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世界上幾乎每時每刻都在發(fā)生、變更、終止涉及中國的國際民事關(guān)系，這些關(guān)系的構(gòu)成因素中都有一個以上的外國因素，涉及兩國或兩個以上國家的司法管轄權(quán)、法律適用、判決的承認(rèn)與執(zhí)行問題，需要特殊的法律部門來調(diào)整，這個特殊的法律部門就是國際私法。本章著重闡明國際私法的概念、國際民事法律沖突和法律適用，國際私法的淵源、基本原則、性質(zhì)和國際私法學(xué)體系等，使讀者了解何為國際私法、與鄰近部門法的關(guān)系，國際私法的內(nèi)容、任務(wù)和作用。

關(guān)鍵術(shù)語

國際私法 國際民事關(guān)系 國際私法規(guī)范 法律沖突調(diào)整方法 國際私法淵源的"二重性" 國際私法條約 國際私法慣例 國際私法學(xué) 國際私法的體系

及時節(jié) 國際私法的概念

一、國際私法的調(diào)整對象

任何法律部門都有其調(diào)整的對象，調(diào)整對象不同是劃分不同法律部門的根據(jù)。調(diào)整對象是指部門法調(diào)整的特定社會關(guān)系。國際私法(private international law)調(diào)整的特定社會關(guān)系是國際民事關(guān)系。

(一)國際民事關(guān)系的含義和范圍

1.國際民事關(guān)系的含義

國際民事關(guān)系又稱國際私法關(guān)系，是指跨越或超越一國國界或一國法律調(diào)整界限的、涉及 一個以上國家法律的民事關(guān)系，以及對一國來說具有司法管轄權(quán)和仲裁管轄權(quán)的外國人之間的民事關(guān)系。這種民事關(guān)系中具有外國因素，如主體一方或雙方為外國自然人、法人或其他組織、無國籍人、國家或國際組織，民事關(guān)系雙方的住所、經(jīng)常居住地或者營業(yè)所位于不同國家，客體(標(biāo)的物)位于國外，權(quán)利義務(wù)關(guān)系的產(chǎn)生、變更或消滅的事實發(fā)生在外國。此外，對一國來說，一國享有司法或仲裁管轄權(quán)的外國民事關(guān)系，也構(gòu)成該國的國際民事關(guān)系。

國際民事關(guān)系的產(chǎn)生必須具備一定的客觀條件。國際民事關(guān)系是隨著國際經(jīng)貿(mào)和文化關(guān)系的發(fā)展，并在一國承認(rèn)外國人民事法律地位的基礎(chǔ)上產(chǎn)生和發(fā)展起來的，這是確立國際私法成為一個獨立的法律部門的基礎(chǔ)。但如何確定某種民事關(guān)系是國際民事關(guān)系，根據(jù)哪些因素來確定其為國際民事關(guān)系，則是一個復(fù)雜的問題。對許多具體問題在理論上有著不同的看法。比如，一國兩個當(dāng)事人在國外簽訂而在國內(nèi)履行的合同;兩個外國人在外國簽訂的合同影響了內(nèi)國的重大利益;對于我國境內(nèi)的兩個中外合資經(jīng)營企業(yè)、中外合作經(jīng)營企業(yè)、外商獨資企業(yè)間的再合資、再合作經(jīng)營、并購或其他交易行為，是否屬于含有外國因素的民事關(guān)系，理論上有兩種不同意見:一種意見認(rèn)為，作為同屬一國的兩個法人來說，不應(yīng)再認(rèn)為含有外國因素;另一種意見認(rèn)為，外商獨資企業(yè)雖為該國法人，如與內(nèi)資企業(yè)合資或并購，仍應(yīng)視為含有外國因素，這就出現(xiàn)了在法律調(diào)整上適用內(nèi)國法還是國際私法的問題。

此外，應(yīng)說明的是，本教材中采用國際民事關(guān)系的概念，它是指國際民事社會關(guān)系，不應(yīng)理解成國際民事法律關(guān)系。

2.國際民事關(guān)系的范圍

國際民事關(guān)系的范圍包括:外國人民事法律地位，各類國際財產(chǎn)關(guān)系和人身非財產(chǎn)關(guān)系，國際民事訴訟和國際商事仲裁關(guān)系。其中，財產(chǎn)關(guān)系包括物權(quán)關(guān)系、知識產(chǎn)權(quán)關(guān)系、債權(quán)關(guān)系、繼承關(guān)系等;人身非財產(chǎn)關(guān)系包括婚姻關(guān)系、家庭關(guān)系、監(jiān)護關(guān)系等;國際民事訴訟和國際商事仲裁關(guān)系包括外國人、外國國家及其財產(chǎn)、國際組織的民事訴訟地位、司法和仲裁管轄權(quán)關(guān)系、訴訟和仲裁程序關(guān)系、司法協(xié)助關(guān)系等。由于各國民法的調(diào)整范圍不盡相同，有的國家民商分立，有的國家民商合一，有的國家把一些行政關(guān)系也歸入民事關(guān)系中，因而國際私法調(diào)整的是廣義上的民事關(guān)系，但總體上講，國際私法解決的是外國人、外國國家、國際組織的民事法律地位、法律適用、司法與仲裁程序及司法協(xié)助等問題。

(二)國際民事關(guān)系的特點

國際民事關(guān)系具有以下特點:(1)在國際民事交往過程中產(chǎn)生;(2)是廣義上的民事關(guān)系;(3)超越一國國界，涉及兩個或兩個以上國家的法律;(4)具有外國因素，即構(gòu)成國際民事關(guān)系諸要素的主體、客體及使該種關(guān)系產(chǎn)生、變更、消滅的法律事實等之中至少有一個外國因素，或全部是外國因素但該國享有訴訟或仲裁管轄權(quán)，或?qū)υ搰兄卮罄嬗绊懙拿袷玛P(guān)系。

(三)國際民事關(guān)系與國內(nèi)民事關(guān)系的異同

1.兩者相同之處

(1)都是民事關(guān)系，法律性質(zhì)相同;(2)一些制度和規(guī)則相同，如物權(quán)、所有權(quán)、財產(chǎn)權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)、債權(quán)、婚姻、家庭、繼承、民事訴訟、仲裁等制度的基本含義相同。

2.兩者不同之處

(1)國際民事關(guān)系是具有外國或國際因素的廣義民事關(guān)系;而國內(nèi)民事關(guān)系只具有國內(nèi)性，其范圍大小，各國規(guī)定不同;(2)國際民事關(guān)系的調(diào)整或規(guī)范的出發(fā)點和貫徹的基本原則是主權(quán)原則與平等互利原則;國內(nèi)民事關(guān)系則不必以主權(quán)原則為主要原則，而以平等原則為主;(3)在發(fā)生爭議時，國際民事關(guān)系的爭議可能在內(nèi)國法院或仲裁機構(gòu)，也可能在外國法院或仲裁機構(gòu)、國際仲裁機構(gòu)，按內(nèi)國法或外國法、國際條約、國際慣例處理;國內(nèi)民事關(guān)系的爭議，只在內(nèi)國法院或仲裁機構(gòu)按內(nèi)國法處理。因有這些不同，作為國際法中一個部門法的國際私法調(diào)整的對象，本教材采用國際民事關(guān)系的概念，而不采用涉外民事關(guān)系的概念。

二、國際私法的組成規(guī)范

國際私法的組成規(guī)范是指國際私法由哪些規(guī)范組成，國際私法的內(nèi)容范圍有多大。對此，盡管意見不一，但對于下列三類規(guī)范是國際私法的組成規(guī)范的意見則是一致的:沖突規(guī)范，外國人民事法律地位的規(guī)范，國際民事訴訟和國際商事仲裁程序規(guī)范。

(一)沖突規(guī)范

沖突規(guī)范(conflict rules)之所以是國際私法的組成規(guī)范，是因為國際私法主要是用來解決國際民事交往中有關(guān)國家間民事立法不同時適用何國法的法律沖突問題。核心問題是要解決適用何國法的問題，沖突規(guī)范就是用來解決在發(fā)生法律沖突時適用何國法問題的，故又稱法律適用規(guī)范(rules of application of law)或法律選擇規(guī)范(choice-of-law rules)，它是國際私法的基本規(guī)范、本體部分、獨有的規(guī)范，其基本理論、基本制度也是國際私法的基本理論和基本制度;國際私法的核心內(nèi)容———法律沖突和法律適用問題的解決都離不開沖突規(guī)范;各國國際私法典和國際私法條約的主要內(nèi)容也都是沖突規(guī)范。英美的國際私法即被稱為沖突法(conflict of laws，conflicts law)。在中國，中外合資經(jīng)營企業(yè)法實施條例、民法通則、合同法、海商法、票據(jù)法、民用航空法、收養(yǎng)法、較高人民法院的司法解釋等法律、法規(guī)、司法解釋中相應(yīng)規(guī)定了沖突規(guī)范。2010年10月28日第十一屆全國人大常委會第十七次會議通過了《中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法》(以下簡稱《涉外民事關(guān)系法律適用法》)，該法共52條，主要是沖突規(guī)范。

(二)外國人民事法律地位規(guī)范

外國人民事法律地位規(guī)范一般被認(rèn)為是國際私法的組成規(guī)范，因為承認(rèn)外國人民事法律地位是產(chǎn)生國際民事關(guān)系(對一個國家來說即為涉外民事關(guān)系)和法律沖突的前提，是國際私法賴以產(chǎn)生和存在的法律基礎(chǔ)。這類規(guī)范屬于規(guī)定外國人(外國自然人、法人)在內(nèi)國的民事法律地位的規(guī)范，即規(guī)定外國人在內(nèi)國能享有什么樣的民事權(quán)利和承擔(dān)什么樣的民事義務(wù)的規(guī)范。這類規(guī)范通常由所在地國家的國內(nèi)法和其所締結(jié)或參加的國際條約加以規(guī)定，一般是實體規(guī)范。在中國，憲法、國籍法、民法通則、中外合資經(jīng)營企業(yè)法及其實施條例、中外合作經(jīng)營企業(yè)法、外資企業(yè)法、公司法、商標(biāo)法、專利法、著作權(quán)法、民事訴訟法等法律、法規(guī)、司法解釋中相應(yīng)規(guī)定了外國人民事法律地位規(guī)范。同時，在中國與外國簽訂的通商航海條約、貿(mào)易 關(guān)系協(xié)定、工業(yè)技術(shù)合作協(xié)定、投資保護協(xié)定和其他一系列國際經(jīng)濟貿(mào)易條約中，也都規(guī)定了相互給予對方自然人和法人的民事權(quán)利。

(三)國際民事訴訟和國際商事仲裁程序規(guī)范國際民事訴訟和國際商事仲裁程序規(guī)范之所以包括在國際私法規(guī)范之內(nèi)，是因為它們是保護外國人正當(dāng)合法權(quán)利和利益所必需的，否則，即使賦予了外國人以民事權(quán)利，若得不到司法訴訟和仲裁保護，外國人的實體權(quán)利也就難以落實。這類規(guī)范是指一國司法機關(guān)和國際商事仲裁機構(gòu)在審理國際私法案件時，專門適用的特別訴訟程序和仲裁程序規(guī)范;其任務(wù)在于解決審理國際私法案件時訴訟和仲裁程序及程序法沖突問題，尤其是用來解決國際司法管轄權(quán)和國際司法協(xié)助問題。這類規(guī)范一般在各國國際私法、民事訴訟法和仲裁法或?qū)ｉT立法中規(guī)定。在中國，它是國際私法規(guī)范中條文最多的規(guī)范，在民事訴訟法、仲裁法、外交特權(quán)與豁免條例和仲裁機構(gòu)的程序規(guī)則等法律、法規(guī)、司法解釋和仲裁規(guī)則中，相應(yīng)規(guī)定了涉外民事訴訟程序的特別規(guī)范和涉外仲裁程序的特別規(guī)范。

綜上，本教材認(rèn)為，國際私法主要由三類規(guī)范組成:沖突規(guī)范，外國人民事法律地位規(guī)范，國際民事訴訟和國際商事仲裁程序規(guī)范。目前，各國國際私法立法中涉及的一般就是這三類規(guī)范，當(dāng)然，還應(yīng)包括國際私法的總則性規(guī)定。在中國，民法通則、海商法、民事訴訟法、司法解釋等法律文件中相應(yīng)規(guī)定國際私法的總則性規(guī)范。《涉外民事關(guān)系法律適用法》及時章規(guī)定了"一般規(guī)定"，共10條。

應(yīng)該注意的是，對于國際私法規(guī)范的組成問題，無論國內(nèi)外至今都存在不同意見。在中國，除了上述由三類規(guī)范組成的意見外，還有:(1)主張三類規(guī)范再加統(tǒng)一實體法規(guī)范;(2)主張三類規(guī)范加統(tǒng)一實體法規(guī)范，再加國內(nèi)專用實體法規(guī)范;(3)主張只有沖突規(guī)范(法律適用規(guī)范)一類，或只有外國人民事法律地位規(guī)范和沖突規(guī)范兩類規(guī)范等意見。在國外，從各國的傳統(tǒng)和學(xué)者的主張來看:英美法系國家主張國際私法包括管轄權(quán)、法律適用和外國法院判決的承認(rèn)和執(zhí)行;德國主張國際私法只有沖突規(guī)范;法國認(rèn)為國際私法包括國籍、住所、外國人民事法律地位及沖突規(guī)范;等等。總之，各國傳統(tǒng)和學(xué)者主張的國際私法規(guī)范組成的范圍大小不同。