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國際直接投資、國際間接投資(包括國際證券投資和國際借貸等)并稱國際投資，與國際貿易同為現今國家(地區)之間最主要的經濟合作形式。國際直接投資與國際間接投資、國際貿易相比較而呈現出來的特點，要求對之予以規范的相關法律制度更具穩定性和可預見性：一方面，它作為一種中長期跨國投資活動，與同樣逾境的國際貨物買賣和絕大部分服務貿易的交易雙方不同，無論是東道國政府抑或海外投資者均不大可能"即時"地實現各自的預期目標，始終都會存在兩者利益的沖突與協調問題，因而，私人投資者在承受一般商業風險的同時，極有可能遭遇更多的非商業風險;另一方面，國際貿易較國際投資的歷史遠為悠久，各國商人在長期跨國商事交往的實踐中，培育起了相當成熟的法律制度環境，貨物銷售、運輸、保險、爭議解決等無不置放于精巧而完備的國際貿易法網絡之中，況且，國際貿易法屬私法范疇，依據私法自治原則及某些國際貿易條約的明文規定，只要當事人合意或不明示拒絕，總能選擇到確定的法律和規則(或是一國國內法，或是國際條約、習慣、慣例)借以調整其相互間權利義務關系。

如根據歐洲經濟共同體國家締結的《關于合同義務法律適用的公約》第2、3、4條，合同當事人有通過合同條款明確選擇法律的自由，在當事人未作明示選擇時，適用與合同具有最密切關系國家的法律，為預防該原則的濫用，該公約對最密切關系地作了明確限定，即使導向非締約國的法律，也不得排除適用。《聯合國國際貨物銷售合同公約》第7、9條的規定表明，除非當事人另有協議，否則應視為默示同意適用雙方已知或應知的為同類合同當事人普遍知悉且經常遵守的慣例。至于屬于該公約范圍但公約本身未明確解決的問題，應按照公約依據的一般原則來解決，在沒有一般原則的情況下，則應適用按照國際私法規則指引的準據法。國際直接投資在"二戰"后才開始迅速發展，其超過國際間接投資一躍而為資本國際流動的主要形式也還只是20世紀80年代以后的事，西方發達國家的國家實踐和法理學說奉為習慣國際投資法的原則及規則，只不過是對于外國人人身及其財產的傷害和損害引起的國家責任等傳統國際法制度在國際投資領域的延伸，由于與廣大發展中國家要求建立國際經濟新秩序的普遍呼吁及內容相抵牾，日益遭致懷疑和反對。跨國投資活動通常終須在資本接受國以某種形式的持久存在(permanent presence)表現出來，

當然，也有少數投資形式并不通過某種"長期存在"(permaent presence)進行，如在某國股票市場上購買股票或在外國股票市場上購買該某國企業的股票(所有的BITs將這種形式列為投資)。就中國而言，境外投資者在我國股票市場上購買B股，在香港、新加坡、紐約、巴黎股票市場上購買我國股份公司的H股、S股、N股、P股，即屬此類;另外一種情形是MIGA董事會為擔保目的自主決定的直接投資形式(如商事安排、租賃合同)。See patrick Juillard，Freedom of Establishment,Freedom of capital Morements,and Freedom of Investment Vol.10，ICSID Review(1995)，p.329.因而，理所當然處于東道國的屬地較高管轄權之下，但長期以來，投資者及其母國政府對東道國的法制和法治水平及狀況一直懷有歧視性的偏見。另外，從各國立法及司法實踐來看，法律、政策的制定、修改、廢除、調整原則上是一國的國家行為(the act of state)，任何國家和國際組織均不得對其"國際合法性"(international legality)進行司法審查(judicial review)，這就決定了投資者不可能像從事國際間接投資和國際貿易那樣，甘愿直接適用或自主選擇純粹地適用東道國國內法。況且，任何一國的國內法都不足以圓滿解決跨境直接投資所涉及之種種復雜的法律問題。

1969年世界銀行《華盛頓》公約及依據該公約成立的國際投資爭端解決中心(ICSID)開啟了解決投資者—國家投資爭端的新模式，即作為私人的外國投資者可以向ICSID提出仲裁請求，解決作為國際法主體的東道國違反其應予承擔的條約義務而產生的法律爭議。ICSID自1972年開始受理及時起案件，目前累計受理案件將近500件。當然，從外國投資者與東道國政府之間的投資協約、有關的國際投資條約(如BIT、NAFTA、ECT、RTAs等)的規定來看，ICSID并未被約定用來解決此類法律爭議的機構或平臺，國際商會(ICC)仲裁院、瑞典斯德哥爾摩商會仲裁院、適用聯合國國際法委員會仲裁規則的臨時仲裁或機構仲裁(通常由海牙常設仲裁法院Permanent Court of Arbitration管理),但據ICSID秘書處不統計，已知的外國投資者—國家投資爭議案件中，超過2/3由ICSID受理，華盛頓公約及ICSID在處理和解決投資者—國家爭議中毫無疑問發揮了重要和積極的作用。

從已有的導致投資者—國家爭議的起因來分析，投資者申請ICSID仲裁的事實無非兩類：一類是東道國違法與我外國投資者之間的特許協議等合同或協議；另一類是東道國違反了其與投資者本國共同參加、締結或加入的國際投資條約確立的義務。前一類，僅需對事實和合同進行對比，一般較為容易對東道國是否存在違反合同的行為做出認定；后一類，由于作為適用法律的國際條約條款規定極其原則、抽象，各方解釋很難達成統一，每個案件的仲裁員不一樣，在加上受國際商事仲裁權力自足理論(the competence-competencedoctrine)的影響，每一仲裁庭有權在其權限范圍內獨立做出決定，不受其他仲裁裁決的影響，即不存在英美普通法上所所謂遵循先例的實踐和做法，因此，在ICSID在不同的仲裁案件中對相同條款的解釋以及對爭議各方事實的定性都存在差異，甚至相左。盡管如此，仲裁庭還是會援引以往仲裁庭做出的裁決，事實上也會做出與以往仲裁庭相似的裁決，因而，研究ICSID的仲裁案例仍然具有價值。

本書從ICSID網站上選取典型仲裁案件的仲裁裁決，所涉爭議均源于能源部門，涵蓋煤炭、石油、天然氣等能源礦產資源的勘探開采投資，以及電力生產、輸送以及天然氣輸送業務，既有對外能源投資，也有能源工程建設，并從外國投資者和東道國政府的雙重視角，初步分析并提出了法律風險的建議。

為什么選擇能源領域而非其他經濟部門的投資仲裁案件？

首先，當然是因為能源領域系利用國際投資的重要經濟部門。盡管自2008年以來，由于全球性金融危機的影響，國際直接投資(FDI)增長速度和規模有所下降，但從2013年開始FDI流量出現恢復性增長態勢，當年全球FDI流入增長了9%，達到1.45萬億美元,世界各主要經濟體的FDI流入量均有所增長。2013年，各主要經濟體——發達經濟體、發展中經濟體和轉型經濟體FDI流入均有所增長。2013年流入發達國家的FDI占當年總量的39%，流入發展中國家的占54%，流入轉型國家的占7%；發展中國家和轉型國家流出的FDI占39%，遠遠超過21世紀初期12%的水平；全球FDI存量增長9%，達到25.5萬億美元。

UNCTAD,World Investment Report 2014: Investing in the SDGs: An Action Plan，Ⅶ，p.1.雖然我們不能掌握能源領域投資的具體數字，但很顯然，能源領域為吸引國際投資的重要產業部門。《能源憲章條約》的目的之一是促進和保護能源部門的跨國投資，在其界定的"能源部門的經濟活動"非常廣泛，包括：(1)石油、天然氣、煤炭、鈾等能源資源的勘探、開發和開采；(2)發電設施(含風能和其他可再生能源發電)的建設和運營；(3)能源物質和產品的陸地運輸、分銷、儲存和供應，如通過輸送和配送網絡、管道和火車專線及其建設；(4)源于能源設施的廢物的移除和處置，包括核電站發射性廢物；(5)能源設施的退役；(6)能源物資和能源產品的銷售和貿易；(7)上述能源活動的研究、咨詢、規劃、管理和設計活動，包括改善能源效率的上述活動。

See Final Act of the European Energy Charter Conference，in the Energy Charter Treaty and Related Documents，Energy Charter Secretariat，pp.25-26.因而，可以想象能源部門國際投資的圖景。

其次，能源領域投資最為敏感，最易發生爭議。能源資源是一國經濟社會發展的重要物質基礎，能源是保障和推動經濟發展的最為重要的動力，每一個國家均將能源發展、能源安全上升為國家戰略。國家在國際法上享有對其境內能源礦產等自然資源的長期主權，且多數國家確立了礦產資源的國家所有權制度，并通常要求外國投資者與本國政府、政府部門或國家企業合營，通過授予特許權的方式開展投資活動，因此在持續期限較長的投資活動中，東道國政府違反國際條約、國內法以及特許權等合同的情形時有發生，極易產生與外國投資者之間的爭議，由于爭議雙方法律地位和爭議性質的差異，東道國—投資者之間的投資爭議解決面臨著很多棘手的理論和實踐問題。傳統的國際法律規則僅適用于所謂西方文明國家，而有著豐富能源資源的發展中國家并未主導國際法律規則的創設，而是僅僅被動地遵守和適用國際法律規則。20世紀70年代，廣大發展中國家開始對傳統的國際法秩序進行變革，促使一系列聯合國宣言、憲章、決議、行動綱領等文件確立了包括自然資源長期主權、有權管理和控制本國經濟活動和跨國公司的經營活動等內容在內的經濟主權概念，對傳統的國際法律規則構成嚴重挑戰，但西方發達國家并不認可聯合國文件的法律效力和普遍約束力。實際上，自"二戰"結束之后，一些國際組織和民間學者即開始嘗試編纂和發展國際投資的實體法律規則，但由于各國分歧太大，幾乎在所有問題上都根本不可能達成合意，因而，世界銀行才轉而制定程序性的華盛頓公約。然而，程序僅僅是解決實體爭議所應遵循的"助法"，本身并不能解決實體性爭議，因而，仲裁機構在仲裁實踐中的很大部分工作是尋求對規定非常簡約的國際投資條款盡可能在達到尊重東道國經濟主權和保護投資者和發權益的微妙平衡的基礎上，做出恰當的解釋。

選取的典型案例"典型性"表現在什么地方？

如前所述，本書選擇的八個能源投資仲裁案例涉及能源產業的上游(如煤炭、石油、天然氣資源的勘探和開采)、中游(電力和天然氣的輸送)，適用的國際法律依據包括歐洲模式的BIT和美國模式的BIT，以及《能源憲章條約》等，爭議雙方爭論的焦點問題以及仲裁庭的意見和傾向基本反映了當前國際投資爭議的普遍問題和通行實踐。從本書選取的八個仲裁案件中可以看出，其實，實體性問題，也就是說，東道國政府的行為是否違反了國際投資條約的義務，往往并非雙方爭議的主要問題，而ICSID級仲裁庭是否享有對案件的管轄權卻是爭議的核心，即便是涉及實體問題，也可能還是落腳到管轄權問題，最為典型的是，數個案件中提到的合同請求、合同爭議和條約請求、條約爭議的區分，如屬前者且適用的國際投資條約并無措施十分明確的所謂"保護傘"條款將純粹的違約行為轉換為條約違反行為，則應遵從合同中的爭端解決條款，ICSID和仲裁庭不能行使管轄權。

從仲裁庭對實體問題的觀點來看，各仲裁庭對各種投資待遇標準,如公平公正待遇、持久保護和安全等待遇標準理解基本趨于一致，如確保投資者合理的法律預期、遵循正當的法律程序等，但對傳統特許協議中常見的法律凍結或穩定條款的效力采取了軟化的處理方式，即認為東道國政府在合同訂立之后的履行期間，改變了本國的立法和政策，并不能被視為對待遇條款的違反。遺憾的是，本書選取了國家緊急情況阻卻國家行為違法性的案例，但對于東道國的環境及其他規制措施對投資者合法權益的實質性影響是否構成"間接征收"、"隱性征收"的案件有所忽略，此類實體爭議只能在以后彌補了。

而對于爭議雙方關于管轄權的爭議，有關案件的仲裁庭主要在以下事項上表達了如下較為確定的觀點：(1)判斷是否享有管轄權的依據，僅依據《華盛頓公約》第25條關于對人、對物效力以及判斷雙方是否存在仲裁協議是不夠的，還應考察可適用的國際條約，如BIT和ECT等，只有同時滿足《華盛頓公約》和其他適用的國際條約的規定，才能對管轄權做出明確認定。(2)由于判斷是否滿足對物管轄權的要求，有時需要對實體問題進行審查才能確定，因此，要求申請人在仲裁申請中即提交足以讓仲裁庭做出判斷的證據，否則即裁定無管轄權的觀點是不能接受的，也是不現實的，因而管轄權問題和實體問題可以同時審理，這和司法訴訟具有顯然區別。(3)國際投資條約中的"最惠國待遇"條款的事項不能延伸至程序性事項，數個仲裁庭表達了相同的觀點，即最惠國待遇條款僅適用于實體性的投資待遇，并不能適用于類似爭端解決及法律適用等程序性事項，如兩國有將最惠國待遇條款延伸適用于程序性事項，必須有明確無誤的意思表示。(4)中心仲裁前置程序系強制性義務，如違反，則構成管轄權的實質性障礙。雖然在中心的仲裁實踐中，有些案件的仲裁庭認為仲裁前置程序并未強制性義務，對于申請人沒有與被申請人按照BIT等國際投資條約中規定的友好協商程序解決爭議，而直接向ICSID提交仲裁申請，并未裁定不享有管轄權，但更多的仲裁庭認為，仲裁前置性程序的完成系強制性條約義務，否則不享有管轄權，除非有充足證明證明完成仲裁前置程序沒有必要。

本書結合"中心"仲裁案例，從東道國和投資者的角度分析法律風險對于我國和我國海外投資者有何意義？

首先，有助于我國完善國內外資立法，調整對于國際投資法制的姿態。我國具有資本輸出國和資本輸入國的雙重身份，既要維護我國外資管制主權，又要保護我國海外投資者的合法權益，這就要求我國要轉變原來基于資本接受國的國際投資法制建設基點，甚至要更多地考慮投資者權益保護問題。我國吸收外資規模穩步增加，2014年我國實際使用外資金額1285億美元，首次超過美國，成為全球利用國際投資最多的國家；

"2014年中國實際使用外資1285億美元首居全球及時"，載中國廣播網，news.163.com/15/0505/20/AOSJS9SO00014JB5.html，訪問日期：2015年5月28日。同時，根據聯合國貿發會議的2014年世界投資報告，2013年我國對外投資達到1010億美元，僅次于美國和日本，成為世界第三大資本輸出國，

UNCTAD: World Investment Report Overview 2014: Investing in the SDGs，An Action Plan，p.5.較前幾年的排名快速升。資本輸入國和輸出國的雙重身份要求我們在外國投資國內法制建設層面，可在原有基礎上加以適當改造，如保留對于外國投資項目的審查批準制度，但采取負面清單管理制度；而在國際層面，則可接受準入前非歧視待遇標準、實行較高的外資待遇水平、投資者—國家投資爭議解決渠道和法律適用的去當地化。本書選取的中心仲裁案例和其他案例，仲裁庭裁決東道國違反條約義務并承擔賠償責任的裁決表明，"提高透明度、遵守正當程序，嚴格遵循法制原則在很大程度上是避免導致投資爭議的好方式"。

Roberto Echandi, Bilateral Investment Treaties and Investment Provisions in Regional Trade Agreemens: Recent Developments in Investment Rulemaking，in Arbitration under International Investment Agreements: A Guide to the Key Issues，edited by Katia Yannaca-small，Oxford University Press，2010，p.34.

其次，我國政府和海外投資者可借鑒ICSID仲裁案例，以規避法律風險和獲得有利的爭議解決程序和結果。提高國內立法水平固然是避免產生爭議好的方式，但杜絕爭議的發生幾乎是不可能的事情，無論是政府還是海外投資者均可從ICSID仲裁案例中各取所需，在爭議發生后，爭取最有利的裁判結果，盡可能防范法律風險。

我國于1993年加入《華盛頓公約》，并于當年對我國生效，在對外簽訂的130多個雙邊投資保護協定(BITs)和一些區域性的國際投資條約(如中國—東盟框架協議投資協議)中普遍規定了ICSID仲裁條款，但迄今為止，僅有兩個案件直接間接與我國有關，一個是中國平安壽險公司、中國平安保險(集團)公司訴比利時案，另一個是Tza Yap Shum訴秘魯政府案，

2007年11月，中國平安壽險公司宣布斥資18.1億歐元收購富通集團富通銀行4.18%的股權，此后增持至5%，前后投資大約238億元人民幣。2008年比利時政府采取國有化并低價將富通銀行在比利時的銀行業務轉讓給法國巴黎銀行，期間富通股價一度跌逾96%，中國平安損失慘重。中方投資者與比利時政府協商未果，2009年不得以申請ICSID仲裁，2015年5月初，該案仲裁庭經過審理，裁定對此案并無管轄權。

Tza Yap Shum是擁有中國國籍的香港長期居民，其獨資在英屬維爾京群島設立了一家公司，該公司在秘魯設立了一家魚粉(fish flour)生產企業，前者擁有90%股權。秘魯政府稅務部門以欠繳稅款為名查封了秘魯公司的賬戶。2011年7月7日仲裁庭作出了不利于秘魯政府的裁決，秘魯政府申請撤銷裁決，2011年11月9日秘書長登記了撤銷仲裁裁決的申請，尚未作出是否撤銷的裁定。我國海外投資者ICSID這一早已被普遍采用的國際投資爭端解決機制并不十分了解。基于ICSID仲裁機制及仲裁實踐，我國海外投資者利用ICSID仲裁機制時需注意以下幾個問題：

及時，嚴格遵守我國境外投資核準制度和東道國外國投資批準制度。我國對外簽訂的BIT和東道國國內法保護的是經東道國合法批準的投資，對于未經東道國批準的投資屬非法投資，不受任何法律保護，ICSID對因此類投資而產生的投資不能行使管轄權。我國能源企業在海外投資過程中為獲得能源資源經常會按國內節奏"搶跑"，尤其應注意防范發生變故后已有投資因此得不到合法保護。

第二，合理利用我國對外簽訂的BIT，科學設計交易結構，確保滿足ICSID仲裁的主體適格性和有利的法律適用。我國對外簽訂的BIT關于適格的主體(特別是法人投資者)的定義各不相同，如有的規定締約一方投資者直接或間接控制的企業亦為適格投資者，

"一帶一路"中大多數中亞和經濟轉型國家系ECT的締約方，我國與這些國家訂有雙邊投資保護協定，但雙邊投資保護協定的內容和保護水平遠不如ECT，我國尚未加入ECT，但可以利用ECT關于"投資"和"投資者"的定義條款，在某一締約國設立公司，以該公司為投資工具，在其他締約國境內開展能源投資活動，通過交易結構的設計達到利用ECT實體法律規則及其爭端解決機制，更好地保護我國海外投資的目的。有的則將此類投資者排除在外。我國境外投資者為了合理避稅等其他目的，往往選擇在避稅天堂設立離岸公司，通過離岸公司在東道國開展投資活動。離岸公司設立地的選擇決定ICSID管轄權以及適用的法律(主要是我國和離岸公司設立地與東道國政府之間簽訂的BIT)，對我國海外投資者的實體權利和程序權利均有重大和直接的影響，因此在設計交易架構時即需要考慮有利于構建順暢的投資保障機制。

第三，爭取在與東道國的合同及東道國簽發的許可等文件中明確設立在該國境內且由我國投資者控制的公司為公約另一締約國的公司。要求外國投資者在本國境內設立公司開展投資活動是很多國家的法律規定，因此，類公司往往具有東道國國籍，原則上并不具有利用ICSID仲裁機制的適格性，但公約規定當事方可一致同意將此類具有外國控制因素的東道國法人視為另一締約國的法人。在ICSID仲裁實踐中對于此類同意是否需要采取獨立協議的形式尚有不同意見，為穩妥起見，可在有關合同和文件中明確此類東道國法人為另一締約國的法人。

第四，注意東道國通知ICSID接受或不接受其管轄權以及中外BIT中的爭議范圍，確保爭議客體的適格性。很多締約國對接受或不接受中心管轄權的爭議范圍進行了通知，通知分為三種類型：及時類是爭議的類型，如我國僅承認中心對國有化或征收補償爭議享有管轄權，危地馬拉則將因武裝沖突或騷亂引起的損失爭議排除在外，土耳其則將不動產權利爭議專屬本國法院管轄；第二類是爭議的法律性質，如印度尼西亞不同意將東薩拉政府的行政決定爭議提交中心仲裁；第三類是爭議發生的領域，如牙買加不同意將礦產和其他資源領域的投資爭議提交中心，而沙特阿拉伯則僅同意涉及石油和主權行為的投資爭議提交中心調解或仲裁。盡管我國與這些國家之間的BIT可能并未作出此種限定，但由于這些國家已明確了中心管轄的爭議范圍，中心將根據通知的范圍裁定是否具有管轄權。同時，我國對外簽訂的一些BIT將國內行政司法救濟和中心仲裁的爭議范圍進行了區分，如中德BIT議定書規定征收措施的合法性爭議由東道國法院進行審查，其他爭議可由中心仲裁，且通常在相同爭議事項上，如投資者選擇了東道國救濟，則排除中心仲裁管轄［即所謂"岔路口"(fork road)條款］。

第五，指定適當的仲裁員。由于國際投資法很多問題富有爭議，并無確定的法律規則可資以判明是非對錯，在很大程度上取決于仲裁員的學養和傾向，某些仲裁員傾向于維護東道國的經濟主權，而另外一些則強調投資者權益的保護，盡管各方當事人指定的仲裁員并非本方人，但其傾向性意見卻可對仲裁裁決產生重要影響，指定傾向于投資者權益保護的仲裁員很有可能獲得對己有利的仲裁裁決。

第六，高度重視仲裁案件的起訴和應訴工作。由于中心仲裁裁決具有終局效力且基本超脫于各國司法審查，境外投資者無論是作為申請人主動起訴或作為被申請人應訴，應當在實體和程序問題上高度重視，避免因自身在仲裁案件的審理過程中的疏忽和準備不足導致仲裁庭作出不利裁決，從而遭受重大損失。