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及時章工程承攬及招投標環節

導讀]

中華人民共和國招標投標法》實施以來，工程項目建設普遍進行招投標。通過市場競爭機制的運作實現優勝劣汰，保障了工程質量，提高了工程經濟效益。但建筑市場"僧多粥少"，競爭激烈的現狀導致工程發包及招投標成為工程建設領域職務犯罪易發高發環節。一些建筑企業或施工隊通過行賄等不正當競爭手段承攬工程，而建設單位及其工作人員則利用手中掌握的工程發包權，向投標人或承包方索取、收受賄賂。這不僅嚴重影響招投標工作的公正性和嚴肅性，損害廣大投標人的利益，而且破壞了市場誠信環境。本章選取了該環節五個較為典型的案例，包括北京某建筑集團公司原經理王某受賄、挪用公款、巨額財產來源不明案，北京市原宣武區某建設主管部門李某受賄案，北京市某房地產開發有限責任公司配套工程部原經理張某行賄案，北京某裝飾有限責任公司原項目經理靳某行賄案以及北京市某縣建設工程招標投標管理辦公室原主任侯某貪污、受賄案。編者對上述案例進行了深入分析，突出介紹案例反映的問題和具有警示意義的內容，并有針對性地提出了完善制度、健全機制、規范管理等方面的對策建議，以期引起讀者思考。

工程發包以權謀私建筑經理借機斂財——北京市某建筑公司原經理王某受賄、

挪用公款、巨額財產來源不明案

案情介紹]

王某，男，1964年4月出生，中共黨員，北京市朝華建筑有限責任公司(化名，以下簡稱"朝華公司")原經理。

20世紀80年代，王某從擔任朝陽區某鄉養雞場司機開始，經過多年的打拼，一步步邁上了自己事業的高峰。2001年，王某受某鄉黨委的委派，擔任鄉屬企業朝華公司(化名)和北京市達洋房地產開發公司(化名，以下簡稱"達洋公司")總經理職務，代表某鄉政府負責這兩個公司的管理工作，同時還兼任該鄉農業服務部中心主任。此時的王某到達了事業的巔峰，風光無限，只可惜職務的升遷在給他帶來事業成功滿足感的同時，也帶來了名利背后對崗位職責和法律的漠視，并最終使王某身敗名裂。

建筑經理權力大工程發包受賄多

作為鄉屬的集體所有制企業，某鄉的許多公共設施、房地產項目都由朝華公司與達洋公司負責開發統籌及招標協調，而身為兩家公司老總的王某在公司決策過程中的權力逐漸成為許多人眼中可進行金錢置換的籌碼。

2009年，曾任某建筑集團工程師的李某通過好朋友郭某了解到朝陽區某鄉有個農副產品批發市場降水護坡工程項目正準備啟動，而這個工程的發包方正是朝華公司。

為承攬這個工程，李某通過郭某等人聯系到朝華公司，經過幾輪談判后，王某決定將降水護坡工程交給李某做。后李某跟朝華公司簽訂了施工合同，合同標的額約為400多萬元。

2010年年初，李某得知王某準備跟郭某的父親等一起去美國，且知曉王某與郭某父親認識多年，關系一直不錯。聰明的李某立即意識到這是個"送錢"的好時機。他迅速從自己的銀行卡中取出10萬元現金，當天就送到郭某父親所在的北京某工程建設監理公司的辦公室里，并對郭某的父親說："聽說您要和王總一起去美國，王總之前把降水護坡工程給我做了，我想感謝感謝他，您幫忙把這些錢換成1萬美金送給王總吧，剩下的您留著花。"郭某父親答應了。

2010年2月的24小時，王某與郭某父親到北京首都機場T3航站樓候機時，郭某父親拿出一個裝有1萬元美金的紙袋交給王某，并對他說這是李某給的，是為了感謝他把工程交給李某做，這些錢就當是給王某孩子在國外上學的零花錢。王某當時以自己已經帶了外幣，并且出境海關對攜帶外幣的數量有限為由推辭了一下后，還是將1萬美金收下了。

王某掌握著公司工程項目發包的最終決定權，大權在握的他自然成了眾多施工隊或建筑企業巴結的對象，而他正是利用了這一優勢多次受賄。在王某擔任朝華公司和達洋公司經理期間，還曾自行決定將某市場水電工程和某纜溝項目工程分別交由孫某和趙某承攬，并分別收受兩人給予的賄賂款人民幣10萬元和20萬元。

私人借貸用公款挪作他用為營利

2009年5月的24小時，王某接到了一位老朋友打來的電話。這個人叫邢某，早在80年代就與王某認識，當時王某還在某鄉養雞場當司機，而邢某是該鄉飼料廠的車間主任，二十多年來兩人一直保持聯系。

邢某稱自己在某鎮的一個磚廠有一個院子，原來有一部分庫房在出租，現在打算在院子里擴建庫房，所以想從王某那里借10萬元錢。考慮到多年的交情，王某未猶豫便同意了。

10萬元對已成為兩家房地產公司老總的王某個人來說并不是什么大數目，但他并不想讓自己手中的公權力被"閑置"，于是通知公司財務人員徐某從單位"小金庫"里取出了10萬元現金。

后來，在朝華公司的辦公室里，徐某按照王某的吩咐把10萬元錢給了邢某。一個星期后，王某把10萬元交給了徐某，說是邢某的還款，徐某把錢收好后，如實在公司的流水賬上記錄了邢某的借款、還款情況。

家有財產千百萬合法來源道不明

案發后，偵查機關依法查明，王某家庭所有財產，包括近年來王某購買的房產和車輛累計支出竟高達人民幣1000余萬元，王某辯稱這些收入都是自己和妻子的合法收入。后經依法查證，除能夠說明來源的家庭收入和受賄所得外，王某仍對價值人民幣500余萬元的巨額財產不能說明合法來源。

2013年，經依法審理后，北京市第二中級人民法院做出終審裁判：判決王某犯受賄罪，判處有期徒刑十年六個月，沒收財產10萬元；犯挪用公款罪，判處有期徒刑十個月；犯巨額財產來源不明罪，判處有期徒刑五年，決定執行有期徒刑十三年六個月，沒收個人財產人民幣10萬元。

案例評析]

一、行賄方式不斷翻新，難掩賄賂犯罪本質

本案中，工程承攬方李某某以"給孩子零花錢"的名義，通過第三人向王某行賄，這種"曲線賄賂"方式與傳統"一對一"形式的賄賂犯罪相比更具隱蔽性，但仍難掩賄賂犯罪的本質。本案中的行賄方式反映出，近年來工程建設領域行賄犯罪方式不斷翻新，已從單純送錢發展到送股票、債券、購物卡、會員卡，包辦孩子上學，解決其家人就業、就醫等多種形式，使司法機關更加難以查處。

二、工程發包與承攬中"潛規則"現象突出，社會危害性大

在本案中，行賄方李某曾提到，"我給王某錢是因為行業的潛規則，王某是朝華公司的總經理，這次項目是王某給我承包的，我是為了表示感謝，想以后也能從王某那多接點工程。"從我國目前的實際情況看，由于建筑市場供大于求，工程承包方之間的競爭十分激烈，建筑企業或包工隊、包工頭則利用向發包方及其工作人員行賄、提供回扣或給予其他好處等不正當競爭手段承攬工程，導致工程發包與承攬過程中權錢交易"潛規則"盛行，造成行業內部對腐敗行為產生群體性默認和沿襲，使已經建立的規章制度成為擺設，嚴重擾亂了建筑市場的正常秩序。

三、工程發包中權力集中且缺乏監督是造成賄賂犯罪多發的主要原因

工程建設項目的發包與承攬屬于市場交易行為，應當按照法定的市場交易規則進行。多數建筑工程的發包與承包，應當按照公開、公平、公正的原則進行招標投標，以充分發揮市場競爭機制的作用。少數不適宜采用招標投標形式進行發包與承包的建筑工程，也應當由發包方與承包方按照正常的交易規則協商簽訂承包合同，實行直接發包。在不采取招標投標形式的工程發包中，由于發包權往往集中在發包單位具有決定權的部門負責人或單位"一把手"手中，再加上管理上的不透明和監督上的不到位，為工程發包留下了巨大的可操作空間和自由裁量余地，造成賄賂犯罪多發。如本案中，王某正是利用擔任朝華公司經理的職務便利，多次憑借個人關系選擇承包方并收受賄賂。

四、單位私設"小金庫"為職務犯罪埋下隱患

在本案中，王某挪用公款的資金來源于朝華公司私自設立的"小金庫"。據該公司財務人員徐某證實，"我去銀行以個人的名字開戶，如果有收入就直接存到這個存折里，至于支出我都是直接根據公司經理王某的指示去做，所有的收入和支出都如實記了流水賬。"盡管國家已三令五申嚴格禁止設立"小金庫"，但該現象在一定范圍內依然存在并有蔓延的趨勢，這種游離于監管之外的亂象正是很多腐敗現象得以存在的"財政支柱"，其不僅嚴重干擾了財經管理秩序，也成為滋生挪用公款、貪污等職務犯罪的溫床。

警鐘長鳴]

工程承攬亂象多職務犯罪引深思

在工程建設行業里，有人戲稱"只要能攬著活兒，神六、神七、神八都能干"，似乎暗示著在該領域"干活"本身并不重要，重要的是是否有本事將活兒攬到手，攬到手以后就是再高難度的活兒也能"干好"。

但如何能在激烈的競爭中脫穎而出、成功承攬工程？所謂"有本事"就是靠賄賂進行公關。使建筑市場本應該是技術、質量、信譽的競爭，逐漸演變成賄賂的競爭。一些如王某一樣利欲熏心、抵不住誘惑的領導干部趁著自己手中有權，充分利用工程建設項目攫取錢財，創造"灰色"收入，致使工程建設發包環節成為職務犯罪的"重災區"。如何進一步凈化工程建設發包過程中的市場環境、預防和減少職務犯罪的發生、減輕國家和企業利益可能遭受的損失以及降低公眾為"豆腐渣"工程埋單的風險，是值得我們深思的重要問題。

法律解讀]

一、王某將10萬元公款借給邢某僅一個星期后歸還，為何仍構成挪用公款罪？

首先，根據《刑法》第384條的規定，挪用公款罪是指國家工作人員利用職務上的便利，挪用公款歸個人使用，進行非法活動的，或者挪用公款數額較大、進行營利活動的，或者挪用公款數額較大、超過3個月未還的行為。全國人大常委會通過的《關于〈中華人民共和國刑法〉第三百八十四條及時款的解釋》中規定"歸個人使用"包括將公款供本人、親友或者其他自然人使用的情形。因此，本案中王某將公款挪用供邢某使用、進行營利活動的行為，符合挪用公款罪的第二種情形。

其次，根據較高人民法院《關于審理挪用公款案件具體應用法律若干問題的解釋》第2條規定，"挪用公款數額較大，歸個人進行營利活動的，構成挪用公款罪，不受挪用時間和是否歸還的限制。在案發前部分或者全部歸還本息的，可以從輕處罰；情節輕微的，可以免除處罰。"因此，在本案中，王某挪用公款10萬元，屬數額較大、歸他人進行營利活動，雖然在挪用后一個星期就已歸還，但仍然構成挪用公款罪。

二、何為巨額財產來源不明罪？

較貪污罪、受賄罪而言，巨額財產來源不明罪無疑是新經濟形勢下的產物。20世紀80年代，隨著我國改革開放的深入。各種思潮、社會現象的不斷變革，一些國家公務人員在金錢和私利的誘惑下，開始利用法律制度的漏洞想方設法將手中的公權力異變為為自己謀取私利的工具，大肆聚斂非法之財。鑒于職務犯罪固有的復雜性和特殊性，司法機關有時只能查明其財產或者支出明顯超出合法收入，但卻無法獲得國家工作人員巨額財產究竟系何種犯罪所得的確切證據，進而無法提起指控和審判。結合我國的基本國情，要切實解決國家工作人員的腐敗問題，最行之有效的辦法就是針對可能存在的貪污賄賂等犯罪設立一個折中的兜底性罪名。

刑法》第395條規定："國家工作人員的財產、支出明顯超過合法收入，差額巨大的，可以責令該國家工作人員說明來源，不能說明來源的，差額部分以非法所得論，處五年以下有期徒刑或者拘役；差額特別巨大的，處五年以上十年以下有期徒刑。財產的差額部分予以追繳。"同時，根據較高人民法院《全國法院審理經濟犯罪案件工作座談會紀要》中規定，"不能說明"包括以下幾種情形：(1)行為人拒不說明財產來源；(2)行為人無法說明財產的具體來源；(3)行為人所說的財產來源經司法機關查證并不屬實；(4)行為人所說的財產來源因線索不具體等原因，司法機關無法查證，但能排除存在來源合法的可能性和合理性的。"非法所得"一般是指行為人的全部財產與能夠認定的所有支出的總和減去能夠證實的有真實來源的所得。

在本案中，王某具有國家工作人員的主體身份，其財產、支出明顯超過合法收入，除能夠說明來源的家庭收入和其受賄犯罪所得外，尚有500余萬元不能說明合法來源，符合巨額財產來源不明罪的構成要件，且因差額特別巨大，被法院判處有期徒刑五年。

對策建議]

一、嚴格執行工程發包相關法律法規，消除行業"潛規則"影響

一是嚴格執行《建筑法》、《招標投標法》等法律法規，采用招投標方式進行建筑工程的發包與承包。對不需要或不適宜采用招投標方式發包的，發包方應當對各承包競爭者的報價和其他條件進行綜合比較，從中選擇報價合理、技術強、質量保障體系、具有良好信譽的建筑企業作為承包商。二是嚴厲打擊商業賄賂犯罪，對于在工程發包與承包中索賄、受賄、行賄，構成犯罪的，應當依法追究刑事責任；不構成犯罪的，分別處以罰款、沒收賄賂的財物等處罰；對直接負責的主管人員和其他直接責任人員給予處分。對在工程承包中行賄的承包單位，還應當責令其停業整頓，由相關部門降低其資質等級或者吊銷其資質證書。只有通過法律手段調整建筑市場秩序，才能逐漸消除建筑行業"潛規則"的不良影響。

二、建立結構合理、程序嚴密、相互制約的權力運行機制，使工程發包決策權得以規范行使

一是完善工程建設權力運行的內部制衡機制，按照決策、監督、執行"三分離"的原則，科學配置和分解權力，建立結構合理、程序嚴密、相互制約的權力運行機制，真正達到用制度管人、按制度辦事的規范化要求。二是堅持民主集中制，建立健全集體決策制度，對于工程建設發包事項按照集體領導、民主集中、個別提議、會議決定的原則進行議事和決策，并形成會議紀要，避免出現獨斷專行、一家之言等不良傾向，以減少工程發包決策的主觀隨意性。

三、推行工程發包過程的公開、公示，加強監督制約，防止暗箱操作

一是推行工程發包過程的公開、公示，尤其要將招標投標項目情況、投標單位情況、中標結果或承包方情況等信息向全社會公開，防止暗箱操作。二是加強專門監管機構的建設，或建立特邀監督員駐場監督制度，全程監督工程發包與承包工作。三是完善重大項目稽查、審計監督、財政監管和行政執法監察等制度，強化紀檢監察部門對招投標環節的全程監督。四是暢通舉報渠道，較大限度地發揮群眾監督和社會輿論監督的作用。

四、完善建筑企業財務管理制度，鏟除滋生職務犯罪的"土壤"

一是應不斷健全和完善建筑企業的財務制度，規范財務管理，堵塞管理環節的漏洞，加強內部審計控制力度，對會計憑證、收款票據、貨幣資金、單位往來賬戶、收入情況、實物資產和出租投資情況等進行嚴格審查與核實，從源頭上斬斷"小金庫"的資金來源。二是加強對工程建設單位以及建筑企業的財務監督，適時開展財務檢查，定期進行專項審計，發現問題及早處理，做到防患于未然，徹底清查"小金庫"，從而鏟除滋生職務犯罪的"土壤"，有效預防職務犯罪。

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