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1999年10月10日，新的《合同法》生效。新《合同法》的實施對規范民事流轉關系、維護社會主義市場經濟秩序起到了重要的作用。其中，合同的效力作為一個重要的內容寫入《合同法》，而在此之前，合同的訂立與合同的生效是沒有區分的，而合同的效力又區分為效力確定與效力待定。筆者針對合同效力的特殊形式，效力待定的合同作為一下探討：

一、效力待定合同概述

效力待定合同，是指已成立的合同，因不符合有關生效要件的規定，其效力是否發生尚未確定，而有待其他行為使之確定的合同。

效力待定的合同，首先應是已成立的合同。其次是其效力狀況不確定，不確定的原因是在于該合同不符合有關合同生產要件的規定。因此，其效力處于懸而未決狀態，即可能轉變為有效合同，也可能轉變為無效合同。而決定效力未定的合同歸于有效亦或無效則取決第三人的行為，該第三人稱為承認權人。如果有承認權人的承認該合同，合同即為有效，而若拒絕承認，合同則歸于無效。

效力待定的合同，與無效合同和可撤銷的合同是有區別的。對于無效合同而言，其不發生效力，自始已經確定，并不因其他行為而使之再生效力；而效力待定合同是否發生效力尚未確定，而要待承認權人的行為使之確定。對可撤銷合同而言，其未被撤銷之前，應被認定為有效，只是撤銷權人先例撤銷權撤銷該合同，而使之歸于無效；而效力待定合同，其效力發生與否尚未處于懸而未決狀態，需待承認權人的意思表示來確定其是否產生效力。

《合同法》將效力待定合同規定為三類：一是限制民事行為能力人定立的合同；二是無權人以本人名義訂立的合同；三是無處分權人處分他人財產而訂立的合同。此三類合同分別是由于有關當事人缺乏締約能力、缺乏定立合同的資格或缺乏處分能力造成的，如果給有關權利人賦予承認權，使之能夠以其利益判斷做出承認而使合同有效或者拒絕而使合同無效，往往是有利于權利人的利益，有利于促進交易的。因此，將這類合同規定為效力待定合同，是符合權利人的意志和利益的。

二、限制民事行為能力人訂立的合同

合同作為一種民事法律行為也必須要求合同當事人具有相應的民事行為能力。限制民事行為能力人所簽訂的合同從主體資格上講，是有瑕疵的，因為當事人缺乏完全的締約能力、代簽合同的資格和處分能力。在限制民事行為能力人因合同受有關法律效果上的利益時，無論是喪失權利或負擔義務，縱使其在經濟上獲得巨大利益，亦不屬于能獲得法律上的利益。德國、瑞士、奧地利民法采用此種標準。以前的司法實踐在處理此類合同時，基本上是認定為無效合同。此類合同應當認定為效力待定合同。這是因為：（1）此類合同與無效合同和可撤銷合同不同，它并非因為當事人故意違反法律的強制性規定及社會公共利益，也不是因為當事人意思表示不真實而導致合同可撤銷。主要是因為，當事人缺乏締約能力和處分能力所造成的，這類合同并非不可補救的。（2）這類限制民事行為能力人所簽訂的合同，是符合權利人利益的。（3）有利于促成更多的交易，也有利于維護相對人的利益。

限制民事行為能力人簽訂的合同要具有效力，一個最重要的條件就是，要經過其法定人的追認。這種合同一旦經過法定人的追認，就具有法定效力。在沒有經過追認前，該合同雖然成立，但是并沒有實際生效。所謂追認是指法定人明確無誤的表示，同意限制民事行為能力人與他人簽訂的合同。這種同意是一種單方意思表示，無需合同的相對人同意即可發生效力，這里需要強調的是，法定人的追認應當以明示的方式作出，并且應當為合同的相對人所了解才能產生效力。

根據《合同法》第47條第2款的規定，合同的相對人可以催告限制民事行為人的法定人在一個月內予以追認，法定人未作表示的，視為拒絕追認。所謂“催告”就是指的相對人要求法定人在一定時間內明確答復是否承認限制民事行為能力人簽訂的合同，法定人逾期不作表示的，則視為法定人拒絕追認。設立相對人的催告權，可以避免限制民事行為能力人簽訂的合同長期處于不確定狀態，從而也可以維護相對人的利益，但是相對人的催告應當有明示的方式作出。同時，對于相對人催告中一般要定一個期限，合同法規定以一個月為限，超過這個期限，法定人不作答復的，視為拒絕追認。

相對人除了有催告權外，還有撤銷合同的權利。這里的撤銷權是指合同的相對人在法定人追認限制民事行為能力人所簽訂的合同之前，撤銷自己對限制民事行為人所作的意思表示。在此類合同中，如果僅有法定人的追認權而沒有相對人的撤銷權，那么，法定人作出追認前，相對人就不能根據自己的利益進行選擇，只能被動的依賴法定人追認或者否認，這對相對人是很不公平的。設定相對人的撤消權正是為了使相對人與法定人能有同等的機會來處理這類效力待定合同的效力。但是相對人撤銷這類合同必須滿足以下條件：

1、撤銷的意思表示必須法定人追認之前作出的，對于法定人已經追認的合同相對人不得撤銷。

2、只有善意的相對人才可以作出撤銷合同的行為。

3、相對人作出撤銷的意思表示時，應當用通知的方式作出，任何默示的方式都不構成對此類合同的撤銷。

三、因無權訂立的合同

1、因無權訂立的合同的種類

所謂無權的合同就是無權的人他人從事民事行為，而與相對人簽訂的合同。因無權而簽訂的合同有以下三種情形：

（1）根本沒有權而簽訂的合同，是指簽訂合同的人根本沒有經過被人的授權，就以被人的名義簽訂的合同。

（2）超越權而簽訂的合同，是指人與被人之間有關系而存在，但是人超越了被人的授權，與他人簽訂的合同。

（3）關系中止后簽訂的合同，這是指行為人與被人之原有關系，但是由于期限屆滿、事務完成或者被人取消委托關系等原因，被人與人之間的關系已不復存在，但原人仍以被人名義與他人簽訂的合同。

2、無權人與相對人訂立的合同的效力

無權人以本人名義與他人簽訂的合同是一種效力待定的合同。無權人簽訂的合同盡管缺乏權，存在著主體的瑕疵，但是這種缺陷是可以通過本人的追認加以補正的。

我國《合同法》第48條規定：“行為人沒有權、超越權或者權中止后，以被人名義訂立的合同，未經被人追認，對被人不發生效力，由行為人承擔責任。相對人可以催告被人在一個月內予以追認。被人未作表示的，視為拒絕追認。合同被追認前，善意相對人有撤銷的權利。撤銷應當以通知的方式作出。”

將無權人簽訂的合同納入效力待定是基于以下原因：

（1）無權人簽訂的合同并非都對被人不利，有些因無權而簽訂的合同對被人可能是有利的。

（2）從本質上講，無權行為也具有某些人的特征，如無權人為被人簽訂合同的意思表示，第三人也愿意與被人簽訂合同，如果被人事后授權，也就意味著事后對合同的承認。

（3）經過事后的追認，可有利于維護交易秩序的穩定和保護合同相對人的利益。

正是基于以上原因《合同法》第48條第1款規定無權人以被人名義訂立的合同未經被人追認，對被人不發生效力。也就是說，合同一旦經過被人的追認，就具有效力。所謂追認是指，被人對夫權行為事后予以承認的單方意思表示，向相對人作出。如果僅向無權人作出意思表示，也必須使相對人知道后才能產生法律效果。一旦被人作出追認，因無權所訂立的合同就從成立時產生法律效力。追認權是被人的一項權利，即被人有權作出追認，也可以拒絕追認，如果被人明確的表示拒絕追認，那么因無權而簽訂的合同就不能對被人產生法律效力。

3、法人或者其他組織的法定代表人、負責人超越權限訂立的合同的效力

在日常的經濟生活中，法人或者其他經濟組織的經濟活動都是經過其法定代表人、負責人進行的。法定代表人、負責人代表法人或者其他組織進行談判、簽訂合同等。法定代表人、其他組織的負責人的權限不是無限制的，他們必須在法律的規定或者法人的章程規定的范圍內行使職責。但是在現實經濟活動中，卻大量存在著法定代表人、負責人超越權限訂立合同的情形。如何對待此類合同的效力？《合同法》第50條規定：“法人或者其他組織的法定代表人、負責人超越權限訂立的合同，除相對人知道或者應當知道其超越權限的以外，該代表行為視為有效。”

《合同法》之所以這樣規定，是基于以下原因：

（1）我國《民法通則》第38條規定，法人的法定代表人根據法人的組織章程的規定，是代表法人行使職權的負責人。由此可知，法人的法定代表人或者其他組織的負責人是代表法人或者其他組織行使職權的，法定代表人或者其他組織的負責人本身就是法人或者其他組織的組成部分。一般說來，法定代表人的行為或者其他組織負責人的行為就是法人或者其他組織的行為，因此他們執行職務的行為所產生的一切后果都應當由法人或者其他組織承擔。

（2）對于合同的相對人來說，他只認為法定代表人或者其他組織的負責人就是代表法人或者其他組織，他一般并不知道也沒有義務知道法定代表人或者其他組織負責人的權限到底有哪些，法人或者其他組織的內部規定也不應對合同的相對人構成約束力。否則，將不利于保護交易的安全，也不利于合同相對人的利益，對合同相對人來說也是不公平的。

（3）從以往的司法實踐來看，由于對大量法定代表人或者其他組織的負責人超越權限而訂立的合同作無效處理，嚴重地損害了合同相對人的利益，助長了一些法人或者其他組織借此逃避責任，謀取非法利益。因此，承認法定代表人或者其他組織的負責人超越職權的行為有效，可以防止此類現象的發生，也符合交易的規則。

需要特別注意的是，若在訂立的過程中，合同的相對人知道或者應當知道法定代表人或者其他組織負責人的行為超越了權限，而仍與其訂立合同便是具有惡意的行為。那么此時，合同就不具有效力。因此，合同法規定，法人或者其他組織的法定代表人、負責人超越權限訂立的合同，除相對人知道或者應當知道其超越權限的以外，該代表行為視為有效。

四、無處分權人訂立的合同

所謂無處分權人，就是對歸屬于他人的財產沒有權利進行處置的權利或者雖對財產擁有所有權，但由于該財產上負有義務而對此不能進行自由處分的人。無權處分的合同就是無處分權人處分他人財產而與第三人訂立的合同。例如，甲將某物租賃給乙使用，乙卻將該物非法轉讓給丙，則乙與丙之間的買賣合同就屬于因無權處分而訂立的合同。因無權處分他人財產而簽訂的合同一般具有以下特點：

1、無處分權人實施了處分他人財產的行為。這里所說的處分，就是指法律音效上的處分。例如財產的轉讓、財產的贈與、在財產上設定抵押權等行為。財產只能有處分權的人進行處分，無處分權人對其他財產進行處分是對他人的財產的侵害。既使是對共有財產享有共有權的共有人，也只能依法處分其應有的部分，不能擅自處分共有財產。因為共有財產屬于全體共有人所有。

2、無處分權人處分他人財產人而簽訂的合同必須經過權利人的事后追認或者在合同訂立后取得對財產的處分權。這里的權利人是指對財產享有處分權的人。所謂追認是指權利人事后同意處分該財產行為的意思表示。這種追認可以直接向買受人作出，也可以向處分人作出，可以用口頭形式作出，也可以用書面形式作出，不管用何種形式，追認都必須用明示的方式作出，沉默和不作為都不視為追認。追認是一種單方的意思表示，其目的就是使無權處分而訂立的合同處于效力待定狀態。在得到追認以前，買賣人可以撤銷該合同。在追認以后，則合同將從訂立合同時就產生法律效力，任何一方當事人都可以請示對方履行合同義務。

我國《合同法》第51條規定：“無處分權的人處分他人財產，經權利人追認或者無處分權的人訂立合同后取得處分權的，該合同有效。”根據該條的規定，如果無處分權人訂立合同后取得處分權，該合同仍為有效合同。無權處分的本質就是處分人在無權處分的情況下處分他人財產，從而侵害了他人的財產權。如果處分人在合同訂立后取得財產權利或者取得了對財產的處分權，就可以消除無權處分的狀態，從而使合同產生效力。

參考文獻：

王利民：《合同法新論•總論》，中國政法大學出版社1998年版205頁

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3、不完全符合合同生效要件。

4、效力待定并非行為人故意違反法律禁止性規定、強制性規定或國家社會公共利益造成的，也并非因為當事人意思表示不真實而導致的。

5、實質是無效合同。

效力待定合同的種類有：

(1)限制民事行為能力訂立的合同。

(2)無權簽定的合同。

(3)無處分權人簽定的合同。

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效力待定合同的概念及性質

效力待定合同的概念。通說認為所謂效力待定合同是指合同欠缺有效要件,能否發生當事人預期的法律效力尚未確定,有待于其他行為或事實使之確定的合同。我國《合同法》規定的三類效力待定合同包括:限制民事行為能力人依法不能獨立訂立的合同;無權人以本人(他人)的名義訂立的合同;無處分權人處分他人財產訂立的合同。

效力待定合同的效力。通說認為,效力待定合同的效力是不確定的,既非有效也非無效,而是處于一種中間的狀態,這就使得合同效力在一定時間處于一種懸浮狀態,筆者認為這種觀點使得雙方當事人的權利義務關系處于一種不確定的狀態中,不利于保護合同主體的利益,并且也會因此使得交易安全與交易效率等債法價值無法實現。此外,還有一種觀點認為此類合同的效力在其被有權人追認前是自始無效,追認后是自始有效。并且認為,可追認合同其實質是不成立的合同,因為他們的意思表示基于主體資格欠缺根本不能成立。對此,筆者也不贊同。因為合同法規定的合同成立的構成要件中并沒有關于主體資格的條件。同時合同成立這一制度價值本身體現的是法律對于合同主體意思自由的一種尊重,無論什么樣的人只要和合同相對人達成意思一致都可以使合同成立,而主體資格影響的應該僅僅是合同效力而不是合同成立。

筆者認為,對于效力待定合同的效力應該采取無效說更為科學和合理。一方面,此類合同因符合合同成立的法定實質要件和形式要件,因而是成立的;另一方面,此類合同雖然已經成立,但因為其主體資格的欠缺,因而并不能產生法律上的效力,故而是無效的。

效力待定合同的類型

限制行為能力人訂立的合同。一、概念。限制行為能力人訂立的合同,“經法定人追認后,該合同有效,但純獲利益的合同或者與其年齡、智力、精神健康狀況相適應而訂立的合同,不必經法定人追認。”該類合同的構成要件包括:訂立合同的主體為限制行為能力人,我國民法通則中規定的限制行為能力人包括10周歲以上的未成年人和不能完全辨認自己行為的精神病人;限制行為能力人訂立的合同與其年齡、智力、精神健康狀況不相適應,又不是純獲利益的合同;限制行為能力人訂立的合同想要成為有效合同,需要其法定人的事先同意或者是事后追認。同時,我國合同法規定了合同相對人的催告權,法定人的追認權以及善意相對人的撤銷權,“相對人可以催告法定人在一個月內予以追認。法定人未作表示的,視為拒絕追認。合同被追認之前,善意相對人有撤銷的權利。撤銷應當以通知的方式作出。”

二、效力。筆者認為限制行為能力人訂立的合同效力應采用無效說。原因是合同相對方在與限制民事行為能力人進行交易的時候,應該負有認真辨別合同相對人的年齡、智力和精神狀況的責任。基于這樣的前提,合同相對人與限制行為能力人訂立合同時無非有兩種情況:一是合同主體在明知對方是限制行為能力人的情況下而與之交易,這種情況又可以分為有惡意和沒有惡意,惡意交易對限制民事行為能力人一方一般是不利的,因此合同無效的后果自然應當由有惡意的合同相對人來承擔;沒有惡意的情況下,合同相對人也應當知道限制行為能力人不具備訂立該類合同的能力,如果與其交易就要承擔相應的合同無效的風險。二是合同主體在沒有分辨出對方是限制行為能力人的情況下訂立的合同,應該對自己審查對方主體資格的不嚴謹承擔相應的法律后果。同時,規定合同無效,會促使當事人審慎訂立合同。大多數人之所以趨向于將效力待定合同效力設定為不確定,是基于希望通過法律制度的設計使得合同主體都有機會采取對自己有利的手段來保護自己的權利。但是正是這種不確定性卻增加了合同當事人的交易成本,降低了合同當事人的交易效率。因此,筆者認為將限制行為能力人訂立的合同確定為無效合同后,合同相對人在進行合同交易的時候,會嚴格審查對方的主體資格,這樣一種事先預防的方式要遠遠好于事后救濟的方式。

無權人以他人名義訂立的合同。一、概念。我國合同法第四十八條規定:“行為人沒有權、超越權或者權終止后以被人名義訂立的合同,未經被人追認,對被人不發生效力,由行為人承擔責任。”制度是指人為了被人的利益并且以被人的名義與第三人進行交易的一種制度。因此,人在與第三人進行交易的時候必須具備:人是為了被人的利益;人應當以被人的名義;人應當在被人的委托授權范圍內與第三人進行交易。而無權正是由于人缺少相應的被人賦予的權,這種無權行為是否對被人有益具有不確定性,因此,交易是否對被人生效,法律將其最終權利交還給了被人。無權的情況主要包括自始沒有權、超越權、權終止后以被人的名義訂立合同三種情況。

二、無權人以他人名義訂立的合同與表見制度的關系。所謂表見,是指無權人的行為客觀上有使相對人相信其有權的情況,并且相對人主觀上為善意和無過失,因而可以向被人主張的效力。表見制度的構成要件是:人沒有權且進行了無權行為;相對人有理由相信無權人有權;相對人是善意的和無過失的。

筆者認為表見制度本身即屬于無權的范疇,是無權當中的特殊情況,所以表見情況發生時,應該按照表見制度的規定來對人、被人以及第三人進行約束,即應該認定為該合同對被人是默示的有效。同時,筆者還注意到了合同法第四十八條規定的善意相對人的撤銷權的問題,筆者認為在表見制度中善意相對人同樣享有該項權利,也就是說即使已經生效的表見合同,善意相對人依然可以在一定時間內行使撤銷權使該合同歸于無效。

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    (一)合同的性質不同

    可撤銷合同屬于有效合同,在未被撤銷前,對雙方當事人都具有約求力。而效力待定合同實際上是未發生效力的合同,在經過權利人確認或出現特定事由后才轉化為有效合同。

    (二)合同的效力不同

    可撤銷合同具有履行效力,履行期截止時,仍負有履行的義務,不履行者應承擔違約責任。但未履行者請求撤銷合同,經法院或者仲裁機構撤銷合同后,合同自始視為無效,此時違約責任不能成立。

    效力待定合同在沒有被權利人確認之前是無效合同,不具有履行的效力。在被權利人確認后則是有效合同,具有履行的效力。

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XIE Xue-jun1,ZHAO Yan-ru2,ZHAO Yan-ru1

(The Second Ward of the Department of Neurology，Affiliated Hospital of Chifeng College，Chifeng 024000，Inner Mongolia,China;2.Department of Neurology,Chifeng City Wengniute Banner Hospital,Chifeng 024000,Inner Mongolia,China)

Abstract：ObjectiveObservation of curative effect of Deanxit combined with buspirone in the treatment of anxiety disorders associated with chronic subjectivity dizziness. MethodsThe patients were randomly divided into experimental group and control group with anxiety associated with chronic dizziness; The control group were given deanxit combined with oryzanol ; the experimental group were received deanxit combined with buspirone; All patients were treated 12 weeks. ResultsAfter 12 weeks of treatment, two groups of dizziness symptoms were alleviated, but cure rate, marked effective rate and total effective rate of experimental group subjects were better than that of the control group. HAMILTON score of experimental group were significantly reduced than that of control group for 4 weeks, 8 weeks, 12 weeks(P

Key words：Chronic Subjectivity DizzinessAnxiety disordersDeanxitbuspirone

焦慮癥是一種臨床常見疾病，這一類患者除表現有情緒異常外，還常伴有頭痛、頭暈、乏力和胸悶等神經癥性癥狀，根據主訴癥狀不同患者在綜合性醫院各內科專科就診，其中慢性主觀性性頭暈為神經內科門診的常見主訴之一，常表現為非眩暈樣頭部昏沉感，醫學檢查未見腦及視網膜癥狀，以后循環缺血治療療效不佳。精神評定量表評測發現，處于焦慮狀態，并有相應的焦慮性軀體癥狀，經抗焦慮藥物治療，取得滿意的療效。現將本試驗報道。

1資料與方法

1.1一般資料 選擇2010年4月~2012年10月40~70歲神經內科門診患者60例，均以明顯的頭部昏沉感為主訴，已明顯影響到日常生活和工作， 排除了其他常見的頭暈誘因，診斷為慢性主觀性頭暈， 同時符合HAMILTON焦慮量表>14分。隨機分為黛力新+谷維素組組和黛力新+丁螺環酮組。

1.2方法 對照組服用黛力新+谷維素片，研究組服用黛力新+丁螺環酮片，劑量分別為黛力新1片，1次/d，晨服（丹麥）；丁螺環酮 10 mg，3次/d，口服，(江蘇恩華制藥生產，商品名：一舒)，谷維素 2片，3次/d，口服，總療程為12 w。有高血壓、糖尿病、高脂血癥者行降血壓、降糖、調脂等相關治療。

1.3檢測項目及療效評定 根據頭暈改善程度分級。 0級：頭暈全部消失；1級：經提示后仍感有頭暈存在；2級：有比較明顯的頭暈，但日常生活、工作不受影響；3級：頭暈明顯且影響到日常生活和工作。臨床痊愈：頭暈癥狀全部消失；顯效：原有癥狀改善2級以上；輕度緩解：原有癥狀改善1級；無效：癥狀無改善。有效率=（痊愈＋顯效＋輕度緩解）/總例數×100%。HAMILTON焦慮量表在治療前和治療后第2 周末、4周末、8周末、12周末各評定1次。評價藥品不良反應。

1.4統計學處理 所得數據應用SPSS13.0統計學軟件處理，計量資料采用t 檢驗,以均數±標準差（x±s） 表示，計數資料采用χ2檢驗，P＜0.05 為差異有統計學。

2結果

2.1研究對象的基線資料顯示 焦慮的嚴重程度與年齡、性別、社會分工有密切的關聯，見表1。

2.2治療12 w后兩組頭暈癥狀緩解療效的比較 兩組治療均有明顯效果，而黛力新+丁螺環酮組的臨床痊愈率、顯效率及總有效率均比對照組好，見表2。

2.3治療前后兩組HAMILTON量表評分的比較 治療前兩組焦慮評分無統計學差異；治療2 w后兩組的焦慮評分較治療前均改善，但無組間顯著差異；其后的4 w、8 w、12 w則黛力新聯合丁螺環酮組療效更好，見表3。

2.4兩組患者均為出現不良反應。

3討論

CSD的概念：2004-2005年Staab和Ruckenstein [1-2]引入了慢性主觀性頭暈（chronic subjective dizziness，CSD）的概念。Staab和Ruckenstein[1]將CSD描述為慢性非旋轉性頭暈或主觀不穩感，伴有對運動刺激的高度敏感，對復雜視覺刺激或精細視覺任務的耐受性差，不伴有活動性前庭功能障礙。這些癥狀由軀體或精神疾病所誘發，但在誘發事件緩解后頭暈和不穩感仍持續存在[3]。

精神源性因素對前庭平衡功能產生重大影響；精神源性眩暈疾病可以與神經耳源性眩暈疾病明確界定；兩者之間關系明確并且具有交互作用。我們試驗發現年齡、性別、及社會地位為易患因素：①隨著年齡增長，生活自理能力降低，心理敏感性增高，焦慮心理狀態明顯。②女性心理脆弱敏感，情緒自我控制能力差。③社會地位高、承擔社會功能多的人群面臨的矛盾和壓力增加，頭暈、失眠嚴重，工作效率、生活質量下降，引起焦慮情緒，焦慮反過來又會加重頭暈等癥狀，造成惡性循環。

一般認為焦慮癥是由大腦中5-羥色胺（5-HT） 和去甲腎上腺素（NE）等神經遞質在神經突觸間的濃度相對或絕對不足造成。抗焦慮抑郁藥就是通過抑制神經系統對上述神經遞質的再攝取，使得突觸間隙的神經遞質濃度增加而發揮作用[4]。黛力新一種復合制劑，含有小劑量的氟哌噻噸和美利曲辛，兩種成份協同作用，氟哌噻噸作于于突觸后膜的D2受體，使突觸間隙中多巴胺的含量增加，美利曲辛作用于突觸前膜的去甲腎上腺素和5-HT受體，提高突觸間隙中可使突觸間隙去甲腎上腺素和5-HT受體的含量。其特點是起效 快[5]。丁螺環酮屬于5-HT1A受體激動劑，通過激動G蛋白而打開K+內流通道，升高細胞內K+濃度，細胞膜超極化，從而起到抗焦慮作用，該藥半衰期短，很少發生體內蓄積，故安全性較高。

本研究顯示在兩組治療早期（第2 w后）抗焦慮的效果大致相同，這可能與黛力新起效較快有關，黛力新聯合丁螺環酮組在第4、8、12 w焦慮量表評分降低更明顯，主觀性頭暈的臨床痊愈率及顯效率均更好，表明緩解焦慮癥狀、頭暈癥狀比黛力新聯合谷維素更為顯著。

臨床常見焦慮伴發主觀性頭暈的患者，單純改善前庭功能、腦供血不足不能緩解患者頭暈癥狀。本試驗從解決患者焦慮癥狀及其軀體化癥狀入手，采用黛力新聯合新型的作用較強的抗焦慮藥物-丁螺環酮，治療焦慮癥狀改善明顯，主觀性頭暈緩解顯著。

參考文獻：

[1]Staab JP,Ruckenstein MJ.Which comes first? Psychogenic dizziness versus otogenic anxiety[J].Laryngoscope,2003,113:1714-1718.

[2]Staab JP, Ruckenstein MJ, Amsterdam JD. A prospective trial of sertraline for chronic subjective dizziness[J]. Laryngoscope,2004,114:1637-1641.

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    綜上所述，合同的效力狀態包括四種，有效合同和無效合同是最常見最為人熟知的狀態。有效和無效的邏輯關系為對立關系，在其中間存在效力待定合同和可變更可撤銷合同兩種狀態，該兩種狀態是有條件的有效合同或者無效合同，視條件是否成就具體而定。

    二、易混淆概念的區別：

    1、合同的成立和合同的依法成立。

    各種效力狀態的合同都具有成立的情形，只要符合合同的形式要件，受要約方作出了承諾，合同即告成立。但是，只有依法成立的合同才具有法律效力。所謂依法成立，除了合同具備法定的形式要件之外，還要具備法定的實質要件。依照《民法通則》的規定，民事法律行為應當具備的實質要件包括：（1）當事人具有相應的民事行為能力；（2）意思表示真實；（3）不違反法律和社會公共利益。由此可見，追求合同的依法成立，建立民事法律關系，訂立有效合同才是當事人的目的，我們平常所說的合同“成立并生效”實際上就是指合同依法成立。

    2、合同的效力待定和合同的可變更可撤銷。

    二者同屬于效力不確定的合同，其區別在于：（1）效力待定合同的原因可歸結為合同行為人民事行為能力欠缺，可變更可撤銷合同的原因可歸結為行為人意思表示不真實，（2）效力待定合同以合同無效為原則，義務人進行了追認的作為行為之后合同方為有效，消極不作為則合同無效；可變更可撤銷合同以合同有效為原則，當事人積極為申請變更或撤銷行為并經有權機構變更或撤銷則合同無效，消極不作為則合同有效。（3）效力待定合同義務人的追認行為可以自主完成，從而使合同成為有效合同；可變更可撤銷合同當事人只享有申請權，變更撤銷權由有權機構行使，能否被變更或撤銷當事人不享有自主權。（4）效力待定合同的追認期限為一個月；可變更可撤銷合同的申請變更或撤銷期限為一年。

    3、合同的解除和合同的撤銷。

    二者的區別在于：（1）合同的解除是針對有效合同而言，在合同履行過程中，因出現了不能實現合同目的的事由，當事人主張解除合同，消滅民事法律關系。合同的撤銷是針對可撤銷合同而言，合同被撤銷成為無效合同，不被撤銷則是有效的。（2）合同解除后法律關系歸于消滅，而解除前已履行的部分仍然有效，合同撤銷后即自始無效，撤銷前已經履行的部分也歸于無效，依照無效的法律后果進行處理。（3）合同的解除可以由雙方當事人協商自行解決，也可以訴請法院或仲裁機構解除；而合同的撤銷必須由當事人申請法院或仲裁機構處理，當事人不得自行協商處理。

篇7

在民法學上，無權處分涉及合同法、物權法等多個領域，無權處分的法律內涵，在不同的物權變動模式下，無權處分的內涵亦有所不同。在物權形式主義模式下，物權行為的獨立性和無因性，德國民法區分了負擔行為與處分行為這兩個概念。也就是說，一個法律行為不能同時引起債權及物權變動的雙重效果，債權與物權彼此獨立，互不影響。因此，無權處分合同的效力并不必然與整個無權處分行為的效力相一致。而在債權意思主義模式下，只要債權合同有效成立，即可發生所有權轉移之法律效果。在該模式下，無權處分的內涵是指無處分權人以自己的名義與第三方當事人之間所訂立的以物權變動為目的債權合同。在該種觀點下，無權處分行為和無權處分合同的法律內涵是基本重合的，因此，無權處分合同的效力將直接決定無權處分行為的法律效果。

由此可見，正確定性我國法律所規定的物權變動模式，對于界定無權處分合同的法律內涵，從而確定其法律效力起著至關重要的作用。但同時，與物權形式主義模式不同，在我國的物權變動中，并不需要有物權合意，而是以債權合同作為物權變動的原因，而物權變動效果的發生與否不影響債權合同的效力。可見，我國的物權變動模式為債權形式主義模式。

二、無權處分合同的效力分析

關于無權處分合同的效力問題，根據《合同法》第51條規定，無處分權人處分他人財產，無處分權的人訂立合同后取得處分權或經權利人追認的，合同有效。對此，學者們理解不一，主要有三種不同的觀點，分別是無效說、效力待定說、有效說。

雖然“效力待定說”為通說，把無權處分合同認定為效力待定合同，將一定會帶來一系列問題。首先，“效力待定說”使得合同在成立后可能長期處于效力不確定的狀態，不利于交易秩序的穩定。《合同法》第51條雖然確立了權利人有追認權，但在權利人行使追認權或無權處分人取得處分權之前，合同的效力處于懸而未定的狀態，權利人、相對人以及無權處分人的權利義務都無法確定，導致交易秩序的混亂。尤其是對于交易相對人來說，在合同得到追認或無權處分人取得處分權之前，相對人無法確定該合同的效力狀態，因此也無法據此作出相應的合同履行準備或是相應的救濟措施，其利益很難得到保障。此外，站在交易安全的立場上看，目前的立法不利于保護交易各方主體。按照“效力待定說”的看法，加入權利人或無權處分人一直不行使權利，則合同將會被認定為無效合同，相對人只能要求無權處分人承擔締約過失責任而不是違約責任。很明顯，比較二者償還金額的大小，締約過失責任所獲賠償金額肯定是小于因違約責任產生的求償力度，所以締約過失只能在信賴利益受到侵害而無法得到合理救濟的情形下獲得，其賠償范圍顯而易見低于違約責任。另外，“效力待定說”和現代制度的民商法理念與制度相違背。在無權處分的情況下，合同的效力在最大的層面上是基于權利人的判斷，一般而言，權利人很難做出追認的意思表示，因此，無權處分人與相對人之間簽訂的此類合同常常難以成立，這與現代積極鼓勵交易的法律理念不相符。

持“有效說”的學者又分為兩種意見：一種是在物權形式主義的物權變動模式下，無權處分行為包括債權行為和物權行為，其中的債權行為的確定的，不因無權處分人無處分權利導致交易擱置，真正效力待定的是物權行為。因此，作為債權行為的無權處分合同并不需要權利人追認，也不管無權處分人是否事后取得處分權，都當然有效，但并不直接影響整個行為的最終效力，因為這還有賴于之后的物權行為是否能夠生效。另一種是在債權形式主義的物權變動模式下，債權合同行為并不完全產生權利變動的效果并需與交付或登記相結合。所以，債權合同與物權變動既聯系又獨立，并不會因為相對人有可能無法履行義務而否定債權合同的效力。也就是說，債權合同一經成立即生效，而此后若發生相對人履行不能，就以違約制度進行救濟。

筆者贊同債權形式主義模式下的“有效說”。首先，合同的成立和生效是由法律規定的成立、生效的條件所決定的，根據《合同法》相關規定，無權處分合同具備了法律規定的成立、生效要件，合同就應當是有效的。至于出賣人是否擁有處分權，這并不是合同成立和生效的要件，并不能以此為由而否認合同的效力。其次，無權處分合同是否有效，符合物權行為無因性理論。根據《物權法》相關規定，無權處分合同是負擔行為只產生債權債務關系，并不當然的導致物權變動，所以更沒有必要無權處分人有處分的權利。無處分權只可能會導致物權變動不能成就，并不能說明無權處分的原因行為即合同并然無效。第三，認定無權處分合同有效，有利于對交易相對人特別是善意相對人的保護。因為，通過一個正常的交易，合同相對人取得了債權，通過該債權自身的消滅而獲得物權縱使合同目的落空且轉為賠償金的形式，這在一定程度上來說其實是保護了交易的安全和維護了市場秩序。由此，筆者認為，將無權處分合同認定為有效合同，無論從理論來源還是其法律效果上來說，都是相對合理的。

參考文獻：

[1]邢玉霞.我國法律體系下無權處分效力制度沖突的選擇[J].法學雜志，2007，（1）：145.

[2]趙玉梅.淺談無權處分合同的效力[J].人民論壇，2011，（3）：95.

篇8

在本案中，乙的行為構成無權處分，作為權利人的甲拒絕追認乙的行為，根據《合同法》第51條規定，那么該合同是否就應歸于無效呢？如果合同無效，丙因善意取得該貨物，但是卻不能根據合同要求降低價款，是否對丙不公平？

在《合同法》中第51條中規定為無權處分合同效力待定，在《物權法》中有關善意取得的規定回避了這一問題。但是在實踐中，這一問題并不能回避。目前在學界，主要有兩種觀點：一是認為根據《合同法》第51條，轉讓合同效力待定；二是主張轉讓合同有效。

對于第一種觀點，善意取得轉讓合同的出讓人，轉讓標的物的行為是無權處分行為，根據《合同法》第51條，無權處分合同效力待定。但是，如果持該種觀點，會有下幾個問題：

1.善意取得制度的設立是為了保護交易安全與便捷。將轉讓合同歸為效力待定，如果出現上述問題，善意取得的受讓人就無法依據合同向無處分權人主張合同上的權利，對于受讓人的保護程度較低。

2.善意取得轉讓合同無效，不符合我國所采用的物權轉讓模式——債權形式主義，即債權合意（有效的合同）+登記或交付的法定形式。我國不承認物權行為及其無因性 。若合同無效，而物權轉移，便與債權形式主義的轉讓模式有所矛盾。

對于第二種觀點，認為善意取得轉讓合同有效，便與《合同法》無法協調，就需要《合同法》將第51條刪除或者修改。這一觀點也會產生以下問題：無權處分合同的效力如何，即無權處分行為是否能使合同無效？

上述觀點皆有弊端，但是筆者認為將善意取得的轉讓合同理解為有效，在整個民法體系理論中解釋起來更順暢，跟能體現善意取得制度設立的目的——保護交易安全與便捷。

筆者以此為出發點，從以下幾個方面，對自己所持觀點進行闡釋：

1.無權處分行為對合同效力的影響。

2.善意取得制度在不同物權轉讓模式下，對其轉讓合同效力的理解。

一、無權處分行為對合同效力影響的論證

（一）合同有效的要件

我國對于合同有效的要件沒有作出具體規定。根據《合同法》有關規定，易知合同有效內在要件有三個：（1）主體要件符合法律標準，即合同主體具有民事行為能力；（2）雙方意思表示真實、自由；（3）不違背法律強制規定。

（二） 無權處分行為對合同效力的影響

從以上的論述中，可以得出無權處分行為影響合同效力所涉及的要件為雙方意思表示真實。意思表示真實對合同效力的影響主要體現在：意思表示錯誤（或者重大誤解）、欺詐、真意保留、虛偽表示。這幾種情況，合同的效力都不是直接無效。

首先對于意思表示錯誤（或重大誤解）、欺詐，合同當事人中的一人或多人的意思表示并不真實，其表達的利益追求并不是信賴利益，此時法律就要保護信賴利益，即賦予合同當事人自己選擇合同效力的權利，如《合同法》第54條。

對于真意保留即單方虛偽表示，其構成要件：（1）有意思表示；（2）表示與內心真意不一致；（3）表意人明知其表示與真意不一致。這種典型的意思表示不真實的合同應該是無效，但是為了保護合同相對人的信賴，原則上合同有效。 在合同相對人不知道對方有真意保留的情形時，其基于信賴對方意思表示而訂立合同；為了保護合同相對人的信賴，應否定真意保留人的主觀真實，肯定雙方達成一致的客觀真實，因而合同為有效。當合同相對人明知對方為真意保留，仍簽訂合同，則說明其信賴的并不是所達成合同的客觀真實，那么常規情況下合同應為無效，但是該無效不能對抗善意第三人。

對于通謀虛偽表示形成的合同，存在兩個虛假的意思表示。根據《合同法》第52條第一款第三項“以合法形式掩蓋非法目的”的合同無效，此時如果虛偽表示形成的合同所掩蓋的真實意思并不違法，此法律沒有理由一定讓其無效。為了保護雙方之間的內在信賴與主觀真實，可肯定其內在信賴達成的一致，而認定其虛偽表示形成的合同無效。但是若為了保護善意第三人的信賴，應肯定客觀上完全不真實的合同有效。這主要是為了兼顧意思自治（意思主義）與交易安全（表示主義），盡量平衡表意人、相對人及第三人的利益關系 。

由以上論述可知，合同的意思表示不真實并不是決定合同效力所必須的要件。合同的效力主要是由合同雙方的信賴決定，即使是像重大誤解和欺詐導致合同表示不真實，合同的效力仍由合同當事人自己決定。只有為了保護第三人的信賴及交易的安全便捷，合同的效力才會受第三人影響。

無處分權人訂立的合同，我國《合同法》規定，經權利人追認或者無處分權人訂立合同后取得處分權的，合同有效；在此之前，合同處于效力待定的狀態。對無處分權人來說，出賣他人的動產，其出賣的意思是真實的，不真實的是他對動產的處分權，無處分權人有一定程度的真意保留。根據上述論證，合同并不一定無效。對受讓人來說，第一，如果其是善意的，此時其承諾也是真實且包含著信賴，信賴源自無處分權人對動產的占有，即使其表征與實質的權利不符，對于信賴該表征的人無影響。法律保護該信賴，雙方因信賴達成一致形成的合同應為有效。第二，如果受讓方有損害對方的惡意，此時對合同是否有效存在爭議。一種觀點認為：由于受讓人有損害原權利人的惡意，此時雙方都違背了合同所含的信賴要求，而且這種違背可能會影響原權利人的利益，這樣的合同在原權利人追認之前，應為效力待定合同，將合同是否有效的選擇權交給原權利人。“因為對任何雙方故意不真實且影響他人的利益的合同，法律不會保護，這是合同的內在信賴規則所要求的，也為民法的誠信原則所要求。” 另一種觀點認為：無論善意還是惡意，合同的效力均不受影響。“法律未規定買賣契約之生效須以買受人之善意為要件。然則法律為何未設規定？此乃因為將買賣契約之效力系于買受人之善意惡意，就當事人利益及交易安全而言，均無必要。”

綜上，如果當事人是善意的，為了保護這種信賴，合同應有效，而不是效力待定。若當事人惡意，則有兩種觀點，出現這種觀點的差異主要是源自不同的物權轉讓模式，在下一節會具體論述。

二、不同物權轉讓模式下，合同效力的選擇

這里僅論述債權形式主義與物權形式主義兩種物權轉讓模式。

（一）物權形式主義模式下的無權處分的效力

物權形式主義的模式下，債權行為與物權行為相互獨立，物權行為具有無因性。此時，如上一節所論述，將買賣契約之效力系于買受人之善意惡意，就當事人利益及交易安全而言，均無必要，同時法律也未作規定。

從物權轉讓模式上，是受讓人取得權利有兩種途徑：原權利人追認或者通過善意取得，原權利人追認很好理解，通過善意取得“所謂善意受讓動產占有，指善意信賴處分人的處分權，法律為保護此項善意信賴，使無權處分行為發生效力。” “然此并不表示因受讓人之善意取得而使處分行為（物權行為）有效，與此情形，物權行為仍屬無權處分，惟受讓人得依法律規定取得權利而已。” 這里指法律為了保護信賴，而使受讓人直接取得權利，并未通過有效的物權行為。處分行為的效力不受善意或惡意的影響，仍然是無權處分。惡意只影響到法律對受讓人信賴的保護，不影響債權合意與物權合意。

（二）債權形式主義模式下的無權處分的效力

在債權形式主義下，物權的轉讓是由有效的合同加法定公示方法。如果受讓人為善意時合同有效，加上之后的法定公示方法，物權轉移；若受讓人惡意時，合同效力待定，由于不承認物權行為的無因性，此時即使有法定公示方法，物權也無法轉移，這符合債權形式主義的模式。

篇9

2005年后修訂的《公司法》，在第16條和第122條對公司擔保決策的授權、公司為股東或實際控制人提供關聯擔保的特別決議機制以及上市公司對外重大擔保事項的審議機制等問題作了明確的規范。然而，公司法對于下面兩個問題沒有給予回答：第一，公司違反法律限制和章程限制對外提供的擔保行為是否應當認定無效？第二，風險是應當由公司還是應當由交易相對方承擔？對于以上問題，理論界與實務界存在分歧，歸納如下：

第一種觀點是擔保合同有效論，以律師實務界為代表。他們認為公司對外簽訂擔保合同是外部法律關系，公司對內的管理、決策是公司的內部關系。在法律沒有規定擔保合同相對人有特定的審查義務時，內部關系的真偽有無不得對外部的擔保合同關系產生影響。公司違反公司法第16條提供的擔保，除非債權人知道或者應當知道越權擔保的事實，否則應認定擔保合同有效。

第二種觀點是擔保合同無效論，以趙旭東、葉林和劉俊海教授的觀點為代表。他們認為，16條對公司的法定代表人對外擔保提出了限制，這種法定限制應當推定交易相對人是知曉的，對于凡未經董事會或股東（大）會決議的，應推定交易相對人知曉代表權有瑕疵，擔保行為無效。

第三種觀點是擔保合同效力待定論。這一觀點認為公司未經第16條所規定的程序對外簽訂擔保合同屬于越權擔保合同，而越權擔保合同屬于效力待定合同。理由是：一是從保護善意相對人的角度出發，效力待定的合同由于符合法律規定的表見代表或表見要件而認定為有效合同；二是從保護當事人的合同預期、促成交易而不是磋商交易的目的出發，效力待定的合同在被人予以追認時生效。

第四種觀點是對擔保合同的效力分情況討論。根據公司法第16條第一款的規定，對于不涉及公司股東和實際控制人的擔保合同，其為有效合同；根據公司法第16條第二、三款的規定，對于涉及公司股東和實際控制人的擔保合同，屬于關聯擔保，合同無效。

此外，針對第四種觀點，一些學者認為不應當將16條區分為兩種情形。他們認為凡是沒有遵守16條規定的擔保合同都為無效合同。因為公司法定代表人或者人沒有獲得公司權力機關對擔保的授權。

2、分析問題

上述觀點其實都回答了這樣一個核心問題：公司的內部關系對公司的外部關系有沒有影響？若有影響，則擔保合同無效或者效力待定；若無影響，則擔保合同有效。前者是實質主義法律思維的結果，傾向于保護公司內部中小股東的利益；后者是形式主義法律的思維方式，傾向于保護交易的穩定。有學者認為實質主義法律的思維方式更能夠平衡交易穩定和公司利益之間的關系。筆者認為，這種觀點值得商榷。

交易穩定和公司利益這兩者之間存在著沖突和矛盾。想以一個或幾個法律條文解決這一矛盾顯然不現實。即使一個或者幾個條文能夠解決這一矛盾，但是采用擔保合同無效論和擔保合同效力待定論都將嚴重影響債權人對擔保合同的信任，這兩種觀點都將使債權人認為所簽訂的擔保合同如同白紙一張，就算是合同效力待定，擔保合同也可能因為違反公司法第16條的規定而被認定為無效合同。這顯然有悖于擔保合同的宗旨，影響交易穩定。

值得注意的是，持擔保合同效力待定論的學者認為，公司法第16條的缺陷在于：雖然就公司對外擔保的決策作出了強制要求，即需要通過公司的董事會或股東（大）會決議，但是沒有對公司的意思表示機關作出相應的限制。從然產生了公司內部決議與對外的意思表示機關的意思表示不一致的情況。因此，關鍵在于妥當的確定交易相對人的審查義務。因為公司法沒有對交易相對人的審查義務進行規定，所以形成一項法律漏洞。

該學者的邏輯是：因為公司法第16條沒有對公司的對外意思表示機關進行合理的限制，所以應該確立交易相對人的審查義務。但是為什么不對公司的對外意思表示機關進行相關限制呢？是公司內部的管理失靈還是公司法的相關制度沒有完善呢？此外，要求交易相對人承擔一定的審查義務就能使公司內部決策機關與公司外部的意思表示機關作出一致的決議嗎？筆者認為，不應該對交易相對人苛以審查義務。而是應該對公司的外部意思表示機關作出相應的限制規定。只有規范的公司內部管理機制才能使公司的內外意思表示統一。而不是依靠第三人的審查。

3、解決問題

筆者認為，公司違反法律限制和章程限制對外提供的擔保行為應當認定有效，所產生的風險應當由公司承擔。理由如下：

3.1從利益權衡的角度看，維護交易的安全、穩定比保護公司利益更加重要。在公司的內部關系和外部關系問題上，筆者主張將內部關系和外部關系完全分開，即使公司的意思表示機關越權簽訂擔保和同，合同仍然有效。合同當事人的信賴利益將得到保護，這是合同自由原則的體現。公司違反公司法第16條和第122條的相關規定，相關責任人應該承擔相應的民事責任，甚至可能追究其刑事責任。但這僅僅是公司內部的事務，不應該影響擔保合同的效力。若非如此，則公司的擔保信用將會崩潰。任何債權人在要求公司提供擔保時，都面臨著其不愿承受的巨大風險。這從根本上動搖了交換價值的流轉秩序。因此，從維護交易安全方面而言，筆者支持擔保合同效力有效論。

3.2公司內部的利益以及中小股東的利益應該得到完善的保護。持擔保合同效力待定論的學者認為：如果認定擔保合同一律有效，則公司的內部利益以及中小股東的利益將會面臨巨大的風險。為了平衡內部利益與交易安全，應該采取了中間立場。然而，對于公司內部的利益以及中小股東的利益保護，我國建立了諸多制度予以保護。當其受到侵害時，也給予了足夠的救濟途徑。原本看似矛盾的價值沖突在筆者看來并不存在。

3.3公司應該遵守公司法第16條和第122條的規定，由于違反上述規定而產生的責任應當由公司自己承擔。公司的對外意思表示機關的權限應該被公司予以足夠的限制和管理，如果公司沒有妥善行使該權利，所產生的風險應該自省承擔。

參考文獻

篇10

該種學說以區分債權行為和物權行為為理論前提，以德國民法為其代表。按照本文第二部分對物權形式主義下“無權處分”含義的論述，合同法第51條所指的效力待定應是物權行為，即處分行為效力待定。而債權合同系負擔行為，不以處分權為生效要件，依然有效。

2.債權形式主義模式的有效合同說

采納債權形式主義，意味著首先不區分負擔行為和處分行為，將二者整合到同一個法律行為中，并且區分合同負擔和合同的履行效果，即合同未履行并不必然使合同無效。下面分析該有效合同說的兩種不同論證方式。第一，從合同效力和合同效果區分的角度論證。葛云松先生認為：債權合同不以處分人有處分權為生效要件，而應當將處分權作為物權變動的要件。即基于債權行為的物權變動，至少需要具備三個要件：債權行為有效；交付或者登記；處分人有處分權。欠缺處分權則不發生物權變動，但并不會使合同無效[7]。物權變動作為合同的效果和無權處分合同的效力沒有必然聯系。筆者認為此觀點與瑞士民法極為相似。第二，對第51條意思層面進行限縮解釋。韓世遠先生主張不區分負擔行為和處分行為，合同法第130條對買賣合同的定義說明我國的買賣合同不再單純是德國法上的債權合同，而是負擔行為和處分行為的“集合體”。盡管我國通說就此“集合體”不再細分債權合同和物權合同，但鑒于意思表示內容的復雜性及法律行為解釋的多種可能，對第51條的“合同”在解釋上進一步細分是可能的[8]。他和崔建遠一樣，認為買賣等合同中的效果意思含有兩個組成因素：發生債權債務的效果意思和引發物權變動的效果意思。所謂第51條的限縮解釋，即將效力待定限縮于上述“集合體”中的“引發物權變動的效果意思”的部分，而“發生債權債務的效果意思”部分依然有效。韓先生認為，盡管我國不采納德國的物權行為無因性理論，但是僅僅把物權行為、債權行為、處分行為和負擔行為作為分析范疇加以接受是可行的。

二、對國內學說的評價

2007年我國《物權法》出臺，明確我國物權變動模式采納債權形式主義，同時盡管不承認物權行為的存在，但是對物權債權區分原則的確認卻很明顯。筆者認為在《物權法》出臺之后，無權處分合同效力待定的通說已經不能與《物權法》相適應，因為正如筆者之前所分析的，效力待定說事實上采納的都是債權意思主義。就最高院最近的文件看，2012年7月1日出臺的《合同法》司法解釋三第3條也主張無權處分合同有效。

（一）兩種學說對當事人利益的平衡

根據我國物權法債權與物權相區分的原則，債權合同的成立及生效并不必然導致物權的變動，所以對原權利人而言，兩種學說并無差別。在善意第三人善意取得所有權的情形下，無權處分合同的效力對善意取得沒有影響。在無權處分場合，真正的所有權人通常可以行使返還原物請求權來保障自己的合法權益，根本無需過問合同有效還是無效。對無權處分人和第三人而言，無權處分合同效力待定的弊端顯著。當第三人不能善意取得所有權，權利人拒絕追認且無權處分人事后也未獲得處分權時，第三人不能向無權處分人基于有效的合同主張違約責任，只能主張締約過失責任。特別是，實務中有的善意第三人不滿足善意取得的條件，無法取得所有權，只能向無權處分人主張締約過失責任，這對善意第三人的保護極為薄弱。同時這也是對無權處分人的縱容，實務中也多次出現無權處分人自己主張無權處分合同無效的情況[9]。筆者認為，無權處分合同有效盡管使得惡意第三人也可基于有效的合同向無權處分人主張違約責任，但這與無效說對善意第三人的薄弱保護相比，選擇前者更符合法律對利益的保護。

（二）兩種學說對法律制度協調性的影響

除去上文所說無權處分合同有效說更符合《物權法》物權變動模式之外，筆者還將從兩種學說與權利瑕疵擔保制度（合同法第150條、151條和152條）、無效合同（合同法第52條）、可撤銷合同（合同法第54條）之間的銜接來討論哪種學說更能維護法律體系的統一。

1.無權處分合同效力與權利瑕疵擔保制度的協調

筆者認為采納無權處分合同有效說能使第51條和合同法第150條、第151條、第152條鏈接起來。合同法第150條和第151條是出賣人權利瑕疵擔保責任的規定，按照合同效力待定說，當合同被認定為無效時，這兩個條文只是一紙空文。第152條規定，買受人有確切證據證明第三人可能就標的物主張權利的，可以中止支付相應的價款，但出賣人提供適當擔保的除外。該條的前提就是無權處分合同有效，否則就應該區分原權利人是否進行追認做出不同的規定。相對應的，合同有效說可以協調好這幾個法條的關系。

篇11

    一、合同效力動態變化概念

    合同效力動態變化指合同的效力在合同締結時與合同締結后、合同訴訟程序啟動時與合同訴訟進行中，由于影響合同效力因素發生變化或消亡而導致合同效力發生改變。當事人締結合同，一般是依據締約時實施的法律，或者依據締約時對方對影響締約因素的陳述。除少部分即時履行合同外，一份合同從成立到合同關系終止，往往要跨越一個時間段，短則幾天，長則一、二十年。期間，影響合同效力的因素，諸如法律規定、其它事實因素都可能發生變化，它們是否會對已經形成的合同效力產生怎樣的影響？抑或者，在合同糾紛訴訟進行中，一方當事人依據締約時存在的某種影響合同效力的因素，起訴至法院，向法院提出請求，而在案件審理過程中這種因素發生變化或不復存在，法院是根據起訴時存在的事由做出裁判，還是根據變化或消失后的情態做出裁判？合同效力動態變化實際上是一個關于確認合同效力時間界限問題，具體的說，合同效力是以合同成立時存在的影響合同效力因素作為效力判斷依據，還是以合同存續期間最終存在的影響合同效力因素作為效力判斷依據。合同效力動態變化概念的存在以承認合同效力變化為前提，如果完全否認這種變化，一味以合同成立時或訴訟啟動時存在的影響合同效力因素作為效力判斷依據，即合同效力不會改變，那么，合同效力動態變化概念就沒有絲毫存在的意義。事實上，法院在審理民商事案件中，都不同程度承認這種變化。因此，合同效力動態變化有其存在的價值。

    二、合同效力動態變化與合同變更

    合同變更有狹義和廣義之分。狹義的合同變更是指合同內容的變更，即在合同主體不變的情況下，改變合同內容。廣義的合同變更是指除合同內容變更外，還包括合同當事人的變更，即我們通常說的合同權利義務的轉讓。合同效力動態變化并不涉及合同主體或合同內容的變化，即在合同主體和內容均不變的條件下考察構成合同效力的因素發生變化對合同效力的影響。因此，合同效力動態變化不同于合同變更。

    三、合同效力動態變化與法的效力

    法的效力即法的約束力，包括法的對象效力，即法的適用對象有哪些，具體的說就是法對什么人、什么組織有效；法的空間效力，即指法適用的地域范圍；法的時間效力，即指法效力的起止時間以及對其實施前的行為有無溯及力。而合同效力動態變化是指合同效力隨影響合同效力的因素變化會發生怎樣對應的變化。可見，合同效力動態變化與法的效力是兩個有著質的差別的概念。但是，合同效力評斷體現法的價值取向，法的對象效力、空間效力及時間效力發生變化，也可能帶來合同效力的變化。如果說法的對象效力、空間效力一般較為穩定，對合同效力影響不那么明顯，而法的溯及力則表現的比較明顯的，新舊法律對合同效力有不同規定，隨著舊法的廢止，新法的頒布，合同的效力可能發生重大的改變。因此，合同效力動態變化與法的效力有著密切聯系，研究合同效力動態變化必然要研究法的效力。

    四、影響合同效力變化的因素

    （一）影響合同效力變化的因素

    1、法律因素

    立法者的價值取向不是一成不變的，在不同的經濟和社會發展階段，適時的對價值體系做出調整是必要的。由于立法的變化、新法的實施及舊法的廢止，導致成立的合同因適用新舊法，效力認定上出現不同結果。如：成立的合同依據成立時的法律為有效合同，而在合同關系存續期間，依據新實施的法律為無效合同等。

    2、影響合同效力的法律外的其它事實

    影響合同效力的法律外的其它事實在合同關系存續期間發生變化也會帶來合同效力的變化。如：在可撤銷合同中，一方以欺詐使對方在違背真實意思的情況下訂立合同，受損害方知道后請求人民法院撤銷。在訴訟進行中，對方對欺詐事項進行補救，消除欺詐因素，即賴以撤銷合同的因素不復存在。這些因素往往是合同外部事實，諸如追認行為、事后取得處分權事實、簽訂合同后取得簽訂合同的主體資格等。

    3、法律因素及影響合同效力的法律外的其它事實共同作用

    即在合同存續期間，同時存在法律因素及影響合同效力的法律外的其它事實的變化。

    （二）合同效力變化的分類

    1、按照合同不同效力之間轉變劃分

    關于合同效力，有以下基本概念：有效、無效、效力待定、可撤銷。合同效力變化相應可分為以下幾類：

    （1）有效合同與無效合同之間轉變。有效合同一般指是指合同行為人具有相應的民事行為、意思表示真實，并不違反法律和社會公共利益；而無效合同一般是那些嚴重欠缺有效要件，絕對不允許合同各方的合意具有法律約束力。立法者對無效合同一般嚴格限制。《合同法》第五十二條規定：“有下列情形之一的，合同無效：（一）一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益；（二）惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益；（三）以合法形式掩蓋非法目的；（四）損害社會公共利益；（五）違反法律、行政法規的強制性規定。”第五十三條規定：“合同中的下列免責條款無效：（一）造成對方人身傷害的；（二）因故意或者重大過失造成對方財產損失的。”由于法律規定的變化，依據新舊法律，對同樣一份合同效力判斷可能出現原來有效的合同，現在為無效；原來無效的合同，現在為有效。

    （2）有效合同與效力待定合同之間轉變。《合同法》第四十七條第一款規定：“限制民事行為能力人訂立的合同，經法定人追認后，該合同有效，但純獲利益的合同或者與其年齡、智力、精神健康狀況相適應而訂立的合同，不必經法定人追認。”第二款規定“相對人可以催告法定人在一個月內予以追認。法定人未作表示的，視為拒絕追認。合同被追認之前，善意相對人有撤銷的權利。撤銷應當以通知的方式作出。”《合同法》第四十八條第一款規定：“行為人沒有權、超越權或者權終止后以被人名義訂立的合同，未經被人追認，對被人不發生效力，由行為人承擔責任。”第二款規定：“相對人可以催告被人在一個月內予以追認。被人未作表示的，視為拒絕追認。合同被追認之前，善意相對人有撤銷的權利。撤銷應當以通知的方式作出。” 《合同法》第五十一條規定“無處分權的人處分他人財產，經權利人追認或者無處分權的人訂立合同后取得處分權的，該合同有效。”對于上述限制民事行為能力人、無權人、無處分權人訂立的三類效力待定合同由于當事人的追認行為或事后取得處分權，引起合同效力的改變。

    （3）有效合同與可撤銷合同之間轉變。《合同法》第五十四條第二款規定：“一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立的合同，受損害方有權請求人民法院或者仲裁機構變更或者撤銷。”當一方對欺詐因素予以排除時，可撤銷合同有可能轉化為有效合同。

    （4）無效合同與效力待定合同之間轉變。《合同法》第四十七條、第四十八條、第五十一條規定的限制民事行為能力人、無權人、無處分權人訂立的三類效力待定合同在合同法實施前即為無效合同，合同法實施后，即為效力待定合同。

    （5）無效合同與可撤銷合同之間轉變。無效合同與可撤銷合同之間也可相互轉化，根據《民法通則》第五十八條，一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下所簽訂的合同為無效合同，而《合同法》第五十四條將其確定為可撤銷合同。

    2、按照引起合同效力變化因素劃分

    （1）因法律變化導致合同效力變化。由于新舊法律對合同效力規定不同，法律的溯及力導致合同效力的變化。

    （2）因影響合同效力的其它事實變化導致合同效力變化。影響合同效力的法律外的其它事實發生變化，對合同效力變化產生影響。

    五、合同效力動態變化的法律規定

    （一）有關合同效力動態變化立法

    《合同法》第四十七條、第四十八條、第五十一條規定關于限制民事行為能力人、無權人、無處分權人訂立的三類效力待定合同可能是合同法立法關于合同效力動態變化的唯一規定。而《民法通則》、《擔保法》等立法文件均無對該問題做出明確規定。這不能不說是個遺憾。上述規定不能涵蓋所有影響合同效力的因素的變化給合同效力帶來何種影響。立法的缺陷給司法帶來諸多不統一，于是司法解釋也隨之產生。

    （二）有關合同效力動態變化司法解釋

    1、法律變化引起合同效力變化

    《最高人民法院關于適用中華人民共和國合同法若干問題的解釋（一）》第一條第一款規定：“合同法實施以后成立的合同發生糾紛起訴到人民法院的，適用合同法的規定；合同法實施以前成立的合同發生糾紛起訴到人民法院的，除本解釋另有規定的以外，適用當時的法律規定，當時沒有法律規定的，可以適用合同法的有關規定。”如果該解釋適用于法院在合同效力判斷上，則立法變化對合同效力變化影響上似乎應理解為：（1）合同法實施以前成立的合同，依據當時的法律是有效，合同法實施后，依據合同法該合同是無效（或效力待定或可撤銷），應適用以前法律，認定合同有效；（2）合同法實施以前成立的合同，依據當時的法律是無效，合同法實施后，依據合同法該合同是有效（或效力待定或可撤銷），應適用以前法律，認定合同無效。如果把這一態度抽象為法律變化對合同效力的影響的普遍規則，則應表述為：合同效力適用合同成立時的法律，依據當時法律合同有效，則合同有效；依據當時法律合同屬效力待定，則合同屬效力待定；依據當時法律合同屬可撤銷，則合同屬可撤銷；依據當時法律合同無效，則合同無效。一言以蔽之，合同的效力是以合同成立時實施的影響合同效力的法律因素作為效力判斷依據。我們認為，做這樣絕對化的處理不恰當。一份合同在成立時，依據當時法律為有效合同。倘若這份合同在履行完畢時，法律關于其效力規定也沒有發生變化，只是糾紛發生后，法律關于這類合同效力規定發生改變，法院仍然依據原來法律認定為有效，一般不會不公。問題是，如果這份合同履行期間跨越新舊法律的實施，該合同在新法實施后，可能就無法繼續履行。此時，當事人雖可以以不可抗力主張免責，但法院仍然要維持合同的效力，這是否還合理、還有意義？反之，如果一份合同在成立時，依據當時法律為無效，合同關系存續期間，舊法被新法取代，依據新法此類合同有效。法院是否還有必要否認合同的的效力？即使法院這樣做，當事人仍然可以就同樣的內容重新簽訂一份合同。因此，在合同效力問題上，統一的以合同成立時的法律作為合同效力的評判依據顯然不合適。

    事實上，高院對此并無統一的觀點，在一九九五年十二月二十七日最高人民法院通過的《關于審理房地產管理法施行前房地產開發經營案件若干問題的解答》所持的態度是有限承認合同效力的變化，即在適用新法的同時，允許當事人按照新法要求做出補救。該法第26條規定：“商品房的預售方，持有土地使用證，也投入一定的開發建設資金，進行了施工建設，預售商品房的，在一審訴訟期間辦理了預售許可證明的，可認定預售合同有效。”第29條規定：“商品房預售合同的雙方當事人，經有關主管部門辦理了有關手續后，在預售商品房尚未實際交付前，預購方將購買的未竣工的預售商品房轉讓他人，辦理了轉讓手續的，可認定轉讓合同有效；沒有辦理轉讓手續的，在一審訴訟期間補辦了轉讓手續，也可認定轉讓合同有效。”《城市房地產管理法》、《商品房預售管理辦法》實施前，并無法律規制預售行為，因此，很難認為預售行為無效。新法實施后，適用新法，但承認在一定時限按照新法做出補救。

    2、影響合同效力的法律外的其它事實因素變化對合同效力的影響

    對于影響合同效力的法律外的其它事實因素變化是否對合同效力產生影響，除限制民事行為能力人、無權人、無處分權人訂立的三類效力待定合同外，立法并沒有明確的規定。比如在商品房買賣合同糾紛中，買房人與開發商簽訂商品房買賣合同后發現簽約前開發商已將房屋抵押給銀行，開發商隱瞞這一事實。買房人要求開發商20天內解除抵押。20天后，開發商依然沒有行動。買房人訴至法院，請求解除商品房買賣合同，并要求雙倍返還購房款。一審開庭審理過程中，開發商提供證據證明其已在3天前解除抵押。法院是根據起訴時存在的影響合同效力的因素，支持原告的訴訟請求呢，還是根據變化了的情況駁回原告的訴訟請求呢？關于這點，我們無法從立法文件中找到答案。

    同樣的，最高人民法院的司法解釋對此也并無明確的觀點，司法實踐也存在混亂。早在一九九五年十二月二十七日最高人民法院通過的《關于審理房地產管理法施行前房地產開發經營案件若干問題的解答》所持的態度有限承認合同效力的變化。該解釋第2條規定：“不具備房地產開發經營資格的企業與他人簽訂的以房地產開發經營為內容的合同，一般應當認定無效，但在一審訴訟期間依法取得房地產開發經營資格的，可認定合同有效。” 第5條規定：“出讓合同出讓的土地使用權未依法辦理審批、登記手續的，一般應當認定合同無效，但在一審訴訟期間，對于出讓集體土地使用權依法補辦了征用手續轉為國有土地，并依法補辦了出讓手續的，或者出讓未經依法批準的國有土地使用權依法補辦了審批、登記手續的，可認定合同有效。”第6條規定：“國有土地使用權的轉讓合同，轉讓的土地使用權未依法辦理出讓審批手續的，一般應當認定合同無效，但在一審訴訟期間，對于轉讓集體土地使用權，經有關主管部門批準補辦了征用手續轉為國有土地，并依法辦理了出讓手續的，或者轉讓未經依法批準的國有土地使用權依法補辦了審批、登記手續的，可認定合同有效。”第7條規定： “轉讓合同的轉讓方，應當是依法辦理了土地使用權登記或變更登記手續，取得土地使用證的土地使用者。未取得土地使用證的土地使用者為轉讓方與他人簽訂的合同，一般應當認定無效，但轉讓方已按出讓合同約定的期限和條件投資開發利用了土地，在一審訴訟期間，經有關主管部門批準，補辦了土地使用權登記或變更登記手續的，可認定合同有效。”第11條規定：“土地使用權轉讓合同擅自改變土地使用權出讓合同約定的土地用途的，一般應當認定合同無效，但在一審訴訟期間已補辦批準手續的，可認定合同有效。”第17條規定：“以劃撥方式取得的國有土地使用權為標的物簽訂的抵押合同，一般應當認定無效，但在一審訴訟期間，經有關主管部門批準，依法補辦了出讓手續的，可認定合同有效。”第20條規定：“以劃撥方式取得國有土地使用權的一方，在《中華人民共和國城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》（以下簡稱《條例》）施行前，經有關主管部門批準，以其使用的土地作為投資與他人合作建房的，可認定合建合同有效。”第21條規定： “《條例》施行后，以劃撥方式取得國有土地使用權的一方未辦理土地使用權出讓手續，以其土地使用權作為投資與他人合建房屋的，應認定合建合同無效，但在一審訴訟期間，經有關主管部門批準，依法補辦了出讓手續的，可認定合同有效。”第25條規定：“商品房的預售方，沒有取得土地使用證，但投入一定的開發建設資金，進行了施工建設，預售商品房的，在一審訴訟期間補辦了土地使用證、商品房預售許可證明的，可認定預售合同有效。” 上述規定涉及到的合同無論是在《城市房地產管理法》實施前，還是實施后，都屬于無效合同，而解釋的這些規定均明顯體現一個態度，即允許當事人對有效力缺陷的合同進行補救，即使是在一審訴訟階段，只要當事人消除合同無效因素，法院均予以認可，并按變化后的情態維護合同的效力。但該解釋的適用是嚴格限制的，該解釋序言明確表明：“《中華人民共和國城市房地產管理法》（以下簡稱房地產管理法）已于1995年1月1日起施行。房地產管理法施行后發生的房地產開發經營案件，應當嚴格按照房地產管理法的規定處理。房地產管理法施行前發生的房地產開發經營糾紛，在房地產管理法施行前或施行后訴訟到人民法院的，人民法院應當依據當時的有關法律、政策規定，在查明事實、分清是非的基礎上，從實際情況出發，實事求是、合情合理的處理。”即有關解釋只適用房地產管理法施行前發生的房地產開發經營糾紛，而房地產管理法施行后發生的房地產開發經營案件，應當嚴格按照房地產管理法的規定處理，換句話說，房地產管理法施行后發生的房地產開發經營案件，合同效力認定應以房地產管理法為依據，即對事后的補救，法院不應予以認可。而在實際的審判實踐中，法院又仍然堅持該解釋的精神。

    上述做法似乎對鼓勵交易，維護合同有很大幫助。但存在的問題是顯而易見。當事人的起訴是依據起訴時存在情況，而法院的判決是以起訴后出現的情況為依據。這對原告是不公平的。并且，在此類案件中，導致合同無效的一方的過錯往往是明顯的，就如上述例子，開發商為融資，隱瞞出售房屋抵押事實，并拒不解押，違背基本的誠信商業道德，直到被推上法庭才迫不得已解押。此時，若駁回原告請求，無疑是鼓勵開發商簽約欺詐。高院似乎注意到這一問題，在《關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》中體現新的價值取向。該解釋第二條規定：“出賣人未取得商品房預售許可證明，與買受人訂立的商品房預售合同，應當認定無效，但是在起訴前取得商品房預售許可證明的，可以認定有效。”即將過錯方的補救限制在原告起訴前。第九條規定： “出賣人訂立商品房買賣合同時，具有下列情形之一，導致合同無效或者被撤銷、解除的，買受人可以請求返還已付購房款及利息、賠償損失，并可以請求出賣人承擔不超過已付購房款一倍的賠償責任：（一）故意隱瞞沒有取得商品房預售許可證明的事實或者提供虛假商品房預售許可證明（二）故意隱瞞所售房屋已經抵押的事實；（三）故意隱瞞所售房屋已經出賣給第三人或者為拆遷補償安置房屋的事實。”由此可看出強調出賣人在締約時的誠信，即在“出賣人訂立商品房買賣合同時” 不能欺詐。我們做不允許補救的理解或解釋應當是符合解釋的本意的，但仍顯不明確，適用時，有的法院還是允許過錯方在一審期間補救。

    六、合理構建合同效力動態變化法律制度

    （一）價值取向

    合同法追求的價值具有多元化特點，構建合同效力動態變化法律制度時應平衡各種價值追求，既要維護社會公共利益、公序良俗，又要尊重合同自由原則；既要堅持鼓勵交易的市場經濟內在要求，同時又不能舍信守誠實信用的商業道德。因此，在制度構建上應在各種價值沖突中尋求組合價值的最大化。

    （二）統一合同效力動態變化法律制度

    合同效力動態變化情況復雜，應區別對待，如將其處理完全交由法官自由裁量顯然不合適，因此，應進一步完善立法。我們認為在立法上采取以下處理較為合適：

    1、新舊法律對合同效力規定不同處理

    （1）法律變化導致成立生效的合同、效力待定的合同或可撤銷合同變成無效合同，如合同尚未履行或尚未履行完畢，新法應規定合理的過渡期，否則一般應適用新法，確認合同無效。無效合同一般是一些嚴重違反有效要件的合同。合同無效意味著自始、絕對、當然無效。因此，無效合同的類別、范圍往往被限制為違反社會公共利益或公序良俗的合同。此類合同可以說與我們社會根本利益及追求的基本價值觀相沖突。法律對合同效力做出新的規定，否定原來合同的效力，即從根本上否定過時的價值觀；如果還維護原合同的效力，意味著對建立新秩序建立的阻礙，是不恰當的。

    （2）由于法律變化，導致原來無效的合同成為有效合同，應適用新法，確認合同為有效合同。這既尊重合同自由，又鼓勵和促進交易。

篇12

意見一認為：A的行為屬于民間抵押借貸行為，理應由民法調整，刑事司法機關不應介入。雖然A在辦理抵押過程中有與他人合謀，偽造其父身份證，并讓他人冒充其父親，制造財產共有人共同處分財產的假象，但A的行為僅僅是民事行為中的欺詐，信貸公司屬于因對方欺詐而做出的錯誤意思表示。整個法律關系仍然在民法的調整框架內，信貸公司應當通過民事訴訟的途徑進行合法維權。即便報案，刑事司法機關也不應當受理，不過可以告知其維權方式，通過民事途徑予以解決。

意見二認為：A的行為屬于詐騙行為，其隱瞞了房屋共有產權的事實并制造虛假的身份證，伙同他人共同向信貸公司騙取貸款，因此構成了刑法上的詐騙罪。A在明知自己無權處分共同財產的情況下，為了取得完整的共有財產處分權，與他人共謀制造虛假的身份證明、冒充真正的權利人（自己的父親），爾后讓信貸公司相信自己具有處分權的情況下騙取大額貸款，已經完全符合了刑法上的詐騙罪的構成要件。應當以詐騙罪追究刑事責任。

意見三認為：A的行為屬于合同詐騙。理由基本與意見二一致，只不過由于A與抵押公司之間的大額借貸行為存在抵押借款合同這一形式要件，使得A的行為符合了合同詐騙罪的構成要件。詳言之，客觀上，A冒用他人名義簽訂合同，以虛假的產權證明作擔保；主觀上，從A騙取信貸公司貸款后便迅速揮霍來看，其具有非法占有的目的。因此A利用簽訂抵押貸款合同的形式騙取信貸公司的財物，已經構成合同詐騙罪。

二、法理解析

本文認為要準確評價A的行為，可以在對A的行為進行階段分析的基礎上予以綜合評價。首先，如何認定A作為共有財產人與他人合謀制造虛假身份證件，冒用其父名義從事抵押活動的行為效力？其次，A的行為屬于民事違法還是刑事違法？再次，在刑民交叉情況下，民法、刑法的各自調整限度是什么？動機違法的民事行為如何受多重法律調整？最后，A與他人合謀將自己的共有房屋用于抵押借款是否構成犯罪？

（一）財產共有人A與他人合謀處分財產的行為效力

A對其與父親共同擁有的房產進行處分屬于無權處分。如何評價這種處分行為，在效力上屬于效力待定行為還是無效行為？雖然法院在前期的民事處理上，將其判定為無效，但其無效的理由值得深究。因為無效的理由可以表現出A與他人合謀處分房產的行為屬于民事違法還是刑事違法。

依照《物權法》第103條“共有人對共有的不動產或者動產沒有約定為按份共有或者共同共有，或者約定不明確的，除共有人具有家庭關系等外，視為按份共有。”可以看出，A與其父之間的房屋共有關系屬于共同共有關系。對于共有財產的處分，依《物權法》第九十七條“處分共有的不動產或者動產以及對共有的不動產或者動產作重大修繕的，應當經占份額三分之二以上的按份共有人或者全體共同共有人同意，但共有人之間另有約定的除外。”可以看出，A要處理其與父親的共有房產，必須經過其父親的同意。從后續的“A與他人合謀”行為來看，A在處理房產時肯定未經過其父親同意。

篇13

這是我國《合同法》關于合同效力制度的最主要的法律規定。從這些法律規定可以看出，我國合同法中并未對無效合同、效力待定合同以及可變更可撤銷合同予以概念界定，在立法技術模式上，是一種典型的純類型化的模式。具體而言，一方面，把合同根據效力的不同予以類型化，分為有效合同、效力待定合同、無效合同與可變更可撤銷合同四類，其中后三種屬于效力瑕疵的合同；另一方面，在對各種效力狀態的合同進行界定時，沒有對合同的無效原因、可變更可撤銷的原因以及效力待定的原因采用抽象定義的方法，而是采用進一步分別類型化的方法，列舉規定五類導致合同當然無效的原因、五類導致合同可變更可撤銷的原因以及三類導致合同效力待定的原因。我國合同法所采用的這種類型化的立法模式固然有其優點，但同時也導致了合同效力理論和實踐中的諸多問題。

由于三種效力瑕疵合同的法律后果各不相同，應分別體現著立法者完全不同的價值判斷，因此民法學上一個不自覺的理論前提是，每一個合同的效力--不管是有效還是效力有瑕疵，不管是無效還是效力待定，抑或可變更可撤銷，都是確定無疑的，相互間的界限應該是清楚明白的，不會發生雙重效力、三重效力或者無法判斷的問題，例如某一個具體的合同如果屬于無效合同，就不應該屬于效力待定或者可變更可撤銷合同；如果屬于效力待定合同，就不應該再屬于無效合同或者可變更、可撤銷合同。但事實上在關于合同效力的判斷上，根據現行的這種類型化的規定，合同效力瑕疵的一因多果、多因多果、多因一果等問題比比皆是。再加上《合同法》第74條關于債權人撤銷權的規定，可以說《合同法》總則部分一共規定了十四種導致合同效力瑕疵的具體原因。《合同法》及相關法律關于合同效力瑕疵的規定究竟存在哪些沖突或者不足以及為什么會有這些沖突或者不足，這些問題在目前以及將來應如何得到化解、解決？本文擬對這些問題進行初步的探討。

二、我國合同效力瑕疵制度中的問題

根據我國合同法關于合同效力的這種類型化的思路，導致合同效力瑕疵的原因與結果之間，除了正常的一一對應關系外，還可能出現多因一果、多因多果以及一因多果等糾結現象，以及效力瑕疵原因類型不周延和效力瑕疵類型不確定的問題。

（一）合同效力瑕疵的“多因一果”

所謂合同效力瑕疵的“多因一果”現象是指同一合同具備多個不同的效力瑕疵原因，但是產生的法律效果是相同的，即屬于同一種效力瑕疵的原因類型相互之間出現交叉或者重疊。具體主要有以下幾種情形：

第一，顯失公平與欺詐、脅迫、乘人之危以及重大誤解。合同法第54條與民法通則均規定了顯失公平的合同是可變更、可撤銷的，只不過合同法在原《民法通則》規定的基礎上增加了“訂立合同時”顯失公平這一判斷是否顯失公平的時間限制，這一增改無疑具有進步意義。雖然《最高人民法院關于貫徹執行<中華人民共和國民法通則>若干問題的意見》（以下簡稱《民通意見》）第72條已經將顯失公平解釋為“一方當事人利用優勢或者利用對方沒有經驗，致使雙方的權利與義務明顯違反公平、等價有償原則”,關于顯失公平的判斷是否需要考慮當事人之間的主觀意思是否真實自由，外國立法及國內外學理上長期有不同的意見，也就是存在“單一要件說”與“二重要件說”之爭。單一要件說認為，顯失公平的構成只要求行為結果在客觀上顯失公平，不考慮當事人的主觀心理狀態。二重要件說認為，顯示公平的構成除了要具備行為結果在客觀上顯失公平之外，還要求當事人行為的非自愿性。如果行為的結果在客觀上顯失公平，但是行為人在主觀上的心理意思完全是真實自由的，則不能認定為顯失公平。此外，還有學者認為顯失公平“總體上不要求主觀要件，個別類型得以當事人急迫、輕率或無經驗為構成要件”,此種觀點整體上仍未脫離“單一要件說”與“二重要件說”.不管采納何種構成要件的理論，兩種理論中的任何一種都不絕對排斥主觀要件，單一要件說不要求主觀要件只意味著不需要考慮主觀要件，并不是說只有當事人意思真實自愿的情形下才構成顯失公平。因此，按照單一要件說，顯失公平是可以與欺詐、脅迫、乘人之危以及重大誤解發生交叉的；而按照二重要件說，則顯失公平將完全被包容在欺詐、脅迫、乘人之危以及重大誤解中。這也成為單一要件說反對二重要件說的一項重要理由。

第二，欺詐與重大誤解。《民通意見》第68條和第71條分別對欺詐和重大誤解做了解釋。從受欺詐方來看，“受欺詐方對事實也有誤解，但這同欺詐方捏造事實或隱瞞事實有因果關系，是對方欺詐造成的。而誤解是誤解方因自己的疏忽造成的……誤解方的相對方是善意的”.此種理論上的區分在實踐中恐怕卻不是那么容易貫徹，特別是在以“故意隱瞞真實情況”而實施欺詐的情形下，除非是在相對人已經就合同的某一個事項專門詢問表意人，而表意人仍然謊稱不知情或者故意隱瞞，否則在以不作為的方式來故意隱瞞真實情況時，欺詐與重大誤解很難區分。正如董安生教授所言，“行為人是基于自己的原因造成錯誤還是基于對方隱瞞而造成錯誤，這在實踐中往往是難以分清的，我國的司法解釋未對重大誤解行為附加此類限制（指誤認人基于自己的原因造成錯誤--筆者注）顯然考慮到這一現實。”

第三，損害社會公共利益與另外四種無效原因。《合同法》第52條規定“損害社會公共利益的”屬于五類無效合同的原因之一，但是由于對何謂社會公共利益法律上未加界定，導致理論上對其內涵與外延也眾說紛紜，特別是社會公共利益與公共利益、國家利益、社會利益之間究竟有無區別或者存在什么樣的區別，學說爭議很大。多數學者主張，社會公共利益就是指公共秩序與善良風俗，損害社會公共利益就是違反公序良俗。在此基礎上，就公共秩序與善良風俗分別進行類型化的列舉，以此來解釋說明社會公共利益。有的學者認為“國家利益就是指社會公共利益，損害國家利益，也就是對公共秩序和善良風俗的違反”.但也有學者認為，“社會公共利益是指關系到全體社會成員的利益，它與國家利益不完全相同，國家利益主要是指國家作為主體而享有的利益，而社會公共利益主要是指社會全體成員所享有的利益……國家利益與社會公共利益有重合之處，但并不完全等同。”還有學者主張，社會公共利益包括物質利益與非物質利益，將社會公共利益等同于國外民法典的“公共秩序與善良風俗”的觀點，實際上僅僅是涉及了非物質利益。“但是我國目前對于國家利益、國家財產與社會利益、社會公共利益不作區分，因此社會公共財產利益就難以被認識。”從上述學說主張來看，由于社會公共利益中其利益的類型與利益的主體兩個方面均難以界定，因此這實際上是一個內涵與外延均不確定的概念。學者關于社會公共利益與國家利益的關系的探討，實質上是關于《合同法》第52條第四項“損害社會公共利益的”這一無效原因類型與其他四類無效原因類型是否重疊的問題。主張社會公共利益與國家利益不一致的學者，實際上正是認識到了由于社會公共利益以及其他相關概念含義的不確定性，從而可能導致《合同法》第52條的類型重疊，因此才做了區分國家利益與社會公共利益的解釋。但是，即便能夠區分國家利益與社會公共利益，二者與“違反法律、行政法規的強制性規定的”類型卻仍然難免發生重疊。

以上三種合同效力瑕疵原因類型交叉或者重疊現象，雖然早已引起學者的關注，只是由于這些不同原因類型與前述“多因一果”現象一樣，其所導致的法律效果是相同的，因此并未引起學界對合同效力瑕疵類型化的反思和過多的追問。但是這種現象至少也在一定程度上說明了現行合同效力瑕疵原因的類型是存在一定問題的。

（二）合同效力瑕疵的“多因多果”

所謂“多因多果”是指合同同時具備多種效力瑕疵的原因，且多種效力瑕疵原因產生的法律效果各不相同，其實質是多種效力瑕疵原因類型的并存。多因多果現象可以是合同兼具無效的原因和可變更可撤銷的原因，例如合同違公共利益且同時顯失公平；或者兼具無效原因和效力待定的原因，例如違反法律行政法規的強制性規定且同時屬于無權；也可以是可變更可撤銷的原因兼具效力待定的原因，例如限制行為能力人依法不能獨立訂立但是受相對人脅迫訂立的合同。甚至可能是同時具備三種以上不同的效力瑕疵的原因，分別產生三種不同的法律效果。目前學理上已經有一定探討的多因多果現象，最著名的當屬“無效合同是否可撤銷”的問題，多數學者認為合同既有無效合同的原因又有可變更、可撤銷的原因時，如果承認二重效果，則一是違反邏輯，二是無效行為的撤銷也缺乏實益，因此無效的后果應該吸收可變更、可撤銷的后果，也就是仍屬于無效合同而當事人沒有自主決定是否撤銷合同的權利。此種觀點我們可以稱之為禁止競合說。但是相反的意見認為，無效行為可撤銷確實違反邏輯，只是出于生活實踐的需要，應該允許無效法律行為可撤銷。例如無行為能力人訂立的合同當屬無效，而受脅迫訂立的合同本當屬可撤銷，但是如果一個無行為能力人受他人脅迫而訂立的合同，既可撤銷又屬于無效。此種觀點我們可以稱之為允許競合說。姑且不論無效合同是否應該允許撤銷或者同時屬于效力待定，這一論爭至少說明了多因多果現象的存在。

學界并非沒有注意到多因多果現象的存在，相關的理論探討都是圍繞如何解決多因多果這一效力沖突問題的。確實，多因多果現象并不能說明合同效力瑕疵制度中的原因類型化模式存在問題。但是，在目前合同法及其他相關法律均采用的這種類型化模式下，允許競合說和禁止競合說的理論基礎均不夠堅實。允許競合說主張無效行為不得也無需再行撤銷，其理論基礎無非是合同存在無效的原因，就已經脫離了當事人自主決定是否可以使合同有效的可能范圍，也就是屬于國家意志必須予以直接干預的范圍，因此不得再行撤銷。但是在法律沒有規定何為無效合同、何為可變更可撤銷合同的內涵的情況下，無效合同與可變更可撤銷合同的這種“隱含的”區別只能是學者對立法者意志的主觀揣測，并不具有法律的權威。在缺乏法律統一而明確的規定的情況下，學者的理論經由法官自覺或不自覺地運用到實踐中，從而在一定程度上使問題不是十分的明顯。但是，這種允許競合或者禁止競合的簡單處理是否能夠適用于全部的多因多果現象呢？這是未經探討但客觀存在的一個問題。

（三）合同效力瑕疵的“一因多果”現象

所謂“一因多果”是指合同僅僅具備一種效力瑕疵的原因，而產生某種效力瑕疵的結果，但是由于同時符合其他效力瑕疵的原因，從而產生另外一種效力瑕疵的結果。“一因多果”現象實質上是兩種以上合同效力瑕疵原因類型的交叉或者重疊。“一因多果”的現象主要有以下幾種情形：

第一，無權處分行為與欺詐、重大誤解。按照《民通意見》第68條的規定，“一方當事人故意告知對方虛假情況，或者故意隱瞞真實情況，誘使對方當事人作出錯誤意思表示的，可以認定為欺詐行為。”無權處分本屬于效力待定的合同（也有人認為屬于有效合同），但是如果處分人故意偽稱自己有處分權，或者故意隱瞞自己沒有處分權的事實，并且使相對人信其有處分權，則可能同時構成欺詐，而屬于無效合同（損害國家利益）或者可變更、可撤銷合同（未損害國家利益）。根據《民通意見》第71條的規定，“行為人因對行為的性質、對方當事人、標的物的品種、質量、規格和數量等的錯誤認識，使行為的后果與自己的意思相悖，并造成較大損失的，可以認定為重大誤解。”按照學界關于重大誤解的一般認識，我國法上的“重大誤解”是包含了表意人的錯誤和相對人的誤解兩種情形的。無權處分人誤以為自己有處分權或者無權處分的相對人誤以為無權處分人有處分權，則可能同時構成重大誤解。例如甲將其所有的一套商品房轉讓給乙，雙方簽訂了書面的商品房買賣合同書，乙交付了全部購房款后甲向乙交付了房屋，但未辦理產權過戶登記手續。乙并不知商品房買賣須辦理過戶登記才能移轉所有權，一直誤以為自己是所有權人。嗣后乙又將該商品房出賣給丙，則乙丙之間的合同既屬于無權處分又屬于重大誤解。

第二，行為人欠缺民事行為能力與欺詐、重大誤解。無行為能力人、限制行為能力人偽稱自己是完全行為能力人，或者偽造法定人預先同意的聲明，從而通過使用詐術使相對人信其為完全行為能力人，則既符合合同效力待定（限制行為能力人依法不能獨立實施的行為）或者無效的事由（無行為能力人實施的行為），又符合合同可變更、可撤銷的事由（欺詐）。相對人誤以為限制行為能力人屬于完全行為能力人，或者誤以為無行為能力人或者限制行為能力人已經取得法定人的預先同意而訂立合同，則同時可以構成重大誤解。

第三，無權與欺詐、重大誤解。無權包括自始沒有權的、超越權的以及權終止以后的三種情形。此三種情形均可能系無權人惡意地欺詐相對人從而與之訂立合同，或者相對人誤以為人有權而與之訂立合同。特別是在原本有權而后來權被終止的情形，如果被人和無權人均不積極申明的話，極易使曾經與無權人締結過合同的相對人發生誤解。因此，無權這種本屬于效力待定的合同可能因為還構成欺詐和重大誤解而同時屬于可變更、可撤銷的合同。

第四，惡意串通與債權人撤銷權。《合同法》第74條規定：“因債務人放棄其到期債權或者無償轉讓財產，對債權人造成損害的，債權人可以請求人民法院撤銷債務人的行為。債務人以明顯不合理的低價轉讓財產，對債權人造成損害，并且受讓人知道該情形的，債權人也可以請求人民法院撤銷債務人的行為。撤銷權的行使范圍以債權人的債權為限。債權人行使撤銷權的必要費用，由債務人負擔。”債務人為了逃避到期債權，無償地將自己的財產處分給第三人，從而危及到債權人債權的實現，債權人可以依據上述合同法的規定行使債權人撤銷權。因此債務人與第三人之間的贈與合同在效力上屬于可以由合同之外的利害關系人撤銷的合同；但是我們也可以發現在這種情形之下，似乎也符合《合同法》第52條所稱“惡意串通損害國家、集體以及第三人利益的合同”,應歸入無效合同。按照崔建遠教授的意見，“雙方惡意串通，損害第三人的利益，可能也符合《合同法》第51條規定的構成要件。于此場合，如何適用法律，較為復雜……”.

（四）合同效力瑕疵原因的類型不周延

能夠讓我們對現行的這種類型化模式產生懷疑的另外一個重要線索是，我國民法學者在相關論述中論及法律行為的效力制度或者合同的效力制度時，往往并不是十分忠實地論述現行法律規定的各種效力瑕疵類型，而是公開或者隱晦地借鑒其他國家或者地區相關立法例的規定，例如錯誤、心中保留、虛偽表示、不當影響等。在這些論述中，還可能涉及某些在我國相關法律制度中根本沒有規定的效力瑕疵類型。目前合同法的一個明顯漏洞是對無行為能力人單獨訂立的合同是否屬于效力待定合同未作規定，導致學界對于這個問題有兩種完全不同的見解。一種意見認為，從行為能力制度是為了保護無行為能力人和限制行為能力人這一制度本旨來看，無行為能力人訂立的合同屬于效力待定的合同比屬于無效合同對其更加有利，因此無行為能力人訂立的合同應當類推適用《合同法》第47條關于限制行為能力人訂立合同的規定。另一種意見認為，既然合同法僅就限制行為能力人規定為效力待定而對無行為能力人訂立的合同未作規定，那么就只能適用原來《民法通則》的相關規定，而《民法通則》第58條規定無行為能力人實施的和限制行為能力人依法不得單獨實施的行為是無效的。對無行為能力人和限制行為能力人單獨訂立的合同作不同規定的深層次的原因在于，交易的相對人可能難以區分限制行為能力人與完全民事行為能力人，但是不應該將無行為能力人誤認為完全行為能力人。從合同法制定當時的立法資料來看，立法者關于無行為能力人訂立合同的效力是否應該由無效改為效力待定是有爭議的，最終的合同法中沒有就此做出規定并非無意的遺漏而是有意地避免爭議問題。但是，由于這一立法漏洞的存在，同時單純的類型化而未就無效合同與效力待定合同予以一般抽象規定，導致目前學者的解釋缺乏權威理論依據。

（五）合同效力瑕疵原因類型不確定

在合同法所列舉規定的各類合同效力瑕疵原因中，部分原因類型含義非常明確，但也有一些原因類型的含義是模糊的。除了前文已經提及的“社會公共利益”含義難以界定存在較大爭議之外，其他的如“國家利益”、“無權處分”等也存在較大爭議。“國家利益”是否包含國有企業的利益一直是合同法制定以來的一個頗具爭議的問題，根據合同法當時立法的背景資料，將基于欺詐脅迫訂立的合同以是否損害國家利益為標準一分為二，確實是考慮到國有企業在行使撤銷權時缺乏積極主動性，因此從維護國家利益的考慮出發，直接將基于欺詐脅迫訂立的合同又損害國家利益的歸入無效合同。“在經濟生活中出現很多以此類合同的方式侵吞國有資產和侵害國家利益的情形，但是受害方當事人害怕承擔責任或者對國家財產漠不關心，致使國有資產大量流失，若此類合同不納入無效合同之中，則不足以保護國有資產。”但是現在越來越多的學者主張國有企業的利益與國家利益并不一致，否則將會導致國有企業走私偷逃國家稅款損害國家利益在邏輯上自相矛盾，且將國有企業與其他企業區別對待的作法有悖于公平原則。

合同法第51條規定的無權處分合同的效力問題更是引起了前所未有的爭論，但就無權處分的含義本身而言，也是很有爭議的。無權處分的行為除了典型的出賣他人之物的行為之外，是否還包括共有人擅自處分共有財產？是否還包括以他人之物設定抵押權、質權？是否包括債權等其他財產權的“處分”?

這些爭議在合同法關于合同效力瑕疵制度的類型化模式下不可能得到很好的解決，而且由于這些原因類型本身含義的不確定，因此很難探尋各種類型之間的過渡類型和各類型背后的共同特征，從而導致類型化下司法適用中的類型思維無法很好展開。

（六）合同效力瑕疵類型不確定

在合同法合同效力瑕疵制度的雙重類型化模式下，除了效力瑕疵原因的類型化存在以上的問題之外，效力瑕疵本身的類型化也是不無問題的。盡管目前多數學者主張將效力瑕疵的合同分為無效合同、效力待定合同以及可變更可撤銷合同三類，但由于這些概念缺乏法律上的抽象界定，因此其含義也是有爭議的。其中焦點性的問題是將無效合同分為絕對無效合同和相對無效合同，而所謂“相對無效”問題存有多種意見。一種意見認為，相對無效合同就是指可變更可撤銷合同。“相對無效的法律行為，在民法上，指可使一定的當事人取得撤銷權，并在其行使撤銷權后，才使之溯及地產生無效的法律效果的法律行為。”另有學者主張，相對無效合同是指僅僅針對特定人而言是無效的合同，僅僅該特定人有權主張合同無效，我國合同法第52條規定的無效合同應僅限于絕對無效合同，其中惡意串通損害第三人利益而無效的合同中“第三人”應該理解為不特定的第三人。第三種意見認為，相對無效合同是指對于特定人不發生效力而對于其他人仍然有效的合同，例如《民法通則》第66條第1款前段關于“沒有權、超越權或者權終止后的行為……未經追認的行為，由行為人承擔民事責任”、以及《民法通則》第68條規定的“委托人為被人的利益需要轉托他人的，應當事先取得被人的同意。事先沒有取得被人同意的，應當在事后及時告知被人，如果被人不同意，由人對自己所轉托的人的行為負民事責任……”,即“被人不予追認的無權行為，相對于被人不發生效力，對于無權人和相對人具有法律效力”,“被人不同意的轉委托，相對于被人不發生效力，對于轉托人和相對人仍然發生效力”.第四種意見認為相對無效合同是指不得以其無效對抗善意第三人的合同，而絕對無效合同是指任何人均得主張無效，并得對任何人主張無效的合同。

三、我國合同效力瑕疵制度中類型思維運用之不足與類型思維之不足

（一）類型思維與概念思維

類型是與概念相對的一種思考方式，“當抽象--一般概念及其邏輯體系不足以掌握某生活現象或意義脈絡的多樣表現形態時，大家首先會想到的補助思考形式是‘類型’”.傳統法律思維是一種以追求概念為目的的抽象化思維，在形成概念的過程中，極易發生過度抽象化的危險，為了彌補抽象概念思維的不足，在解釋法的不確定概念時，近代法學方法中開始引入類型思維。由于概念總是要求精確定義，而社會生活實踐卻是極其復雜的，在有的情況下很難做出非此即彼的判斷，而類型在結構上具有一定的開放性，可以使概念保持一定的彈性從而因應社會的變化，“使過渡及混合類型的掌握成為可能”.除此之外，類型是介于抽象概念與具體事物之間的一種中間形態，它比概念更為具體，又比具體事物更加抽象。類型相對于抽象定義可以更多地保留事物的豐富的外部特征，在將抽象概念還原于具體事物的思維過程中，類型無疑更加具有優勢。這些都是類型方法相對于抽象概念方法的優勢所在。但是，類型思維在近現代法學方法論中的意義不在于取代、排斥傳統的概念思維，而是補充概念思維的不足。“至少德國民事法學今日的特征是一種獨有的抽象概念及類型混合并存的情形。”

類型思維之所以不能取代概念思維，主要是因為概念思維具有保持法律穩定性和安全性的優點，而這是類型思維所不具備的。單純的類型思維，或者僅以列舉和類型化的方式來界定某一概念，固然可以做到貼近生活易于理解，但是如何在各種不同的類型之間探尋類型背后所蘊含的特征，對于司法實踐提出了極大的挑戰。按照拉倫茲的觀點，類型可以分為經驗類型、理想類型與規范類型，類型思維固然以類型化為前提，但是類型化并不能簡單地等同于類型思維，在從經驗類型建構到規范類型的思維過程中，必須將經驗性因素（“事物的表現形象”）與規范性因素（“規范目的及規整背后的法律思想”）結合起來，這樣的類型系列才能形成體系；反過來，在對概念已經完成類型建構或者類型化的情況下，在將體系中的某一個規范類型適用于個案時，必須結合類型系列中的各個類型來探尋其所共同服從的規范目的后予以判斷。這一階段的思維與抽象思維并無不同。在不同的法官眼中，這種需要從類型系列中抽象出的共同特征和規范目的可能是完全不同的，而這對于維護法的安定性價值極為不利。因此現在法學方法論上的一個一般的看法是概念思維應與類型思維相結合，在能夠使用抽象概念的地方還是應該盡量使用精確定義的抽象概念，在無法精確定義的情況下運用類型方法。另外，筆者認為，除了概念和類型兩種模式外，還可以運用一種抽象與類型相結合的模式，即僅僅對于已經確定的概念共同特征或者說規范目的予以明確規定，再結合類型化的模式。此種方式中對概念的一般描述只涉及概念的部分特征，因而并非包含概念全部特征的抽象定義。類型與概念相結合的模式可以減少類型思維中的抽象思維過程并更好地實現法的安定性價值，這是單純的類型思維或者概念思維均無法企及的。當然，由于不能依據關于概念的一般描述來排除不屬于概念外延的對象，因此從本質上來說，此種模式仍然屬于類型思維。

類型思維的運用，最初被認為主要是適用于法律解釋或者司法過程中，但是逐漸已被認為也可以適用于立法過程中。目前在關于物權法第42條規定的征收制度中關于如何界定“公共利益”一詞的討論中已經出現這種通過立法予以類型化的呼聲。

（二）純粹類型化的模式

我國合同法中并未對無效合同、效力待定合同以及可變更可撤銷合同予以一般定義，在立法技術模式上，是一種典型的純類型化的模式。學界基本同意每一種效力瑕疵類型都是立法者基于一定的價值判斷的結果。一般認為，無效合同應只限于損害社會公共利益的合同，而對于違反旨在保護私人利益的法律規定的合同，應視為可撤銷合同。這種見解或許確實是立法者在立法當時，在設計合同效力瑕疵制度時所秉持的價值判斷，但畢竟沒有在法律中將其明確規定下來，因而即便再有道理，也只是一種學者或者說部分學者的學說理論，完全無法阻止法官和其他的學者做出不同的理解。由于缺乏各種效力瑕疵原因的一般規定，單純的原因類型化導致了多方面的問題。具體而言，上述我國合同效力瑕疵制度中的諸多問題，究其根源，有的是因為類型化立法模式運用過程中出現了一些問題所致；有的則是因為類型化模式本身的缺陷所致；還有的問題并非類型化所導致，但卻在純粹類型化的模式下無法得到解決。

前述一因多果現象、多因一果現象和效力瑕疵類型不確定，均說明了我國合同效力瑕疵原因的類型構建存在極大不足，而非類型思維本身的缺陷。我國的合同效力瑕疵原因類型化停留在經驗類型的階段而非理想類型和規范類型，這是導致效力沖突或者交叉重疊的直接原因。如果類型化能夠在考慮經驗性因素之外，還能夠堅持以一定的抽象特征為標準，能夠貫徹相應的規范意旨的話，就能夠符合邏輯性和體系性，則此種問題當可以避免。訂立合同時顯失公平與其他的可變更可撤銷原因之間，分別是從結果與行為兩個完全不同的角度考察，此種類型構建毫無邏輯性可言，也就難免發生類型交叉重疊了。由于分類標準的搖擺不定或者缺失，導致無效合同作為一種效力瑕疵類型，自身含義尚不能確定，無效合同是指絕對無效合同還是也包括了相對無效合同，其爭議的實質是相對無效與絕對無效合同區分的依據究竟是合同效力所及的范圍還是合同的確定當然無效。

原因類型不周延和原因類型不確定，則是因為類型思維本身的固有不足所致。類型化過程中，本就極易掛一漏萬而致類型不周延，雖然合同法中未規定無行為能力人單獨訂立合同的效力不是無意的疏漏，但這種風險是客觀存在的。由于類型化屬于生活事實的抽象，是介于生活和抽象概念之間的一個層次，因此也容易發生抽象過度的問題，無效合同中的原因類型之“損害社會公共利益”即屬一適例。按照許多學者的見解，“損害社會公共利益”應該是無效合同類型構建中的規范性因素，而不應該作為一個具體的與其他效力瑕疵原因類型并列的一個無效原因類型。

合同效力瑕疵制度中的多因多果現象的存在，本不足以說明我國合同效力瑕疵原因的類型化存在問題，也不足以說明類型化這種法學思維方法本身存在局限，這更多地被認為屬于一個效力競合的問題。但是，根據現行的純粹的類型化模式，多因多果效力沖突是否允許競合以及如何競合卻無法確定。而如果能夠結合概念的抽象化和類型化，根據抽象概念所涵攝的特征，則此種效力沖突當可迎刃而解。

（三）純粹類型化模式的背景和原因

《合同法》制定當時立法者之所以采用此種純粹類型化的方式，現在看來主要是兩方面的原因。第一個方面，是合同法制定時我國法學研究方法論上的不足。類型化的方法和類型思維是近年學界關注較多的問題，而在十多年之前，民法學界在考慮合同效力制度時，主要考慮的是各效力瑕疵合同的各項具體的效力瑕疵原因，而幾乎沒有考慮到類型化這種方法本身是否合適。具體而言，在運用比較法學的方法了解世界上其他典型國家相關制度的基礎上，再結合我國實際情況予以本土化和選擇性繼受。這一點從合同法制定過程中合同效力制度中相關焦點問題可以清楚的看出來，典型例子是欺詐脅迫訂立的合同的效力問題。先是在《合同法（試擬稿）》中有學者主張按照他國立法例的經驗，欺詐訂立的合同應屬可撤銷合同，后在《合同法（征求意見稿）》中有學者提出我國作為社會主義國家國有資產的保護特殊問題，欺詐脅迫訂立的合同又成了無效合同，而在合同法草案中卻成了（所有）欺詐脅迫訂立的合同既是無效的又是可撤銷的，最后經過充分的討論，既考慮到國際一般立法經驗，又考慮到我國的具體國情，因此最終審議通過的合同法才有了今天的欺詐和脅迫訂立的合同的一分為二模式。

第二個方面，是因為對于各種效力瑕疵類型的價值判斷沒有穩定的、成熟的意見，合同法制定當時我國市場經濟建設正處于高速發展過程中，商品交易形式尚不成熟穩定，各種新的交易形式不斷出現，合同效力瑕疵原因類型不斷豐富發展，很難總結各種導致同一效力瑕疵的各原因類型的共同特征，立法者和學者也就還沒有認識到各種效力瑕疵類型的一般特征。根據法律發展史的經驗，在法律關系比較簡單、相對穩定的社會，概念思維才有存在的土壤。相應地，在一個法律關系日趨復雜、急劇變化的社會，類型思維更容易成為立法者的選擇。這也是今天我們開始檢討合同法效力瑕疵制度類型化及其問題的經濟基礎，經過改革開放以來三十余年的市場經濟建設，當前市場已經發育得比較穩定完善，我們也已經積累了不少市場經濟建設的相關經驗，完全可以總結出各種效力瑕疵原因的共同特征，從而實現合同效力瑕疵原因的概念化。

但是，上述原因顯然不足以解釋為什么在大陸法系各典型立法例中，純粹類型化是如此廣泛地被采用這一特殊現象。我們比較熟悉的法國民法典、德國民法典、瑞士債法典、意大利民法典、日本民法典、俄羅斯聯邦民法典、我國臺灣地區民法典、埃塞俄比亞民法典、智利民法典、越南民法典、阿爾及利亞民法典等立法例均采用了純粹類型化的立法模式，這一特殊現象現在不能不引起我們的深思。

四、結論--類型化與一般化相結合的合同效力瑕疵制度模式

作為與市場交易有關的法律制度中最為核心的一項制度，合同效力制度及其發展完善對于更好地保護市場交易主體的合法權益、對于促進社會主義市場經濟建設均具有重要的意義。隨著改革開放的不斷深入，市場經濟不斷得到發展，市場交易越來越復雜多樣，相應地也要求與市場交易有關的法律制度不斷得到發展完善，從而跟上實踐的發展步伐。歷史地看，在市場發展的初期，現行合同效力制度尚可基本滿足需要；但是在市場發展相對成熟復雜，且號稱“社會主義市場經濟法律制度體系已經基本建成”的今天，現行純粹類型化模式下的諸多問題在實踐中業已暴露出來，其后果是一方面不利于向市場交易主體提供交易行為的結果預期而可能嚴重損害交易安全，另一方面也不利于法院在司法實踐中準確地適用法律來解決各種合同效力糾紛。此種純粹類型化的立法已經不能滿足需要。

從《合同法》的起草到制定通過，再到施行十多年后的今天，有關合同效力瑕疵原因類型的有關爭議就從來沒有停止過，學者孜孜不倦地運用比較法的方法，在廣泛借鑒世界先進立法例的基礎上，通過學說的補充和解釋（并最終為法官所采用），實際上是在運用法理以化解法律規定的矛盾沖突。特別是關于損害社會公共利益的合同無效而損害私人利益的合同可撤銷的觀點，是不自覺地在對無效原因和可撤銷的原因予以抽象化、一般化的嘗試。

合同效力瑕疵制度的一般化或者抽象化并非只是學者的嘗試，考諸若干典型國家相關立法，雖然多數立法例在合同效力瑕疵制度上是采用類型化的模式，但是也可以找到采一般化模式的適例。《魁北克民法典》第1417條規定：“如對合同的成立要件課加無效的制裁為保護公共利益所必要，合同絕對無效。”該法典第1419條規定：“如對違反合同的成立要件課加無效的制裁為保護個人利益所必要，諸如當事人各方或一方的同意無效的情形，合同相對無效。”根據上述規定可知，《魁北克民法典》區分絕對無效合同與相對無效合同（指可撤銷合同--筆者注）的依據是合同所涉及的利益是公共利益還是個人利益（私人利益）。而且在立法模式上，《魁北克》民法典是采用一般規定的模式，沒有進一步規定絕對無效合同或者相對無效合同（可撤銷合同）的各種具體類型。筆者認為，《魁北克民法典》中所規定的無效合同與可撤銷合同的一般化區別（公共利益或者私人利益）是值得借鑒的。

從法律效果來看，可撤銷合同的要點不在于撤銷權人有權撤銷合同，而是撤銷權人有權自主決定放棄撤銷權，從而使合同確定有效。就此而言，無效合同與可撤銷合同的實質性區別應該在于前者超出了私法自治的范疇，而后者屬于私法自治的范疇。因此，無效合同必須是損害了社會公共利益的合同才會被法律干預，如果僅僅涉及私人利益，則應屬于可撤銷合同，當事人是自己利益的最佳判斷者，有權自主決定是否受合同的約束。因此，根據合同的訂立所害及的利益是涉及社會公共利益還是僅僅涉及私人利益，可以將合同的效力瑕疵類型化為無效合同與可撤銷合同。如果某一個合同既涉及社會公共利益又涉及私人利益，仍應作為無效合同對待而非允許當事人自主決定是否使合同有效的可撤銷合同。這一規范目的上的區分應成為無效合同原因類型構建和可變更可撤銷合同原因類型構建中所應考慮的規范性因素。

損害第三人利益的合同需要區分是損害特定第三人利益還是不特定的第三人利益，損害不特定第三人利益實際上就是損害社會公共利益，應屬于絕對無效合同；如果只是損害特定第三人利益，按照多數學者的見解，應當屬于相對無效的合同。“只是特定的相對人才可以主張無效，而不是所有人均可主張該合同無效。”筆者認為，特定人才可以主張無效的所謂“相對無效合同”與可撤銷合同并無不同，因為相對無效的合同只有在特定第三人主張合同無效的情況下，合同才會被認定無效；如果特定第三人不主張無效，那么合同是有效的。這與可撤銷合同的特定享有撤銷權的人不行使撤銷權則合同有效的規則沒有實質區別。這也是為什么惡意串通損害第三人利益的合同，在損害特定第三人利益的情況下，既屬于相對無效合同，同時還會符合債權人撤銷權的條件，特定第三人可以行使債權人撤銷權撤銷合同。“絕對無效”的合同是不存在可撤銷問題的，王澤鑒教授所稱“無效合同的可撤銷性”問題，應該是指相對無效合同的可撤銷性，不涉及絕對無效合同。

至于崔建遠教授所主張的相對無效合同的觀念，筆者認為其實并非屬于相對無效，而是相對有效，從崔教授所舉的兩個例子來看，無權未獲追認的合同只能約束無權人和相對人、或者是擅自轉委托未獲被人事后同意的合同只能約束轉托人和相對人，這是合同效力相對性的表現，其不僅不能約束被人，其他的任何第三人均不受合同的約束，這是所有合同均服從的一項基本規則，不應將其特殊對待歸入效力瑕疵合同，更不應作為一種獨特的效力瑕疵類型。韓世遠教授所主張的相對無效觀念，從其相關著述來看，含義不是十分明確，何謂“不得對抗善意第三人”?沒有進一步的說明，也沒有舉例，因此筆者在此不便妄加揣度和評說。

將合同效力瑕疵的原因予以一般化描述，甚至說將無效合同和可撤銷合同予以概念化，固然可以解決純粹類型化模式下的若干問題，但此種處理也不是一種最佳的選擇。首先，無效合同和可撤銷合同的全部特征很難說已經被充分認識到了（是否損害社會公共利益是二者的特征區別之一，但不一定是其全部特征），其根本就不屬于能夠被精確定義的概念。其次，如前面所述及的，將無效合同和可撤銷合同概念化后，其原因分別為損害社會公共利益或者僅僅損害私人利益，那么社會公共利益屬于一個含義極不確定的概念，其與相關概念的區別、內涵與外延均十分的模糊，這必將導致在司法實踐當中如何判斷某個合同是否害及社會公共利益變得十分的困難，客觀上存在導致無效合同泛化的風險，從而有悖于鼓勵交易促進交易的宗旨。除此之外，更為嚴重的是，純粹概念化或一般化的合同效力瑕疵制度可能導致國家意志對私法自治過多的干預，損害民法作為私法的基本價值。我想，這一點應該可以回答筆者在前文中提出的一個問題：為什么世界上絕大多數國家的相關立法例都不約而同地采用類型化的方法而非概念化的方法來規定合同效力瑕疵制度？相信相關國家的立法者并非全都沒有考慮過采用概念化或一般化的模式，而是同時考慮到了概念化或一般化模式不可避免地需要引入不確定概念，而這可能嚴重危及私法自治。但是，概念思維模式可能出現的弊病，在概念加類型化的模式下正好可以克服，類型思維被引入近代法學中正是為了解決傳統概念思維的不足。因此，本文主張在合同效力瑕疵制度模式上，采一般化與類型化相結合的模式。具體而言，合同法第52條、第53條的規定似應修改為：

第一，關于無效合同的原因應當規定為：損害社會公共利益的合同屬于無效合同，有下列情形之一的，合同無效：（一）一方以欺詐、脅迫的手段損害國家利益；（二）惡意串通損害國家、集體或者不特定第三人利益；（三）以合法形式掩蓋非法目的損害社會公共利益；（四）違反公序良俗損害社會公共利益；（五）違反法律、行政法規的強制性規定。