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--28個(gè)房地產(chǎn)開發(fā)案例與實(shí)戰(zhàn)中的民事法律關(guān)系

根據(jù)"建緯律師"官方微信《樹英說~辦案回眸》專欄的安排，本書記載的是我歷年來承辦的28個(gè)有關(guān)房地產(chǎn)開發(fā)的典型案例，連同本書的姊妹篇《墨斗匠心定經(jīng)緯--建設(shè)工程疑難案件辦案思路與執(zhí)業(yè)技巧》中所列26個(gè)有關(guān)建設(shè)工程的案件，一共是54個(gè)典型案件，全部是從我承辦的1000多個(gè)訴訟案件中挑選出來的。處理疑難復(fù)雜的房地產(chǎn)案件，尤其是遇到法律、法規(guī)或較高人民法院相關(guān)司法解釋沒有規(guī)定，甚至當(dāng)事人的合同也沒有約定的情形，結(jié)合案件的事實(shí)和證據(jù)，按民事法律關(guān)系的主客體、民事行為及當(dāng)事人的意思表示、互相權(quán)利義務(wù)等民法原理，依據(jù)法律的原則規(guī)定或法理基礎(chǔ)理論，分析當(dāng)事人的是非曲直，提出案件處理的對策或建議，往往能夠影響辦案法官自由裁量的思路，取得意想不到的實(shí)際效果。

民事法律關(guān)系，是指基于民事法律事實(shí)并由民事法律規(guī)范調(diào)整形成的民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系，是民法所調(diào)整的平等主體之間的財(cái)產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系在法律上的表現(xiàn)，包括主體、客體和內(nèi)容三個(gè)要素。民事法律關(guān)系一經(jīng)確立，當(dāng)事人一方即享有民事權(quán)利，而另一方便負(fù)有相應(yīng)的民事義務(wù)。從這一定義出發(fā)分析房地產(chǎn)開發(fā)的糾紛案件，都可歸入民事法律關(guān)系的范疇。本書通過28個(gè)房地產(chǎn)開發(fā)疑難復(fù)雜案例，歸納、分析其民事法律關(guān)系，值得深入研究探討。

本書回眸的28個(gè)房地產(chǎn)開發(fā)案件，26個(gè)為民事案件(21個(gè)為民事訴訟案件，其中最終審級為較高人民法院的有4個(gè)、地方高級人民法院的有13個(gè)、中級人民法院的有4個(gè)；另有5個(gè)為仲裁案件)，行政訴訟案件和刑事案件各1個(gè)。上述26個(gè)民事案件中，除了3個(gè)由我擔(dān)任首席仲裁員(未任何一方)、4個(gè)案件達(dá)成和解或調(diào)解結(jié)案(最終結(jié)果均有利于我方當(dāng)事人)外，其余19個(gè)案件我所的當(dāng)事人均獲勝訴。有1個(gè)涉及房地產(chǎn)專業(yè)問題的刑事案件，經(jīng)我出庭進(jìn)行法庭辯論后法院將案件退回檢察院補(bǔ)充偵察，后檢察院決定不起訴。律師個(gè)人承辦房地產(chǎn)開發(fā)案件的數(shù)量雖然有一定限制，但案件反映紛繁復(fù)雜的法律問題，以及房地產(chǎn)開發(fā)專業(yè)案件所反映實(shí)戰(zhàn)中民事法律關(guān)系的博大精深和精彩紛呈，是經(jīng)歷者最深切的體驗(yàn)和領(lǐng)悟。

及時(shí)部分：經(jīng)緯緣自墨斗，行成于思。

如前所述，結(jié)合各式房地產(chǎn)開發(fā)案件的案情對民事法律關(guān)系理論進(jìn)行深入思考和研究，用法學(xué)的基礎(chǔ)理論分析案件爭議焦點(diǎn)的法律關(guān)系，并用以厘清案件的脈絡(luò)以及當(dāng)事人之間的是非曲直，使之成為解決房地產(chǎn)開發(fā)案件疑難復(fù)雜法律問題的基礎(chǔ)和依據(jù)，要求房地產(chǎn)專業(yè)律師具有深厚的民法理論基礎(chǔ)，這對于我這樣一個(gè)并非名牌院校法律專業(yè)科班出身、來自施工企業(yè)的"草根"律師而言，難度不小。但是，笨鳥先飛、勤于思考、勤能補(bǔ)拙、勤勞致富，說的都是勤奮對于成功的重要性。業(yè)精于勤，荒于嬉；行成于思，毀于隨。這是韓愈在《勸學(xué)》中的名句，說的是術(shù)業(yè)有專攻，只能來自刻苦奮斗、勤于思考；悠悠然一事無成，就是因?yàn)榘灿谙順贰⒉磺笊踅狻Ｎ易詮奶ど瞎ぷ鲘徫唬瑹o論干什么工作都將這一古訓(xùn)牢記于心，尤其在個(gè)人事業(yè)發(fā)展走上法律軌道時(shí)更是不敢懈怠，不斷地在辦案實(shí)踐中理論結(jié)合實(shí)際、敬業(yè)鉆研專業(yè)，常年刻苦鉆研法學(xué)基礎(chǔ)理論，使之成為處理疑難案件時(shí)得心應(yīng)手的依據(jù)和工具，因而每每受益。

一、自己研制順手木工工具的啟迪。

1965年初中畢業(yè)后，我考入上海市建工局下屬第八建筑工程公司職工技術(shù)學(xué)校，被分配在木工技術(shù)班，不久轉(zhuǎn)為木工學(xué)徒，我一踏上工作崗位便和墨斗打上了交道。"沒有規(guī)矩，不成方圓"是每一個(gè)木工遵循的最基本的信條。木工活是個(gè)技術(shù)活，而個(gè)人技術(shù)的提升則取決于自己的專注用心和不懈努力。記得""后施工企業(yè)開始注重青年工人的技術(shù)培訓(xùn)，我所在單位1978年組織了全公司首次青年工人的技術(shù)大比武。木工是施工企業(yè)的主要技術(shù)工種，施工現(xiàn)場木工技術(shù)比試項(xiàng)目有兩項(xiàng)：裝木門和木窗。是年，我以超過定額人工單位工日完成裝修數(shù)量一倍以上且質(zhì)量優(yōu)良的成績，一人同時(shí)奪得這兩項(xiàng)技術(shù)比賽的及時(shí)名。在總結(jié)經(jīng)驗(yàn)體會時(shí)，我覺得最重要的心得是，提高木工技術(shù)活質(zhì)量和數(shù)量最重要的經(jīng)驗(yàn)，是根據(jù)提高工作效率的需要，不斷改革研制適合自己使用的木工工具。在技術(shù)比賽時(shí)，我使用的木工工具不是單位發(fā)放的死板的傳統(tǒng)工具，而是根據(jù)自己的身體條件改造或定制的木工斧頭和刨子；尤其是對于裝木門非常重要的工具鑿子，我沒有使用單位發(fā)的3厘米寬的，而是自己委托打鐵店定制了5厘米寬的。木門裝修過程需安裝10厘米寬的鉸鏈，其他人要打三鑿才可制成，我只用兩鑿。僅此一項(xiàng)，我的工效就比其他人提高了1/3。使用自己研制的順手工具，是我一舉獲獎(jiǎng)的重要訣竅。

由此，我悟出了一個(gè)道理：從事技術(shù)工作，要想取得更好的成效，除了用功努力之外，用腦、用心更重要；要想提高工作效率，自己一定要不斷總結(jié)經(jīng)驗(yàn)，手中要能夠掌握最實(shí)用的工具。很多媒體日后采訪我時(shí)，都對我從小木匠到大律師的經(jīng)歷特別感興趣，每每問及木匠生涯對我做律師有何幫助？其實(shí)答案很簡單：正是因?yàn)樵谧瞿窘硶r(shí)有了關(guān)于工具的領(lǐng)悟，后來從事法律行業(yè)時(shí)，我才逐漸體悟出案例分析的要訣是注重民事法律關(guān)系分析，才能夠從容解決各種棘手的法律問題。值得一提的是，木工最重要的技能是使用、控制好決定橫平豎直標(biāo)準(zhǔn)的重要工具墨斗，故墨斗也有準(zhǔn)繩的含義；我日后從事律師工作，恰好也有一項(xiàng)重要工具能夠發(fā)揮準(zhǔn)繩的作用，那就是法律本身。

二、反復(fù)講授《民法原理》的錘煉。

從木工提干從事管理工作之后，我的及時(shí)份工作是擔(dān)任企業(yè)教育干事，主要工作是組織職工業(yè)余學(xué)習(xí)。這工作本職并不要求教育干事能夠上課，但是我認(rèn)為自己不會上課，怎么能組織好別人上課。于是我利用擔(dān)任教育干事的有利條件，自己業(yè)余進(jìn)修《教學(xué)法》一年，接著又考入業(yè)余大學(xué)攻讀了四年的中文大專，邊學(xué)邊講了五年的語文課。由于大專學(xué)習(xí)提高了寫作能力，我又改行擔(dān)任公司總經(jīng)理秘書，有條件以實(shí)踐方式進(jìn)一步以中文學(xué)業(yè)提升了處事能力和寫作水平。時(shí)來運(yùn)轉(zhuǎn)，造化弄人。為發(fā)展我國律師事業(yè)，國家司法主管部門規(guī)定凡具有大專學(xué)歷的可以報(bào)考律師，我又在職研讀了兩年的律師培訓(xùn)班，并在1996年通過了律師資格考試。其間，我改行擔(dān)任了企業(yè)法律顧問室負(fù)責(zé)人。為提高自己的法學(xué)理論基礎(chǔ)，又在職考入華東政法學(xué)院成人學(xué)院攻讀了三年的法學(xué)本科。這寒窗攻讀十年的實(shí)際效果和木工學(xué)藝十年的效果一樣，我通過自己的艱苦奮斗和不懈努力，為從事專業(yè)律師工作定制了適合自己順手的"工具"，即民事法律關(guān)系分析方法，不斷提升了使用法律"墨斗"作為準(zhǔn)繩的實(shí)務(wù)操作能力。

機(jī)遇永遠(yuǎn)只垂青有準(zhǔn)備的人。我從擔(dān)任兼職實(shí)習(xí)律師開始，有機(jī)會在法律電視大學(xué)擔(dān)任兼職教師，講授《婚姻法》《民事訴訟法》《司法文書》等課程，并開始擔(dān)任主講《民法通則》課程的民法講師，此課程設(shè)置時(shí)間需一年。由于我講課的"工具"順手，具有擔(dān)任講師的教學(xué)能力和中文專業(yè)的表達(dá)能力，加上認(rèn)真負(fù)責(zé)的備課和擔(dān)任兼職律師的同時(shí)又進(jìn)行司法實(shí)踐的經(jīng)歷，我的課程講授得到學(xué)員的認(rèn)可，被評價(jià)為講課能夠"理論結(jié)合實(shí)際"，能夠深入淺出地講清楚民法的原理，于是這一課程我重復(fù)講了三年。這為我日后從事建設(shè)工程和房地產(chǎn)專業(yè)法律服務(wù)，在實(shí)踐中不斷解決疑難復(fù)雜的法律問題積累了扎實(shí)的理論功底。

三、結(jié)合司法實(shí)踐方顯法理之精彩紛呈。

本書系《墨斗匠心定經(jīng)緯--建設(shè)工程疑難案件辦案思路與執(zhí)業(yè)技巧》一書的姊妹篇--《墨斗匠心定經(jīng)緯2--房地產(chǎn)開發(fā)疑難案件辦案思路與執(zhí)業(yè)技巧》。與建設(shè)工程案件更多地涉及《建筑法》《招標(biāo)投標(biāo)法》、菲迪克合同這些"精專"領(lǐng)域的法律條文及合同示范文本不同，房地產(chǎn)開發(fā)案件更多地涉及民事法律關(guān)系等民法基本理論問題，更需要能夠適用《民法通則》《合同法》《物權(quán)法》等基本大法解決司法實(shí)踐糾紛，這對律師的法學(xué)基本功提出了更高的要求。

民事法律關(guān)系，是由民事法律規(guī)范調(diào)整所形成的以民事權(quán)利和民事義務(wù)為核心內(nèi)容的社會關(guān)系，包括主體、內(nèi)容和客體三個(gè)要素。本書共28個(gè)房地產(chǎn)開發(fā)領(lǐng)域的典型案件，根據(jù)較高人民法院《關(guān)于審理涉及國有土地使用權(quán)合同糾紛案件適用法律問題的解釋》分為三大專業(yè)板塊，分別是"土地使用權(quán)出讓"(包括規(guī)劃許可)板塊、"土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓"板塊和"房地產(chǎn)合作開發(fā)"板塊，本書對這些案件的實(shí)踐處理全部以民事法律關(guān)系為基礎(chǔ)展開分析，尤其是第三板塊中的10個(gè)案例按照房地產(chǎn)合作開發(fā)的主體、客體和內(nèi)容三個(gè)要素的不同方面進(jìn)行了細(xì)分，相信讀者看后會對民事法律關(guān)系有更加深刻的領(lǐng)悟。這三個(gè)專題板塊的案件是從我近30年承辦的大量房地產(chǎn)案件中精挑細(xì)選、認(rèn)真整理出來的，是結(jié)合房地產(chǎn)開發(fā)的客觀規(guī)律、按項(xiàng)目開發(fā)流程進(jìn)展的先后順序進(jìn)行劃分的，反映的是我承辦房地產(chǎn)訴訟案件的實(shí)際情況，案件大都紛繁復(fù)雜，處理也精彩紛呈。

(一)及時(shí)板塊"土地使用權(quán)出讓"。

"土地使用權(quán)出讓"板塊包括"規(guī)劃許可"和"土地使用權(quán)出讓"兩部分，其中規(guī)劃許可與否決定房地產(chǎn)開發(fā)建設(shè)行為的合法性和有效性。

規(guī)劃許可是房地產(chǎn)開發(fā)的龍頭和城市建設(shè)的生命線，任何一個(gè)房地產(chǎn)項(xiàng)目開發(fā)都必須從規(guī)劃許可開始，規(guī)劃許可與否決定房地產(chǎn)開發(fā)建設(shè)行為的合法性和有效性。房地產(chǎn)開發(fā)和城市建設(shè)只有沿著選址規(guī)劃許可、建設(shè)用地規(guī)劃許可、建設(shè)工程規(guī)劃許可的軌跡，項(xiàng)目的開發(fā)商和建設(shè)者才能夠使自己的開發(fā)建設(shè)行為符合國家的意志和科學(xué)合理的客觀要求，才能取得預(yù)期的開發(fā)效果。本書案例1至案例4屬于規(guī)劃許可案件，分別從以下四個(gè)方面總結(jié)了房地產(chǎn)案件在規(guī)劃許可方面的糾紛解決思路：

1.房地產(chǎn)項(xiàng)目開發(fā)違反規(guī)劃管理部門許可確認(rèn)的房屋及土地性質(zhì)和用途的，不具備合法性，當(dāng)事人據(jù)以簽訂的相關(guān)合同無效。

2.新建、擴(kuò)建和改建建筑物等工程設(shè)施建設(shè)必須取得規(guī)劃選址許可、建設(shè)用地規(guī)劃許可和建設(shè)工程規(guī)劃許可，任何擅自變更規(guī)劃許可證的規(guī)劃參數(shù)都將受到行政處罰，對相鄰建筑物所有人造成侵權(quán)的，應(yīng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任。

3.軍事用地的商業(yè)用途變性使用，不僅必須事先經(jīng)總后勤部批準(zhǔn)，還必須納入地方規(guī)劃主管部門統(tǒng)一管理，用地人必須辦理規(guī)劃許可手續(xù)，未取得總后勤部審批不能在地方政府規(guī)劃管理部門辦理"規(guī)劃兩證"，未在地方政府規(guī)劃管理部門辦理"規(guī)劃兩證"將導(dǎo)致項(xiàng)目建設(shè)不合法，相關(guān)房地產(chǎn)開發(fā)及工程建設(shè)合同將因此而無效。

4.規(guī)劃行政主管部門是通過核發(fā)《建設(shè)用地規(guī)劃許可證》和《建設(shè)工程規(guī)劃許可證》進(jìn)行規(guī)劃許可管理的，獲得兩證是進(jìn)行房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營的前提條件，是判斷其行為合法性的基本標(biāo)準(zhǔn)，是否具有兩證直接決定國有土地出讓、轉(zhuǎn)讓、合作開發(fā)合同的效力。

"土地使用權(quán)出讓"板塊四個(gè)典型案例呈現(xiàn)了土地使用權(quán)出讓合同民事法律糾紛中的四大焦點(diǎn)問題。

土地使用權(quán)出讓，是指國家將國有土地使用權(quán)(以下簡稱土地使用權(quán))在一定年限內(nèi)出讓給土地使用者，由土地使用者向國家支付土地使用權(quán)出讓金的行為。市、縣人民政府土地管理部門代表國家與土地使用者簽訂的、將土地使用權(quán)在一定年限內(nèi)讓與土地使用者，土地使用者向國家支付土地使用權(quán)出讓金的合同，為土地使用權(quán)出讓合同。土地使用權(quán)出讓合同在法律性質(zhì)上屬于民事合同，土地管理部門與土地使用者是在平等、自愿和有償?shù)脑瓌t下簽訂合同的。出讓金是土地使用權(quán)的對價(jià)，交易的目的是轉(zhuǎn)移土地使用權(quán)，任何一方違約的救濟(jì)方式是違約責(zé)任而非國家賠償。雖然土地使用權(quán)出讓合同糾紛會涉及國土部門內(nèi)部的行政審批，但這只是行政機(jī)關(guān)內(nèi)部的申報(bào)、批準(zhǔn)等前置程序問題，并不影響此類糾紛的性質(zhì)。因此，土地使用權(quán)出讓合同糾紛屬于民事糾紛范疇。本書運(yùn)用4個(gè)典型案件，即案例5至案例8，呈現(xiàn)了土地使用權(quán)出讓合同糾紛中的4個(gè)焦點(diǎn)問題：

1.劃撥土地使用權(quán)未辦理出讓手續(xù)不得用于商業(yè)開發(fā)，對劃撥土地未辦理出讓手續(xù)用于商業(yè)開發(fā)的違法行為應(yīng)按補(bǔ)繳出讓金的方法及時(shí)補(bǔ)救，才能獲得法律的保護(hù)，否則合同無效。

2.國家對國有土地出讓的權(quán)限和審批程序有明確的規(guī)定，土地使用權(quán)出讓方對土地使用權(quán)的變性使用和使用用途的審批未按規(guī)定獲得上級相應(yīng)部門批準(zhǔn)，將導(dǎo)致土地使用權(quán)出讓合同不生效。

3.以劃撥土地使用權(quán)用于房地產(chǎn)開發(fā)，是否于"起訴前"補(bǔ)正土地使用權(quán)出讓手續(xù)是合同有效與否的關(guān)鍵和前提，起訴前辦理了出讓手續(xù)的合同有效，起訴前未辦理土地出讓手續(xù)、盡管在一審審理過程中辦妥了相關(guān)手續(xù)，依法仍不能追認(rèn)合同有效。

4.國有土地使用權(quán)出讓的主體只能是市、縣人民政府的土地主管部門，具有特定性和專屬性，其他政府部門或單位，如開發(fā)區(qū)管委會或街道辦事處，均無權(quán)實(shí)施出讓行為，其簽訂土地使用權(quán)出讓合同的，合同無效。但起訴前經(jīng)市、縣人民政府土地管理部門追認(rèn)的，可以認(rèn)定合同有效。

(二)第二板塊"土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓"。

該板塊10個(gè)不同的典型案例分七種土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓形式展現(xiàn)了轉(zhuǎn)讓糾紛的紛繁復(fù)雜。

本書案例9至案例18共10個(gè)案件是土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓引發(fā)的各種糾紛。土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓，是指土地使用者將土地使用權(quán)再轉(zhuǎn)移的行為，包括出售、交換和贈送。土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同，是指土地使用權(quán)人作為轉(zhuǎn)讓方將出讓土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓于受讓方，受讓方支付價(jià)款的協(xié)議。土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的交易形式不僅局限于直接以土地使用權(quán)為標(biāo)的的轉(zhuǎn)讓，還包括通過項(xiàng)目轉(zhuǎn)讓、在建工程轉(zhuǎn)讓、股權(quán)轉(zhuǎn)讓、一地?cái)?shù)轉(zhuǎn)、BOT投融資變異方式轉(zhuǎn)讓、房地產(chǎn)包銷方式轉(zhuǎn)讓等形式。這些不同的轉(zhuǎn)讓方式因土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓業(yè)態(tài)和開發(fā)階段不同而形式各異。本書運(yùn)用案例9至案例18共10個(gè)典型案件，呈現(xiàn)了七種不同形式的土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同糾紛：

1.如果轉(zhuǎn)讓的出讓土地使用權(quán)尚未進(jìn)入立項(xiàng)階段，其轉(zhuǎn)讓的僅是土地使用權(quán)本身，如案例9。

2.如果轉(zhuǎn)讓的土地使用權(quán)已通過項(xiàng)目立項(xiàng)的審批，其轉(zhuǎn)讓的土地使用權(quán)表現(xiàn)形態(tài)則是開發(fā)項(xiàng)目，即通過轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)開發(fā)項(xiàng)目轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)，如案例10、案例11、案例14。

3.如果轉(zhuǎn)讓的土地使用權(quán)已進(jìn)入工程建設(shè)階段，則轉(zhuǎn)讓的標(biāo)的是在建工程，房地產(chǎn)市場多適用聯(lián)建或參建形式，其聯(lián)建或參建的對象是一個(gè)在建的工程，通過轉(zhuǎn)讓在建工程的形式轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)，如案例12。

4.如果獲得出讓土地使用權(quán)的當(dāng)事人組成公司法人、股東之間或股東向其他當(dāng)事人轉(zhuǎn)讓公司股權(quán)的，相應(yīng)的土地使用權(quán)份額也同時(shí)按股權(quán)比例轉(zhuǎn)讓，此種形式屬于通過房地產(chǎn)公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓的方式轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)，如案例13、案例15。

5.如果在房地產(chǎn)開發(fā)過程中，土地使用權(quán)人作為轉(zhuǎn)讓方就同一出讓土地使用權(quán)訂立數(shù)個(gè)轉(zhuǎn)讓合同，屬于"一地?cái)?shù)轉(zhuǎn)"，案例16分析了在一地?cái)?shù)轉(zhuǎn)的情況下應(yīng)遵循一看誰先登記、二看誰先占有、三看誰先付款、四看誰先簽訂合同的四項(xiàng)處理原則解決權(quán)屬糾紛。

6.在基礎(chǔ)設(shè)施BOT投融資變異模式中，政府通過授權(quán)投資人綜合開發(fā)土地使用權(quán)的形式對投資人提供政府補(bǔ)助，由此引發(fā)爭議的核心問題是土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的合法性，此種情形屬于BOT投融資變異模式下的土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓，案例17對此進(jìn)行了詳細(xì)的分析。

7.如果在建工程已達(dá)到可以預(yù)售的階段，可以以房地產(chǎn)包銷方式轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)，除了購買房屋的業(yè)主外，以可預(yù)售房屋的包銷方式轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)的，轉(zhuǎn)讓的對象是房地合一的樓盤整體，案例18是以房地產(chǎn)包銷方式轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)的典型案件。

(三)第三板塊"房地產(chǎn)合作開發(fā)"。

房地產(chǎn)合作開發(fā)的主體、客體和內(nèi)容三個(gè)要素均是糾紛頻發(fā)的焦點(diǎn)。

本板塊包括案例19至案例28，共計(jì)10個(gè)案情撲朔迷離、法律關(guān)系形態(tài)各異的案件。房地產(chǎn)合作開發(fā)，是指兩個(gè)或兩個(gè)以上的當(dāng)事人以土地使用權(quán)、資金、技術(shù)、勞務(wù)等共同投資、共享利潤、共擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)，合作開發(fā)房地產(chǎn)的行為。合作開發(fā)房地產(chǎn)合同，是指當(dāng)事人訂立的以提供出讓土地使用權(quán)、資金等作為共同投資、共享利潤、共擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)，合作開發(fā)房地產(chǎn)為基本內(nèi)容的協(xié)議。房地產(chǎn)合作開發(fā)是一種民事法律關(guān)系，具備民事法律關(guān)系的三個(gè)要素：主體、客體和權(quán)利義務(wù)內(nèi)容。房地產(chǎn)合作開發(fā)的主體要素主要是明確是什么人進(jìn)行合作、以什么方式進(jìn)行合作等問題；其客體要素主要是落實(shí)合作的對象是什么、合作使用的土地使用權(quán)屬于什么性質(zhì)等問題；其內(nèi)容要素則是解決合作各方的權(quán)利義務(wù)是什么、責(zé)任范圍是什么等問題。本書在"房地產(chǎn)合作開發(fā)"板塊，將10個(gè)錯(cuò)綜復(fù)雜的案件按照糾紛涉及房地產(chǎn)合作開發(fā)的主體、客體和內(nèi)容三個(gè)要素的不同方面進(jìn)行了細(xì)分。

1.案例19和案例20主要涉及房地產(chǎn)合作開發(fā)主體方面的糾紛。案例19表明房地產(chǎn)合作開發(fā)的主體應(yīng)是以土地使用權(quán)、資金等可以用貨幣估價(jià)并且可以依法轉(zhuǎn)讓的非貨幣財(cái)產(chǎn)進(jìn)行共同投資的合作方，并且合作開發(fā)房地產(chǎn)合同的當(dāng)事人中有一方具備房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營資質(zhì)，合同即有效。案例20的重點(diǎn)在于房地產(chǎn)合作開發(fā)的主體以什么方式進(jìn)行合作，房地產(chǎn)合作開發(fā)方式包括法人型、合伙型和合同型聯(lián)營三種。案例20是雙方當(dāng)事人以組建項(xiàng)目公司的方式進(jìn)行房地產(chǎn)合作開發(fā)的，屬于法人型聯(lián)營；項(xiàng)目公司系企業(yè)法人，獨(dú)立對外承擔(dān)責(zé)任，合作各方作為股東以出資為限承擔(dān)有限責(zé)任。

2.案例21是房地產(chǎn)合作開發(fā)的客體方面的糾紛，分析了在系爭地塊上分別有出讓和劃撥兩種土地使用權(quán)性質(zhì)、商業(yè)房屋和工會俱樂部兩種規(guī)劃用途、商品住宅和技術(shù)改造兩種立項(xiàng)方式，而我國法律法規(guī)對此并無相關(guān)規(guī)定的情況下的糾紛解決辦法。

3.案例22至案例28的焦點(diǎn)集中在房地產(chǎn)合作開發(fā)權(quán)利義務(wù)內(nèi)容的不同方面。案例22突出了房地產(chǎn)合作開發(fā)各方的風(fēng)險(xiǎn)共擔(dān)，房地產(chǎn)合作開發(fā)的義務(wù)隨合作開發(fā)權(quán)利一同轉(zhuǎn)移，受讓方不能僅享有權(quán)利而不承擔(dān)義務(wù)；案例23從房地產(chǎn)合作開發(fā)參建方權(quán)利義務(wù)的角度，探討了參建有效和無效的界限，確認(rèn)了動遷房在獲得預(yù)售許可手續(xù)的情況下參建行為有效；案例24從與權(quán)利義務(wù)相對應(yīng)的責(zé)任的角度，分析了房地產(chǎn)合作開發(fā)各方對外承擔(dān)連帶責(zé)任，對內(nèi)承擔(dān)按份責(zé)任，按照協(xié)議中約定的投資比例或利潤分配比例承擔(dān)責(zé)任；案例25從房地產(chǎn)合作開發(fā)各方利潤共享的角度，探討了超過規(guī)劃建筑面積并獲得有批準(zhǔn)權(quán)的人民政府批準(zhǔn)后各合作方對增加建筑面積的利潤分配問題；案例26對名不副實(shí)的房地產(chǎn)合作開發(fā)民事法律關(guān)系的處理問題進(jìn)行了探討，指出應(yīng)當(dāng)按照當(dāng)事人真實(shí)意思表示以及當(dāng)事人是否承擔(dān)經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn)的標(biāo)準(zhǔn)對名為"合作開發(fā)房地產(chǎn)合同"的協(xié)議進(jìn)行定性；案例27運(yùn)用法律解釋的方法探究當(dāng)事人簽訂合同的原意，分析房地產(chǎn)合作開發(fā)合同條款的理解和費(fèi)用承擔(dān)問題；案例28最特殊，系一起房地產(chǎn)合作開發(fā)引發(fā)的刑事案件，本案以合作開發(fā)房地產(chǎn)法律關(guān)系為基礎(chǔ)、以刑法學(xué)理論結(jié)合民法上的法人理論進(jìn)行分析，可謂民事專業(yè)律師觸類旁通的經(jīng)典案例。

第二部分：雕琢全賴匠心，行成于思。

我一直強(qiáng)調(diào)，"要做好律師，首先要做好人"，只有在德行上使人敬重，才能在業(yè)務(wù)上使人信服。要達(dá)到這一境界，關(guān)鍵在于承辦各式專業(yè)案件時(shí)專注匠心雕琢，行成于思。木匠是手藝活，重在細(xì)致；律師同樣是技術(shù)活，重在細(xì)節(jié)，二者頗有相似之處。木匠需要有巧妙的構(gòu)思、熟練的手藝、應(yīng)手的工具、精雕細(xì)琢，方能成器；律師需要有精準(zhǔn)的思路、豐富的經(jīng)驗(yàn)、深厚的功底、擘肌分理，方能成功。孔子曰："工欲善其事，必先利其器。"木匠要想手藝精到，一定要先讓工具鋒利；律師要想打贏官司，一定要先具備深厚的法理功底。平日要勤于思考，辦案要深思熟慮，這就是"雕琢全賴匠心，行成于思"的含義。總結(jié)我二十多年辦理房地產(chǎn)開發(fā)案件的經(jīng)驗(yàn)，具體表現(xiàn)在三個(gè)方面：一是辦案辦成"樣板房"，二是打破砂鍋問到底，三是實(shí)務(wù)法理精準(zhǔn)鏈。這三個(gè)方面充分說明律師在處理疑難復(fù)雜的房地產(chǎn)開發(fā)案件時(shí)，運(yùn)用民事法律關(guān)系主體、客體、權(quán)利義務(wù)等民法基本理論進(jìn)行分析研究，對于厘清案件是非曲直、分析案件法律關(guān)系、提出有效應(yīng)對對策具有指導(dǎo)作用；尤其是在缺乏法律、法規(guī)和較高人民法院司法解釋相關(guān)規(guī)定以及當(dāng)事人相應(yīng)約定的情況下，運(yùn)用民法基本理論結(jié)合案件實(shí)際進(jìn)行分析研究并提出有針對性的處理對策，對于影響法官判案自由裁量的思路、最終獲得案件勝訴都至關(guān)重要。

一、辦案辦成"樣板房"。

"樣板房"，顧名思義，是購房者裝修效果的參照實(shí)例。本書所選的許多案例，都是在房地產(chǎn)領(lǐng)域某一方面首次發(fā)生的案例。本人在案件事實(shí)與民事法律關(guān)系等民法基本理論相結(jié)合的基礎(chǔ)上提出辦案對策，案件的解決思路與訴訟策略構(gòu)成了辦案的"樣板房"，為后續(xù)類似案件的辦理提供了有益參考，具有借鑒意義。其中，有些案件的處理推動了司法的進(jìn)步與完善，有些案件提出的爭議解決辦法為司法解釋相應(yīng)規(guī)定的制定提供了司法實(shí)踐基礎(chǔ)。

早在20世紀(jì)90年代初期房地產(chǎn)熱剛剛興起時(shí)，上海市高級人民法院決定自1995年開始，受理標(biāo)的超過3000萬元的一審房地產(chǎn)糾紛案件。當(dāng)年上海市高級人民法院受理的及時(shí)個(gè)案件，是一個(gè)標(biāo)的6000萬元的房地產(chǎn)隱名投資糾紛案件，這也是上海市高級人民法院一審受理的首例合作開發(fā)房地產(chǎn)案件，案件的原告由我。此后，上海市高級人民法院一審受理到6號案件時(shí)，其中第1號、2號、4號、6號4個(gè)案件均由我，包括3個(gè)案件的原告以及1個(gè)案件的被告，這使上海市建緯律師事務(wù)所憑借其專業(yè)能力和影響成為當(dāng)時(shí)房地產(chǎn)專業(yè)法律服務(wù)領(lǐng)域里一道靚麗的風(fēng)景線。1997年，我承辦的四方當(dāng)事人簽訂協(xié)議通過轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)項(xiàng)目的方式轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)的案件，是一起涉及一系列民法基本理論問題的疑難復(fù)雜案件，一審判決轉(zhuǎn)讓不生效。由我出任二審人，在我的努力下，較高人民法院最終改判轉(zhuǎn)讓生效，該案被列入2010年11月出版的《較高人民法院民事案件解析》一書中。1999年，我了一起在當(dāng)時(shí)稱得上是新中國成立以來上海標(biāo)的較大的房地產(chǎn)糾紛案，涉案標(biāo)的高達(dá)54815萬元，是一起典型的由提供項(xiàng)目用地、項(xiàng)目資金、開發(fā)資質(zhì)三方主體合作開發(fā)房地產(chǎn)的重大糾紛案件，該案的處理在一定程度上推動了司法的進(jìn)步。2000年，我承辦了一起房地產(chǎn)合作開發(fā)過程中因增加建筑面積而導(dǎo)致利益分配產(chǎn)生糾紛的案件，我當(dāng)時(shí)的辦案思路與5年后2005年8月1日較高人民法院施行的《關(guān)于審理涉及國有土地使用權(quán)合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第20條對房屋實(shí)際建筑面積超出規(guī)劃建筑面積雙方協(xié)商不成的情況下利潤分配的規(guī)定基本一致，本案的成功為司法解釋的制定提供了司法實(shí)踐基礎(chǔ)。2001年，我了一起訴訟程序最復(fù)雜、由較高人民法院受理較高人民檢察院抗訴的、較高人民法院自己終審的房地產(chǎn)項(xiàng)目轉(zhuǎn)讓再審案，該案是全國首例較高人民檢察院抗訴較高人民法院終審調(diào)解成功的再審案件，本人憑借此案被評為2006年至2008年度"上海民事律師"，榮獲該稱號的律師一共只有7名。2010年，我擔(dān)任武漢仲裁委員會仲裁員時(shí)，全年審理的一個(gè)有關(guān)國有土地出讓糾紛的仲裁案，在2011年榮獲了武漢仲裁委員會"仲裁工作突出貢獻(xiàn)獎(jiǎng)"。這些案件都是我這些年來辦成的"樣板房"，通過本書向大家分享我的辦案思路與執(zhí)業(yè)技巧。

值得強(qiáng)調(diào)的是，民事法律關(guān)系等民法基本理論的實(shí)戰(zhàn)運(yùn)用對于辦成"樣板房"起到了至關(guān)重要的作用。民事法律關(guān)系是民法所調(diào)整的平等主體之間的財(cái)產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系在法律上的表現(xiàn)，是整個(gè)民法邏輯體系展開與構(gòu)建的基礎(chǔ)，也是民事案件分析的核心。在結(jié)合案情分析時(shí)，應(yīng)當(dāng)首先歸納出法律關(guān)系，再以此為基礎(chǔ)提出策略。例如，下述由本人先后的兩個(gè)"包銷案"，雖然案情各有不同，但究其根本，都是以民事法律關(guān)系為立足點(diǎn)進(jìn)行分析，在明確雙方權(quán)利義務(wù)的前提下才能做出最有利于當(dāng)事人的判斷并提供相應(yīng)的訴訟策略。

這里以"包銷案"為例，看專業(yè)"樣板房"是怎么辦成的。

(一)典型案例，較高人民法院引經(jīng)據(jù)典。

早在1995年8月，我就成功了上海市高級人民法院受理的全國首例包銷大案--黃國棟訴上海益發(fā)房地產(chǎn)發(fā)展有限公司返還包銷款糾紛案，該案在司法實(shí)踐中引起了強(qiáng)烈的反響，本人因此被同行譽(yù)為"房地產(chǎn)包銷案及時(shí)人"。較高人民法院民一庭撰寫的《較高人民法院〈關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋〉的理解與適用》(以下簡稱《理解與適用》)一書，在解釋第20條包銷規(guī)定時(shí)，將此包銷案作為典型案例予以引用。《關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第20條對包銷的規(guī)定是："出賣人與包銷人訂立商品房包銷合同，約定出賣人將其開發(fā)建設(shè)的房屋交由包銷人以出賣人的名義銷售的，包銷期滿未銷售的房屋，由包銷人按照合同約定的包銷價(jià)格購買，但當(dāng)事人另有約定的除外。"該條沒有對包銷人的主體資格進(jìn)行規(guī)定，較高人民法院《理解與適用》一書正是在"包銷人的主體資格"一節(jié)中引用了我所承辦的案件。在該案中，對于包銷人的主體資格與包銷合同效力之間的關(guān)系，原被告雙方存在不同觀點(diǎn)。我原告方，認(rèn)為包銷合同是開發(fā)商與包銷人雙方的真實(shí)意思表示，且不違反