒發(fā)、年檢 核發(fā)企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)連帶責(zé)任，以至適用 國家賠償法來追究登記機關(guān)因違法失職行為給經(jīng)濟活動當(dāng)事 人造成的損失。加強金融機關(guān)及其他驗資機構(gòu)、評估機構(gòu)的 法律責(zé)任，在注冊資金虛假的情況下，上述部門對此作了負(fù) 有過錯的證明和擔(dān)保，應(yīng)與公司負(fù)有責(zé)任的投資者或股東承 擔(dān)連帶責(zé)任。而且，股東應(yīng)當(dāng)承擔(dān)資本填補的連帶責(zé)任。

再次，董事之間，董事與發(fā)起人、公司經(jīng)理、監(jiān)事等承 擔(dān)的連帶責(zé)任。董事作為公司的管理機關(guān)，應(yīng)積極地參與公 司事務(wù)的管理，對公司事務(wù)盡應(yīng)有的注意，克盡職守，如果 董事們沒有認(rèn)真的履行職責(zé)，那么參與公司決策的董事應(yīng)對 公司損失承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。《美國標(biāo)準(zhǔn)公司法》第48 條詳 細(xì)規(guī)定了董事在這類情況下應(yīng)承擔(dān)的連帶責(zé)任。 我國《公 司法》對此沒有作規(guī)定，但在《證券法》第42 條、62 條等 補充規(guī)定董事的這種連帶責(zé)任，并進一步要求董事與發(fā)起 人、公司經(jīng)理、監(jiān)事等一起承擔(dān)連帶責(zé)任。同時，董事的職 位并不是一種象征，也不是一種榮譽，而是對公司事業(yè)發(fā)展 有重大影響的公司的管理機關(guān)。因此，缺席董事應(yīng)對其他董 事的過失行為承擔(dān)或共同承擔(dān)連帶責(zé)任。 另外，"對于董事 實施的同一侵權(quán)行為，公司因為機關(guān)理論而要對侵權(quán)行為的 受害人負(fù)責(zé)，董事則因為違反了一般侵權(quán)法上的注意義務(wù)而 要對侵權(quán)行為的受害人負(fù)責(zé)。公司和董事是此種侵權(quán)行為的共同侵權(quán)人，故必須共同地和連帶地對受害人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。現(xiàn)代各國民商法對此都作了規(guī)定。"法律規(guī)定這些連帶責(zé)任，不僅考慮到他們之間的連帶利益的存在，還在于現(xiàn)代公司法在董事會中心主義下對董事責(zé)任的加重，以平衡其權(quán) 力的擴張，防止其權(quán)力的濫用，以保護公司的正常經(jīng)營和公 司債權(quán)人的合法權(quán)益。

(3)票據(jù)法中的連帶責(zé)任。《票據(jù)法》規(guī)定：第一、第50 條，被保證的匯票，保證 人應(yīng)當(dāng)與被保證人對持票人承擔(dān)連帶責(zé)任。匯票到期后得不 到付款的，持票人有權(quán)向保證人請求付款，保證人應(yīng)當(dāng)足額 付款。第二、第51 條，保證人為二人以上的，保證人之間承 擔(dān)連帶責(zé)任。第三、第68 條，匯票的出票人、背書人、承兌 人和保證人對持票人承擔(dān)連帶責(zé)任。持 票人可以不按照匯票 債務(wù)人的先后順序，對其中任何一人、數(shù)人或者全體行使追 索權(quán)。持票人對匯票債務(wù)人中的一人或者數(shù)人已經(jīng)進行追索 的，對其他匯票債務(wù)人仍可以行使追索權(quán)。被追索人清償債 務(wù)后，與持票人享有同一權(quán)利。

法律規(guī)定讓票據(jù)當(dāng)事人承擔(dān)加重的連帶責(zé)任，是因為： 首先，數(shù)個票據(jù)當(dāng)事人都是通過同一張票據(jù)發(fā)生了直接或間 接的法律關(guān)系，各自利益都是通過這張票據(jù)來產(chǎn)生、轉(zhuǎn)移、或 消滅。正是這張票據(jù)將一切本來看似紛繁復(fù)雜、千頭萬緒的 經(jīng)濟利益有機串聯(lián)在一起，并密切相互影響著，而成為一種 連帶利益;其次，在票據(jù)法律關(guān)系中，票據(jù)具有匯兌、信用、 支付、結(jié)算、融資等重要功能，密切關(guān)系經(jīng)濟生活的正常運 營，為現(xiàn)代市場經(jīng)濟不可或缺。因此，需要通過國家立法的 干預(yù)，來規(guī)定票據(jù)當(dāng)事人的一系列連帶責(zé)任，以保障票據(jù)的 正常流通。

(4)產(chǎn)品質(zhì)量法中的連帶責(zé)任。法律規(guī)定：第一、《產(chǎn)品質(zhì)量法》第57 條第3 款，產(chǎn)品 質(zhì)量認(rèn)證機構(gòu)違反本法第21條第2款的規(guī)定，對不符合認(rèn)證 標(biāo)準(zhǔn)而使用認(rèn)證標(biāo)志的產(chǎn)品，未依法要求其改正或者取消其 使用認(rèn)證標(biāo)志資格的，對因產(chǎn)品不符合認(rèn)證標(biāo)準(zhǔn)給消費者造 成的損失，與產(chǎn)品的生產(chǎn)者、銷售者承擔(dān)連帶責(zé)任;情節(jié)嚴(yán) 重的，撤銷其認(rèn)證資格。第二、第58 條，社會團體、社會中介機構(gòu)對產(chǎn)品質(zhì)量做出承諾、保證，而該產(chǎn)品又不符合其承 諾、保證的質(zhì)量要求，給消費者造成損失的，與產(chǎn)品的生產(chǎn) 者、銷售者承擔(dān)連帶責(zé)任。

在這種連帶責(zé)任中，產(chǎn)品的銷售者和生產(chǎn)者可能有直接 的買賣等法律關(guān)系存在，也可能中間還歷經(jīng)多個中間商和零 件制造者，存在多重轉(zhuǎn)折關(guān)系，但都不影響二者之間連帶利 益的界定，從而確定他們連帶責(zé)任的承擔(dān)，這在世界上都是 慣例。對于中間商和零件制造者該如何處理，他們同樣有連 帶利益的存在，但為什么法律沒有強加給他們同樣的連帶責(zé) 任?因為：缺陷產(chǎn)品如由總裝人造成，則由總裝人承擔(dān)產(chǎn)品 責(zé)任，如屬零部件缺陷，受害者可直接要求零部件制造者賠 償損失。但因零件組裝在成品上，所以總裝制作者和零部件 制造者對外承擔(dān)連帶責(zé)任，對內(nèi)依據(jù)具體情況決定有關(guān)損失 由誰承擔(dān)。根據(jù)美國產(chǎn)品責(zé)任法，凡因產(chǎn)品瑕疵而使產(chǎn)品的 消費者或使用者受到人身傷害和財產(chǎn)損失，受害人可以向產(chǎn) 品的制造商和中間商(批發(fā)零售商)等所有潛在的責(zé)任方進 行連帶訴訟，追償損失;但歐洲各國把中間商排除在責(zé)任范圍之外，主要理由是中間商難以對產(chǎn)品進行檢查以發(fā)現(xiàn)瑕疵，且財力較弱不具有承擔(dān)損失賠償、分散危險的能力。因 產(chǎn)品缺陷給用戶和消費者造成的人身和財產(chǎn)損害，是生產(chǎn)者 和銷售者追求利潤最大化的行為強加給用戶和消費者的額外 費用，即外部不經(jīng)濟，經(jīng)濟上稱之為外部成本。這種外部成 本的存在與增加，與用戶和消費者對產(chǎn)品的效用期望和安全 期望相違背，而生產(chǎn)者和銷售者卻未將其考慮進生產(chǎn)經(jīng)營成 本之中，因而幾乎不進行自我約束地"生產(chǎn)太多的產(chǎn)出和連 帶的危害"、引起市場價格機制失靈， 致使用戶和消費者由 于前述原因不能通過市場機制得到防范、分擔(dān)和補償。因此 產(chǎn)品責(zé)任立法的基本宗旨和任務(wù)就是設(shè)計有效的原則和辦 法，使外部成本的制造者--生產(chǎn)者或銷售者--把其強加 于用戶和消費者的外部成本攤?cè)肫洚a(chǎn)品生產(chǎn)經(jīng)營成本即內(nèi)在 化，并把它們考慮進其追求利潤最大化的計算之中，從而越 來越有利于保護用戶和消費者的利益。

(5)其它法律中的連帶責(zé)任。諸如《招標(biāo)投標(biāo)法》第48 條 規(guī)定："中標(biāo)人應(yīng)當(dāng)就分包項目向招標(biāo)人負(fù)責(zé)，接受分包的人 就分包項目承擔(dān)連帶責(zé)任。"在證券法、拍賣法、海商法、廣 告法、中外合作經(jīng)營企業(yè)法、民用航空法等以及一系列部門 規(guī)章、地方法規(guī)中，也都規(guī)定了這類連帶責(zé)任的內(nèi)容。但無 論如何，這些連帶責(zé)任圍繞市場經(jīng)濟領(lǐng)域，均考慮到責(zé)任人 之間的連帶利益問題，并結(jié)合法律法規(guī)的明文規(guī)定，確定他 們的連帶責(zé)任的承擔(dān)。至于具體責(zé)任的內(nèi)容基本是根據(jù)民法 通則的第87條的規(guī)定，通過確定不同的連帶責(zé)任主體而演化 出不同的連帶責(zé)任的類型。其具體的承擔(dān)責(zé)任的方式、效力 是一致的。這里不一一贅述。

（四）連帶事實下的連帶責(zé)任

所謂連帶事實，是指當(dāng)事人之間共同參與的不存在連帶 意思但要求承擔(dān)連帶責(zé)任的行為或事件。在前三類連帶責(zé)任 類型外，還存在一些比較特殊的連帶責(zé)任，它們不適用于上 述調(diào)整標(biāo)準(zhǔn)，當(dāng)事人之間不具有任何的連帶身分、連帶意思 或連帶利益，但是他們的行為處于一種特定的環(huán)境下，難以 明確他們的單獨責(zé)任，而且其中又存在社會公平正義的價值 考量，從而形成了一種連帶事實，因此國家法律通過法律的 強制性規(guī)范，規(guī)定了這些特殊事實下的連帶責(zé)任問題，具體 分述如下：

1 共同危險行為下的連帶責(zé)任。它是基于特定社會公平正義的考量，通過國家的立法強 制干預(yù)，規(guī)定了既無連帶意思又無連帶利益的當(dāng)事人之間的 連帶責(zé)任。

共同危險行為，又稱準(zhǔn)共同侵權(quán)行為，是指兩個或兩個 以上的民事主體共同實施了有侵害他人權(quán)利危險的行為，并 造成實際損害，但不能判明損害是由何人造成的侵權(quán)行為。 它與共同侵權(quán)行為區(qū)別在于其加害人不易確定，數(shù)個人實施 的危險行為都有可能造成損害結(jié)果的發(fā)生;而關(guān)鍵的不同恰 在于行為人之間缺乏意思聯(lián)絡(luò)，即沒有連帶意思。因此其責(zé) 任不能歸類于連帶意思下的連帶責(zé)任。但與共同侵權(quán)行為一 樣，共同危險行為的損害結(jié)果是不可分割的整體，是共同危 險行為作為整體產(chǎn)生的結(jié)果，立法正是基于社會公平正義的 考量，而要求共同危險人對其行為應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任。

2 其他連帶事實下的連帶責(zé)任。從目前法律規(guī)定來看， 主要有：《建筑法》第27 條規(guī)定"大型建筑工程或者結(jié)構(gòu)復(fù) 雜的建筑工程，可以由兩個以上的承包單位聯(lián)合共同承包。 共同承包的各方對承包合同的履行承擔(dān)連帶責(zé)任。"《合同法》 第267 條規(guī)定"共同承攬人對定作人承擔(dān)連帶責(zé)任，但當(dāng)事 人另有約定的除外。"《商品展銷會管理辦法(修正)》第15 條第2 款規(guī)定"舉辦單位為兩個以上的，消費者可以向具體 承擔(dān)商品展銷會組織活動的舉辦單位要求賠償，其他舉辦單 位承擔(dān)連帶責(zé)任。"《聯(lián)合國海洋法公約》第139 條第2 款規(guī) 定："在不妨害國際法規(guī)則和附件三第22 條的情形下，締約 國或國際組織應(yīng)對由于其沒有履行本部分規(guī)定的義務(wù)而造成 的損害負(fù)有賠償責(zé)任;共同進行活動的締約國或國際組織應(yīng) 承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。"諸如此類。

五 連帶責(zé)任的特征

（一）連帶責(zé)任的連帶性

對于連帶責(zé)任，我國法學(xué)界一般把它解釋為"共同的、一 致的、不可分的"責(zé)任。但也有的學(xué)者認(rèn)為"實質(zhì)上連帶責(zé) 任是數(shù)個獨立責(zé)任，即任何責(zé)任人之一各就責(zé)任的全部對權(quán) 利人負(fù)擔(dān)責(zé)任，彼此之間互相獨立"， 這種觀點混淆了連帶責(zé)任與單獨責(zé)任的區(qū)別，沒有看到連帶責(zé)任的特殊性，即連帶性。

所謂單獨責(zé)任是指由一個民事主體獨立地承擔(dān)的民事責(zé) 任。 它是一人責(zé)任，在承擔(dān)責(zé)任時不發(fā)生與其他人的牽連 關(guān)系。

連帶性是連帶責(zé)任最本質(zhì)的特征。從連帶的概念分析， 連帶性至少具有以下兩種內(nèi)涵：其一，這種責(zé)任形式的承擔(dān) 者為兩人以上，即連帶責(zé)任人須和當(dāng)然責(zé)任人比肩而存，使 責(zé)任方是兩人以上，否則屬于單獨責(zé)任;其二，連帶責(zé)任人 的責(zé)任內(nèi)容具有可替代性，連帶責(zé)任人不僅在自己責(zé)任范圍 內(nèi)承擔(dān)責(zé)任，而且可以承擔(dān)其他連帶責(zé)任人的責(zé)任內(nèi)容，代 替其他連帶責(zé)任人承擔(dān)責(zé)任。其三，兩人以上的責(zé)任承擔(dān) 者之間關(guān)系密切，存在特殊的利益與共、風(fēng)險并擔(dān)的依賴關(guān)系。

（二）連帶責(zé)任的經(jīng)濟性

連帶責(zé)任作為民商事責(zé)任的一種表現(xiàn)形式，似乎民事責(zé) 任的十種承擔(dān)形式理所當(dāng)然應(yīng)該適用于連帶責(zé)任，在法學(xué)界 也一直默認(rèn)于此。相關(guān)表述即 反映了這點，例如有學(xué)者闡述 "連帶責(zé)任以停止侵害、排除妨礙、消除危險、返還財產(chǎn)等為 具體責(zé)任方式" 。但進一步分析來看，其實不然。從民事責(zé) 任的承擔(dān)方式上看，應(yīng)該包括(一)停止侵害;(二)排除 妨礙;(三)消除危險;(四)返還財產(chǎn);(五)恢復(fù)原狀; (六)修理、重作、更換;(七)賠償損失;(八)支付違約 金;(九)消除影響、恢復(fù)名譽;(十)賠禮道歉等十種。 但就連帶責(zé)任而言，首先，前三種責(zé)任方式應(yīng)由責(zé)任人一 起對受害人承擔(dān)，不存在其中一個責(zé)任人全部對受害人履 行完畢，其他責(zé)任人免除責(zé)任的說法，例如，北京斯威格- 泰德電子工程公司訴北京銀蘭科技公司及劉永春等人不正 當(dāng)競爭糾紛案， 北京市海淀區(qū)人民法院最后支持了公司的 要求上述被告停止侵害等請求，判令北京市銀蘭科技公司 及劉永春等人停止披露、使用原告的商業(yè)秘密以及承擔(dān)其 它法律責(zé)任。這里當(dāng)然是要求北京市銀蘭科技公司及劉永 春等人都必須停止侵害行為，不可能存在對外責(zé)任承擔(dān)的 替代性。故停止侵害、排除妨礙、消除危險不適合于連帶責(zé) 任的構(gòu)成要件，連帶責(zé)任不能適用這三種責(zé)任方式。其次， (九)消除影響、恢復(fù)名譽以及(十)賠禮道歉這兩種責(zé)任 方式，反映了受害人或權(quán)利人對精神損害的要求，它們不 僅具有責(zé)任內(nèi)容的特殊性，即精神追求;而且具有責(zé)任承 擔(dān)人的人身性，即要求特定的侵害人滿足其精神損害的補 償，這里責(zé)任人同樣是不可替代的，例如李某、王某共同公 開辱罵了趙某，按照法理李某、王某應(yīng)當(dāng)對趙某賠禮道歉， 消除影響、恢復(fù)名譽等，李某、王某均應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任， 不能相互代替或請別人替代履行。因此連帶責(zé)任亦不能采 取這兩種承擔(dān)方式。 再次，對于(四)返還財產(chǎn);(五)恢 復(fù)原狀;(六)修理、重作、更換這三種責(zé)任方式，它們相對 其它責(zé)任方式有如下特點：第一，采取這幾種責(zé)任方式，是 建立在原物仍然存在或基本存在的前提下，沒有原物，就無 所謂返還財產(chǎn)、恢復(fù)原狀，也談不上進行修理、重作、更換。 第二，這三種責(zé)任承擔(dān)的責(zé)任人，或為標(biāo)的物的所有人，或 為標(biāo)的物的占有人，這些責(zé)任承擔(dān)人具有特定性，他人無法 替代其地位;第三，這三種責(zé)任形式的目的在于財產(chǎn)狀態(tài)的 保持與維護，沒有涉及到經(jīng)濟利益的沖突，并不發(fā)生經(jīng)濟利 益的移轉(zhuǎn)。因此，連帶責(zé)任也很難使用這些責(zé)任方式。最后， (七)賠償損失和(八)支付違約金兩種責(zé)任方式，屬于經(jīng)濟 責(zé)任的范疇，其金錢給付的性質(zhì)決定了連帶責(zé)任的實用性。 從目前國內(nèi)外法律法規(guī)、國際條約慣例和判例的具體規(guī)定 看，無一例外地體現(xiàn)為賠償損失、支付違約金等經(jīng)濟責(zé)任，尤 其是賠償損失。連帶責(zé)任具有財產(chǎn)性質(zhì)，是一種應(yīng)為給付的 義務(wù)，具有極強的經(jīng)濟價值性。

（三）連帶責(zé)任的民商法特有性

如果說在古代，連帶責(zé)任由于諸法合體、刑民不分，還 帶有一定的刑法或公法色彩，那么，到了現(xiàn)代社會，連帶責(zé) 任已經(jīng)演繹為民商法所特有的制度，而純粹為私法色彩。雖 然連帶責(zé)任是傳統(tǒng)法律責(zé)任的一個方面，雖然目前連帶責(zé)任 的規(guī)定不僅僅局限于民商法領(lǐng)域，還在行政法等領(lǐng)域廣有涉 獵，但這些規(guī)定均不屬于行政責(zé)任、刑事責(zé)任的范疇，而無一例外的屬于民事或商事上的經(jīng)濟賠償責(zé)任。其民商法特有性屬性明顯無疑。

六 連帶責(zé)任的效力

（一）從連帶責(zé)任的對外效力看：它體現(xiàn)的是各個連帶責(zé)任人與權(quán)利人之間的關(guān)系，主要是權(quán)利人對數(shù)個連帶責(zé)任人的 請求權(quán)問題。各個連帶責(zé)任人都應(yīng)當(dāng)向權(quán)利人履行債務(wù)，權(quán) 利人享有對各連帶責(zé)任人的請求權(quán)。權(quán)利人的這種請求權(quán)有 兩層含義：第一，請求權(quán)的行使對象具有連帶性，權(quán)利人的 請求權(quán)可以向數(shù)個連帶責(zé)任人中的一個、數(shù)個或全部提出; 各個被請求的連帶責(zé)任人之間相互牽連，存在連帶關(guān)系。被 請求的責(zé)任人不得以未向其他責(zé)任人請求承擔(dān)責(zé)任而相互推 諉。而且，債權(quán)人可以向連帶責(zé)任人進行同時或先后之請求， 后被請求的責(zé)任人不得以債權(quán)人已向其他責(zé)任人請求為理由 拒絕承擔(dān)責(zé)任。在這種情況下，若債權(quán)人先對責(zé)任人中一人 或數(shù)人時，后又追加其他責(zé)任人的，法院可以合并審理; 法院已對責(zé)任人中一人或數(shù)人作出確定判決時，在債權(quán)人的 權(quán)利得以實現(xiàn)前債權(quán)人仍有權(quán)對其他未被的責(zé)任人另行 ;當(dāng)對不同連帶責(zé)任人的數(shù)個判決確定后，執(zhí)行一判決 而滿足權(quán)利人的權(quán)利時，其他判決因權(quán)利人的目的達到而失 去執(zhí)行根據(jù)，應(yīng)依據(jù)民事訴訟法的規(guī)定終止執(zhí)行。第二，請 求權(quán)的內(nèi)容具有選擇性，權(quán)利人可自由選擇向連帶責(zé)任人請 求全部或部分之給付，被請求之責(zé)任人不得以超出自己應(yīng)該 負(fù)擔(dān)的份額為由而提出抗辯。連帶責(zé)任的對外效力涉及到對 責(zé)任人中一人所發(fā)生的事項對其他責(zé)任人是否發(fā)生效力的問 題。有學(xué)者主張，"由于連帶責(zé)任是連帶責(zé)任人的各自獨立的 責(zé)任，對于連帶責(zé)任人之一所生事項以對其他責(zé)任人不發(fā)生 效力為原則，以發(fā)生效力為例外。" 在民法學(xué)說上，僅對責(zé) 任人之一發(fā)生效力而不對其他責(zé)任人發(fā)生效力的事項，稱之 為相對效力事項;對責(zé)任人之一發(fā)生效力，同時效力及于其 他責(zé)任人的事項，稱之為絕對效力事項。連帶責(zé)任的效力事 項中存在相對效力事項與絕對效力事項之分。但本文認(rèn)為， 連帶責(zé)任基于其特殊的連帶性質(zhì)，應(yīng)以發(fā)生絕對效力為原 則，輔之以發(fā)生相對效力。一般而言，下列事項連帶責(zé)任對 外發(fā)生絕對效力：

(1)能夠發(fā)生履行效果一起責(zé)任消滅的事項，包括清償 債務(wù)、提存、混同、抵銷等。但對于一責(zé)任人責(zé)任的免除，他 責(zé)任人債權(quán)的抵銷，僅就發(fā)生效力事項的責(zé)任人應(yīng)分擔(dān)部 分，對他責(zé)任人發(fā)生免除其責(zé)任的效力。

(2)時效的完成。對某一責(zé)任人訴訟時效的完成，就其 應(yīng)分擔(dān)的部分的責(zé)任，對他責(zé)任人亦應(yīng)發(fā)生免除責(zé)任的效 力。

(3)權(quán)利人受領(lǐng)遲延。連帶責(zé)任的任何一個責(zé)任人都有 應(yīng)當(dāng)向權(quán)利人清償全部債務(wù)，一責(zé)任人向權(quán)利人提出清償， 而權(quán)利人受領(lǐng)遲延時，對他責(zé)任人也發(fā)生權(quán)利人受領(lǐng)遲延的 效力。

此外，按照實踐通常做法，下列事項發(fā)生相對效力：

(1)責(zé)任人一人發(fā)生不履行債的事項。不履行債從廣義 上說包括不履行、不適當(dāng)履行和遲延履行。連帶責(zé)任中，連 帶責(zé)任人一人因可歸責(zé)于自己的事由而發(fā)生履行不能、不適 當(dāng)履行時，與他責(zé)任人無關(guān)，應(yīng)由該責(zé)任人自己承擔(dān)債的不 履行的責(zé)任。

(2)責(zé)任的移轉(zhuǎn)。權(quán)利人轉(zhuǎn)讓其權(quán)利的，應(yīng)負(fù)責(zé)通知責(zé) 任人。連帶責(zé)任的權(quán)利人轉(zhuǎn)讓全部權(quán)利，而僅通知部分責(zé)任 人的，該通知對他責(zé)任人不生效力，他責(zé)任人仍得向原權(quán)利 人履行;權(quán)利人僅得對該責(zé)任人行使權(quán)利。連帶責(zé)任的一責(zé) 任人將其責(zé)任轉(zhuǎn)移給第三人的，該責(zé)任轉(zhuǎn)移他責(zé)任人也不生 影響。

訴訟時效的中止、中斷或延長，是發(fā)生相對效力呢?還 是發(fā)生絕對效力?在學(xué)說上有不同的看法。一般而言，訴訟 時效的中止的法定事由有二：一是不可抗力，二是其他障礙， 比如權(quán)利人死亡，尚未確定繼承人;權(quán)利人為無民事行為能 力人或限制民事行為能力人而又無法定人;當(dāng)事人雙方 有婚姻關(guān)系;當(dāng)事人之間有法定關(guān)系。訴訟時效中斷的 法定事由包括：提訟、權(quán)利人一方提出請求、責(zé)任人同 意承擔(dān)責(zé)任。而訴訟時效的延長，是指在訴訟時效期間屆滿 以后，權(quán)利人基于某種正當(dāng)理由，向人民法院提訟時，經(jīng) 過人民法院調(diào)查確有正當(dāng)理由而將法定時效期間予以延長。 毫無疑問，對于訴訟時效的中止，是因為權(quán)利人由于法定事 由而不能行使權(quán)利，結(jié)果使得訴訟時效對全體連帶責(zé)任人發(fā) 生中止，即此時發(fā)生絕對效力。但如果是由于某一連帶責(zé)任 人處于不可抗力諸如戰(zhàn)爭、災(zāi)害等，或者權(quán)利人與某一連帶 責(zé)任人有婚姻關(guān)系或法定關(guān)系，致使權(quán)利人不能對其行 使權(quán)利，故為時效中止事由，但是否同時意味著權(quán)利人對其 他連帶責(zé)任人也發(fā)生時效中止呢?目前法學(xué)界基本沒有考慮 這個問題。本文認(rèn)為應(yīng)該發(fā)生相對效力

（二）從連帶責(zé)任的對內(nèi)效力看，它體現(xiàn)的是各個連帶責(zé)任 人相互之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。連帶責(zé)任的對內(nèi)效力主要有如 下兩種內(nèi)涵：第 一，對于連帶責(zé)任人之一人因清償、提存、抵 銷、混同、免除以及訴訟時效完成而使責(zé)任部分或全部消滅 的，就發(fā)生終止效力的責(zé)任，對其他責(zé)任人發(fā)生免除其向權(quán) 利人承擔(dān)的責(zé)任。第二，在連帶責(zé)任內(nèi)部，各個責(zé)任人之間 是一種按份責(zé)任。所以，連帶責(zé)任人之一人因清償或其他行 為使他責(zé)任人免除責(zé)任的，就他責(zé)任人各自應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的份 額，有權(quán)請求他們一一進行償還。這種權(quán)利被稱為求償權(quán)。對 于連帶責(zé)任人的責(zé)任份額，應(yīng)該根據(jù)法律規(guī)范來確定;法律 沒有規(guī)范的應(yīng)依連帶責(zé)任人之間的事前或事后的約定;事 前沒有約定或事后又未達成協(xié)議的，則平均分?jǐn)傇撠?zé)任份 額。

《民法通則》第87 條規(guī)定："履行了義務(wù)的人，有權(quán)要求 其他負(fù)有連帶義務(wù)的人償付他應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的份額。"連帶責(zé)任 人的這一權(quán)利即是求償權(quán)。責(zé)任人的求償權(quán)須具備如下條 件，方能成立：第一，須履行了義務(wù)。這里的履行義務(wù)，不 應(yīng)限于實際履行的行為，凡能因該債務(wù)人財產(chǎn)利益的減少而 又達到債的履行效果的行為，例如提存、抵銷等，均應(yīng)包括 在內(nèi);第二，須其他責(zé)任人共同被免去履行責(zé)任，即因該責(zé) 任人的履行義務(wù)，使得全體責(zé)任人的責(zé)任全部或部分消滅; 第三，須該責(zé)任人履行的義務(wù)超過其應(yīng)分擔(dān)的部分。關(guān)于履 行義務(wù)超過應(yīng)分擔(dān)部分是否為求償權(quán)成立的條件，因求償權(quán) 依據(jù)的理論不同而有不同的觀點。第一種觀點認(rèn)為，求償權(quán) 的發(fā)生不是理論問題，而是由于法律使得其他責(zé)任人為公平 負(fù)擔(dān)。第二種觀點認(rèn)為，一責(zé)任人的履行致使其他責(zé)任人同 樣免去責(zé)任時，一面為自己責(zé)任的履行，同時也為責(zé)任人責(zé) 任的承擔(dān)，所以，對于其他責(zé)任人就其承擔(dān)那部分，應(yīng)有權(quán)求償。依據(jù)這觀點，不論該責(zé)任人承擔(dān)責(zé)任是否超過其應(yīng)承 擔(dān)的部分，對于其他責(zé)任人均可以按其應(yīng)承擔(dān)部分的比例，行使求償權(quán)。第三種觀點認(rèn)為，連帶責(zé)任的各個責(zé)任人在與 權(quán)利人的關(guān)系上，雖然負(fù)有清償全部債務(wù)的責(zé)任，但在與其 他責(zé)任人的相互關(guān)系上，僅就自己應(yīng)承擔(dān)的份額負(fù)有清償責(zé) 任。因而，一責(zé)任人履行義務(wù)超過自己份額的，對于其他責(zé) 任人的關(guān)系來說，為承擔(dān)他人的責(zé)任，否則，只能為清償自 己的責(zé)任。這種觀點認(rèn)為 ，責(zé)任人履行責(zé)任超過自己應(yīng)承 擔(dān)的份額，乃是求償權(quán)發(fā)生的條件。本文同意這種意見。某 一責(zé)任人雖然沒有清償全部責(zé)任，但其履行超過自己應(yīng)承擔(dān) 的份額的，也有權(quán)要求其他責(zé)任人償付超過部分，不過其他 責(zé)任人每人應(yīng)償付的部分應(yīng)按其各自應(yīng)承擔(dān)的份額的比例確 定之。履行了義務(wù)的責(zé)任人對其他責(zé)任人對其他責(zé)任人的求 償權(quán)，應(yīng)分別對其他各責(zé)任人行使，此無疑問。但若其中某 一責(zé)任人沒有償還能力，如何處理呢?有的國家規(guī)定，對某 一責(zé)任人不能償還的部分，由求償權(quán)人和其他責(zé)任人按照各 自應(yīng)承擔(dān)的份額的比例分擔(dān)。民法學(xué)稱此為求償權(quán)的擴張。 這種處理法，比較公平合理，值得參考。連帶責(zé)任的責(zé)任人 各自應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任份額，法律由規(guī)定的，依據(jù)法律規(guī)定;法 律沒有規(guī)定的，應(yīng)依據(jù)當(dāng)事人的約定;既無法律規(guī)定，又無 約定的應(yīng)平均承擔(dān)。

七 連帶責(zé)任的確定原則

（一）法定原則

即根據(jù)法律的規(guī)定確定連帶責(zé)任的承擔(dān)。連帶責(zé)任產(chǎn)生的法律上的依據(jù)主要有：1、《民法通則》規(guī)定，這是連帶責(zé)任產(chǎn)生的基本依據(jù)。主要有：第35條合伙人對合伙債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任；第52條因聯(lián)營而承擔(dān)連帶民事責(zé)任；第66條、第67條中因授權(quán)不明、人與第三人串通、無權(quán)或利用關(guān)系進行違法活動而產(chǎn)生連帶責(zé)任的承擔(dān)；2、《合同法》、《擔(dān)保法》的有關(guān)規(guī)定，為《擔(dān)保法》關(guān)于保證責(zé)任的祥盡規(guī)定；3、相關(guān)司法解釋的規(guī)定。如最高法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行中華人民共和國民法通則若干問題的意見》第111條、第148條，《關(guān)于人民法院審理借貸案件的若干意見》第73條，《關(guān)于審理農(nóng)村承包合同糾紛案件若干問題的意見》第9條、第10條，《關(guān)于審理聯(lián)營合同糾紛案件若干問題的解答》第9條等，均有連帶責(zé)任承擔(dān)的規(guī)定。4、其他法律法規(guī)的規(guī)定。如《廣告法實施細(xì)則》規(guī)定廣告虛假而承擔(dān)連帶責(zé)任等。

（二）約定原則

即根據(jù)當(dāng)事人意思自治、自愿約定而確定連帶責(zé)任的承擔(dān)。約定承擔(dān)連帶責(zé)任多見于擔(dān)保合同中。

（三）過錯原則

即根據(jù)當(dāng)事人在民事活動中的過錯大小來確定連帶的承擔(dān)。包括兩種情況：一種依法律規(guī)定或當(dāng)事人約定，本應(yīng)負(fù)連帶責(zé)任的一方當(dāng)事人由于其主觀上無過錯，因而在一定條件下（并非所有無過錯均不承擔(dān)連帶責(zé)任）不承擔(dān)連帶責(zé)任。比如與主合同當(dāng)事人雙方串通、騙取保證人提供

八 連帶責(zé)任與相關(guān)法律概念的關(guān)系

（一）連帶義務(wù)與連帶責(zé)任的關(guān)系。這里需要從質(zhì)、量兩個方面來說明：第一，從質(zhì)上而言，其實就是法律義務(wù)和法律責(zé)任的關(guān)系。國內(nèi)外法學(xué)界曾經(jīng)在法律責(zé)任與法律義務(wù) 的關(guān)系問題上存在兩種截然不同的觀點，一是認(rèn)為法律責(zé) 任就是法律義務(wù)，一是認(rèn)為法律責(zé)任應(yīng)當(dāng)與法律義務(wù)區(qū)分 開來。兩種觀點似乎都有道理。之所以會形成這樣的對立 觀點，是由于法律責(zé)任與法律義務(wù)存在密切的聯(lián)系。事實 上，法律責(zé)任是以法律義務(wù)的存在為前提或前因的。關(guān)于 這一點分析法學(xué)派的代表人物都曾作過論述，如凱爾森與 哈特都曾論述過法律責(zé)任的概念是一個與法律義務(wù)相關(guān)連 的概念。在不同層次上法律責(zé)任的語義是不同的，因而，法 律責(zé)任的性質(zhì)的理解也就出現(xiàn)分歧。大致上有四種，即處 罰論、后果論、責(zé)任論和義務(wù)論。它們均有合理之處，都揭 示了法律責(zé)任的某些特征，但都不夠全面。除處罰論之外， 其它三種定義均可以用作法律責(zé)任的中心指稱范疇。但考 察這三種定義，仍然能夠發(fā)現(xiàn)它們的不足之處。四種理論 都沒有揭示為什么產(chǎn)生這種"不利后果"之原因，即沒有強調(diào)該后果產(chǎn)生或存在的前提──責(zé)任關(guān)系。本文將法律責(zé)任的定義初步歸納為：因破壞法律上的義務(wù)關(guān)系即違反法律義務(wù)而產(chǎn)生的法律上的不利后果。"義務(wù)關(guān)系"表示法律 責(zé)任的第一層意義，實際上就是法律關(guān)系。"不利后果"則 是法律責(zé)任方式。第二，從量上而言，法律規(guī)定或當(dāng)事人約 定的連帶義務(wù)與違反連帶義務(wù)所應(yīng)承擔(dān)的連帶責(zé)任并不一 定相等。連帶義務(wù)所考慮的是當(dāng)事人自己事先的評價，而 且比較客觀明確，具有事先性和客觀實在性;而連帶責(zé)任 是司法機關(guān)對違反連帶義務(wù)者的裁判，法官在確定連帶責(zé)任時，不僅要考慮當(dāng)事人的所應(yīng)履行的連帶義務(wù)，還應(yīng)考 慮當(dāng)事人的經(jīng)濟狀況，根據(jù)特定的當(dāng)事人、特定的條件作 出公平合理的判決。它體現(xiàn)著法官的綜合評價和自由裁量， 具有事后性和主客觀綜合考量性。

（二）連帶責(zé)任與連帶之債的關(guān)系。二者并不是一對相對應(yīng) 的概念。"所謂連帶之債，即多數(shù)債權(quán)人中之各債權(quán)人，得單 獨請求全部之給付，或多數(shù)債務(wù)人中之各債務(wù)人，有清償全 部給付之義務(wù)之債之關(guān)系也。" 它包括連帶債務(wù)與連帶債權(quán) 兩個方面。連帶債務(wù)是連帶責(zé)任產(chǎn)生的原因之一，二者才是 兩個對應(yīng)的概念，責(zé)任是以債務(wù)為前提的，存在著債務(wù)才有 可能發(fā)生責(zé)任問題。因此，連帶責(zé)任的產(chǎn)生是以連帶債務(wù)為 其前提而存在的。連帶債務(wù)沒有得到履行，便產(chǎn)生連帶責(zé)任。 違反連帶債務(wù)的后果是承擔(dān)連帶責(zé)任，而違反連帶債權(quán)，其 后果分為兩種情況：第一，如果當(dāng)事人一方為連帶債權(quán)人，相對方為一個債務(wù)人或者數(shù)個按份債務(wù)人，則導(dǎo)致的是簡單的 民商事責(zé)任，因為承擔(dān)責(zé)任方就是這個債務(wù)人或者按份債務(wù) 人，責(zé)任劃分得已經(jīng)非常明確，其與一般民商事責(zé)任的承擔(dān) 除了接受履行方的一點差別外，不無二致。這種情況在現(xiàn)實 中的產(chǎn)生糾紛也很少。 第二，如果當(dāng)事人一方為連帶債權(quán)人，相對方為連帶債務(wù)人，才可能導(dǎo)致連帶責(zé)任的承擔(dān)。故 連帶債權(quán)的存在與否，對連帶責(zé)任的界定和承擔(dān)沒有影響。 真正對連帶責(zé)任有作用的是連帶債務(wù)的存在。一般而言，債 權(quán)人和債務(wù)人這一對概念，享有權(quán)利的是債權(quán)人，履行義務(wù) 的是債務(wù)人，債務(wù)人不履行義務(wù)，債權(quán)人可訴請法院或仲裁 機構(gòu)使其承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。連帶債權(quán)與連帶債務(wù)雖然處于連 帶之債的屋檐下，但連帶債權(quán)人與連帶債務(wù)人不像債權(quán)人和 債務(wù)人之間的關(guān)系，二者沒有直接的關(guān)系。換言之，連帶債務(wù)人的不履行，享有債權(quán)和訴權(quán)的不一定是連帶債權(quán)人;連帶債權(quán)人行使的對象也不一定是連帶債務(wù)人。故連帶債權(quán)與 連帶債務(wù)并不是一對相對應(yīng)的概念。

（三）連帶責(zé)任與補充責(zé)任的關(guān)系。二者均屬于共同責(zé)任的 范疇，"根據(jù)各責(zé)任 人之間的共同關(guān)系，可將共同責(zé)任分為按 份責(zé)任、連帶責(zé)任和補充責(zé)任。" 按份責(zé)任是一種單獨責(zé)任， 與連帶責(zé)任比較好區(qū)分，而容易混淆的是連帶責(zé)任與補充責(zé) 任，例如有的學(xué)者將連帶責(zé)任分為一般的連帶責(zé)任和補充性 的連帶責(zé)任， 有的學(xué)者將多數(shù)主體責(zé)任(即共同責(zé)任)分為按份責(zé)任和連帶責(zé)任。 補充責(zé)任是指在責(zé)任人的財產(chǎn)不 足以承擔(dān)其應(yīng)負(fù)的責(zé)任時，由相關(guān)的人對其不足部分予以補 充的責(zé)任。從目前法律規(guī)范來看，補充責(zé)任主要包括四種情 況：一般保證人對主債務(wù)人的責(zé)任;上下級關(guān)系中的上級責(zé) 任;運輸者、倉儲者對生產(chǎn)者、銷售者承擔(dān)產(chǎn)品質(zhì)量責(zé)任后 的責(zé)任;法人對相對獨立的法人分支機構(gòu)的責(zé)任。連帶責(zé)任 和補充責(zé)任的區(qū)別在于：第一，二者的責(zé)任人地位不一樣，連 帶責(zé)任中各債務(wù)人的地位是平等的、同一位階的，而補充責(zé) 任中責(zé)任人相對于主債務(wù)人來說是次要的、第二位的。第二， 二者的承擔(dān)責(zé)任的時間、順序不同，前者責(zé)任人承擔(dān)責(zé)任的 時間上沒有差別，沒有先后順序;后者責(zé)任人承擔(dān)責(zé)任時首 先要由主債務(wù)人承擔(dān)，然后才能由補充責(zé)任人承擔(dān)。第三，二 者對權(quán)利人承擔(dān)責(zé)任的份額不同，前者責(zé)任人一般都是全額 承擔(dān);后者責(zé)任人承擔(dān)的只是主債務(wù)人履行不足部分的責(zé) 任。

（四）連帶責(zé)任與不真正連帶責(zé)任的關(guān)系。不真正連帶債務(wù) 是指多數(shù)債務(wù)人就基于不同發(fā)生原因而偶然產(chǎn)生的同一內(nèi)容 的給付，各負(fù)全部履行之義務(wù)，并因債務(wù)人之一的履行而使 全體債務(wù)均歸消滅的債務(wù)。 違反不真正連帶債務(wù)即應(yīng)承擔(dān) 不真正連帶責(zé)任。各國立法對此雖無明文規(guī)定，但判例學(xué)說 均承認(rèn)此項制度。例如保險人與侵犯被保險人權(quán)利的第三人 之間的不真正連帶責(zé)任。不真正連帶責(zé)任和連帶責(zé)任都是屬 于多數(shù)人責(zé)任，且都因責(zé)任人之一的履行而使全部責(zé)任的消 滅。二者區(qū)別在于：第一，責(zé)任的基礎(chǔ)不同，連帶責(zé)任基于 單一的請求權(quán)，只是責(zé)任承擔(dān)的方式具有選擇性;不真正連 帶責(zé)任則屬于廣義的請求權(quán)競合的一種，權(quán)利人享有數(shù)項請 求權(quán)。第二，責(zé)任的產(chǎn)生原因不同，前者產(chǎn)生于當(dāng)事人約定 或法律規(guī)定;后者產(chǎn)生于特定的情況，屬于偶然巧合。第三， 責(zé)任人的內(nèi)部分擔(dān)關(guān)系不同，前者對外是連帶承擔(dān)，但之后 在各責(zé)任人內(nèi)部還劃分責(zé)任份額，存在內(nèi)部追償權(quán);后者沒 有內(nèi)部分擔(dān)關(guān)系，屬于終局責(zé)任。

九、處理連帶責(zé)任應(yīng)注意的幾個問題

(一)正確確定承擔(dān)連帶責(zé)任的當(dāng)事人的訴訟地位

凡是承擔(dān)連帶責(zé)任的當(dāng)事人，在訴訟中一定是共同被告，這是由承擔(dān)連帶責(zé)任的當(dāng)事人共同對債權(quán)人承擔(dān)責(zé)任的特點所決定。對于有些判決判令第三人承擔(dān)連帶責(zé)任的情況，若不是訴訟主體確定有誤，便是實體處理不當(dāng)。

(二)處理連帶責(zé)任應(yīng)區(qū)分不同情況、作出不同判決

對于因保證而承擔(dān)連帶責(zé)任的案件，應(yīng)先查明是一般保證還是連帶責(zé)任保證，只能判決連帶責(zé)任的保證人承擔(dān)連帶責(zé)任，同時，對保證范圍也應(yīng)予以明確。對于合伙(合伙型聯(lián)營)中的連帶責(zé)任，由于當(dāng)事人各方一般是按照出資比例或協(xié)議約定共同享有權(quán)利、承擔(dān)義務(wù)，那么，判決中應(yīng)按連帶責(zé)任人的出資比例或約定明確他們各自應(yīng)承擔(dān)的份額，

對于因共同行為，如、共同侵權(quán)等而產(chǎn)生的連帶責(zé)任，連帶責(zé)任人各自責(zé)任的大小，應(yīng)承擔(dān)的份額有待確定。審理此類案件，可先要求各連帶責(zé)任人就責(zé)任的承擔(dān)進行協(xié)商，協(xié)商不成的，則在查明事實的基礎(chǔ)上，分清責(zé)任大小，逕行判決各連帶責(zé)任人應(yīng)承擔(dān)的債務(wù)份額。應(yīng)當(dāng)指出，以上判決均應(yīng)同時判令各連帶責(zé)任人承擔(dān)連帶責(zé)任。

(三)注意區(qū)分連帶責(zé)任與補充責(zé)任

連帶責(zé)任是債務(wù)人不分主次，直接對整個債務(wù)無條件承擔(dān)責(zé)任，補充責(zé)任則是責(zé)任人以其他人(主要是主債務(wù)人)不履行或不完全履行義務(wù)為前提，在第二順序中承擔(dān)責(zé)任。如果原告兩個以上連帶責(zé)任人，人民法院應(yīng)判令各被告共同對原告連帶地承擔(dān)責(zé)任，不能在判決中確定履行義務(wù)的先后。對于補充責(zé)任，則應(yīng)確定為第二順序，其履行應(yīng)以前一順序的不履行或不完全履行為條件。

(四)追償權(quán)的實現(xiàn)應(yīng)非訴化

連帶責(zé)任人中代為清償或清償超出其應(yīng)負(fù)債務(wù)時，在其向其他未盡清償責(zé)任的連帶義務(wù)人追償時，對方不償還的，該責(zé)任人可依原判決，以債權(quán)人身份，以及代為清償?shù)挠嘘P(guān)憑證直接向人民法院申請執(zhí)行，人民法院應(yīng)據(jù)此做出裁定并對其他未盡清償責(zé)任者強制執(zhí)行，以實現(xiàn)該責(zé)任人的追償權(quán)。

十 我國現(xiàn)行民事部門法關(guān)于連帶責(zé)任立法存在的問題

連帶責(zé)任在現(xiàn)實中意義重大，尤其在經(jīng)濟生活領(lǐng)域，密切關(guān)涉市民社會的諸多方面。當(dāng)今，其所獨具魅力的維護交易安全與社會秩序的功能屬性，充分活躍于社會領(lǐng)域各個方面，歷經(jīng)數(shù)千年之后，撣去歷史的風(fēng)塵，面貌煥然一新。但是，連帶責(zé)任制度并不十分完善，從目前我國立法規(guī)定，存在如下問題：

第一，我國對連帶責(zé)任的規(guī)定較為零亂、分散，缺少原則性的規(guī)定，沒有基礎(chǔ)系統(tǒng)理論的指導(dǎo)。因此需要從一般理論上加以進一步的探討和完善。具體而言：1、連帶責(zé)任概念不清晰，沒有區(qū)分清楚義務(wù)和責(zé)任、補充責(zé)任和連帶責(zé)任、連帶責(zé)任和不真正連帶責(zé)任的區(qū)別和聯(lián)系; 2、連帶責(zé)任的構(gòu)成要件不夠明確，人們對于在何種情況下應(yīng)該確認(rèn)或不應(yīng)確認(rèn)連帶責(zé)任缺乏明確的依據(jù)，沒有統(tǒng)一的規(guī)則基礎(chǔ)。3、對于連帶責(zé)任的特點和效力也存在一些認(rèn)識上的誤區(qū)，有待于深入的挖掘和研究。

第二，從現(xiàn)實生活看，目前法律法規(guī)關(guān)于連帶責(zé)任的規(guī)定散布于幾乎社會各個領(lǐng)域，但立法上對于是否應(yīng)該規(guī)定連帶責(zé)任制度，應(yīng)該規(guī)定到何種程度，這在理論上都看起來無所適從，卻又實際上信手拈來，欠缺邏輯性和統(tǒng)一性;在效果上也很難體現(xiàn)連帶責(zé)任的安全和秩序的制度價值，甚至適得其反。而且連帶責(zé)任不再僅僅局限于民法典的債編，對各種民事主體施以抽象地統(tǒng)一調(diào)整，而是迎合現(xiàn)代民法對具體人格特殊規(guī)定的趨勢，加強了對各種特殊主體的責(zé)任，規(guī)定了他們的連帶責(zé)任，諸如公司發(fā)起人、股東、經(jīng)營者、生產(chǎn) 者、承包商等等。這些特殊主體主要是社會經(jīng)濟強者，容易影響市場經(jīng)濟安全、秩序，因此需要通過對他們規(guī)定連帶責(zé)任，適當(dāng)加重其責(zé)任，以使其重視經(jīng)濟安全和市場秩序，關(guān)懷經(jīng)濟弱者，從而實現(xiàn)社會公平正義，但由此導(dǎo)致的一個問題就是，立法應(yīng)該根據(jù)什么樣的調(diào)整標(biāo)準(zhǔn)來規(guī)定哪些屬于應(yīng)當(dāng)施以連帶責(zé)任的主體，應(yīng)該確立什么樣的調(diào)整標(biāo)準(zhǔn)來規(guī)范連帶責(zé)任具體類型的立法。從目前立法情況看，對各種連帶責(zé)任的具體類型，立法比較雜亂，沒有區(qū)分社會各類主體，包括經(jīng)濟強者和經(jīng)濟弱者、民事主體和商事主體的區(qū)分。

十一 立法修律建議

就我國民法部門法中關(guān)于連帶責(zé)任制度的問題現(xiàn)狀，現(xiàn)提出立法修律建議如下:

第一，我國民法部門法應(yīng)在《民法通則》中明確規(guī)定連帶責(zé)任的相關(guān)概念、構(gòu)成要件、類型、效力、確定原則等方面的系統(tǒng)理論，以期對各特別法連帶責(zé)任所需之處予以原則指導(dǎo)，彌補各特別法的不足之處。

第二，我國民法部門法應(yīng)當(dāng)根據(jù)社會主義市場經(jīng)濟發(fā)展的現(xiàn)實需要在特別法中對具體各類連帶責(zé)任主體的具體調(diào)整標(biāo)準(zhǔn)作出詳細(xì)規(guī)定，便于指導(dǎo)人們的日常行為和司法實踐活動。

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篇5

公司法人格否認(rèn)制度不僅是對股東有限責(zé)任的例外規(guī)定，而且還是對公司法人獨立地位的必要補充。其主要用于防范股東濫用公司法人獨立地位和股東有限責(zé)任來逃避債務(wù)。因此，筆者認(rèn)為我們應(yīng)準(zhǔn)確謹(jǐn)慎的適用公司法人人格否認(rèn)制度，準(zhǔn)確掌握其構(gòu)成要件。

1．前提要件

公司法人人格否認(rèn)制度適用的前提要件是公司的設(shè)立與登記的合法有效，這樣股東和公司才能夠真正的分離。即公司取得了獨立法人人格，股東對公司債務(wù)承擔(dān)有限責(zé)任而非無限責(zé)任。這才為公司股東濫用公司獨立地位提供了可能。

2．主體要件

適用公司法人格否認(rèn)的主體由濫用公司法人制度的控制股東和受到相應(yīng)侵害的相對人即主張法人人格否認(rèn)理論的人構(gòu)成。首先，濫用公司法人制度的人應(yīng)限定在公司法律關(guān)系的特定群體之中，即對公司有實際控制能力的股東。只有對公司有實際控制權(quán)的股東，才能得到公司決策層面上的最終話語權(quán)。讓掌握實際控制能力的股東承擔(dān)責(zé)任，充分體現(xiàn)了過錯與賠償相適應(yīng)的要求，避免公司法人人格否認(rèn)制度對控制股東的擴大化。需要注意的是，公司的董事、監(jiān)事還有其他高級管理人員利用職務(wù)之便濫用公司法人人格謀求個人利益的，不適用公司法人人格否認(rèn)制度的相關(guān)規(guī)定，只能適用公司法對董事、監(jiān)事或其他高級管理人員不依法履行責(zé)任進行相關(guān)處罰的規(guī)定。其次，公司法人人格否認(rèn)制度的主張者，以因法人人格被濫用而遭受利益損害的債權(quán)人為主。。對于公司法人格否認(rèn)的主張者，理論界存在以下兩種看法：一種看法認(rèn)為應(yīng)包括公司、公司其他股東以及公司債權(quán)人，另一種看法認(rèn)為應(yīng)只限于公司債權(quán)人。需要注意的是，公司以及股東不能主張人格否認(rèn)。公司主張人格否認(rèn)，即公司主張自己不是“人”，在法理以及邏輯層面上都得不到相應(yīng)的解釋。對于股東，股東以一定的財產(chǎn)投資于公司，即喪失了對出資財產(chǎn)的直接支配權(quán)，換取了股東身份。基于股東身份，股東對公司的重大事項享有共同決策的權(quán)利，包括選擇管理者、變更公司形式、分配利潤等。所以股東不能在享受公司制度帶來益處的同時，提出人格否認(rèn)制度，排除對其不利的后果。從公平、正義的角度分析，股東可以濫用公司人格的股東承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任。代表國家和社會公共利益的相關(guān)政府部門有時也會成為公司法人格否認(rèn)之訴的原告，但是為了防止政府部門過多運用職權(quán)干預(yù)正常的公司經(jīng)營活動，對他們的行為范圍和適用情形都有相關(guān)的限定。

3．行為要件

第一類，欺詐。如在我國國企改制和國有銀行上市時經(jīng)常出現(xiàn)，通過把債務(wù)轉(zhuǎn)移至設(shè)立的新的空殼公司，把原公司的債務(wù)從該公司中分離出來，最終利用破產(chǎn)空殼公司來逃避原公司應(yīng)承擔(dān)的債務(wù)。第二類，逃避合同約定義務(wù)。如在公司或個人負(fù)有競業(yè)限制義務(wù)或者公司負(fù)債累累時，設(shè)立新的公司來逃避義務(wù)或債務(wù)。第三類，逃避法定義務(wù)。如銀行為避稅或逃避國家對稅率調(diào)控的規(guī)定，設(shè)立一家全新的子公司為其規(guī)避相應(yīng)的法律義務(wù)的行為。第四類，公司法人形骸化，也被稱為人格混同。具體分為：財產(chǎn)混同、業(yè)務(wù)混同和管理機構(gòu)混同。第五類，公司資本顯著不足，是指公司資本不能有效對應(yīng)公司經(jīng)營業(yè)務(wù)的風(fēng)險擔(dān)當(dāng)，相對于經(jīng)營規(guī)模與負(fù)擔(dān)風(fēng)險不想對應(yīng)的情況，可以認(rèn)定為公司資本不足。

4．結(jié)果要件

公司法人人格否認(rèn)制度的結(jié)果要件是在公司沒有獨立清償債務(wù)的能力的前提下，公司控制者實施的行為造成了債權(quán)人或公司利益的嚴(yán)重?fù)p失。但是如果公司股東濫用公司法人的相關(guān)制度，但未對公司債權(quán)人或社會公共利益造成損害，沒有影響原有的平衡的利益體系，那么就不必要用公司法人人格否認(rèn)制度來對未失衡的利益關(guān)系進行畫蛇添足。其中，公司法第20條第三款規(guī)定的“嚴(yán)重?fù)p害債權(quán)人利益”可知，輕微的損害不適用法人格否認(rèn)制度。此規(guī)定是為了防止債權(quán)人對公司的隨意，人格否認(rèn)制度的濫用，極不利于公司法律關(guān)系和社會經(jīng)濟秩序的穩(wěn)定。

篇6

二、新聞發(fā)言人制度的傳播學(xué)解讀

從傳播學(xué)的角度看，新聞發(fā)言人制度是通過議程設(shè)置對輿論進行控制，它根據(jù)國家的需要、公眾的需要以及政治運作過程的需要，設(shè)定政策議程，以此影響媒體議程。進而設(shè)定公眾議程，其中更多地表現(xiàn)了政策議程對傳媒議程和公眾議程的引導(dǎo)。

1政府通過新聞發(fā)言人制度調(diào)控大眾傳媒

新聞發(fā)言人制度從某種意義上看就是社會調(diào)控中的信，息源控制。信息源控制和行政控制一樣都屬于軟性控制。但是，和行政控制有截然不同的是，這種制度一方面既是政府控制新聞傳播的手段，另一方面也是政府和新聞界溝通，并通過新聞界和公眾進行溝通的方式。它通過信息源的有限性，協(xié)調(diào)政權(quán)、媒體和公眾三者之間的關(guān)系。從而比較隱蔽地引導(dǎo)輿論和控制信息。新聞發(fā)言人制度從這個意義上來看，確實是平衡自由和控制的有效嘗試。

(1)新聞發(fā)言人制度是信息公開的有效形式

根據(jù)先生的新聞定義，對新聞傳播過程進行圖解，可以拆分為三個階段：

事實發(fā)生(信息源)及時報道受眾接受(新聞形成)

顯然，構(gòu)成這一運動過程的是三個環(huán)節(jié)，缺少其中任何一個環(huán)節(jié)新聞就不存在。換句話說，這三個環(huán)節(jié)構(gòu)成了一個完整新聞的全過程。若在新聞形成過程，將新聞這一因素考慮進來，且把新聞形成的過程理解為政治傳播的時候，就會發(fā)現(xiàn)在“事實發(fā)生”和“及時報道”兩個環(huán)節(jié)中，新聞會成了新聞形成的一個新環(huán)節(jié)，即：

事實發(fā)生(信息源)政府新聞及時報道受眾接受(新聞形成)

具體到上述政治傳播過程來說，實際上政府面對著兩個不同層次的信息受眾：一是所有公共信息的接受者——社會大眾；二是特殊的信息接受者——媒體記者。這兩個層次的受眾之間的關(guān)系是：雖然表面上看，政府新聞會針對的對象是新聞記者，但新聞記者只是新聞會主體和新聞會對象之間的橋梁，新聞記者有權(quán)力和義務(wù)及時高效地向受眾(公眾)報道所獲得的信息。也就是說，新聞會的對象最終是公眾。因此，政府應(yīng)當(dāng)看到：一方面，政府掌握大量的行政資源、擁有人民賦予的權(quán)威性和調(diào)節(jié)社會生活的權(quán)利，許多政府信息都與公眾利益密切相關(guān)，政府有責(zé)任讓滿足大眾的信息需求，保障人民的知情權(quán)。另一方面，作為社會最大的權(quán)利機構(gòu)，政府是一個十分可靠的信息源。它在公眾心目中擁有較高的可信度和權(quán)威性。在信息繁雜和思想多元的今天，對某一問題的認(rèn)識和看法多樣，當(dāng)人們無法分辨和取舍，更希望聽到來自政府權(quán)威和統(tǒng)一的解釋和說明。這一點在危機時刻和重大問題面前顯得格外明顯，政府的聲音可以讓小道消息不攻自破。

(2)新聞發(fā)言人制度能充分發(fā)揮政府信息的主體作用

建立新聞發(fā)言人制度是一種政府行為。政府作為體現(xiàn)人民利益、組織社會生活、維護社會秩序、控制社會運行的權(quán)力機構(gòu)，其影響和作用遍及社會的各個領(lǐng)域，代表國家的形象，同時也是社會關(guān)系的樞紐。新聞發(fā)言人制度自然是服務(wù)于政府職能的，其目的在于協(xié)助政府工作，協(xié)調(diào)政府與傳媒、與公眾的關(guān)系，從而協(xié)調(diào)社會的發(fā)展。

面對政治信息的特殊受眾媒體記者，政府應(yīng)該了解記者甚至了解記者所代表的媒體的需求，并以滿足記者要求來尋求與媒體的合作。美國學(xué)者李普曼說，若非借助一種標(biāo)準(zhǔn)作業(yè)的方式，那么少數(shù)的人(記者)能夠顧全這么大的報道范圍，簡直就是一個奇跡。記者常常必須經(jīng)由別人的“告知”才能完成報道。由于大眾傳媒以有限的人力、物力和財力資源去報道無窮無盡的新聞，本身就是一個無法克服的矛盾。要求媒體對所有新聞都以“我在現(xiàn)場”來敘述、以目擊者出現(xiàn)在新聞現(xiàn)場是不現(xiàn)實的，更別說相對稀缺的政治信息了。尤其在媒體商業(yè)化下，記者的工作和收入越來越不穩(wěn)定。任何采訪成本的增加就意味著記者收入的減少。從這個意義上說，政府幫助記者，就是幫助自己。政府給記者的“補貼”就是向他們新聞稿。而這些媒體除了付出記者的時間外，沒有花費任何采訪經(jīng)費。就獲得了新聞。

綜上所述。正是由于政府是現(xiàn)代社會中心信息源并希望控制大眾傳媒以實現(xiàn)社會控制的目的、媒體為滿足大眾的需求報道政府新聞會并節(jié)省了報道經(jīng)費和精力、大眾希望政府信息公開以保障人民知情權(quán)。從這個意義上說，新聞發(fā)言人為當(dāng)下政治新聞形成的具有決定性的一環(huán)簡直是“眾望所歸”了。

2大眾傳媒通過議程設(shè)置影響公眾

議程設(shè)置的理念實際涉及的問題是：傳播如何圍繞特定的目的設(shè)置議題，使之達到影響社會、影響公眾輿論的效果，它是傳者和受者之間一種相互牽動、相互作用的雙向關(guān)系。傳播媒介作為一種社會控制的工具，以溝通、擴散、宣傳、教育、組織、協(xié)調(diào)、糾偏、排異等社會功能對社會的政治、經(jīng)濟、文化發(fā)展產(chǎn)生影響，對人們的思想行為規(guī)范實施控制。議程設(shè)置是促進媒介更好地行使職責(zé)、發(fā)揮功能的一種方法。議程設(shè)置有三種功能：(1)在信息擴散之前，通過編輯實行限制；(2)通過增加信息量，強化信息環(huán)境；(3)對信息進行重新組合或解釋。它涉及傳播意圖和傳播效果的統(tǒng)一的問題。是建立在媒體對自身的定位和對受者深刻了解的基礎(chǔ)上。

在當(dāng)代社會，大眾傳媒參與了“社會現(xiàn)實的構(gòu)建”。即媒介的傳播，影響人們頭腦中對社會現(xiàn)實的構(gòu)想。大眾傳媒的效果和作用在于引起人們的注意力。大眾傳媒只要對一些問題給予重視。集中報道。使某些事實從無數(shù)的客觀事實中凸現(xiàn)出來，并忽視或掩蓋對其他問題的報道。就能影響和控制公眾輿論。而人們則總是傾向于關(guān)注和思考大眾傳媒注意的那些問題，并按照大眾傳媒給各個問題確定的重要行的次序，分配自己的注意力。大眾傳媒通過調(diào)動受眾的注意力，安排問題的輕重次序，從而間接達到控制輿論，左右人們的觀點和思想的目的。

結(jié)合傳播學(xué)中的守門人理論，可以對信息流動與議程設(shè)置之間的關(guān)系作如下圖解：

來自信息源(S1、S2、S3)的信息(M1、M2、M3)轉(zhuǎn)變成信息(MA、MB、MC)后，才傳給接收者(R1、R2、R31。守門人從各種信息中，按照議程設(shè)置的需要，選出那些他認(rèn)為可以傳播的信息加以傳播。這個模式最有價值的一點是：收到的信息和送出去的信息是不一樣的。其不一樣的程度取決于議程設(shè)置的需要。

值得注意的是，作為一個當(dāng)代的傳媒，沒有“注意力”是不行的，但僅僅具有“注意力”也是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的。只有審時度勢，與時俱進大力提升自己的“影響力”才能使媒體的活動同社會產(chǎn)生雙向互動的“共振”。從而成為推進社會發(fā)展的加速器。毫無疑問，新聞發(fā)言人制度能夠幫助媒介完成這一社會使命。

3新聞發(fā)言人通過提供消息來源引導(dǎo)媒體設(shè)置議程

從傳播學(xué)一般意義來說，“某種消息來源能夠為某一媒體設(shè)置議程，而某種媒體又能夠為公眾設(shè)置議程。這兩個過程是交織在一起的”。新聞發(fā)言人制度體現(xiàn)了政府設(shè)置政策議題來影響媒體議題，進而設(shè)定公眾議題，事先對新聞套人政府的定義之后，從而引導(dǎo)輿論。政府選擇哪些消息可以，哪些不可以，對哪些媒體，又應(yīng)該以怎樣的口吻，從而表達對媒體議程的左右。消息來源不僅描述新聞事件的發(fā)生，更可透過對新聞事件的詮釋與評論，而成為新聞事件的“定義者”。由于新聞記者不可能出現(xiàn)在每一個新聞事件的現(xiàn)場，因此與其說一件新聞事件確實發(fā)生，不如說這一新聞事件曾經(jīng)發(fā)生或?qū)⒁l(fā)生。這就為新聞發(fā)言人留下了“說話”的空間。新聞制度正是通過“觀察者”來報道新聞事件的做法。使得那些者在服務(wù)新聞界的過程中，也服務(wù)了自己的利益。

有效的政治傳播應(yīng)該是以下三者完美的結(jié)合：政府要說明的(政策議程)、媒體感興趣的(媒體議程)、公眾關(guān)心的(公共議程)。政府要通過議程設(shè)置。將政府的政策和工作變成人民樂于關(guān)注的焦點，使政府的權(quán)威性與新聞報道的影響力相結(jié)合，在公眾當(dāng)中形成廣泛的相關(guān)的討論議題，最終實現(xiàn)合力效應(yīng)。面對信息化時代多元化、即時性、多樣性的輿論生態(tài)環(huán)境，政府只有通過新聞發(fā)言人制度對媒體議程的設(shè)置，從而達到公共議程的設(shè)置，在公眾當(dāng)中形成廣泛關(guān)注的議題，最終實現(xiàn)合力效應(yīng)。這種駕馭輿論的執(zhí)政能力應(yīng)該是順應(yīng)新聞規(guī)律，運用傳播技巧。通過新聞機制的建立和完善，調(diào)動媒體的興奮點，使媒體自覺自愿地圍繞公共政策部門所的新聞事件和議題來進行報道和追蹤。

篇7

企業(yè)社會責(zé)任問題是企業(yè)歷史發(fā)展進程的必然產(chǎn)物。從第一次世界大戰(zhàn)之后“企業(yè)社會責(zé)任”一詞的出現(xiàn)到20世紀(jì)60年代關(guān)于企業(yè)社會責(zé)任問題的明晰辯論，從70年代人們對企業(yè)社會責(zé)任定義和范圍的界定到80年代的企業(yè)社會責(zé)任運動，[1]從90年代企業(yè)社會責(zé)任的守則化到目前正在推進的企業(yè)社會責(zé)任的國際標(biāo)準(zhǔn)化，這一過程，不僅體現(xiàn)了企業(yè)社會責(zé)任問題的演變，更表明了國際社會對企業(yè)社會責(zé)任問題的態(tài)度：由企業(yè)推動的經(jīng)濟增長固然重要，但人類的生存標(biāo)準(zhǔn)、生活環(huán)境及可持續(xù)發(fā)展等也決不可懈怠。

企業(yè)社會責(zé)任問題的新發(fā)展，呼喚相應(yīng)有效和實事求是的國際法律文件，以敦促企業(yè)遵行相應(yīng)的國際標(biāo)準(zhǔn)，尊重和維護相關(guān)主體的利益和權(quán)益，促進國際經(jīng)濟的良性發(fā)展，推動國際社會的和諧進步。但由于“企業(yè)公民”的身份以及各國家在歷史文化傳統(tǒng)、經(jīng)濟發(fā)展水平、社會政治制度以及法律價值取向等方面存在的差異，這不僅需要協(xié)調(diào)好國際政治、國際經(jīng)濟等方面的關(guān)系，更需要關(guān)注并解決好企業(yè)社會責(zé)任問題給國際法帶來的種種挑戰(zhàn)。

一、企業(yè)經(jīng)濟活動的信任危機與企業(yè)社會責(zé)任運動的成敗得失

（一）企業(yè)經(jīng)濟活動面臨的信任危機

企業(yè)是社會微觀經(jīng)濟活動的“細(xì)胞”，也是現(xiàn)代市場經(jīng)濟中最重要的“細(xì)胞”。關(guān)于企業(yè)的性質(zhì)和本質(zhì)，盡管在理論上存在著不同主張，[2]但都不能否認(rèn)，追求經(jīng)濟利益是企業(yè)嘗試建立并謀求發(fā)展的最根本動機。為此，企業(yè)需要從事相應(yīng)的經(jīng)濟活動，并通過這些經(jīng)濟活動達到其運營目標(biāo)，實現(xiàn)其經(jīng)濟功能。[3]然而，伴隨其經(jīng)濟活動的還有些“副產(chǎn)品”，勞工問題、環(huán)境問題、消費者權(quán)益問題等表現(xiàn)得最為突出。

在日趨激烈的國際市場競爭中，企業(yè)追求達成其經(jīng)濟功能所帶來的種種問題，使其不僅面臨著自身經(jīng)濟活動的信任危機，[5]更面臨著自身經(jīng)濟活動的合法性危機，企業(yè)社會責(zé)任運動應(yīng)勢而行，并在世界范圍內(nèi)擴展、蔓延。

（二）企業(yè)社會責(zé)任運動的成敗得失

企業(yè)社會責(zé)任運動興起于20世紀(jì)80年代，在當(dāng)時情況下，其矛頭主要指向跨國企業(yè)經(jīng)營和擴張所帶來的社會問題。它強調(diào)在市場體制下，跨國企業(yè)除了為股東追求利益外，也應(yīng)該考慮其他相關(guān)利益者的利益；并且要求，跨國企業(yè)在貿(mào)易自由化、資本流動自由化、謀求經(jīng)濟利益最大化的同時，應(yīng)該擔(dān)負(fù)與此相關(guān)的勞工、環(huán)境、消費者等社會問題的社會責(zé)任。

盡管存在著上述難題，但在企業(yè)社會責(zé)任運動的作用下，企業(yè)社會責(zé)任問題在國際范圍內(nèi)大有普及之勢。這不僅表現(xiàn)在企業(yè)社會責(zé)任守則的制定和廣泛推行方面，更表現(xiàn)在國際貿(mào)易中企業(yè)社會責(zé)任的認(rèn)證問題上。在日益激烈的國際市場競爭中，生產(chǎn)效率和產(chǎn)品質(zhì)量固然重要，但企業(yè)社會責(zé)任守則的制定、執(zhí)行或認(rèn)證，似乎已成為企業(yè)有效參與國際市場競爭的必不可少的條件。

二、企業(yè)社會責(zé)任守則的效力與企業(yè)社會責(zé)任的國際認(rèn)證

（一）企業(yè)社會責(zé)任守則及其效力

企業(yè)社會責(zé)任守則是企業(yè)向公眾展示其擔(dān)負(fù)相應(yīng)社會責(zé)任的內(nèi)容要求和具體承諾，目前盡管林林總總，但其功能和作用一般都包括兩方面：其一，應(yīng)對企業(yè)經(jīng)濟活動面臨的信任危機；其二，明晰企業(yè)經(jīng)濟活動的道德底線。

（二）國際市場競爭中企業(yè)社會責(zé)任的認(rèn)證

由于企業(yè)社會責(zé)任問題與國際貿(mào)易或者說國際產(chǎn)品訂單掛上了鉤，企業(yè)社會責(zé)任的認(rèn)證正變得炙手可熱。但在認(rèn)證中，必須弄清楚以下問題：

第一，企業(yè)承擔(dān)社會責(zé)任的有限性。當(dāng)前所謂的企業(yè)社會責(zé)任，是普遍意義上的企業(yè)的社會責(zé)任，是在企業(yè)社會責(zé)任運動推動下由跨國企業(yè)的社會責(zé)任發(fā)展、普及而來的。但無論如何演變，企業(yè)的社會責(zé)任應(yīng)該著重于“與企業(yè)利益相關(guān)”的問題，應(yīng)該強調(diào)與企業(yè)運營和轉(zhuǎn)貼于發(fā)展相關(guān)性的社會問題。任意擴大企業(yè)應(yīng)該擔(dān)負(fù)的社會責(zé)任的范圍，會給企業(yè)自身的健康發(fā)展帶來不利影響；而任意縮小企業(yè)應(yīng)該擔(dān)負(fù)的社會責(zé)任，可能會使之流于形式，并對相關(guān)利益者的權(quán)利和利益造成本不該有的損害。

第二，企業(yè)社會責(zé)任“國際標(biāo)準(zhǔn)”的國際性。在國際市場競爭中，被推行適用的社會責(zé)任守則各種各樣，這些守則，都稱其為“企業(yè)社會責(zé)任的國際標(biāo)準(zhǔn)”。但是，由于企業(yè)特別是跨國企業(yè)所執(zhí)行的企業(yè)社會責(zé)任守則不一致，對于同時接受不同企業(yè)訂單的某一特定企業(yè)來說，該以哪個守則為準(zhǔn)？又該如何協(xié)調(diào)這些守則之間的關(guān)系？幾乎所有的企業(yè)社會責(zé)任守則都要求企業(yè)遵行相關(guān)國際條約所列的原則，但基于企業(yè)非國際（公）法主體的理論和事實，企業(yè)如何直接承擔(dān)相應(yīng)的國際義務(wù)？在上述問題還不能解決以前，這些守則或“標(biāo)準(zhǔn)”的“國際性”，顯然讓人質(zhì)疑。因此說，當(dāng)前所謂的企業(yè)社會責(zé)任的“國際標(biāo)準(zhǔn)”，應(yīng)該僅僅是民間意義上的“國際標(biāo)準(zhǔn)”，或者更確切地說，企業(yè)社會責(zé)任的“國際標(biāo)準(zhǔn)”僅僅是商業(yè)伙伴之間的社會責(zé)任標(biāo)準(zhǔn)的要求問題。

三、企業(yè)社會責(zé)任的國際標(biāo)準(zhǔn)化與國際法面臨的挑戰(zhàn)性問題

當(dāng)今更加相互依賴的全球社會，不僅賦予了我們一種新的倫理觀念，而且也賦予了我們制定新的法律和政策的物質(zhì)基礎(chǔ)，[10]企業(yè)社會責(zé)任問題的國際標(biāo)準(zhǔn)化過程充滿希望。然而，我們在“享受樂觀”的同時，更要認(rèn)識到企業(yè)社會責(zé)任的國際標(biāo)準(zhǔn)化給國際法帶來的嚴(yán)峻挑戰(zhàn)。主要涉及以下內(nèi)容：

（一）企業(yè)社會責(zé)任的國際標(biāo)準(zhǔn)是否具有國際法的法律性質(zhì)？

國際法是適用于國際社會的法律，是名符其實的法。[11]它所建立的不是一種以統(tǒng)治權(quán)為基礎(chǔ)的法律秩序，而是一種以國際社會的者“平等協(xié)作”為條件的法律體系，因此，國際法常常被認(rèn)為基本上是一種弱法（weaklaw）。這恰好從一個側(cè)面說明了國際法最本質(zhì)的屬性和特征。[12]

現(xiàn)有企業(yè)社會責(zé)任守則的內(nèi)容，均建立在國內(nèi)法和國際法相關(guān)規(guī)定和原則的基礎(chǔ)上，而且從形式上看，均是較為確定的規(guī)范或者規(guī)則。盡管其中存在諸多的主觀性，但為了應(yīng)對商業(yè)競爭壓力，為了迎合地方政府的要求，對于接受相應(yīng)守則的企業(yè)來說，該守則就應(yīng)該具有某種程度的法律性質(zhì)的拘束力。

（二）在企業(yè)社會責(zé)任的國際標(biāo)準(zhǔn)下，企業(yè)能否成為國際（公）法的主體？

法律主體關(guān)系到法律上的權(quán)利和義務(wù)問題。就當(dāng)前看來，國際法的主體一般指國家和政府間國際組織。國家是國際法的基本主體或者正常主體，能夠直接享有國際法賦予的權(quán)利，也能夠直接承擔(dān)國際法所要求的義務(wù)。政府間國際組織是國際法的派生主體，其在國際法上的權(quán)利和義務(wù)是由國家讓渡的。在現(xiàn)有的國際法理論中，企業(yè)還不被認(rèn)為是國際（公）法的主體（但它是國際經(jīng)濟法的主體，更是國內(nèi)法的主體），而企業(yè)社會責(zé)任的內(nèi)容，除了包含相關(guān)的國內(nèi)法律、法規(guī)外，主要地涉及國際人權(quán)法律文件、國際環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)等，但基于企業(yè)非國際法主體的理論和事實，為有效解決企業(yè)社會責(zé)任問題，企業(yè)能否直接承擔(dān)相應(yīng)的國際法律義務(wù)？

篇8

一、物流責(zé)任風(fēng)險與保險保障

由于物流涉及到非常多的環(huán)節(jié)，而每個環(huán)節(jié)又都充滿了意外和風(fēng)險，因此物流服務(wù)中的責(zé)任風(fēng)險也非常復(fù)雜。一般說來，應(yīng)從以下幾個方面來理解：

1.1從損害的性質(zhì)上來看，物流責(zé)任保險是物流保險中的一種類型，是對物流責(zé)任風(fēng)險的保險保障

物流企業(yè)在提供物流服務(wù)過程中往往會產(chǎn)生以下幾方面的損失，一是自己的財產(chǎn)損失，例如自己的貨倉、車輛、集裝箱等倉儲、運輸工具的毀損丟失；二是由于自己的過錯給客戶或他人造成財產(chǎn)損失或人身傷亡而產(chǎn)生的損害賠償責(zé)任，即責(zé)任風(fēng)險；再就是商業(yè)風(fēng)險，例如因為政策原因、行市匯率變化或者由于客戶破產(chǎn)、清算等帶來的商業(yè)上的損失等。通常情況下，第一種屬于物流財產(chǎn)保險的承保范圍；第二種則由物流責(zé)任保險予以承保；而對于物流企業(yè)的商業(yè)風(fēng)險，一般無法通過保險的方式得到補償。由此可見，物流責(zé)任保險是對物流責(zé)任風(fēng)險的保險保障，是物流保險中最重要的類型之一。

1.2從物流服務(wù)的階段來看，物流公司的責(zé)任風(fēng)險主要來自以下幾個過程

（1）運輸過程。物流公司由于自身工作的失誤造成貨物的毀損丟失或者錯發(fā)錯運、錯誤交貨等是運輸中最主要的責(zé)任風(fēng)險。如果物流公司交由其他的承運人進行運輸，那么由于其他承運人的過失造成貨物的毀損丟失或者錯發(fā)錯運、錯誤交貨，物流公司同樣要承擔(dān)責(zé)任。此外，如果物流公司在自行運輸過程中造成他人的財產(chǎn)損害或人身傷亡的，還要承擔(dān)對第三人的損害賠償責(zé)任。

（2）裝卸搬運過程。裝卸搬運活動往往是造成客戶貨物毀損丟失的重要原因。此外，在裝卸搬運過程中造成他人財產(chǎn)損失或人身傷亡的，物流公司也要承擔(dān)責(zé)任。

（3）倉儲過程。由于倉庫損壞、進水、通風(fēng)不良、沒有定期整理和維護等過失，都可能使物流公司對客戶承擔(dān)責(zé)任。

（4）流通加工、包裝配送過程。此過程中發(fā)生的財產(chǎn)損失或人身傷亡，物流公司要承擔(dān)責(zé)任。

（5）信息服務(wù)過程。由于信息錯誤或者延誤，造成貨物發(fā)貨、配送、運輸?shù)瘸霈F(xiàn)差錯的，物流公司便可能會承擔(dān)責(zé)任。

（6）從責(zé)任的對象來看，物流責(zé)任保險既包括對客戶（即物流合同相對方）的法律責(zé)任，也包括對第三方的法律責(zé)任。例如，物流公司由于失誤造成貨物的毀損丟失或者錯發(fā)錯運、錯誤交貨的，屬于對客戶的法律責(zé)任；而物流公司在運輸過程中造成他人的財產(chǎn)損害或人身傷亡的，則屬于對第三人的損害賠償責(zé)任。狹義上的物流責(zé)任險僅指對第三人的損害賠償責(zé)任的保險。

二、物流責(zé)任保險的現(xiàn)狀及其存在問題

2.1我國目前物流責(zé)任保險的現(xiàn)狀

與物流業(yè)的快速發(fā)展相比，我國的物流保險尤其是物流責(zé)任保險要滯后得多。由于缺乏統(tǒng)一的保險險種，物流企業(yè)和客戶只能在各個物流環(huán)節(jié)里面分別投保責(zé)任險，致使有的環(huán)節(jié)重復(fù)投保，而有的環(huán)節(jié)則得不到保險的保障。這一境況在2004年得到了明顯的改善。

2004年，中國人民保險公司正式推出了“物流責(zé)任保險”條款。“物流責(zé)任保險”是指被保險人在經(jīng)營物流業(yè)務(wù)過程中，對由于列明原因造成的物流貨物損失，依法應(yīng)由被保險人承擔(dān)賠償責(zé)任的，由保險人根據(jù)保險合同的約定負(fù)責(zé)賠償。除物流責(zé)任基本險外，還有“附加盜竊責(zé)任保險”、“附加提貨不著責(zé)任保險”、“附加冷藏貨物責(zé)任保險”、“附加錯發(fā)錯運費用損失保險”、“附加流通加工、包裝責(zé)任保險”以及“附加危險貨物第三者責(zé)任保險”等附加險供物流企業(yè)選擇投保。

上述物流責(zé)任基本險及附加險的出現(xiàn)，為廣大物流企業(yè)通過保險方式分散、轉(zhuǎn)嫁責(zé)任風(fēng)險創(chuàng)造了條件。上述條款具有以下積極意義：首先，它填補了我國物流企業(yè)綜合責(zé)任保險的空白；其次，它覆蓋了物流服務(wù)的各個環(huán)節(jié)，初步滿足了我國物流企業(yè)的基本責(zé)任保險需求；第三，它簡化了物流企業(yè)投保責(zé)任保險的手續(xù)，節(jié)約了保險費用，減少了索賠理賠的環(huán)節(jié)和成本；最后，它豐富了保險產(chǎn)品品種，有利于我國物流保險市場的開拓和發(fā)展。

2.2我國目前物流責(zé)任保險發(fā)展中存在的問題

雖然物流責(zé)任保險條款的推出為我國物流責(zé)任保險的發(fā)展邁出了堅實的一步，但是物流責(zé)任保險市場并沒有因此突飛猛進。造成這一問題的原因是多方面的，例如整個市場環(huán)境的影響，物流企業(yè)認(rèn)識不足等，但是“物流責(zé)任保險”條款存在著許多顯而易見的缺陷卻是其中最重要的原因。

首先，相對于物流企業(yè)的責(zé)任風(fēng)險而言，物流責(zé)任保險條款的范圍顯得過小，不能充分滿足市場需求。根據(jù)該保險條款，物流責(zé)任保險只承保物流企業(yè)提供運輸、儲存、裝卸、搬運、配送服務(wù)過程中造成物流貨物損失的五種情形，提供包裝、流通加工、信息處理服務(wù)過程中造成的貨物損失只有在投保相應(yīng)附加險種的情況下才予以承保；除了可以附加投保“危險貨物第三者責(zé)任險”外，物流服務(wù)過程中給第三者造成的人身傷亡或其他財產(chǎn)損失也不屬于保險的范圍。此外，該條款還對發(fā)生在我國境外的財產(chǎn)或費用損失不負(fù)責(zé)賠償，這更無法滿足物流企業(yè)開拓國際市場的需要。

其次，保費的計算不夠科學(xué)合理。物流責(zé)任保險條款并沒有依照責(zé)任保險的傳統(tǒng)做法，按照保險風(fēng)險的類型與范圍、保險人的累計賠償限額和單次事故賠償限額等來確定保險費用，而是按照被保險人的營業(yè)收入來計收保費。一方面，這種方法不符合責(zé)任保險的通常做法，因為物流企業(yè)的收入與其責(zé)任風(fēng)險之間并沒有必然的聯(lián)系；另一方面，這種方式也會阻礙物流企業(yè)的投保，因為越是大的、經(jīng)營得好的物流企業(yè)，其保費就越高，而不管其風(fēng)險控制的好壞。這種不合理的收費方式使得保險費用過于高昂，增加了物流企業(yè)的成本，在一定程度上影響了該險種的推廣。

三、物流責(zé)任保險發(fā)展與完善的幾點建議

3.1物流企業(yè)方面

物流企業(yè)必須端正思想、認(rèn)清形勢，認(rèn)識到物流責(zé)任保險的重要性。物流責(zé)任保險不僅能夠轉(zhuǎn)移、分散物流企業(yè)的責(zé)任風(fēng)險，減少虧損、增加盈利，還能夠通過保險公司的介入，增強企業(yè)風(fēng)險分散、控制的理念和能力，從而從源頭上減少自己的責(zé)任風(fēng)險和支出，從而形成良好的經(jīng)營和運行模式。

此外，各級物流主管部門、物流企業(yè)自治組織等也要加強對物流企業(yè)的指導(dǎo)協(xié)調(diào)工作，通過傳授知識、交流經(jīng)驗、業(yè)務(wù)培訓(xùn)等手段，指導(dǎo)物流企業(yè)根據(jù)自己的實際情況投保適合的保險險種，在遭受保險事故時，指導(dǎo)物流企業(yè)正確索賠，以減少損失，同時獲得應(yīng)有的賠償。

3.2保險公司方面

首先，保險公司應(yīng)當(dāng)加大對物流責(zé)任保險的推廣宣傳工作。許多物流企業(yè)對物流責(zé)任保險知之甚少，甚至許多人根本不知道有物流責(zé)任保險這一回事。因此，擴大對物流企業(yè)的宣傳與交流是物流責(zé)任保險市場發(fā)展的重要前提條件。

其次，保險公司應(yīng)適當(dāng)擴大物流責(zé)任保險的承保范圍，以滿足市場需求。目前的物流責(zé)任保險覆蓋面較小，難以滿足物流企業(yè)風(fēng)險防范的需求。所以保險公司應(yīng)審時度勢，認(rèn)真研究現(xiàn)代物流業(yè)務(wù)的流程，適當(dāng)擴大物流責(zé)任保險的承保范圍。

最后，保險公司應(yīng)合理確定物流責(zé)任保險的費率。物流責(zé)任保險費率的制訂，應(yīng)根據(jù)保險業(yè)務(wù)的風(fēng)險大小及損失率的高低來確定。這應(yīng)當(dāng)包括：①發(fā)生意外損害賠償責(zé)任可能性的大小，這是制訂物流責(zé)任保險費率的基礎(chǔ)；②現(xiàn)行法律制度對損害賠償范圍及數(shù)額的規(guī)定，法律規(guī)定的范圍越寬、數(shù)額越高，表明風(fēng)險愈大，費率也應(yīng)愈高，反之亦然；③保險公司賠償責(zé)任限額的高低，賠償責(zé)任限額與免賠額的高低對物流責(zé)任保險的費率有客觀影響；④第三方物流企業(yè)的信用和風(fēng)險等級，針對物流企業(yè)的不同信用等級，其發(fā)生風(fēng)險和賠付的幾率等可以設(shè)定不同的保險費率。

3.3法制完善方面

物流責(zé)任保險的發(fā)展離不開法律的支持，當(dāng)前我國調(diào)整物流責(zé)任保險方面的立法主要有：

（1）《保險法》：物流責(zé)任保險合同作為保險合同的一種，首先應(yīng)該受到《保險法》的調(diào)整和規(guī)范，《保險法》第50~51條對責(zé)任保險作了專門規(guī)定，這正是物流責(zé)任保險以及其他責(zé)任保險得以承認(rèn)和發(fā)展的堅實基礎(chǔ)；

（2）《海商法》及其他運輸法規(guī)：《海商法》是調(diào)整海上保險關(guān)系的重要法律文件，海上運輸責(zé)任保險應(yīng)該首先適用《海商法》的規(guī)定，《海商法》沒有規(guī)定的則適用《保險法》的規(guī)定。除《海商法》外，《鐵路法》、《民用航空法》等也是開展物流責(zé)任保險的重要依據(jù)。此外，《海事訴訟特別程序法》也是海事法院審理海上運輸責(zé)任保險案件的重要程序法。

（3）《民法通則》與《合同法》：《民法通則》是調(diào)整平等主體間民事關(guān)系的重要法律，物流責(zé)任保險關(guān)系作為民事關(guān)系的一種，應(yīng)該受到該法的規(guī)范；此外，物流企業(yè)與客戶之間是一種物流服務(wù)合同關(guān)系，物流企業(yè)與保險公司之間是一種保險合同關(guān)系，《合同法》的規(guī)定同樣適用于物流服務(wù)合同和物流責(zé)任保險合同。

綜上可見，我國已初步形成了物流責(zé)任保險的法制環(huán)境，但到目前為止我國還沒有一部專門的、統(tǒng)一的物流法或物流保險法。而且現(xiàn)行物流責(zé)任保險立法還存在許多問題，例如現(xiàn)行法律的規(guī)定過于籠統(tǒng)，不能滿足物流保險活動的需要；物流保險法律法規(guī)的發(fā)展參差不齊，阻礙了物流保險活動的開展等。所以，目前的物流責(zé)任保險法律制度已不能適應(yīng)現(xiàn)代物流發(fā)展的需要，需要進一步完善。

關(guān)于我國物流責(zé)任保險的立法完善，在理論上有以下幾種可能性：首先，制定一部單獨的物流責(zé)任保險法規(guī)；其次，制定一部單獨的物流保險法規(guī)，在其中規(guī)定物流責(zé)任保險的內(nèi)容；最后，制定一部單獨的物流法，并在物流法中明確規(guī)定物流保險以及物流責(zé)任保險的有關(guān)問題。筆者贊同最后一種觀點，其理由如下：首先，我國已有一部《保險法》，物流保險及物流責(zé)任保險雖然有其特殊性，但在基本原則和具體制度規(guī)則方面與其他保險沒有實質(zhì)區(qū)別，所以沒有必要制定單獨的物流保險法規(guī)；其次，物流責(zé)任保險是以物流為基礎(chǔ)的，在物流法中規(guī)定物流保險以及物流責(zé)任保險的相關(guān)法律問題，更有利于兩者的協(xié)調(diào)。所以我國應(yīng)在制定物流法的同時，解決物流責(zé)任保險法的完善問題。

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篇9

當(dāng)前，農(nóng)村人力資源開發(fā)現(xiàn)狀明顯不能適應(yīng)新農(nóng)村建設(shè)對勞動力素質(zhì)的要求，具體表現(xiàn)為：農(nóng)村人口平均受教育年限、科學(xué)素質(zhì)水平大大低于城市居民，也低于世界同等經(jīng)濟發(fā)展水平國家；絕大多數(shù)農(nóng)民仍然屬于傳統(tǒng)經(jīng)驗型的低收入體力勞動者，外出務(wù)工人員整體素質(zhì)偏低，嚴(yán)重影響著他們的就業(yè)質(zhì)量和收入水平。這說明當(dāng)前農(nóng)村人力資源開發(fā)不足所造成的農(nóng)民素質(zhì)較低已經(jīng)成為制約新農(nóng)村建設(shè)進程和效果的關(guān)鍵因素，同時也說明僅僅依靠幾項政策調(diào)整和規(guī)范難以取得激活農(nóng)村人力資源優(yōu)勢的整體效果。

從制度經(jīng)濟學(xué)的視角分析上述問題，不難發(fā)現(xiàn)，雖然我國農(nóng)村人力資源開發(fā)面臨著一系列深層次的矛盾和問題，但制度建設(shè)與創(chuàng)新滯后，是造成這些問題的根本原因。在農(nóng)村人力資源開發(fā)過程中，相應(yīng)的制度建設(shè)與創(chuàng)新之所以重要，是因為制度比政策更具有長期性和系統(tǒng)性，可以為農(nóng)村人力資源開發(fā)提供一套穩(wěn)定的規(guī)則系統(tǒng)。根據(jù)我國農(nóng)村人力資源開發(fā)的制度需求，克服農(nóng)村人力資源開發(fā)過程中的政策優(yōu)先而制度建設(shè)滯后的局面，著力整合與農(nóng)村人力資源開發(fā)相關(guān)的制度，加強與農(nóng)村人力資源相關(guān)的制度建設(shè)與創(chuàng)新，使現(xiàn)有行之有效的政策措施制度化，為農(nóng)村人力資源開發(fā)提供全面、系統(tǒng)的制度供給，是有效開發(fā)農(nóng)村人力資源，加快新農(nóng)村建設(shè)進程的重要途徑。

2新農(nóng)村建設(shè)中人力資源開發(fā)的制度需求

2．1對農(nóng)村人力資源開發(fā)的宏觀制度創(chuàng)新的需求

從世界上許多國家農(nóng)村經(jīng)濟社會發(fā)展的成功經(jīng)驗看，對農(nóng)村人力資源開發(fā)的宏觀制度進行創(chuàng)新，用法律制度來規(guī)范農(nóng)村人力資源開發(fā)是一個根本性措施。如何將我國巨大的農(nóng)村人力資源轉(zhuǎn)化為人力資本優(yōu)勢，直接關(guān)系著新農(nóng)村建設(shè)的成敗，關(guān)系著經(jīng)濟社會發(fā)展的全局。通過創(chuàng)新，用法律制度來規(guī)范農(nóng)村人力資源開發(fā)活動，有利于使農(nóng)村人力資源開發(fā)的目標(biāo)、原則、內(nèi)容等相關(guān)規(guī)定更加規(guī)范和具體，保證農(nóng)村人力資源開發(fā)活動在明確的制度框架之內(nèi)開展，使開發(fā)活動系統(tǒng)化、整體化與規(guī)范化運作，減少開發(fā)的隨意性、盲目性及無序性。當(dāng)前，在農(nóng)村人力資源開發(fā)進程中，對城鄉(xiāng)二元戶籍管理制度、就業(yè)培訓(xùn)制度、農(nóng)民工與城市職工同工不同酬薪制度、農(nóng)村醫(yī)療保險制度、農(nóng)村社會保障制度的創(chuàng)新與完善等有著強烈的需求。只有突破這些制約農(nóng)村人力資源開發(fā)的制度性壁壘，才能從根本上解決培養(yǎng)新型農(nóng)民面臨的深層次問題。

2．2對農(nóng)村義務(wù)教育制度的創(chuàng)新與完善有新期待

農(nóng)村人力資源開發(fā)過程離不開完備的農(nóng)村基礎(chǔ)教育制度的保障和支撐。經(jīng)過多年的艱苦努力，我國絕大多數(shù)農(nóng)村地區(qū)義務(wù)教育制度得以基本落實。當(dāng)前的主要問題是：老、少、邊、窮、山等特殊地區(qū)的義務(wù)教育落實尚待有更加具體化的措施；農(nóng)村各地及與城市義務(wù)教育的質(zhì)量差距拉的較大；農(nóng)村教師培訓(xùn)、校舍、教學(xué)設(shè)施等投入經(jīng)費嚴(yán)重不足的問題尚未得到機制上的根本解決；農(nóng)民工子女在城市就學(xué)仍然存在許多不盡人意的方面。廣大農(nóng)村勞動者對農(nóng)村義務(wù)教育制度的繼續(xù)創(chuàng)新與完善有著強烈的新期待。

2．3對農(nóng)村勞動者培訓(xùn)制度的需求

完備的農(nóng)村勞動者培訓(xùn)制度是農(nóng)村人力資源開發(fā)的重要依靠。現(xiàn)行農(nóng)村勞動者培訓(xùn)制度不完善造成的主要問題是培訓(xùn)類別單一，培訓(xùn)機構(gòu)層次低，培訓(xùn)成本較高，培訓(xùn)內(nèi)容缺乏針對性。突出表現(xiàn)在適應(yīng)農(nóng)村經(jīng)濟社會發(fā)展需要的培訓(xùn)類型少，特別是職業(yè)技術(shù)教育和成人教育發(fā)展滯后，教育培訓(xùn)的內(nèi)容針對性不強，普通化、離農(nóng)化、離職化現(xiàn)象突出，沒有體現(xiàn)出農(nóng)村特色，無法滿足農(nóng)村人力資源提高知識和技能水平的需要，不能適應(yīng)發(fā)展現(xiàn)代農(nóng)業(yè)的要求，更不適應(yīng)農(nóng)民工外出務(wù)工的需要。培訓(xùn)制度的不完善已經(jīng)成為制約農(nóng)村人力資源多層次開發(fā)的嚴(yán)重障礙，完善農(nóng)村勞動者培訓(xùn)制度是把農(nóng)村人力資源從整體上轉(zhuǎn)化為人力資本優(yōu)勢的迫切需要。

2．4對公共財政轉(zhuǎn)移支持制度的需求

自新農(nóng)村建設(shè)戰(zhàn)略實施以來，隨著國家政策的傾斜，財政明顯加大了對農(nóng)村的支持力度，但由于我國城鄉(xiāng)二元經(jīng)濟結(jié)構(gòu)尚未得到根本性改變，農(nóng)村經(jīng)濟社會發(fā)展水平總體上比較落后，因而農(nóng)村自身的財力比較薄弱，使用于農(nóng)村人力資源開發(fā)的資金十分有限。經(jīng)費短缺直接制約著農(nóng)村人力資源開發(fā)活動的系統(tǒng)性、整體性和有效性。在現(xiàn)行財政制度框架內(nèi)，單純依靠農(nóng)村自身的財力，無法從根本上改變農(nóng)村人力資源開發(fā)經(jīng)費短缺的局面。因此，必須構(gòu)建起一種以國家公共財政投入為主體、社會資金和個人投資相結(jié)合的多元化農(nóng)村人力資源開發(fā)經(jīng)費籌措制度，同時應(yīng)在稅收、財政轉(zhuǎn)移支付、農(nóng)業(yè)技術(shù)推廣及基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)等方面，持續(xù)向農(nóng)村傾斜，推動農(nóng)村經(jīng)濟較快發(fā)展，提升自身積累能力，從而為農(nóng)村人力資源開發(fā)提供持續(xù)的財力保障。

3農(nóng)村人力資源開發(fā)制度創(chuàng)新的路徑與對策

加快農(nóng)村人力資源開發(fā)，促進農(nóng)民自身的全面發(fā)展，需要有相應(yīng)的制度安排為之輔助和支撐。農(nóng)村人力資源開發(fā)制度建設(shè)的重點在于形成農(nóng)村人力資源開發(fā)的多元化資金投入機制與人才和技術(shù)等生產(chǎn)要素進入農(nóng)村的激勵機制，難點是形成農(nóng)村人力資源開發(fā)的各方協(xié)調(diào)機制，目標(biāo)是形成農(nóng)村人力資源開發(fā)與農(nóng)村經(jīng)濟社會發(fā)展的互促機制。

3．1加強農(nóng)村人力資源開發(fā)的宏觀制度建設(shè)與創(chuàng)新

從我國農(nóng)村經(jīng)濟社會發(fā)展的實際出發(fā)，圍繞新農(nóng)村建設(shè)目標(biāo)，著眼于農(nóng)村經(jīng)濟社會持續(xù)發(fā)展的實際需要，著力進行農(nóng)村戶籍管理制度、社會保障制度、醫(yī)療保障制度、農(nóng)村義務(wù)教育制度、農(nóng)民工工資福利制度、子女就學(xué)制度等宏觀制度的創(chuàng)新與改革，結(jié)合新農(nóng)村建設(shè)培育新型農(nóng)民的要求，為農(nóng)村提供經(jīng)濟社會發(fā)展必須的公共產(chǎn)品，以促進農(nóng)村人力資源的開發(fā)。同時，政府在為農(nóng)村人力資源開發(fā)提供宏觀制度時，還應(yīng)根據(jù)農(nóng)村經(jīng)濟社會發(fā)展的具體進程和要求，不斷增強各種制度之間的協(xié)調(diào)性，使各種制度之間相互配套，以減少制度和政策衍生的新問題對農(nóng)村人力資源開發(fā)形成新的不良影響。

3．2鼓勵各地加強微觀制度的建設(shè)與創(chuàng)新

我國農(nóng)村自然條件千差萬別，經(jīng)濟社會發(fā)展水平的差異性很大，農(nóng)村人力資源開發(fā)很難按統(tǒng)一的模式進行，需要各地在統(tǒng)一貫徹執(zhí)行國家人力資源開發(fā)制度的前提下，緊密結(jié)合各地農(nóng)村的具體實際，加強微觀層面的制度創(chuàng)新，構(gòu)建起符合本地實際的農(nóng)村人力資源開發(fā)的規(guī)章制度，實現(xiàn)農(nóng)村人力資源開發(fā)的宏觀制度與微觀制度之間的相互配套，最終形成我國農(nóng)村人力資源開發(fā)的宏觀與微觀制度體系。

3．3實行最嚴(yán)格的農(nóng)村義務(wù)教育制度

篇10

(二)薪酬制度從改革開發(fā)至今

很多高素質(zhì)、高能力的人才流向外國、外企，以及國有企業(yè)，一些中小企業(yè)都面臨人才匱乏的現(xiàn)狀。之所以這樣，原因之一就在于一些中小企業(yè)的薪酬制度不健全，薪酬主要由資本工資、福利、獎金等構(gòu)成，與全面薪酬制度的差距太大。由于薪酬制度的不完善，或落后，從而導(dǎo)致留不住人才，人才流失嚴(yán)重。

(三)職教制度這里所說的職教制度，指的是職業(yè)教育方面的程序、途徑等

職業(yè)教育是人力資源開發(fā)的重要途徑，倘若這方面工作不到位，將會嚴(yán)重影響人力資源開發(fā)工作的有效運作。在不少企業(yè)內(nèi)，一個員工要想提升業(yè)務(wù)技能，更多依靠個人能力去進行知識更新，企業(yè)在職業(yè)教育上的投入不足，勢必會影響員工職業(yè)發(fā)展。

二、構(gòu)建人力資源開發(fā)程序在知識經(jīng)濟時代

人力資源是第一資源，很多企業(yè)都認(rèn)識到了人力資源開發(fā)的重要性，使得人力資源開發(fā)的深度、廣度都超越了之前的任何時代。就目前看，人力資源開發(fā)的手段日益多樣化，人力資源開發(fā)終身化這一觀念也得到了廣泛共識，具有創(chuàng)新意識的人才是人力資源開發(fā)的重點。在這樣趨勢下，企業(yè)需要綜合考慮企業(yè)制度、薪酬制度等各方面的影響因素，構(gòu)建適應(yīng)自身實際情況的人力資源開發(fā)模型及程序，否則難以保證人力資源開發(fā)工作的有序運作。人力資源開發(fā)程序：開發(fā)需求分析-開發(fā)目標(biāo)確定-開發(fā)方案設(shè)計-開發(fā)方案實施-開發(fā)效果評估-開發(fā)信息反饋。這一流程基本適用于任何一種人力資源開發(fā)手段，包括組織培訓(xùn)、職業(yè)生涯開發(fā)、個人學(xué)習(xí)等。第一，開發(fā)需求分析。通過開發(fā)需求分析，企業(yè)能夠從中找到開發(fā)的原因、開發(fā)人員信息、認(rèn)清現(xiàn)狀與目標(biāo)間的差距，以及如何達成人力資源開發(fā)目標(biāo)。所以，優(yōu)秀的人力資源開發(fā)需求能夠讓企業(yè)得到最有效的開發(fā)戰(zhàn)略，確定好開發(fā)內(nèi)容，安排好開發(fā)方式。所以，企業(yè)要站在戰(zhàn)略需求角度上進行人力資源開發(fā)需求分析，考慮企業(yè)長遠(yuǎn)發(fā)展需求，以及員工對其工作、職業(yè)發(fā)展等方面需求，使需求分析細(xì)化。第二，開發(fā)目標(biāo)確定。培養(yǎng)具有創(chuàng)新意識的高素質(zhì)人才是企業(yè)人力資源開發(fā)的最終目標(biāo)，但在開發(fā)過程中要使目標(biāo)更細(xì)化、更明確化、更針對化。例如，員工的技術(shù)、知識、能力要達到什么程度的變化。目標(biāo)越明確，越利于執(zhí)行，越便于發(fā)現(xiàn)問題，人力資源開發(fā)也越有計劃性，利于提高開發(fā)工作成效；第三，開發(fā)方案設(shè)計。在這一流程里，開發(fā)方案設(shè)計工作主要負(fù)責(zé)制定開發(fā)內(nèi)容、選擇開發(fā)手段，而方案本身應(yīng)具有動態(tài)性特征，它應(yīng)根據(jù)企業(yè)實際需求、員工需求及開發(fā)工作執(zhí)行情況而變化，不斷調(diào)整方案，不斷更新內(nèi)容，以應(yīng)對臨時變化及突發(fā)狀況；第四，開發(fā)方案實施。方案實施是人力資源開發(fā)目標(biāo)、開發(fā)方案從概念到現(xiàn)實的一個過程，它應(yīng)當(dāng)具體化、精細(xì)化，否則會影響效果；第五，開發(fā)效果評估。用量化指標(biāo)對開發(fā)效果進行評估，既可以掌握開發(fā)工作的執(zhí)行效果及員工成長情況，也可以為下一階段的人力資源開發(fā)提供基礎(chǔ)性資料；第六，開發(fā)信息反饋。作為人力資源開發(fā)的最后一個流程，要求信息反饋必須具有有效性、及時性，能夠客觀反映整個人力資源開發(fā)過程中的相關(guān)信息。

三、企業(yè)人力資源開發(fā)措施

(一)完善現(xiàn)代企業(yè)制度

現(xiàn)代企業(yè)制度特點之一是所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)分離，倘若企業(yè)具有完善的現(xiàn)代企業(yè)制度，就能有效的劃分所有者與經(jīng)營者之間的權(quán)、責(zé)、利，明確職責(zé)、分工，利于提高企業(yè)經(jīng)營管理效率，這是市場經(jīng)濟對現(xiàn)代企業(yè)提出的必然要求，之所以要完善現(xiàn)代企業(yè)制度，目的在于構(gòu)建適宜于人力資源開發(fā)的環(huán)境，包括制度、機制等。具體到機制方面，包括員工職業(yè)發(fā)展機制、激勵機制、學(xué)習(xí)機制、公平競爭機制等。通過一系列完善的制度、機制的建立，建立一個公平、和諧的育才、留才、引才、用才環(huán)境，進而保證人力資源開發(fā)工作的有序性、有效性。

(二)建立健全的培訓(xùn)體系

對任何類型企業(yè)來說，培訓(xùn)都是人力資源開發(fā)的重要途徑，有個人學(xué)習(xí)、組織培訓(xùn)、職業(yè)教育等具體的培訓(xùn)手段。我們需要明確一點，培訓(xùn)是一個系統(tǒng)性工作，需要系統(tǒng)化的體系支撐。所以，企業(yè)開展培訓(xùn)工作之前需要制定全員培訓(xùn)計劃，制定具體、有針對性的培訓(xùn)課程，以及管理制度等。在條件允許情況下，可以將專管人事工作的員工送到專業(yè)院校強化培訓(xùn)技能，掌握人力資源開發(fā)的理論、技術(shù)、方法、手段等，以確保培訓(xùn)質(zhì)量。

篇11

    分權(quán)與制衡是法人機關(guān)各機構(gòu)之間處理關(guān)系的核心所在。但是不同的公司治理結(jié)構(gòu)下，權(quán)力如何在這些機構(gòu)之間進行分配則存在一定的區(qū)別。在傳統(tǒng)的公司法人治理結(jié)構(gòu)中，股東會占據(jù)首要的地位，其他法人機構(gòu)均由股東會選舉產(chǎn)生并向股東會負(fù)責(zé)。這種公司法人機關(guān)的內(nèi)部關(guān)系是以股東會為中心的，體現(xiàn)的是“股東本位”。傳統(tǒng)的公司理論認(rèn)為，公司是一個由物質(zhì)資本所有者或者股東組成的聯(lián)合體，因此公司治理結(jié)構(gòu)要解決的問題是：公司在營運中如何確保物質(zhì)資本所有者獲得投資回報，即物質(zhì)資本所有者通過什么機制迫使經(jīng)營者將公司利潤的一部分作為回報返還給自己，以及如何約束經(jīng)營者的行為并使其在物質(zhì)資本所有者的利益范圍內(nèi)從事經(jīng)營活動。[79]在“股東本位”支配下的法人機關(guān)內(nèi)部的權(quán)力配置，必定是圍繞股東的權(quán)力進行的，股東會被認(rèn)為是公司的最高權(quán)力機關(guān)；董事會與股東會之間被認(rèn)為是一種信托關(guān)系（ficuciary relationship），即董事會作為股東的受托人（trustees），對股東負(fù)有信托義務(wù)（fiduciary duty），負(fù)責(zé)掌管股東出資的財產(chǎn)并對公司經(jīng)理人員的行為進行監(jiān)督，以維護股東的利益。董事會與高層經(jīng)理之間是一種委托關(guān)系，即董事會以經(jīng)營管理知識、經(jīng)驗和創(chuàng)造能力為“標(biāo)準(zhǔn)”，選擇和任命適合于本公司的經(jīng)理人員。而經(jīng)理人員作為董事會的人，在董事會的授權(quán)范圍內(nèi)從事經(jīng)營活動并接受董事會的監(jiān)督。[80]監(jiān)事會則肩負(fù)起監(jiān)督董事會、經(jīng)理的職責(zé)。這樣，傳統(tǒng)的公司法人治理結(jié)構(gòu)通過法人機關(guān)各機構(gòu)之間的職權(quán)劃分，形成了它們之間的制衡關(guān)系，以實現(xiàn)物質(zhì)資本所有者對公司的最終控制。但是，這種設(shè)置并沒有遏制住公司控制權(quán)的轉(zhuǎn)移。公司控制權(quán)日益從股東手里轉(zhuǎn)移到董事會和高級經(jīng)理手中，尤其在大型的股份公司，這種沿襲傳統(tǒng)思路的治理結(jié)構(gòu)面臨著嚴(yán)重挑戰(zhàn)。

    近年來，以股東為本位的公司法人治理結(jié)構(gòu)已經(jīng)受到質(zhì)疑。有學(xué)者提出以公司的“利益相關(guān)者”理論取而代之。其原因主要是因為股東的主權(quán)地位日益衰落。傳統(tǒng)理論將公司看作是股東組成的聯(lián)合體和為股東賺錢的工具，而這種傳統(tǒng)理論日益受到公司契約理論和公司能力理論的挑戰(zhàn)。[81]這些理論帶來的沖擊是，公司的定義本身發(fā)生動搖，就法律上的概念而言，公司是由物質(zhì)資本所有者組成的實體，但作為一種社會現(xiàn)實，公司是由股東、雇員等利益相關(guān)者組成的實體。因此，在“利益相關(guān)者”理論看來，公司的法人治理結(jié)構(gòu)，也即公司內(nèi)部法人機關(guān)各機構(gòu)之間的關(guān)系不應(yīng)僅以股東為本位，也應(yīng)該慮及公司的利益相關(guān)者的合法權(quán)益，視利益相關(guān)者為公司治理結(jié)構(gòu)的主體。我認(rèn)為，無論是股東本位理論還是利益相關(guān)者理論，強調(diào)在公司法人內(nèi)部對權(quán)力進行分工與制約都是相同的，不同的在于權(quán)力如何分工與制約。在股東本位理論下，認(rèn)為在勞動與資本這兩個基本的生產(chǎn)要素中，為公司提供物質(zhì)資本的股東的權(quán)利是資本所有權(quán)，為公司提供勞動的雇員的權(quán)利只是一種因?qū)Y本進行運用而產(chǎn)生的債權(quán)。因此，股東的權(quán)力是至上的，傳統(tǒng)的法人治理結(jié)構(gòu)神化了股東的權(quán)力，股東擁有對公司事務(wù)的最高控制權(quán)。在這種理論下的權(quán)力分工與制約，制約的并非股東的權(quán)力，股東會相比其他法人機關(guān)具有優(yōu)越的地位。而在利益相關(guān)者理論下，由于利益相關(guān)者并不僅限于股東，所以這種法人治理結(jié)構(gòu)不可能以股東會為中心，視股東會為最高權(quán)力機關(guān)，其他法人機關(guān)的權(quán)力則相應(yīng)增大，股東會喪失了優(yōu)越地位。在這種理念下的法人機關(guān)各機構(gòu)的分工與制約，股東會也將被納入制約的范疇。但是無論哪種法人治理結(jié)構(gòu)，法人機關(guān)內(nèi)部的分權(quán)與制約是一個必須遵循的原則，只有如此才能達成法人的目的事業(yè)或整體利益的實現(xiàn)。

    法人并不是孤立的存在，而是在與外界交往中體現(xiàn)自己的價值。在對外關(guān)系的設(shè)計上，立法者既要慮及法人內(nèi)部各種利益關(guān)系，更要著眼于法人作為一個整體與第三人之間的利益平衡。第三人受到信息不對稱等因素的制約，往往不能了解到法人復(fù)雜的內(nèi)部規(guī)程和結(jié)構(gòu)，況且在經(jīng)濟社會中對于降低成本的要求，也不可能讓第三人耗費精力去了解這些情況。因此，民法運用精巧的立法技術(shù)，在法人的對外關(guān)系上，不讓法人復(fù)雜的內(nèi)部結(jié)構(gòu)影響到法人與第三人的交往，第三人可以信賴法人的對外事務(wù)機構(gòu)或代表人，這種立法技術(shù)就是法人的代表制技術(shù)。在法人與第三人的交往之中，究竟誰能代表法人呢？民法在對外法人機構(gòu)的處理上有兩種形式：共同代表和單獨代表方式。共同代表方式（Gesamtyerretung），是指法人執(zhí)行機關(guān)整體具有代表權(quán)；而單獨代表方式（Einzelvertretung），是指為了加強對于第三人的保護，使每一對外機構(gòu)人員（公司法上每一董事），除章程另有規(guī)定的除外，皆有代表權(quán)。[82]德國采取共同代表與單獨代表結(jié)合制度，加強對第三人的保護。從《德國民法典》第31條規(guī)定可以看出，董事會、一名董事會成員或者合法任命的人，都有獨立的對外代表權(quán)。《德國民法典》第28條第2款規(guī)定：“向董事會作出某種意思表示的，只需向董事會的一名成員表示即可。”[83]在董事會對外代表時，其行使應(yīng)以決議方式作出，可以正式，也可以不正式。在受領(lǐng)意思上，董事會成員無論在何種情形，均有單獨代表權(quán)。[84]

    我國采取的是單獨代表制，也有學(xué)者稱為獨立代表制。[85]我國《民法通則》第38條規(guī)定：“依照法律或者法人組織章程規(guī)定，代表法人行使職權(quán)的負(fù)責(zé)人，是法人的法定代表人。”因此，與大陸法系傳統(tǒng)民法理論比較，在法人代表權(quán)安排問題上，我國現(xiàn)行民法理論與民事立法有獨特之處。在我國現(xiàn)行民法理論和民事立法中，在法人機關(guān)制度之上，有“法定代表人”之說。法人機關(guān)為單一機關(guān)的（如廠長、經(jīng)理），單一的法人機關(guān)即為法定代表人；法人機關(guān)為集體的（如公司的董事會），并非各董事都有代表權(quán)，只有作為法定代表人的董事長才有代表權(quán)。法定代表人之代表權(quán)直接來自法律的規(guī)定，如《公司法》規(guī)定董事長是公司的法定代表人（第45條、第68條、第113條）。其他董事欲獲得法人之代表權(quán)，須經(jīng)作為法定代表人的董事長的授權(quán)。由此可見，在我國民法中，法定代表人與法人機關(guān)有聯(lián)系，但更有區(qū)別。法定代表人不同于傳統(tǒng)民法上的作為法人機關(guān)的董事。傳統(tǒng)民法上的董事可以是多數(shù)，我國民法中的法定代表人只能是單一的個人；傳統(tǒng)民法上作為法人機關(guān)的董事，均有代表權(quán)；我國民法上只有法定代表人有代表權(quán)，其他董事沒有代表權(quán)；傳統(tǒng)民法上董事之代表權(quán)可以依章程規(guī)定，實行意思自治，而我國民法上只有依法律規(guī)定的法定代表人才有代表權(quán)，其他人不具有代表權(quán)，即使是公司章程也不得約定董事長以外的人為法定代表人，因而關(guān)于代表法人的問題，我國《民法通則》一定程度上限制了意思自治原則的適用。[86]我認(rèn)為，代表制技術(shù)是法人制度的特殊技術(shù)，使法人許多難以處理的問題得以解決，使法人得以以自己的名義享有權(quán)利、承擔(dān)義務(wù)，表現(xiàn)其獨立的存在。因此，在設(shè)計和運用代表制技術(shù)時，應(yīng)當(dāng)充分考慮到法人本身的需要和及其與第三人之間的利益平衡。就我國的法定代表人制度而言，這種僅以一人代表法人的方式過于拘謹(jǐn)，影響了法人制度的功能，同時也不利于保護善意第三人。有必要借鑒其他國家的立法經(jīng)驗，重新規(guī)定我國的法人代表制制度。

    五、法人權(quán)利？財產(chǎn)權(quán)構(gòu)造與人格權(quán)界定法人的權(quán)利構(gòu)造，包含兩個方面：一個是法人作為一個權(quán)利主體與外界形成的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，就企業(yè)法人而言，即指企業(yè)組織與市場的關(guān)系；另一個則指法人作為一個獨立組織在其內(nèi)部形成的權(quán)利義務(wù)結(jié)構(gòu)，而中心問題又是分析法人與其成員以及工作人員之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。因為后者我們已在本文相關(guān)的部分作為討論，所以這個部分所研究的重點是法人對外的權(quán)利構(gòu)造。但是，法人權(quán)利構(gòu)造的兩個方面，又是密切相聯(lián)的，如果不能對法人內(nèi)部結(jié)構(gòu)有一個清晰的認(rèn)識，就無法展開對法人外部關(guān)系的分析。正如我們討論法人的財產(chǎn)性質(zhì)時，必須要從研究法人與其成員的權(quán)利義務(wù)著手，否則法人的權(quán)利將會失去存在的基礎(chǔ)。這恐怕是法人與自然人在權(quán)利構(gòu)造上的最大差別所在。

    一般認(rèn)為，法人的對外權(quán)利主要包括法人財產(chǎn)權(quán)和法人人格權(quán)兩個方面。

    1.法人的財產(chǎn)權(quán)法人財產(chǎn)權(quán)，其實是一個極有爭議并極具中國特色的概念。在西方國家，卻沒有人對法人財產(chǎn)權(quán)發(fā)生過如此大的興趣。[87]我國學(xué)者在還來不及對“財產(chǎn)權(quán)”作出正確判斷之前，就已被卷入了關(guān)于法人財產(chǎn)權(quán)的紛繁的爭論中。在這一討論中，學(xué)者們從國有企業(yè)改革的需要出發(fā)，為了達到既要防止國有資產(chǎn)流失，又要使國有企業(yè)真正成為獨立的市場主體的目標(biāo)，而艱難地在作為出資者的國家和企業(yè)法人之間的權(quán)利平衡中選擇。這期間，所出現(xiàn)的學(xué)術(shù)觀點之多，實乃少見。主要有以下觀點：[88]（1）經(jīng)營權(quán)說。該說以所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)分離的理論為基礎(chǔ)，認(rèn)為企業(yè)法人財產(chǎn)權(quán)不是所有權(quán)，而只能是經(jīng)營權(quán)。經(jīng)營權(quán)除包括財產(chǎn)權(quán)外，還包括人事管理權(quán)、內(nèi)部機構(gòu)設(shè)置權(quán)等。也有的學(xué)者認(rèn)為，企業(yè)法人財產(chǎn)權(quán)是經(jīng)營權(quán)和法人制度相結(jié)合的產(chǎn)物。（2）用益權(quán)說。此說借鑒《法國民法典》中的用益權(quán)制度，認(rèn)為企業(yè)法人財產(chǎn)權(quán)是一種依法設(shè)立的用益權(quán)，在用益權(quán)存續(xù)期間，企業(yè)按自己的意志對企業(yè)財產(chǎn)使用、收益，出資人不得干預(yù)，對國有企業(yè)而言，國家所有權(quán)因而成為一種“虛有權(quán)”。（3）雙重所有權(quán)說。此說以財產(chǎn)權(quán)的價值形成與使用價值形成的分離為理論基礎(chǔ)，主張企業(yè)法人享有相對所有權(quán)、具體所有權(quán)或經(jīng)濟所有權(quán)，顯然，這違反了物權(quán)法的“一物一權(quán)”原理。（4）所有權(quán)說。主張將企業(yè)法人財產(chǎn)權(quán)構(gòu)建為企業(yè)法人所有權(quán)。其含義是指企業(yè)法人對其財產(chǎn)享有完全獨立的支配權(quán)，具體權(quán)能包括占有、使用、收益和處分的權(quán)利，權(quán)屬范圍包括企業(yè)法人的全部財產(chǎn)。[89]（5）權(quán)利束說。此說借鑒經(jīng)濟學(xué)產(chǎn)權(quán)概念之含義，認(rèn)為法人財產(chǎn)權(quán)并不是指某個單一的權(quán)利，而是包括諸多具有財產(chǎn)內(nèi)容的一種綜合性民事權(quán)利。

    上述各說，均有一定合理因素，也有不夠嚴(yán)謹(jǐn)之處，本文不再進行評述。但近年來，一些學(xué)者已經(jīng)對企業(yè)法人財產(chǎn)權(quán)理論產(chǎn)生懷疑，甚至厭煩了這種不深不淺的討論。有的學(xué)者認(rèn)為，企業(yè)法人財產(chǎn)權(quán)是一種有所有權(quán)之實而假經(jīng)營權(quán)之名的折衷性權(quán)利，是企業(yè)經(jīng)營權(quán)與法人所有權(quán)妥協(xié)的產(chǎn)物。[90]還有學(xué)者認(rèn)為，法人財產(chǎn)權(quán)是一種不規(guī)范的產(chǎn)權(quán)安排，是含混不清的說法，法人財產(chǎn)權(quán)的出現(xiàn)，混淆了原本清楚的股東與法人的關(guān)系。[91]這些觀點有一定道理，它們指出了法人財產(chǎn)權(quán)是一個含義模糊、矛盾的概念，而這恰是我國在國有企業(yè)改革中新舊體制、新舊觀念矛盾的反映。我認(rèn)為，關(guān)于企業(yè)法人財產(chǎn)權(quán)問題的研究，是有積極的社會意義的，它為我們解決上述矛盾提供了一條重要思路，為法人財產(chǎn)權(quán)制度的完善展現(xiàn)了一條可行的途徑。

    關(guān)于企業(yè)法人財產(chǎn)權(quán)理論，是以企業(yè)財產(chǎn)權(quán)的界定為核心的。我國實行經(jīng)濟體制改革以來，從放權(quán)讓利、擴大企業(yè)主自權(quán)，到所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)的分離，再到企業(yè)法人財產(chǎn)權(quán)的確立，這是一個逐步深化認(rèn)識的過程。但是，財產(chǎn)權(quán)在大陸法系中不是一種法定的權(quán)利類型，只是法理意義上對財產(chǎn)權(quán)利體系的一種歸類，一般認(rèn)為，它應(yīng)包括物權(quán)、債權(quán)、繼承權(quán)和知識產(chǎn)權(quán)等，當(dāng)然法人財產(chǎn)權(quán)不會涉及繼承權(quán)。按照我國現(xiàn)行法規(guī)定，國有企業(yè)的財產(chǎn)權(quán)又不可能包括所有權(quán)。[92]那么，應(yīng)如何認(rèn)識企業(yè)法人財產(chǎn)權(quán)？本文認(rèn)為，法人財產(chǎn)權(quán)的考察至少注意到兩個方面：法人的特征和財產(chǎn)權(quán)的內(nèi)涵。前者從主體角度來考察，后者從內(nèi)容角度來考察。法人的財產(chǎn)權(quán)概念內(nèi)涵豐富，它不是一項具體權(quán)利，而是一個權(quán)利束，是具體法律權(quán)利的上位概念。

    構(gòu)建法人的財產(chǎn)權(quán)，對于法人來說非常有必要。其一，法人中的大部分是營利法人。這些法人的經(jīng)營活動的規(guī)模要遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于自然人，一般自然人的活動主要集中在日常生活領(lǐng)域，法人則為了獲取營利，必然在經(jīng)營活動中更要不斷追求新的利益。此種情況下，僅靠法律通過列舉的方式規(guī)定具體的權(quán)利來保護法人的新的利益顯然滯后。在大陸法系，傳統(tǒng)的認(rèn)識是先有權(quán)利再有救濟，權(quán)利是救濟的前提，如果某項利益還沒有被法律確認(rèn)為具體的權(quán)利，則很難得到法律的保護。所以，在具體財產(chǎn)權(quán)利之上，再規(guī)定一個上位概念可以彌補其不足。這個上位概念所涵蓋的內(nèi)容包括兩個方面，一是已經(jīng)成為法律權(quán)利的權(quán)益，二是還沒有形成為法律權(quán)利的權(quán)益。法人財產(chǎn)權(quán)是一種“源權(quán)利”，它的存在基礎(chǔ)不僅是現(xiàn)有的權(quán)利，還是權(quán)利和法益的結(jié)合物，即以法律權(quán)利為主，并輔之以“形成中的權(quán)利”——法益。用一個公式表示就是：財產(chǎn)權(quán)=多項具有財產(chǎn)內(nèi)容的具體權(quán)利+法益。這些法益的存在使得財產(chǎn)權(quán)成為一個開放的權(quán)利束，可以容納很多新出現(xiàn)的法益類型。其二，法人的營業(yè)轉(zhuǎn)讓中也需要法人財產(chǎn)權(quán)概念。現(xiàn)代法人中的重要社團類型是公司，而公司的資產(chǎn)重組、資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓、營業(yè)轉(zhuǎn)讓等活動十分頻繁，而且標(biāo)的形態(tài)涉及廣泛，既包括有形財產(chǎn)，也包括無形財產(chǎn)。如此大量的、多樣的權(quán)利轉(zhuǎn)移過程，我們不可能就每一項權(quán)利逐次的進行交易，只能在其清算基礎(chǔ)上以統(tǒng)一的權(quán)利形式作為轉(zhuǎn)讓的標(biāo)的。此時引入一個“法人財產(chǎn)權(quán)”的概念，用法人財產(chǎn)權(quán)涵攝交易中的單項的具體財產(chǎn)權(quán)利，便大大的簡化了交易的過程。當(dāng)然，對于財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓中的重要單項財產(chǎn)權(quán)利，也應(yīng)該按法定的方式辦理轉(zhuǎn)移手續(xù)。

    以上只是從實際需要的角度，闡述了法人財產(chǎn)權(quán)存在的意義。但是，人們總會提出這樣的問題：在我國未來的《民法典》中是否要規(guī)定財產(chǎn)權(quán)的概念？否則怎么會有法人財產(chǎn)權(quán)的法律用語呢？（如前所述，我國公司法已經(jīng)使用了這一概念）我們知道，民法的調(diào)整對象為平等主體之間的財產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系，這一結(jié)論已為世界性的學(xué)術(shù)通說，就權(quán)利形態(tài)而言，財產(chǎn)權(quán)與人身權(quán)應(yīng)是民事權(quán)利系統(tǒng)中最基礎(chǔ)的分類，而傳統(tǒng)民法典的核心內(nèi)容是物權(quán)制度和債權(quán)制度，財產(chǎn)權(quán)并沒有受到立法者的重視，其實在當(dāng)代各種財產(chǎn)權(quán)經(jīng)常發(fā)生融合、交叉以及新的財產(chǎn)權(quán)類型不斷涌現(xiàn)的情況下，如何對財產(chǎn)權(quán)進行整合是非常必要的。再者，我國在民商合一的立法體例下，如何解決民法與商法在財產(chǎn)權(quán)的調(diào)整范圍上的矛盾，如何實現(xiàn)民法對商法的統(tǒng)領(lǐng)和有效的規(guī)制，已成為民事立法的突出的技術(shù)問題。民法中的財產(chǎn)權(quán)是以“物”為基礎(chǔ)的，因“物”的占有而形成“物權(quán)”，因“物”的流通而形成“債權(quán)”，這一立法技術(shù)體現(xiàn)了一種非常樸素的財產(chǎn)觀。商法中的財產(chǎn)權(quán)則是開放的、易變的、多層次的，而且往往是無形的，它很難以“物”特別是“有體物”來包容。因此，傳統(tǒng)民法的財產(chǎn)權(quán)制度的基點已經(jīng)顯得狹窄，不能涵蓋所有的商事財產(chǎn)形態(tài)。這也是近年來我和梅夏英博士為什么主張在民法典中設(shè)立財產(chǎn)法總則的原因。當(dāng)然，如果上述立法設(shè)想能夠?qū)崿F(xiàn)，法人財產(chǎn)權(quán)這一概念將會在更廣泛的基礎(chǔ)上得以確立和完善

    法人財產(chǎn)權(quán)具有很好的包容性，在不同的情況下，不同的法人具有的法人財產(chǎn)權(quán)的具體內(nèi)容是不同的。在財產(chǎn)權(quán)范疇下，我們可以再進行區(qū)分。一般而言，法人的財產(chǎn)權(quán)包括如下一些內(nèi)容。

篇12

一、我國產(chǎn)品責(zé)任保險法的缺陷

1產(chǎn)品責(zé)任法關(guān)于產(chǎn)品責(zé)任的缺陷

我國尚無統(tǒng)一的產(chǎn)品責(zé)任法．其主要分散于《民法通則》、《產(chǎn)品質(zhì)量法》等法律中。這些法律對產(chǎn)品責(zé)任的規(guī)定存在以下不足(1)產(chǎn)品范圍界定不明確。現(xiàn)有法律對產(chǎn)品的界定顯得有些混亂，民法通則》未對產(chǎn)品作出任何界定，《產(chǎn)品質(zhì)量法》規(guī)定產(chǎn)品是“經(jīng)過加工、制作．用于銷售的產(chǎn)品”。這一概念并未明確產(chǎn)品范圍易讓人產(chǎn)生分歧。(2)產(chǎn)品缺陷標(biāo)準(zhǔn)不清。衡量產(chǎn)品缺陷有兩個標(biāo)準(zhǔn)：不合理危險標(biāo)準(zhǔn)和國家、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)，實踐中后者優(yōu)于前者。但是符合國家、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)的產(chǎn)品并不排除其具有危險性，這種缺陷認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)在一定程度上并不能規(guī)制到產(chǎn)品所具有的潛在危險性。(3)對經(jīng)營者處罰較輕。根據(jù)損害賠償理念．產(chǎn)品責(zé)任以補償被害人的實際損失為限。而且，我國沒有設(shè)立懲罰性賠償，精神損害賠償也不成熟從而對經(jīng)營者處罰較輕。因此，有必要從調(diào)節(jié)利益入手，加大對經(jīng)營者處罰力度，減少進而制止制假售假的違法行為。

2．保險法關(guān)于產(chǎn)品責(zé)任保險的缺陷

保險法中對產(chǎn)品責(zé)任保險沒有直接規(guī)定，僅籠統(tǒng)地規(guī)定責(zé)任保險的內(nèi)容。因此，法律對產(chǎn)品責(zé)任保險的規(guī)定存在諸多不足：(1)未明確保險人的抗辯義務(wù)：保險法中未明確規(guī)定保險人的抗辯義務(wù)．保險人若對被保險人的賠償責(zé)任進行抗辯將從本身的利益加以考慮，極少顧及被保險人的利益。因此，對被保險人不利，尤其是保險人和被保險人的“責(zé)任‘利益發(fā)生沖突時，被保險人處于更加不利的地位。(2)未確立第三人的直接請求權(quán)保險實務(wù)上，通常不允許第三人直接向保險人要求給付保險賠償金的。為確保第三人利益在一定條件下確立第三人對保險人享有保險賠償金直接給付請求權(quán)是產(chǎn)品責(zé)任保險法的發(fā)展方向。(3)責(zé)任保險條款不規(guī)范。產(chǎn)品責(zé)任保險作為地方性險種在保險責(zé)任、索賠事項等方面存在漏洞。

二、完善我國產(chǎn)品責(zé)任保險法律制度的建議

完善產(chǎn)品責(zé)任保險法律制度是經(jīng)營者轉(zhuǎn)移其不確定產(chǎn)品風(fēng)險保障消費者權(quán)益不受損害的需要，也是安定社會秩序、建設(shè)和諧社會的需要。筆者認(rèn)為：完善產(chǎn)品責(zé)任保險法律制度可從以下人手：

1完善產(chǎn)品責(zé)任法中有關(guān)產(chǎn)品責(zé)任的規(guī)定

篇13

一、未成年人犯罪刑事和解的涵義

未成年人犯罪刑事和解,其具體涵義是指被害人與加害人在司法機關(guān)的主持下,通過加害人向被害人認(rèn)罪悔過,請求被害人諒解,賠償或彌補犯罪行為給被害人所帶來的損失,經(jīng)雙方達成和解協(xié)議后,再由司法機關(guān)作出撤案釋放、相對不、免以刑事處罰或在量刑時作出從輕減輕處理。這樣,既體現(xiàn)刑事和解制度的價值理念,又體現(xiàn)寬嚴(yán)相濟的司法制度,對于保護被害人和加害人的合法權(quán)益以及建設(shè)社會主義和諧社會,具有其深刻的現(xiàn)實意義。同時,被害人在精神和物質(zhì)上可以獲得雙重補償,而加害人則可以贏得被害人諒解和改過自新的機會。

二、未成年人犯罪刑事和解的意義和作用

未成年人犯罪刑事和解是相對于成年人犯罪而言的,從適用的對象上看,是在現(xiàn)行刑法框架內(nèi)對一些輕微傷害案件的折衷處理,降低訴訟成本,提高訴訟效率,防止未成年人再犯罪,更好地保護被害人的合法權(quán)益等方面確實有一定的積極意義。

(一)有利于改善犯罪人與被害人之間的關(guān)系,對被害人的心理治療有良好的效果

在和解的過程中,通過與加害人的深入接觸,得到來自加害人真誠的道歉和安撫,在精神和物質(zhì)方面得到了補償,被害人能夠充分渲瀉情感,積累的恐懼感和焦慮感會明顯減輕,有助于因受犯罪侵害受傷的心靈得到康復(fù),過分壓抑精神得到緩和。

(二)有利于被害人合法權(quán)益的實現(xiàn)

在現(xiàn)實的司法活動中,盡管法律規(guī)定了被害人在刑事訴訟過程中享有民事賠償請求權(quán),但多數(shù)情況下被害人得到的卻是法院以判決書形式打的“欠條”,被告人由于種種原因,被判決后多數(shù)均不履行“欠條”的內(nèi)容,其監(jiān)護人亦會因被告人被判刑而心懷恨意,不再替被告人去履行“欠條”,使被害人無法挽回因犯罪造成的損失。如果在未成年人刑事案件審判中適用“刑事和解”,有利于促使被告人積極悔過賠償,增加因和解后嫌疑人得到從輕、減輕或免除處罰的機會,其監(jiān)護人亦會樂意去履行賠償義務(wù),從而達到修復(fù)被破壞的社會秩序和關(guān)系,有效改造未成年人的目的。

(三)有利于建設(shè)社會主義和諧社會

而刑事和解,是作為解決刑事犯罪的有效方式之一,是建設(shè)社會主義和諧社會的重要組成部份。刑事犯罪往往對和諧幸福的社會關(guān)系造成不同程度的威脅與破壞,如何使因犯罪行為而造成破壞了的社會關(guān)系得以修復(fù),單憑刑事懲罰來制約是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的,而且其效果遠(yuǎn)遠(yuǎn)不及刑事和解產(chǎn)生的社會效果好。這種良好的社會效果是對被侵害客體的一種積極、全面的恢復(fù),對被害人亦是精神和物質(zhì)損害的修復(fù)。刑事和解不訴方式辦理的案件,其法律效果與社會效果都比較好。被害人的權(quán)益得到了保障,而加害人受到教育及付出代價,雙方矛盾得到化解,有利于和諧社會的建設(shè)。

(四)有利于矯正犯罪,實現(xiàn)未成年人的改造

刑事和解,旨在保證法律在合法的前提下,更為正確、合理的實施。對于心智還未完全成熟的未成年人來說,一時的犯罪行為,可能來自一時的沖動或為了一點的金錢物質(zhì)誘惑,其本質(zhì)的內(nèi)在優(yōu)點可能只是一時被掩蓋而已。如果加上適當(dāng)?shù)慕逃?xùn)和引導(dǎo),使其重新踏上正確的道路,遠(yuǎn)比使用嚴(yán)酷的刑罰所收到的效果好得多。對于矯正未成年犯的心理,使其健康成長更為有利,更有利于其改造和重新融入社會,其再犯率遠(yuǎn)比施行刑罰后低得多。

(五)有利于提高訴訟效率,降低訴訟成本

先進的司法活動,既要實現(xiàn)公平、正義的價值,同時亦應(yīng)講求訴訟效率。實踐證明,對未成年人刑事和解不訴制度,是不制度的深化,使特定的案件在不需要交付審判而終結(jié),縮短了訴訟時間,節(jié)省了大量的人力、物力和財力等訴訟資源,為社會積累財富,優(yōu)化社會財富的配置。為了提高司法活動的訴訟效益,應(yīng)當(dāng)將最大限度地減少這種經(jīng)濟資源的耗費,盡力縮小訴訟成本,而達到最大化收益。

三、未成年人犯罪刑事和解的實施

未成年人犯罪刑事和解的實施,應(yīng)當(dāng)包括實施的前提條件、實施階段、實施范圍、實施內(nèi)容和程序等等。

(一)實施的前提條件

1.確認(rèn)未成年人的行為確實“有罪”。這只是法律層面上的意義,將嫌疑的身份轉(zhuǎn)化為確實的罪名而已。對于各方面均無爭議先行認(rèn)定“有罪”,只是和解程序上及形式上的表現(xiàn)方式。事先認(rèn)定“有罪”,有利于司法機關(guān)對和解的審核、認(rèn)可和實施;有利于加害的未成年人認(rèn)識到其行為的性質(zhì),增強悔罪表現(xiàn),對積極實施和解收到良好效果;有利于被害人確信和解的公正性,精神上更能得到安撫和治療,收到和諧地解決存在問題及矛盾的預(yù)期效果。

2.自愿原則。和解,就是和諧地解決問題,必須是被害人與加害人雙方出于內(nèi)心的自愿。如果當(dāng)事人出于脅迫或為達到某種目的,片面地在形式上實行和解,這種“和解”并不能和諧地解決問題,收到的社會效果也不是最理想的,司法機關(guān)應(yīng)當(dāng)不提倡。

(二)實施階段

和解于何時提出,于什么階段實施才合理、合法。筆者認(rèn)為,案件從移送至判決之前的階段,是實施和解的最佳時間。因為案件未移送前,屬于偵查階段,案件本身仍存在很多問題需要進行偵查取證,也不利于確認(rèn)未成年人是否“有罪”,如有其他成年同案人,有對成年人定案進行干擾的“嫌疑”,因而不宜此時提出。如在案件從移送至判決之前的階段實施和解,一方面案件證據(jù)基本收集并固定,具備翻供的“免疫力”,另一方面更有利于未成年人“認(rèn)罪”和積極尋求“和解”。另外,因加害人積極“和解”而付出的努力,包括精神和物質(zhì)上已補償了被害人,并取得對方諒解及達成協(xié)議,有利于司法機關(guān)對未成年的加害人實行從輕、減輕或免除處罰,體現(xiàn)公平、公正和合理性。如在判決之后提出和解,其可行性不強,收到的效果也不佳,除非當(dāng)事人雙方真心自愿和解。

(三)實施范圍

1.對人的實施范圍。筆者認(rèn)為,我國現(xiàn)階段只適用于未成年人犯罪案件為宜。在通常情況下,未成年人犯罪,欠缺犯罪的“深謀遠(yuǎn)慮”,其主觀惡性也比成年人要小得多,犯罪意念和仇視社會的心態(tài)也不強,其心智具有很強的可塑性,對未成年人施行教育性比懲罰性收到的社會效果要好得多,而被害人更容易寬恕未成年的犯罪人,達成和解協(xié)議的可能性也會增加。

2.對案件的實施范圍。筆者認(rèn)為,并非所有的未成年人犯罪均適用和解。近年社會上未成年人犯罪有上升的趨勢,對于殺人、搶劫、、販毒等嚴(yán)重暴力性、惡性犯罪,應(yīng)該打擊的仍要打擊,才能有效震懾犯罪分子,保護人民的生命財產(chǎn)。對于刑事自訴案件、情節(jié)輕微可能判處三年以下有期徒刑、拘役等輕罪案件;未成年犯罪嫌疑人中的過失犯、初犯、偶犯,應(yīng)當(dāng)逐步推廣和完善。

(四)實施的內(nèi)容和程序

1.提出與受理。法官、檢察官、辯方人及被害人人等,都可以根據(jù)自己的觀點與需要向主持和解的司法機關(guān)(最好設(shè)立專門的機構(gòu)受理)提出和解的建議,并征求加害人、被害人雙方是否有和解的意向,如有就將提案按照要求進入和解預(yù)審程序,從刑事和解的必要性、可行性及和解過程的有效性出發(fā)進行審核,作出是否批準(zhǔn)的決定。

2.實施和解。由中立的主持人根據(jù)加害人、被害人雙方提出的和解方案,召集雙方在一起座談,使他們能夠談?wù)摲缸镄袨閷Ω髯陨畹挠绊懠敖粨Q看法,以及對和解方案進行協(xié)商,加害人通過承認(rèn)過錯、表達歉意等方式與被害人溝通,對如何賠償、如何處理加害人等方面達成協(xié)議,最終在主持人的主持下雙方達成書面賠償協(xié)議及履行協(xié)議內(nèi)容。

四、未成年人犯罪刑事和解存在的問題

刑事和解,是一個非常敏感的司法和社會話題,很容易被群眾誤解為花錢買刑、有錢就不用坐牢,從而對法律的公正性、公平性產(chǎn)生懷疑。因此,推行未成年人犯罪刑事和解,雖然有其必要性和迫切性,亦可能會遭到社會多方的詰難。

(一)逐步轉(zhuǎn)變社會大眾的觀念

對犯罪未成年人適用刑事和解,讓社會大眾接受是一項長久性的工作,加大對犯罪刑事和解的宣傳和探討,剖析未成年人犯罪的社會原因,加強預(yù)防工作,積極推行保護未成年人措施,最大化挽救失足青少年,避免刑事追訴所形成的負(fù)面效應(yīng),減輕其回歸社會適應(yīng)的困難。

(二)完善刑事和解制度

盡量在制度上體現(xiàn)出公平性、公正性、合法性、合理性、公允性,盡量避免出現(xiàn)人為干擾性、利益沖突性、司法腐敗性,多些推廣和解前舉行社會聽證活動,加強和解的事前和事后的監(jiān)督性,防止加害人通過種種途徑、采取不當(dāng)甚至違法措施影響受害人,迫使其“自愿”和解的現(xiàn)象發(fā)生。

(三)避免闖入刑事和解等同經(jīng)濟賠償?shù)恼`區(qū)

不容質(zhì)疑,經(jīng)濟賠償是刑事和解的重要組成部分,實踐中經(jīng)濟賠償亦是刑事和解的通常手段。經(jīng)濟賠償責(zé)任履行后,確實較容易得到被害人的諒解,從而使刑事和解的比率提高。因此,我們應(yīng)當(dāng)不避嫌經(jīng)濟賠償,這對維護被害人的合法權(quán)益更有幫助。同時,我們也不能過分依賴經(jīng)濟賠償,經(jīng)濟賠償只是和解內(nèi)容的其中一部分,也不是和解的唯一出路,只要做好雙方的溝通,未成年犯罪人真誠懺悔,爭取被害人的諒解,盡管被害人最終得不到經(jīng)濟上的賠償,而在精神上得到了安撫,亦能達到和解的顯著效果,這一制度也不會被虛置化。

參考文獻:

[1]湯火箭.我國未成年人犯罪刑事和解制度的構(gòu)建與論證.