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自序

我大學畢業即從事法學教育，主講民法20余年后，2005年開始專講房地產法學，爾后主編有《房地產法學》《房地產法實務教程》，出版有與房地產法相關的專著；近10余年的文章，也多與房地產法相關。我的一位同行好友善意戲謔道："民法是老子；民法分則的五大權

傳統民法學分為總則、分則；分則包括的五大權主要是指：物權、債權、知識產權、人身權、繼承權。算是民法的兒子；房地產法算什么？不過就是物權法中不動產的一個分支！與老子民法相比，至多就是孫子了！如果再把物權法分為動產法和不動產法，房地產法只不過是不動產法下面的一個分支，這樣還只能算是孫子的兒子。民法是必修課，是法學核心課程，房地產法算什么？法學中的選修課！不教民法而教房地產法，也就是老子不孫子，路子越走越窄越矮小，何必呢？"另一位同行兄長正正經經說："房地產法在經濟法中能占一席之地嗎？既涉及金融又涉及稅收，住房還與民生相關、與社會保障相關，但是，它是金融法還是稅收法？或者是社會保障法？什么都不是！主研房地產法學，你后半生的學術生涯算什么？"

我無語，我靜思……

法學的分科或者說學科的分類算什么？

不管理論研究如何分歧，不管學科如何分類，不管房地產法學是老子、兒子、孫子還是非驢非馬，學科教學或理論研究不都需要服務于實踐嗎？實踐中，在國家存在的千百年中，土地、房屋于國于民都有著極其重要的作用。就國家而言，房地產是一國領土疆界的重要組成部分，是國家不可或缺的要素之

20世紀初，法國和德國學者，如Jellinek，Laband，Carré de Malberg，創立了國家三要素的理論：國家包括領土、人民、政府。作者這里是認可國家三要素說。；一國的領土或者說土地，是一國最重要的有體物、最不可缺的財富。沒有土地，不能成立一個國家；失去土地的政府是"流亡政府"，失去國土必失去家園的人民是"難民"！就人民而言，房屋是百姓家庭中最貴重的財產！也許，我們擁有一套住房的價值，遠遠大于我們家庭中全部的衣食住行、金銀細軟等各種所需的或貴重的全部財產的價值！在我有限的視野里，我看到，在金融證券的股票市場，房地產是對股指上下波動有重要影響的板塊之一；在銀行發放的種種貸款總額比例中，金額較大、期間最長、持續獲得利息差的是住房按揭貸款，那是中國百姓購買住房月供的最品質貸款；在世界首富榜中，房地產是出富豪最多的行業之一；年輕的人們有了穩定收入要成婚安家之時，最迫切需要解決的、占據金額較大的是住房。住房的好壞，是財富的象征，甚至也是人們身份的象征……

房地產法學調整的范圍包括：國有土地使用權出讓與劃撥、轉讓，集體土地征收與補償，房地產開發與建設，城市房屋交易、房屋所有權的征收與補償，土地、房屋權屬的登記與管理，物業服務等。房地產法學是一門應用性法學。國家通過劃撥、出讓、租賃等方式，將國家土地所有權權能分離，轉讓國有土地使用權；法人、社會各類團體、個人在取得土地使用權后實施土地開發、房屋建設；平等主體之間相互轉讓、抵押、租賃房產或地產；房屋土地管理部門依職權核準房地產開發范圍、房地產產權登記、審定房屋交易價格；物業服務企業按照約定實施物業管理和服務，等等；這一系列法律行為都具有很強的實務性和專業性。房地產法是我國法律體系中不可或缺的內容。我國專門調整房地產法律關系的法律，主要是《土地管理法》《城市房地產管理法》，但是，與房地產有關但并非只調整房地產的其他法律，調整房地產的法規、規章乃至政策包括黨的政策、國家政策，則可從本書所列的涉及房地產法學的法律法規可見一斑，如此層次不同的法律法規政策，涉及面寬廣、涉及的法律主體眾多，足以反映出房地產法學的重要性。房地產法學在法學學科分類中，不管居于孫子還是孫子的兒子何等地位，房地產在國民經濟中、在人民生活中占據的重要地位決定了房地產法學本身的價值，決定其客觀上的不可替代性。

我國房地產立法的時間不長，但修改較快；本書撰寫各章節都注意采用現行有效法律法規，對于本書論及的房地產法律問題，都力圖展現相關法律法規的立法、修改之沿革，使學者、讀者對我國房地產相關立法的演進有一個較完整的了解和理解；本書的主要內容是對當前熱點房地產法難題進行較為深入的探討，例如，農村土地征收補償費分配存在不公平的法律根源是什么？城市房屋征收補償與城市房屋拆遷有何區別？商品住房與商品非住房為什么在適用政策上存在區別？商品住房買賣與二手房買賣為什么會在不同的房地產交易市場進行？發放購房貸款的銀行在商品住房買賣合同發生糾紛時，其訴訟地位是什么？當借款人與貸款人發生糾紛，出賣商品住房的開發商在按揭貸款合同糾紛中的訴訟地位是什么？為什么？作者在顧及房地產法學內容完整的基礎上，部分章節內容有些薄弱，有的論證說理尚待推敲。時間倉促、水平有限，部分觀點或有謬誤，歡迎廣大學生、讀者、同行商榷、批評、指正。

西南政法大學經濟法學院2012級、2013級研究生們對全書涉及的法律法規、行文字句進行了多次反復校對，進行此項艱苦乏味事項的同學主要是：及時章：袁烈，第二章：陳明星，第三章：朱昱霞，第四章：廖亞容，第五章：田永勝，第六章：李明，第七章：龍鵬飛，第八章：郝彩旭，第九章：陳述，第十章：朱昱霞、郝彩旭。在全書定稿后由鐘三宇博士作一次校對。華中科技大學出版社的王京圖分社長，王梓編輯，對本書的出版曾給予合理建議以及及時的敦促。民商法學院、經濟法學院的同行們對本書的觀點提出過尖銳批評、修改建議等。在此，對本書出版給予幫助的學子、編輯、同行及領導們，表示真誠的謝意。

唐烈英

2014年6月于西南政法大學渝北校區

文摘

房地產法律問題研究

及時章房地產法學概述

及時編房地產法學概述

及時章房地產法學概述[1]

及時節房地產法相關概念

一、房地產

(一)房地產的含義

房地產是指土地和房屋的合稱。單一的土地或單一的房屋都不能稱作是房地產。房地產有廣義與狹義之分。廣義的房地產是指以土地和土地上的建筑物以及其他定著物為主要物質形態的財產及其權屬關系的總稱。廣義房地產的物質形態包括：土地與房屋等建筑物、構筑物；其他與土地、房屋不可分離的部分，如，房屋的配套設施；水面、礦藏、森林等自然資源。廣義房地產中的土地，是一個自然綜合體，具有四至范圍的地球表面以及地面上空及地下，包括各種類型的土地。

狹義房地產僅指城市房地產，是我國大陸，香港、澳門地區特有的制度。香港的房地產基本上指的是城市房地產，不包括農村房地產；澳門的房地產形式上是指廣義的，但實質上也僅指城市房地產，因為澳門根本沒有農村房地產。我國大陸從20世紀80年代末90年代初開始推行城市住房制度改革，由此引導我國房地產制度的改革。大陸以成文法為主，但其民事法律法規卻很少采用大陸法系通用的"不動產"，而是使用"房地產"一詞。立法機關、行政機關在制定、頒布、實施不動產領域的法律、法規時，都使用"房地產"一詞，如，我國立法機關頒布的《中華人民共和國城市房地產管理法》(以下簡稱《城市房地產管理法》)，國務院頒布的《城市房地產開發經營管理條例》(以下簡稱《房地產開發經營條例》)，建設部頒布的《城市房地產抵押管理辦法》等等。從這些法律法規的名稱就可以看出，狹義的房地產，僅指城市房地產。我國法律根據土地的用途，將土地分為農用地、建設用地和未利用地。

參見《土地管理法》第4條第2款。狹義房地產僅指建設用地中建造建筑物、建造城市住宅設施、與城市住宅相關的構筑物的土地。

參見唐烈英：《商品住房買賣貸款按揭法律問題研究》，法律出版社2008年版，第8頁。

不包括農用地和未利用地，也不包括建設用地中的公共設施用地、工礦用地、交通水利設施用地、旅游用地、軍事設施用地等。

(二)房地產的特征

土地在房地產中占據主要的核心地位，是建筑物、構筑物的依托和基礎，建筑物離開土地就不能存在。土地具有不可移動性、不可再生性和長期性的特征。由土地具有的特征所決定，房地產具有如下特征：

1不可移動性

土地不可移動，決定了構建在土地上的房屋和其他建筑物的不可移動性。房地產權利人無法改變土地的位置、建筑物坐落的位置。了解房地產不可移動性的法律意義在于：房地產不可移動性決定了房地產市場具有區域性，不能形成全國性或國際性房地產市場；房地產交易的流轉，發生變化的只是主體，是同一客體在不同主體之間流轉；房地產本身不可能被移轉到更有使用價值和利用價值的市場加以開發、銷售。

2異質性

不同地表處于地球的不同經緯度。不同經緯度地表上的建筑物不可能一樣，即使同一經緯度上房屋的設計風格、朝向、面積大小一樣，其樓層的高低不會一樣；距地面高低一樣的樓層，朝向就不一樣。世界上沒有兩宗相同的房地產，每宗房地產必然是特定的，具有惟一性和不能復制性。不同時代、不同區域、不同民族文化傳統的不同，建筑設計的風格、使用的材料、對建筑物的時空要求等不同，使房地產的異質性更為突出。了解房地產異質性的意義在于：房地產的異質性使不同地區房地產的價格沒有可比性，即使是同一幢房屋，其價格都不相同；這意味著房地產資源的競爭市場難以形成，決定了一定時期內各個分割的房地產市場的交易信息不暢通、不對稱。

3稀缺性

土地是不可再生資源，無法通過擴大開發規模而擴大土地的面積范圍，房地產是人類最基本的生存需要，又是人類進行生產和再生產必要的場所和不可缺少的條件，由此決定了房地產的稀缺性。了解房地產稀缺性的意義在于：房地產稀缺性導致房地產價格昂貴不菲，特定地區特定地段特定用途的房地產價格，更是只升不貶。

4耐久性

土地自身具有有用性，一旦投入資本和勞動，經過加工開發和再開發，幾乎可以無限期延長，其利用價值是恒久的。建筑于土地之上的建筑物，與其他商品相比，具有長久耐用性，房屋的使用年限少則數十年，多則上百年。了解房地產耐久性的意義在于：房地產的長期耐用、人類對房地產的普遍需求、土地的不可再生，使房地產具有保值性和增值性，擁有房地產的多少成為財富多少的象征；房屋所有權作為典型物權具有無期限性。為了解決人類生存、做到物盡其用，各國法律一般都規定房地產所有權各項權能可以分離，在同一項房地產上可以設定不同的權利。

二、房地產業

(一)房地產業的含義

房地產業是指從事房地產開發、經營、管理和服務的行業。房地產業和建筑業具有兼容性，有建筑商兼營房地產業，也有房地產商兼營建筑業。但是，房地產業并不等同于建筑業。建筑業是直接從事房屋生產和其他建筑物的建造、改造、裝修、安裝等物質生產部門，屬于第二產業。房地產業主要從事房地產開發、房地產交易，實施房地產管理，屬于第三產業。

(二)房地產業運行的環節

房地產作為一個獨立的產業，其運行過程主要有三個環節：

1生產環節，即房地產開發

主要是指在依法取得使用權的土地上進行基礎設施、房屋建設的行為。

2流通環節，即房地產交易

主要包括房地產轉讓、房地產抵押和房屋租賃。

3消費環節，即房地產使用以及管理、服務

在房地產消費環節中，房地產業既要接受政府的各種管理行為，又要為房地產權利人實施一定的管理行為，如物業管理、中介服務等等。通過管理，讓房地產權利人遵守法律、行政法規，依法納稅；保護房地產權利人的合法權益不受任何單位和個人的侵犯。

三、房地產交易市場

(一)房地產市場的含義

在我國土地屬于國家、集體所有；住房制度改革前，城市房屋多為公房，我國沒有房地產市場。住房制度改革后，為了加強對城市房地產的管理，維護房地產市場秩序，保障房地產權利人的合法權益，促進房地產業的健康發展，1995年以《城市房地產管理法》實施為標志，我國房地產市場逐步產生和建立。房地產市場是指以房地產開發利用、房地產財產權轉移以及房地產交易服務的提供作為交易基本內容的各種交易關系及交易場所。

參見李昌麒主編：《經濟法學》，中國政法大學出版社2002年版，第243頁。

(二)房地產市場的分類

房地產市場按不同的標準可以作多種不同的分類。

1根據交易對象的不同，可以將房地產市場分為房產市場和地產市場

房產市場是以房屋所有權、用益物權和擔保物權等財產權或與此有關的服務為交易對象的市場。地產市場是以土地財產權轉移(具體來說是國有土地使用權的轉移)或與此有關的服務為交易對象的市場。

2根據交易內容的不同，可以將房地產市場分為房地產開發市場、房地產交易市場和房地產中介服務市場

以房地產的開發利用為交易內容的市場為房地產開發市場，包括土地使用權出讓市場和房地產開發市場；以房地產財產權轉移為交易內容的市場為房地產交易市場，包括房地產權利轉讓市場、房地產租賃市場、房地產抵押擔保市場等；為房地產交易提供中介服務的市場為房地產中介服務市場，包括房地產估價市場、房地產經紀市場、房地產咨詢市場等。

3根據參與交易主體的不同，可以將房地產分為三級市場

房地產一級市場：即國有土地使用權的出讓市場，出讓人只能是國家，由代表國家的縣級以上人民政府的土地管理部門與受讓人簽訂《建設用地使用權出讓合同》。房地產二級市場：即土地使用權出讓后的房地產開發經營市場。在轉讓土地使用權關系中，房地產開發商作為出賣人的商品房買賣，就是在二級市場進行交易的。房地產三級市場：即投入使用后的房地產再次進行交易的市場，也稱二手房市場，出賣人主要是開發商以外的自然人和法人。

四、房地產交易

(一)房地產交易的含義

從事房地產開發、經營，離不開房地產的流轉、交換。房地產的流轉、交換，在我國房地產交易市場進行，除土地無償劃撥外，都是通過有償交易完成的。何謂房地產交易？學術界大致有三種觀點：(1)房地產交易即房地產所有權轉移，法律形式僅指房地產轉讓。(2)房地產交易是指以房地產為特殊商品而進行的各種經營活動的總稱，其法律形式有出讓、轉讓、租賃、抵押等。

參見程信和主編：《房地產法》，北京大學出版社1999年版，第141頁。(3)房地產交易是指房地產產權的變更和轉移，其形式包括房地產轉讓、抵押、租賃。

城市房地產管理法》第2條第4款規定："本法所稱房地產交易，包括房地產轉讓、房地產抵押和房屋租賃。"學術界關于房地產交易定義的三種觀點都無不道理，及時種觀點是狹義房地產交易；第二種觀點是廣義房地產交易，包括了房地產交易的內涵和外延；第三種觀點是法律意義的房地產交易。本書采用第二種意義上的房地產交易。

(二)房地產交易的特征

房地產交易具有如下特征：

1交易對象的特殊性

房地產交易對象的特殊性表現在：(1)房地產交易對象包括土地使用權、土地上的房屋以及其他建筑物的所有權；房地產交易不是單一的物的轉讓或單一的權利轉讓。如房屋的轉讓，既要交付實體的"屋"，還要將房屋的權利轉移給相對人。房地產交易時，房地一體同時交易。(2)特定的標的物只能在特定的市場進行交易。如我國的國有土地使用權的出讓，只能在房地產一級市場進行；商品房轉讓、因商品房轉讓而導致的土地使用權轉讓的交易，在我國的二級市場進行；三級市場進行二手房交易。由房地產標的物不可移動性所決定，房地產交易只能在房地產標的物所在地進行交付。

2交易內容的綜合性

房地產交易不是指某一種房或地的一種交易方式。房地產交易包括房、地及其權利的交易。它包括土地使用權轉讓、出租、抵押；地上建筑物、其他附著物的買賣、出租等多種交易方式。房地產交易合同不是一種典型合同行為的稱謂，是數種典型合同行為的總稱。因此在法律適用上必須先確定房地產交易的具體類型，才能確定可適用的房地產交易規范。

3交易過程的復雜性

房地產交易的過程，有的需要有政府行為作前置程序，如國有土地使用權出讓、租賃；有的需要當事人先申請、有關管理部門審查核實或審查批準后才能交易，如商品房的銷售，尤其是商品房預售；有的需要管理部門審查后，房地產權利才能轉移、變更或終止，如房地產交易的登記；等等。總之在房地產交易中，政府的審查、審批、管理等行為，使房地產交易并非只是當事人意思表示一致就能完成，房地產交易的順利進行，需要當事人之間甚至當事人與政府主管部門的配合，其交易的必經程序比動產交易更為復雜。

4交易形式的法定性

房地產交易是要式法律行為。要式法律行為是指當事人的行為方式要符合法律要求的形式。進行房地產交易，需要當事人雙方的自由合意必須符合國家意志，從形式上看表現為當事人的約定，必須以書面形式表現出來，還必須按照法律的要求進行登記。

五、房地產法

(一)房地產法的含義

房地產法是指與從事房地產開發、進行房地產交易、實施房地產管理相關的法律規范的總稱。房地產法有廣義與狹義之分。廣義的房地產法包括調整房地產法律關系的所有法律、法規條文等，如《中華人民共和國憲法》(以下簡稱《憲法》)、《中華人民共和國民法通則》(以下簡稱《民法通則》)、《中華人民共和國森林法》(以下簡稱《森林法》)、《中華人民共和國草原法》(以下簡稱《草原法》)、《中華人民共和國刑法》(以下簡稱《刑法》)等法律法規中有關調整土地、房屋法律關系的條文等。狹義的房地產法，僅包括以"房地產"或"土地"命名的法律法規，如《城市房地產管理法》《中華人民共和國土地管理法》(以下簡稱《土地管理法》)，《城市房地產轉讓管理規定》等等。

(二)房地產法的特征

我國房地產法具有如下特征：

1房地產法是房與地密切結合的不動產法

中華人民共和國物權法》(以下簡稱《物權法》)將物權劃分為動產物權和不動產物權

參見《物權法》第6條。，但是并未對動產、不動產下定義。1988年較高人民法院頒發的《關于貫徹執行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見(試行)》(以下簡稱《民法通則意見》)第186條規定："土地、附著于土地的建筑物及其他定著物、建筑物的固定附屬設備為不動產"；1995年的《中華人民共和國擔保法》(以下簡稱《擔保法》)第92條第1款規定："本法所稱不動產是指土地以及房屋、林木等地上定著物。"這兩個法條關于不動產的界定，都將土地與房屋及其附著物結合在一起。

房地產是房產與地產的結合，土地不能移動，房依地建，也不能移動，二者均屬不動產；沒有土地開發，房屋建設無法進行；沒有房屋建設，土地開發不能充分體現價值。房產和地產的交易是同時進行的，即同時轉讓、同時抵押。我國房地產與不動產概念在很多地方可以通用。因此，以地產、房產和土地附著物為主要研究對象的法律——房地產法是不動產法。

2房地產法是重要的財產法

土地是國家必不可少的重要因素，世界上不存在沒有領土的國家。房屋和土地是人們生存必不可少的物質條件。房地產是民事主體的一項重要財產。房地產法主要調整的對象是財產關系，房地產法將一切調整房地產關系的法律規范