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靜下來時，我常想，作為獲取利益起點與終點的合同，市場主體雖須臾不能遠離，可為什么合同制作與審查不能成為獨立學科？在法學教育中，法學院將合同制作與審查至于合同法學科之下，甚至毫無涉及；實務中，年輕的法務人員、律師只能在執業過程中自覺自悟，或師從成功的前輩而研習那些各具特色、獨成體系的經驗之作。

合同既然作為聯系企業家與法務人員的紐帶，那在他們各自的視野中，對合同內涵、作用的理解是否相同？他們關注的合同制作與審查的重點是否存有區別？或者說，因他們立場、思維不同其關注的重點是否有所差異？審查人員僅憑良好的法學素養及掌握的法學專業技能能否勝任合同制作與審查的工作？如不能勝任，那審查人員應如何契合企業家的需求，應如何確定合同審查的工作邊界……諸多的疑問給予了我寫作《合同審查的思維與方法：風險控制與動態監管解決之道》的沖動，歷經一年，書稿終成。

一、合同審查中的合同是什么

對法務人員及法學院的學生而言，提出"合同是什么"的問題也許是荒誕可笑的，因無論是學術著作，還是合同法的規定，對合同概念的解讀早已形成通說，即合同是設立、變更、終止民事法律關系的協議。但此種解讀在實務中是否能給予法務人員以的、深入的觀察合同的視角呢？答案是否定的，首先，從概念本身來看，認為合同就是協議，那協議是什么呢？協議是合同，這種相互循環式的答案顯然是徒勞無益的，至于或設立、或變更或終止民事法律關系也僅是從靜態的"效果"角度描述合同的功用，而非指明了合同的實質；其次，合同行為雖是法律行為，但其首先是經濟行為，在企業家視野中，合同是實現期待利益的工具及手段，簽訂、履行合同，妥協、啟動訴訟、觀察法律對合同的效力性評價無不在評估成本與收益的基礎上做出，而對成本與收益的認識往往因企業性質不同而有所差異，有些企業家注重經濟利益，有些企業家注重人格利益，有些企業家則并重經濟利益與人格利益，也就是說，在對成本與收益評估時，企業家的視野中并非只有貨幣成本，其常摻雜著人格利益因素，致命的是，具有決定權的決策層的人格利益因素雖會對合同的簽訂、履行有著決定性的影響，但卻具有個案性，且并非總會讓外人知曉。既然如此，如法務人員僅從所產生的"效果因素"層面，而不是從"影響效果發生因素"層面去理解合同的定義顯然是本末倒置，其很難在合同制作與審查中取得契合當事人需求的效果，也難以獲得當事人的肯定性評價。

麥克尼爾在《新社會契約論》中談道，"所謂契約，不過是有關規劃將來交換的過程的當事人之間的各種關系……某些交換的因素，不是立即發生，而是要到將來才發生。"麥克維爾"未來交易關系規劃"的論點雖更契合合同的動態發展過程，但由于忽略了簽約前的磋商過程而略顯片面。實務中，作為獲取利益的合同行為既然是經濟行為，其勢必是一個動態的討價還價過程，以合同簽訂和履行完畢(包括非正常終止)為時間標志，可將合同劃分為三個討價還價的過程，協商階段t1是及時個討價還價的過程；履約階段t2是第二個討價還價的過程；訴訟或仲裁階段t3(如有)是第三個討價還價的過程。t1階段的目的是達成交易，當事人依據自己的合同地位強弱、交易的急迫程度、合同目的等與相對方博弈，其中既有堅持也有妥協，擬訂的合同條款是在已知因素的前提下，對未來形成規劃，規劃的主要內容除明確合同各方應取得的期待利益外，還包括在"預測"履約障礙出現而影響利益實現時提前設置應對措施；合同一旦簽訂則進入t2階段，由于未來總是未知的，突發事件、合同目的、合同心態的變化，經濟環境、政治、法律、政策的改變都會使原來深思熟慮的合同條款在活生生的現實面前顯得無能為力。"合同一旦簽訂則須嚴守"的規則固然在理論上并無爭議，但市場經濟需要的是務實，其目的是實現規劃的利益，而不是為形成剛性的爭論和是非對錯的嚴格區分，由此，在完成交易的利益驅動下，相互的妥協，再次的討價還價難以避免；t2階段，如因情形變化而不能使合同各方妥協而達成一致，糾紛則會演化成訴訟或仲裁，但即使在訴訟或仲裁過程中，當事人一樣可以且會再次地討價還價。由此觀之，合同是一個討價還價的過程，是當事人本著"人的有限理性"，基于"現在總與未來不同"的客觀事實而準備隨時實施"以動制動"策略的過程。

二、合同審查的勢與術

所謂勢，是指趨向、趨勢、主觀變化和宏觀、微觀環境的變化；所謂術，是指行業和法律專業技術。本書之所以論述勢與術的關系是基于"僅掌握行業和法律專業知識不能勝任合同制作及審查工作"的論述。

學界中，鮮有學者專門就合同制作與審查撰寫著述，實務界中，大多會從法律專業的角度去論述合同的制作與審查，而極少涉"勢"的分析，究其原因，是論者為保持觀點的正確、，為顯示論者所擁有的與眾不同的高深水平，而或多或少地脫離了真實的合同交易過程，或者說，在論述中加入了不能為他人考證的冥想與假定的成分。久而久之，"術"的橫行催生了熱衷合同版本制定的群體，衍生了企圖用網絡技術制定合同的現代派。事實上，合同的制作與審查無法缺失審查人員的主觀能動性，主觀能動中的一個重要部分是要求審查人員能夠做到"度勢"。嚴格地講，在合同領域，"專業技術"與"勢"均屬于變量，但立法技術的要求使"制定法"因具有一定的前瞻性而相對穩定，而"勢"則是一個很大的變量，加之不同性質的當事人對"勢"的變化的感受方式與能力不同，更使這種變化具有個案性。如合同制作與審查企圖以不變應萬變，幾乎與緣木求魚無異。

比如，在《建設工程施工合同》的簽訂上，房地產市場好的時候，施工方對于墊資金額、時間可適當放寬，轉而追求墊資的利息收益，而在房地產市場低迷的時候，對于是否墊資、墊資金額、擔保等確保墊資資金安全的追求則上升為及時位，墊資的資金利息雖依然重要，但重要性則有所下降。再如，企業性質不同，規范當事人的規則不同、對潛在的責任認識不同，決策層的心態不同，這無疑會影響著合同的簽訂與履行，甚至影響著糾紛解決方式的差異，如國有企業，決策層的責任承擔有著獨有的特性，即風險與利益的相對不匹配性、持久的不可逆性、風險被引爆的不可控性、處理結果的徹底性、約束規則的高標準與多樣性，這種國事、家事、天下事我全管，國法、家法與道德全管我的局面勢必會影響國企決策層的心態，而這一切并非是"術"可以解決的問題。 當然，合同目的的考量、政治因素的影響、當事人痛點及可替代性分析、市場的變換等影響合同簽訂及履行的因素均非屬于"術"范疇。因此，審查人員如僅僅靠掌握的專業知識就從事合同的制作與審查的工作無疑有了濫竽充數的嫌疑。

三、合同審查的邊界

合同制作與審查的目的是排除、設置或分配風險，明晰合同審查的邊界實質是涉及為誰排除風險，排除什么風險兩個問題。首先，關于為誰排除風險的問題，或者說你服務的客戶是什么，作者在調研或培訓中，曾多次向法律專業人士問及什么是企業客戶這一問題，令人大跌眼鏡的是，專業人士給出的答案往往是："客戶是委托人"，而在問及什么是委托人時，答案又是："委托人是客戶"。當換一個問題，問"家"是什么時，基本上都會回答家由父母、配偶、子女、車子、房子等組成。其實，無論是客戶、企業，還是家都是一個抽象的概念，其構成均依托于重要的填充物，如審查人員將自己的服務定位于一個不知具體構成的抽象概念時，則很難做到有的放矢，即使成功，也充滿著偶然性。 企業是一種資源配置，其中包括人才、資本、土地、領導才能。從構成企業的填充物看，決策層、經營層及合同的具體執行人員都屬于審查人員服務的范疇，也就是說，審查人員排除風險的范圍除包括企業自身外，還應包括企業的決策層、經營層及具體的合同執行人員，只有如此，合同的制作與審查才能做到不顧此失彼。

至于合同審查應排除什么風險的問題，審查人員首先應明晰合同的地位，即區分所審查的合同在當事人的經濟鏈條中是"工具性合同"還是"目的性合同"；其次，從宏觀層面審查合同的簽訂或履行是否會帶來系統性的風險；，從微觀層面審查合同的具體條款看其權利義務的體系安排是否合理，或是否存有漏洞。唯有如此，才能判斷當事人實現合同目的的緊迫程度、才能分清主次矛盾、才能在履約中拿捏堅持與妥協的度，也唯有如此，審查人員制定的策略才不失針對性。

本書站在實務運用的角度，嘗試著列舉了廣義合同審查與狹義合同審查的區別；描述了動態審查與靜態審查的邊界；對合同法中的平等、合法、誠信原則進行了重新審視；提出了環節分解法、訴訟倒 置法、擴展法等審查合同的方式；在合同審查主體上，明確了審查人員的定位及困境，并提出了困境解脫的辦法；在合同審查客體上，對合同是否應該嚴密、合同語言是否可具有歧義、合同起草權爭取等情形提出了"因客觀情況不同而應有所差異"的觀點；在主觀范疇考量上，詳細論證了合同心態與合同目的對合同簽訂、履行的影響，明確了在實務中，合同目的的內涵應突破學界對合同目的的界定，即不應僅限于經濟利益，而應同時考量人格利益的現實性與重要性；在合同權利體系構建中，對合同權利重新進行了分類，將合同權利分為核心權利與籌碼性權利、非核心重要權利，并提出了"以我為主"的權利體系構建思維；在履約障礙一章，分析了合同法的立法局限及無奈，明晰了救濟板塊的功能及設置思維……

鑒于作者能力限制，也許有很多觀點還不成熟，甚至難免存有漏洞，但這不影響我們繼續探索，同時也希冀廣大同行批評指正。