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及時節 破產和破產法

一、破產的概念和特征

(一)破產的概念

談及破產，法學家、社會學家、經濟學家分別做出了不同的定義。美國破產法學者道格拉斯白耶德認為破產的詞根來自于中世紀意大利打破不能清償債務的商人柜臺的習俗，并認為破產一詞從產生時就帶有商人破產主義和破產懲戒主義的色彩。 《現代漢語詞典》中破產的詞條中寫明：破產指"喪失全部財產" 。王欣新教授認為"法律上的破產是指處理經濟上破產時債務如何清償的一種法律制度，即對喪失清償能力的債務人，經法院審理與監督，強制清算其全部財產，公平清償全體債權人的法律制度" 。我國《法學大辭典》寫明：破產是"債務人不能清償到期債務或者負債超過資產時，由法院強制執行其全部財產，公平清償全體債權人，或者在法院主持下，由債務人與債權人會議達成和解協議，避免倒閉清算的法律制度"。 日本《新法學詞典》中寫明：破產是"債務人陷于不能清償其債務的場合，以對所有債權人將債務人的總財產公平清償為目的的程序"。 英國《牛津法律大辭典》中寫明：破產是"政府通過其為此目的而任命的官員取得債務人的財產，從而將其變賣，而且通過優先請求及優先順序把債務的財產按比率分配給債權人"的"一種程序"。 《元照英美法詞典》中寫明："破產是個人、合伙、公司或市政法人等無力償還到期債務的狀況"。

綜上所述的眾多破產概念體現了破產實體要素的不同理解，其中包括了對于破產原因的不同理解、對破產是狀態還是程序的不同理解以及對于破產目的的不同理解。對破產的不同理解影響著特定國家或者地區的破產立法。也就是說如果社會意識普遍認為破產就是誠實可憐的債務人因為經濟危機或者其他社會經濟事件導致的喪失清償能力的話，那么破產法在保障債權人利益的同時應當設定有效地保護債務人繼續生存、生活甚至重新返回經濟社會的法律機制。如果一個國家或者社會普遍認為對于破產概念的不同理解體現了不同國家和地區、不同時期對破產的理解。不同的國家和地區具有不同的社會、經濟發展狀況，同時每個國家的基本國情也并不相同，因此其對破產的理解也不同。那么在市場經濟發達的國家，在法律上有意義的破產的概念通常是指商主體破產或者除商主體之外的放貸債務人或者信用卡債務人喪失清償能力的情況，而在商事活動并不發達的國家或地區則往往指向了不區分主體的喪失清償能力的情況，這種對破產主體不加區分的理解，對法律體系中的破產法構建增加了難度。

在破產法英文文獻中，常常會出現bankruptcy和insolvency的概念，對二者的區分比較重要。前者是指破產，現代法上破產的概念往往與法院所做出的判決或者裁定對其狀態加以確認相關聯；而后者則指債務人喪失清償能力的狀態，日本法上稱之為"倒產"。Bankruptcy和insolvency二者存在著密切的聯系。

1.債務人喪失清償能力不一定破產。現代破產法強調私權啟動，當債務人喪失清償能力時，如果沒有破產利害關系人提出破產申請，那么法院通常沒有權利依職權啟動破產程序，因此債務人也不可能得到法院的破產確認；

2.破產是解決債務人喪失清償能力的法律解決途徑。破產法專門為了解決債務人喪失清償能力所引發的債權債務關系這一立法目的而創設建立，為債權人眾多的債務人因喪失清償能力而產生的債權債務關系的最終解決提供特殊的相對公平的原則和設計手段。

3.喪失清償能力的債務人不一定進入破產程序。如前所述，如果沒有破產利害關系人提出破產申請，破產程序可能就不會啟動，因此專業化的破產程序規則就不會在特定的債務人喪失清償能力的案件中得以適用，進而產生的問題就是破產法所設計的破產欺詐預防措施、債權人利益較大化原則、待履行合同的處分規則、為了實現債權人利益較大化和債權人之間公平分配的特殊規則無法適用，難以取得破產程序所產生的效果。

4.進入破產程序的債務人企業不一定真正喪失清償能力。破產法的構建和功能發揮以債務人真正喪失清償能力為前提。債務人喪失清償能力是較為抽象的狀態，是債務人總負債和總資產二者之間的比值。在財產登記制度不完善的法域中可能會發生債務人通過轉移或隱匿財產或者虛構債務的方式主張自己或他人喪失清償能力，滿足破產原因，進入破產程序，以尋求破產保護或者破產免責的非法利益。因此，破產原因的立法構建和破產啟動程序的嚴格把關對于預防破產欺詐來說至關重要。

(二)破產概念的法律特征

1.從對債務的清償角度看，具有執行程序的屬性。破產程序以債務人喪失清償能力所引發的債權債務關系解決為立法設計的目標，客觀上發揮了強制性的消滅債權債務關系、滿足債權實現、促進債務履行的法律效果，具有執行程序的屬性。甚至有學者認為破產法就是民事執行程序法，而破產法的完善在于提升拆分破產企業的效率，將破產法程序法化 。破產程序的執行程序屬性表現為對與特定債務人相關的全部債權債務關系的總括性執行程序，這種總括性的執行程序能夠均衡的實現全體債權人權利之間的公平。作為總括性的民事執行程序，破產程序具有其自身的特點，即破產程序只能夠解決金錢債務或者能夠轉化為金錢債務的債權債務問題，涉及到一般人格權的損害賠償之債，除非能夠轉化為金錢之債或者能夠用貨幣衡量，否則屬于非破產法所能夠解決的范圍。

2.從啟動原因來看，破產是在特定情況下使用的一種法律程序。破產程序的啟動必須以債務人真正喪失清償能力為前提，否則破產程序對債權債務關系的處理結果難以具備正當性。債務人喪失清償能力這一實然狀態的出現意味著債權人債務人之間的損失在所難免，從這個角度來看，與其說破產程序執行債務人財產給債權人進行分配，不如說破產程序是分配損失的法律程序。如果債務人并非真正喪失清償能力，而破產程序又必然性的分配損失，結果必然導致有不當得利的情況出現，破產程序也就喪失了正當性。因此，破產原因的存在是破產程序啟動的正當性前提。除此之外，破產程序是總括性的民事執行程序，是若干民事執行程序的集成，其成本高于單獨進行的民事執行程序。因此一般認為破產程序的啟動應當以債務人存在多數債權人為前提。破產程序的價值包括了債權人之間的公平受償，如果只存在一對一的債權人債務人關系，那么破產程序的啟動既是司法資源的浪費，又有違于破產制度的初衷。

3.破產是對債務人現存全部法律關系的徹底清算，在破產人為法人的情況下，還直接導致債務人民事主體資格消滅的法律后果。我國目前為止只有一部企業破產法，其破產主體嚴格的限定在企業法人的范圍內。破產清算制度以拆分企業并將其財產變現分配為手段解決債權債務關系，最終以債務人企業的財產全部被變現分配為結果，進而債務人企業被注銷。其積極效果體現在社會經濟網絡中的不良資產得以消滅，既不至于繼續浪費社會資源，也不至于對其他優良資產的經濟運行造成威脅；其消極效果在于破產清算常常導致大量員工失業、企業財產難以以較高市場價格成交、企業長期運行所形成的具有經濟價值的財產與財產之間的配合關系、人與財產之間的關系、人與人之間的關系 被打破后需要重新磨合創設，結果造成社會財富的浪費。

4.破產程序的實施宗旨是債權人保護 和對債務人適當救濟 ，并進而實現對社會整體利益的維護。債權人利益、債務人救濟和社會公共利益是破產程序所追求的價值目標。但是當三者發生沖突時，如何排列破產法所力求實現的價值位階成為需要解決的問題。從破產法發展脈絡來看，破產立法的發展經歷了債權人保護中心主義到債權人保護與債務人救濟均衡主義再到兼顧社會公共利益的不同階段。盡管隨著社會發展，各國均已經摒棄了古羅馬時代通過使用酷刑折磨債務人、關押債務人、羞辱債務人甚至將其變賣為奴隸的種種使其清償債務的方法，但是不可否認在債權債務關系中，債權人的權益是法律首先所應當關心的核心問題。當債務人喪失清償能力時，破產法需要追求的目標既要使債權人整體利益較大化，又要使債權人之間實現公平清償。當債權人個體利益與債權人整體利益發生沖突的時候，應當以債權人整體利益為主。債務人救濟只能兼顧，其救濟程度取決于社會經濟發展程度和社會保障體系的發達程度，終究不能成為破產法追求的核心問題，或者說破產法也無法實現對喪失清償能力的債務人或其他破產利害關系人實施救濟的目標。社會公共利益的維護體現了破產法的經濟法屬性，學界普遍認同的關系到國際民生的企業或者承擔著重要社會公共職能的企業不能進行破產清算，如國防軍工企業、電力企業、通訊企業等由于其具有不可替代的社會公共職能而不能被注銷。在2008年經濟危機中美國政府和學者所提出的"大企業不破產" 的原則充實了破產法領域內社會公共利益的內容。在債權人保護、債務人救濟和社會公共利益三者之間，應該清醒的認識到破產法是難以兼顧的。我國于2006年頒布《中華人民共和國企業破產法》一改破產法大而全的力圖解決債權債務問題及其所引發的社會問題的立法政策，而確定了較為明確的私法定位目標。由此，筆者認為債權人保護為破產法的核心價值和評判破產法優劣的有效標準；在經濟發展水平顯著提升有能力實施債務人救濟的前提下，可以兼顧破產法對債務人的相關救濟 ；而社會公共利益往往涉及到國家安全、社會穩定、金融秩序、緩解金融危機產生的社會經濟不良影響問題應當成為國家對破產司法實踐進行宏觀調控的重點內容。

(三)破產程序的法律性質

破產程序不同于訴訟事件或者非訴訟事件，其具有特殊的法律性質，屬于特殊的獨立法律程序。

首先，破產程序不是訴訟事件。雖然與一般的民事訴訟相同，破產程序目的在于實現當事人的權利，但是破產程序的進行并不以當事人提起訴訟和法院受理并作出判決為基礎，破產利害關系參與破產程序也不同于參加訴訟。破產程序既包括了人民法院所提供的司法平臺和公權力的引導作用，同時也包括了更多破產利害關系人之間的博弈，相比之下私法自治具有更大比重。

其次，破產程序不是非訴訟事件。破產程序是在法院主持下開展的，引入獨立中介組織破產管理人參與，各破產利害關系人參加的充滿利益沖突和平衡的債權債務解決平臺。破產程序既利用破產利害關系人對自身利益的追求推動破產程序向前發展，同時也強調程序在合法性框架之下公平、有效的進行。由于破產程序有時會涉及到社會公共利益，因此在特定的情況下，公權力可以施加干預或者通過破產重整的方式對宏觀經濟進行調控。進而破產程序具備了公權力主導并監督，私權利推動并監督的特征。不僅如此，破產程序融匯了訴訟事件在內，例如破產法規定的撤銷權的行使方式、債務人企業涉訴案件的集中管轄等，表明了破產程序不同于非訴訟事件的特征。

破產程序是融匯了訴訟事件與非訴訟事件，具有獨立的制度追求、基本原則、保障手段的特殊法律程序。破產程序不是私力救濟的手段，破產程序只有在法院受理破產申請的前提之下才能夠啟動，同時也只有在人民法院做出破產宣告的裁定之后，債務人企業才能夠被稱為破產人，其組織者只能是人民法院。破產程序的法律性質也決定了破產法本身要維護破產秩序，這種破產秩序不僅體現為破產分配順序特定、破產分配時間特定以及禁止插隊原則，同時也表現為破產利害關系人或者非破產的民事交易行為不能夠通過契約或者其他方式排除破產規則。例如，如果甲乙二人在商品買賣合同中約定，如果合同任何一方破產，那么該合同自動解除，這樣的條款無效。再如，如果甲乙在買賣合同中約定，一旦合同任何一方破產，那么雙方均有解除或者承擔未履行或者未履行完畢的合同的權利，這樣的條款同樣無效。

破產程序具有獨立的制度追求，那就是在債務人喪失清償能力的前提下，盡可能較大化的實現全體債權人的利益，并且將有限的債務人財產在全體債權人之間進行分配。破產程序不追求其實現不了的公平，而是奉行實用主義，利用有限的資源實現其確定的公平原則。例如同類債權人之間按比例進行清償，優先權人優先清償等。可以說破產程序的這一制度追求從一開始就具有與民事訴訟或者民事執行程序不同的出發點。破產法在非破產法的基礎上創設、發展，并且形成了自身獨特的制度機制。例如，破產法具有與民事法律規定中不同的有關撤銷權、出賣人取回權、待履行合同處分規則等機制，進而能夠實現其所追求的制度價值。

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