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刑法的私塾》

張明楷：西班牙馬德里自治大學的一名刑法學教授(Manuel Cancio Melia教授)在清華大學明理樓的講座中提到十個經典案例，這些案例觸及了客觀歸責理論的各個方面。今天，我們可以就這十個案例進行討論。

個案例的古老，我們也經常會在德國學者的教科書中看到：叔叔有萬貫家財，只有一個侄子是他的合法繼承人。侄子想繼承叔叔的遺產，就建議他的叔叔每天外出散步。實際上，侄子經過多方調查，發現叔叔散布的沿途有很多樹林，當地又多有暴風雨等伴隨閃電雷鳴的天氣，侄子希望叔叔在外出散步途中被雷電擊中身亡。在這個案件中，侄子勸叔叔散步的行為是不是謀殺？

第二個案例是，一個愛好海洋生物學的企業家對螃蟹很有研究。他清楚自己的企業排出的污水會造成河中的螃蟹死亡。當地法律明確規定，禁止對生態環境造成這樣的損失，但他的企業通過合法途徑拿到了排污許可和其他證照。該企業家是否對企業造成的環境污染負責？

第三個案例是雅科布斯編的：一個建筑專業的學生在一個建筑工地勤工儉學，工地老板讓他混合一種水泥蓋房頂，這名建筑專業的學生立即發現水泥配方有問題，盡管他明知用這樣的水泥蓋房頂，房子不久之后就會塌掉，但他怕別人說他自以為是，就什么也沒有說。這座房子建好以后被當地幼兒園使用，后來房頂塌方砸死了幾個孩子。

第四個案例：公司的老板讓他的會計將總收入的一部分拿出來匯到紐約的一個賬戶。這名會計通過電腦操作，使這筆錢匯走但卻不計入賬，這種做法違反了稅法的相關規定。會計的行為是否構成犯罪？

第五個案例：有一個販賣海洛因的商販，將海洛因賣給了一名顧客。販賣的人自己并不知道海洛因有問題(例如，純度太高，有致命的危險)，而買海洛因的人注射后當場死亡。

第六個案例：兩個陌生人在夜店里認識后，在未采取保護措施的情況下發生了性關系，其中一個是艾滋病患者，他擔心講出實情會破壞二人之間當晚的氣氛，就故意對同伴隱瞞了這一點，結果他的同伴染上了艾滋病。

第七個案例：甲用匕首攻擊乙，致乙重傷，但傷勢并不能導致死亡結果，但乙被送到醫院后，醫生用錯了藥，乙當場死亡。

第八個案例：有一個專門治癌癥的醫生給10個病人治病，這個醫生不具有做人體實驗的資格和實驗條件，但他覺得自己的靈感很準，就將一種治療別的疾病的藥拿來給一部分病人用，認為這樣就能治好他們的癌癥。他對另一部分病人仍按照正常的方法治療。在這個治療過程中，他對病人什么都沒有說。他的行為顯然違反了臨床的審批程序，也違反了患者的知情權。一段時間之后，10個病人中有8個人死了。根據以往的研究數據，如果對10個人正常治療，死亡率是10個人中死亡4個。在法庭上，醫學專家出庭作證時表示，很難證明這8個人中到底哪個人是正常情況下罹患癌癥而死，哪個人是由這名醫生的人體實驗而死。

第九個案例：在一個人數很少的小鎮，有對夫妻天天吵架。有24小時，丈夫去鎮上的藥店購買大量的滅鼠藥，藥店的人明明知道這個人的房子很小，根本就沒有老鼠，買藥的人很可能要用這些老鼠藥來殺他妻子，但賣藥的人仍然把大劑量的老鼠藥賣給這位丈夫。結果丈夫用這些老鼠藥毒死了他的妻子，并且自殺。

第十個案例：屋主度假回來，發現幾個賊在搬他的東西，他看到賊打算搬走的東西很多，但開的車卻很小，估計這些賊要分好幾次才能將東西全部搬完。讓他生氣的是，他看到賊打開了他喜歡的一瓶白蘭地酒。趁著賊將批東西開車搬走以后，他回到自己的房間，在那瓶白蘭地酒中放入了毒藥，希望賊再回來的時候喝下，同時他還報了警。根據他說的情況，警察悄悄地來到了案發現場，等待這群賊回來。屋主怕警察誤喝白蘭地，就告誡千萬別喝白蘭地，他在里面投了毒。在這個案件中，屋主投毒的行為是不是已經構成了故意殺人罪(預備)？

學生：西班牙教授在講座中表示，如果不用客觀歸責理論，個案例中因為侄兒有謀害叔叔的意圖，他的行為可以構成殺人罪。

張明楷：我覺得即使不用客觀歸責理論，這個案例中侄兒的行為也不構成犯罪。倘若認為只有使用客觀歸責理論才能解決這個案件，說明之前的理論有兩個問題：，不是從客觀到主觀來認定犯罪。例如，在分析這個案件時，竟然會首先分析侄子想要殺害叔叔這一點。第二，缺乏對實行行為定型性的分析。以前，刑法中因果關系理論采取的是條件說，那么，只要行為是引起結果的條件，就當然肯定了因果關系的存在。之前的條件說缺乏對行為的限定，也就是說，要強調實行行為的定型的，只有一般情況下某種行為會導致結果，才能肯定行為與結果之間存在因果關系。只要采取對實行行為進行限制的條件說，就可以解決個案例中的問題了。

學生：如果叔叔在散步的過程中遇到雷雨天的話，還是會增加死亡的危險的，這種危險的增加也符合我們日常生活的常識，難道不能把讓別人在雨天到密林散步的行為認定為實行行為嗎？

張明楷：雖然常識告訴我們，不能在雷鳴閃電中進入密林，因為在一定程度上還是有可能被閃電擊中的，但比起用刀捅、開槍射擊等手段來，這種被雷電擊中而死亡的仍然是一種概率很小的事件。如果侄子知道離叔叔散步的山路不遠處有一個洞，洞里住著幾只老虎，侄子欺騙叔叔洞中有奇花異草什么的，叔叔在洞口被老虎吃掉的話，侄子的行為當然構成故意殺人罪，因為在這種情況下，走到老虎洞口被老虎吃掉的概率還是很高的。雖然從表面上看，侄子既掌控不了老虎是否出來吃人，也掌控不了電閃雷鳴是否擊中人，但兩者發生的概率還是截然不同的，前者有殺人的實行行為，后者就沒有了。

學生：根據客觀歸責理論，在個案例中，侄子的行為創造的仍是一種被允許的風險，所以侄子的行為就不可能是犯罪。

張明楷：侄子的行為就沒有致人死亡的危險，還有什么必要討論"被允許的風險"？我覺得當前，"被允許的風險"這種提法已經泛濫了。比如，我們一說開車上路，就說這是一種被允許的風險，但只要司機按照交通規則駕駛，開車就是沒有任何刑法意義上的危險的行為。

學生：根據客觀歸責理論，第二個案例中的這位企業主通過合法的途徑得到了排污許可。雖然他具有特殊的知識，知道排污會致河里的螃蟹死亡，但他并沒有制造不容許的風險，所以他的行為并不構成犯罪。

張明楷：這個案例和雅科布斯在教科書中列舉的一個毒蘑菇案很像。雅科布斯舉的案例中，廚師并不知道某種蘑菇有毒，他把這種蘑菇做成菜以后讓服務員端給顧客，恰巧這名服務員有相關的生物學知識，知道這盤菜中的蘑菇有毒，但他還是把這盤菜端給了顧客。德國學者羅克辛認為服務員的這種行為構成犯罪。我也覺得這種行為至少構成幫助犯。

學生：是片面的幫助犯嗎？

張明楷：我認為，在共同犯罪中，正犯并不一定要有犯罪故意，即使正犯僅是過失或者是意外，幫助犯也還是可以構成故意犯罪的。在這個毒蘑菇案中，我覺得正犯應該是那名廚師，但他僅是過失犯罪或者意外。

學生：在排污案中，那名企業主的行為恐怕都不算行政違法。有專門的排污管理部門對排污進行管理，只要在排污上允許的時間、地點、數量范圍內排污，即便造成了環境污染的結果，也不能構成犯罪吧？

張明楷：在現代社會，某企業排放的污染物到底對環境有多大的危害，環保部門不可能毫不知情吧？環保部門明知發放了排污許可后，一旦排污就會導致人畜死亡，怎么還可以去發放呢？

學生：排污許可的發放應該僅涉及一個形式審的過程，一般相關部門只是根據企業申報的排放物質來形式地判斷是否能夠發放排污。

張明楷：如果按照你說的，排污許可僅是一個形式審，倘若企業主謊報排放物質，取得了一個排污，結果排出的污染物致人死亡了，難道這樣的行為不是犯罪？我覺得這個排污許可到底是通過什么途徑取得的，還是很重要的。要是通過欺騙手段取得的，排污的行為就是非法的。

如果某些人有一些特別的知識，能夠通過一些平常看起來很正常的行為犯罪，把這些行為通過一種理論認定為無罪的話，恐怕并不合適。倘若毒蘑菇案中的那名服務員專門從市場上挑出有毒的蘑菇送進餐館，讓廚師做給別人吃，難道他只要說上一句"反正這種蘑菇在市面上是允許買賣的"，"反正這家餐廳允許把這種蘑菇做成菜"，就因此無罪了嗎？

學生：如果給第二個案例中的企業主定罪的話，是不是會出現這種情形：企業主的這個行為在行政法中沒有違法，但在刑法中卻是犯罪？

張明楷：我覺得關鍵就是，憑什么說這樣的行為在行政上是合法的？這個問題的回答可能和各國行政法中的相關規定有關。我覺得在中國，如果企業主通過謊報排放物質而騙取排污許可后排污，并導致重大結果的，這種行為不可能合法，無論在行政法上，還是在刑法上。在這個設定的案例中，死亡的是螃蟹而已，倘若發生了像日本水俁病那種悲慘的結果，難道也不定罪嗎？

學生：在案例三中，那名建筑專業的學生應該負刑事責任嗎？

張明楷：這和我剛才講的那個毒蘑菇案有區別嗎？我感覺兩個案例中涉及的原理是一樣的。如果這個案件中的老板知道水泥的配方有問題，這名學生應該是幫助犯。難道老板不知道水泥的配方有問題，這名學生就無罪嗎？我曾經寫過一篇題為《共犯對正犯故意的從屬性之否定》的論文，發表在《政法論壇》2010年第5期。我在文中舉過一個例子：咖啡廳老板與某人有仇，仇人經常光顧這家咖啡廳。某日，老板預料到仇人可能要來，就先在一杯咖啡中下了毒，他對一名員工說出了實情后，要求這名員工在客人來時把這杯毒咖啡遞給自己。結果過了很久仇人才來，當時咖啡廳老板去接待仇人時，忘了毒咖啡的事情，但員工還是將毒咖啡遞給老板，后來仇人喝了毒咖啡身亡。老板在遞給客人咖啡時，老板的行為客觀上直接導致了被害人死亡，所以他的行為才是正犯行為。在老板當時有殺人故意的情況下，毫無疑問，這名員工是故意殺人罪的幫助犯；但在老板當時沒有殺人故意的情況下，無論從哪個角度看，員工也沒有支配整個因果流程，而且員工的主觀上也沒有間接正犯的故意，只有幫助犯的意思。德國刑法理論可能認為，老板的行為構成過失致人死亡罪，員工無罪，也可能認為員工構成過失致人死亡罪。我認為，他們之所以會得出這樣的結論，與他們將故意放在構成要件內討論息息相關。根據共犯從屬性理論，共犯的成立需要正犯行為符合構成要件且違法，這就要求正犯必須有犯某個罪的故意，才能成立共犯。在咖啡廳老板沒有犯殺人罪的情況下，這名員工也就不能構成殺人罪的幫助犯了。而我認為，故意不是違法要素，只要正犯的行為在客觀上符合了構成要件且違法就可以了，并不需要正犯有犯罪故意，所以，在這個案件中，即使咖啡廳老板當時并沒有殺人故意，也不妨礙員工成立殺人罪的幫助犯。具體來說，我首先要看客觀上行為是不是會導致結果，導致結果發生的行為就是正犯行為；接著再看實施這個行為的人有沒有故意，正犯是故意，還是過失，甚至意外事件，也不妨礙其他共犯的認定，因為在正犯的行為已經具有不法的前提下，共犯的行為也就有了不法，在這種情況下，不法可以連帶，但責任需要個別判斷。

學生：在第四個案例中，因為后負責簽單的不是這名會計，他只是負責匯款，所以他并不為增加逃稅危險負責。可以這么理解嗎？

張明楷：我覺得這個案例中涉及的問題與第三個案例沒多大區別。如果這家公司的老板知情，老板是正犯，會計就是共犯。

學生：如果這名會計是按照老板的要求做的，那么，他還構成逃稅罪嗎？

張明楷：這名會計通過電腦進行逃稅轉賬，這種行為與公司會計、出納做假賬的行為有何不同？他不也是把公司的收入不入賬嗎？難道公司老板要求逃稅的命令是法令不能違反嗎？當一個企業的上司要求下屬殺人的話，難道下屬就無罪了嗎？

實際上我們國家就發生過一起類似的案件：一名公司會計擅自做主，幫公司逃稅120萬，公司的老板對此毫不知情。雖然老板不知情，這個行為不能構成單位犯罪，但我覺得可以按照自然人偷稅來定罪量刑。

學生：第五個案例如果發生在我國的話，賣的人賣出的致購買人服用后死亡的，要定故意殺人罪嗎？

張明楷：如果賣方不知道海洛因有問題，怎么能認為他有殺人的故意呢？在我國，不可能定故意殺人罪。再說，在實踐中，假如一個吸毒的人因為吸毒死了，司法部門都會認為這是吸毒者自己吸毒所致，根本不會認為這是殺人案件。

你們認為第六個案例無罪嗎？

學生：西班牙教授在講座中提出，如果只是一夜情的話，被害人應自我答責，被告人無罪；但如果雙方是夫妻關系或穩定的情人關系，患病一方就有義務說明自己有艾滋病，如果不說實情導致對方感染的話，就構成故意傷害罪等相關犯罪。他當時舉了一個德國的判例，案件中的被告人與被害人存在穩定的情人關系，雙方有書面保障過不給對方帶來危險，結果一方患了艾滋病后未告知另一方，導致另一方也患上了艾滋病，法院認為在這種情況下，患病一方的行為構成犯罪。

張明楷：根據社會一般觀念，被害人實施的行為比較危險，但被害人仍自冒風險實施了這樣的行為，在這種情況下，我們才會討論他是否對自冒風險的行為自我答責。西班牙、德國刑法學者之所以會得出一夜情中被害人被傳染艾滋病要自我答責這樣的結論，或許與艾滋病較多有關系。如果艾滋病較為普遍的話，社會一般觀念會認為一夜情極有可能會患上這種病，一夜情可能是一種比較危險的行為；出去一夜情的人當然也就會知道自己有很大的罹患艾滋病的風險了，如果他自己在明知風險的情況下仍無所顧忌，才會涉及他是否要自我答責的問題。但如果我們的社會沒有那么多的艾滋病，社會一般觀念并不會認為一夜情是一種十分有可能患上艾滋病的行為，被害人出去一夜情時往往也不會意識到這是一種有生命危險的行為，在這種情況下要被害人自我答責，我覺得并不合理。

我剛上研究生的時候和別人討論過這樣一個案件：一個男的把一個女的甩了，但女方仍纏著男方不放，男方對女方很不耐煩，并沒有要同對方和好的意思。時間一長，女方也就因愛生恨，在她得知自己得了乙肝之后，就去找男方，她說"我再也不糾纏你了，但你能不能后吻我一次"。男方同意以后與女方接吻，結果后來男方也得了乙肝。我當時就認為女方的這種行為構成故意傷害罪。男方肯定不會想到一個吻就要患病，怎么能讓他自我答責呢？

再回到第六個案例來。我認為這樣的案件要是發生在我國，還是應該定故意傷害罪的。這與每個國家的具體國情息息相關。如果一個地區艾滋病發病率較低，一夜情中一方患了艾滋病就必須把實情告知另一方，因為在這種情況下，一般人根本不會意識到接下來的行為是很有風險的。相反，如果一個地區的艾滋病發病率較高，甚至較為普遍，一夜情中患病的一方即使不把實情說出，對方也會意識到這一點，在這種情況下對方還毫不防備的話，就有討論被害人是否自我答責的大前提了。

學生：即便現在在我國艾滋病的發病率還不普遍，但通過媒體宣傳等途徑，事實上還是有很多人都已經意識到有艾滋病的存在。

張明楷：現實生活中艾滋病的發病率較低，即使媒體宣傳過這種病，人們也對這種傳染病有一些了解，仍不能說社會一般人已經普遍認為，一旦出去一夜情的話，就很有可能被傳染。

另外，我覺得即使在艾滋病多發的國家和地區，發生與第六個案例類似的情況也不能均毫不懷疑地認為被害人應該自我答責。因為對方如果不告訴實情，另一方也不好開口問。如果問的話，對方一旦沒有艾滋病，就很有可能認為問的一方在侮辱誹謗，基于這個原因，一般人恐怕也就會閉口不談。總之，在這個問題上，還需要進一步探討是否能適用被害人答責。

學生：傳染艾滋病一方的行為人構成的是故意傷害罪還是故意殺人罪？

張明楷：我覺得定故意傷害罪就可以了。因為患這個病之后，并不是馬上死亡，通過治療等手段可以維持較長時間。

學生：第七個案例貌似不需要客觀歸責理論也可以解決。相當因果關系說認為在這種情況下，行為和結果的發生之間不具有相當性，因為沒有因果關系；當前的條件說認為這種情況禁止溯及。

張明楷：的確是這樣的。

學生：西班牙教授認為在第八個案例中，根據客觀歸責理論，這樣的結果不能歸責于醫生的行為。也就是說，這名醫生不對死亡結果負責。但醫生在既無資質、又無條件的情況下進行醫學實驗，從一般情況來看，也產生了更多的死亡人數，怎么就無罪了呢？那罹患絕癥的病人不就都可以拿來做醫學實驗了嗎？

張明楷：我覺得并不是所有的客觀歸責理論都會得出他那樣的結論。因為客觀歸責理論內部還存有不少爭議。在判斷是否制造了不被允許的危險，這個危險是否已經現實化這個問題上，可能每個人的判斷并不一樣。我覺得在這個案例中，這名醫生在沒有資質、沒有條件的情況下，將有未知風險的藥用在絕癥患者身上，他這樣的醫療實驗行為導致患者死亡的人數是正常情況下的兩倍，就應該肯定他的行為有致人死亡的危險，他要為8名死亡患者中的4人的死亡負責。

學生：西班牙教授認為這樣的結果不能歸責于行為的理由是，根本沒辦法證明哪個人的死亡是由醫生規的醫療行為導致的，換句話說，雖然一般情況下只會死4個人，這種情況下死了8個人，但這8個人的死亡到底是癌細胞擴散所致，還是醫生的規醫療所致，這一點還是有疑問的。

張明楷：如果是你說的這種情況的話，條件說就能解決這個問題，沒有前行為就沒有后結果，現在的情況是，沒有前行為仍可能會有后結果，所以根據條件說，就可以認定行為和結果之間沒有因果關系。難道還需要其他理論解釋嗎？此外，如果說不能證明具體哪些人的死亡是由他的行為造成的，這只是證據或者證明問題，而不是客觀歸責問題吧。

學生：案例九中，賣藥的行為構成故意殺人罪的幫助犯嗎？

張明楷：我同意西班牙教授對這個問題的看法，在這種情況下，因為殺人的危險并不緊迫，還是可以將賣老鼠藥的行為認定為中立行為而不定罪。但如果行為人把自己的妻子帶到店門口，告訴賣藥的人自己買藥就是要毒死妻子，倘若在這種情況下賣藥的人還賣藥的話，他的賣藥行為就不能認定為中立行為了。這時還是有比較緊迫的危險的。就好比雅科布斯舉的那個例子一樣，兩個人在斧頭店門口打架，一方斗敗了以后急匆匆跑進店內，要求店主賣給他斧頭砍人，此時殺人的危險迫在眉睫，賣給斧頭的行為就肯定是故意殺人罪的幫助行為了。

學生：您覺得第十個案例發生在我國的話，要怎么處理呢？

張明楷：實際上，我國還真發生過一起類似的案例：一個小偷經常到一家人家里偷東西，每次偷東西都會偷喝這家人的咖啡。后來屋主就在自家咖啡里下了毒，結果小偷又來的時候喝下了毒咖啡死了。這樣的案件確實有爭議的地方，比如屋主在自家咖啡里放什么東西都是無可非議的，因為房子是自己的，東西也是自己的，在自己的支配領域處分自己的財物天經地義。但是小偷經常光顧，屋主顯然是為了毒殺小偷的，小偷又不是老鼠，毒死了也沒關系，還是有定故意殺人罪的可能性的。

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