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20世紀(jì)的中國法學(xué)

20世紀(jì)中國法學(xué)的成長與發(fā)展.大體可以分為四個(gè)階段.

從1901年清政府宣布變法修律至1912年中華民國政府建立.為及時(shí)個(gè)階段.該階段中國法學(xué)界致力于引進(jìn)西方先進(jìn)國家的法律制度和法學(xué)觀念.對中國兩千多年的法和法學(xué)遺產(chǎn)進(jìn)行反省?批判和揚(yáng)棄.初步形成了中國近代法和法學(xué)體系.

從1912年中華民國建立至1949年國民黨退踞臺(tái)灣.為第二個(gè)階段.此階段中國法學(xué)獲得巨大發(fā)展.尤其是1928年至1935年中國近代各項(xiàng)法典如民法典?刑法典?訴訟法典等的相繼制定頒布.以及圍繞這一階段立法事業(yè)展開的法學(xué)教育和法學(xué)研究.促進(jìn)了中國近代法和法學(xué)體系以及其內(nèi)涵的定型.表明了中國近代法和法學(xué)得以奠基.

自1949年中華人民共和國成立至1978年中國實(shí)行改革開放國策.為第三個(gè)階段.該階段是中國創(chuàng)建社會(huì)主義法和法學(xué)體系的時(shí)期.由于黨 "左"的思想路線的指導(dǎo).除了1954年憲法制定頒布以后至1957年夏天 "反右運(yùn)動(dòng) "開始之前這一段時(shí)間法制建設(shè)取得成績之外.在近30年的時(shí)間內(nèi).中國法和法學(xué)的發(fā)展基本上處于停滯狀態(tài).

從1978年12月黨的十一屆三中全會(huì)至現(xiàn)在的35年.是第四個(gè)階段.該階段是20世紀(jì)中國法和法學(xué)發(fā)展的好時(shí)期.這一時(shí)期中國招收法學(xué)專業(yè)本科以上學(xué)生的法律院系已經(jīng)超過700多所.在校法科學(xué)生達(dá)40余萬.研究生9萬余人.還有一大批的法學(xué)博士生和博士后.這一時(shí)期每年出版的法學(xué)著作有1500多種.發(fā)行的法學(xué)刊物超過200多份.從法理學(xué)?法史學(xué).到憲法學(xué)?行政法學(xué)?民商法學(xué)?經(jīng)濟(jì)法學(xué)?刑法學(xué)?訴訟法學(xué)?國際法學(xué)等各個(gè)學(xué)科都成長起了一大批人才.中國的法學(xué)研究為中國經(jīng)濟(jì)?政治?科技?文化等各項(xiàng)建設(shè)事業(yè)提供了重要理論支撐.

以上四個(gè)階段法學(xué)的形成?發(fā)展和演變.從一個(gè)側(cè)面生動(dòng)地反映了中國社會(huì)從古代向近現(xiàn)代轉(zhuǎn)變的艱難曲折歷程.展現(xiàn)了中國從一個(gè)積貧積弱的落后國家.一步步成長為一個(gè)綜合國力日益強(qiáng)大?人民生活逐漸富裕?法治國家意識(shí)慢慢形成的強(qiáng)大國家的精彩畫面.限于篇幅.這里無法非常詳盡地?cái)⒄f此四個(gè)階段的內(nèi)容.只能對貫穿于這四個(gè)階段法學(xué)發(fā)展的基本線索作些介紹和評(píng)述.分成近代和現(xiàn)代兩個(gè)部分.

及時(shí)部分 中國近代法學(xué)的形成與發(fā)展

及時(shí)節(jié) 概 述

一?中國近代社會(huì)的巨大變遷

從1840年鴉片戰(zhàn)爭至1949年中華人民共和國成立.這100多年的中國近代史.是中華民族歷史上最痛苦?最屈辱的時(shí)期.在這一時(shí)期.帝國主義列強(qiáng)借助武力逐步蠶食中國.通過多次戰(zhàn)爭.在中國攫取到了一系列的政治?經(jīng)濟(jì)和文化利益.以及治外法權(quán)等各項(xiàng)法律上的權(quán)益.

正是在這樣一種社會(huì)歷史環(huán)境之下.中國近代法學(xué)開始起步.因此.與世界上其他國家相比.中國法學(xué)近代化的內(nèi)外社會(huì)環(huán)境是非常惡劣的.然而.具有數(shù)千年文明史的中華民族的心胸是宏大的.她能夠?qū)捜莸匚{西方的法和法學(xué)成果.中國近代法科知識(shí)分子又是聰慧?頑強(qiáng)和執(zhí)著的.他們能夠在戰(zhàn)亂頻繁?社會(huì)動(dòng)蕩的環(huán)境下.依然勤奮?刻苦?執(zhí)著地從事著西方法和法學(xué)的本土化工作.正是仰賴他們.中國近代法學(xué)才得以形成和發(fā)展.

二?西方法學(xué)觀在近代中國的傳播

一)近代西方法學(xué)觀的內(nèi)涵

法學(xué)觀.也可以理解為法的世界觀.即人們對法這一社會(huì)現(xiàn)象的基本看法.近代西方法學(xué)觀的內(nèi)涵.最早是由資產(chǎn)階級(jí)啟蒙思想家.如洛克 (J..Locke.1632 ~1704)?孟德斯鳩 (C..L..Montesquieu.1689 ~1755)?盧梭 (J..J..Rousseau.1712 ~1778)?貝卡利亞 (B..Beccaria.1738 ~1794 )等在其作品中提出并加以闡明的.其核心要素為 :法律是公意的體現(xiàn).法律的目的是為絕大多數(shù)人謀幸福.法治.國家是社會(huì)契約的產(chǎn)物.是人民的創(chuàng)造物.人民是政府的主人 (主權(quán)在民).所有人生而平等自由.并享有不可剝奪的天賦權(quán)利.法律面前人人平等.自由就是做法律所允許的事情.權(quán)力必須分立.互相制約.罪刑法定.罪刑相適應(yīng).刑罰必須人道.司法獨(dú)立.無罪推定.等等.

二)西方法學(xué)觀在中國的傳播

20世紀(jì)前半葉.西方法學(xué)觀在中國的傳播主要經(jīng)歷了三個(gè)時(shí)期 :1)清末修律至辛亥革命.此時(shí).除沈家本在一系列的論著中.比較地宣傳?介紹和闡述西方法學(xué)觀念之外.還有伍廷芳?董康.以及一批外國人.如日本學(xué)者岡田朝太郎?松岡義正?小河滋次郎?志田鉀太郎?織田萬等.進(jìn)行著傳播西方法學(xué)觀的活動(dòng).2)前后.如陳獨(dú)秀??胡適?高一涵等.3)1921年以后的民國時(shí)期.如江庸?居正?張知本?王寵惠?陳瑾昆?吳經(jīng)熊?胡長清?丘漢平和阮毅成等就是這一時(shí)期傳播西方法學(xué)觀的代表人物.

三)傳播的載體

近代西方法學(xué)觀傳入中國.主要借助了西法東漸的時(shí)代浪潮.而具體的物質(zhì)載體.則是各類政法報(bào)刊?著作和教材.以及高等法律教育?聘請外國法律專家?派留學(xué)生出國學(xué)習(xí)法律等.

首先是政法類報(bào)刊.例如.由中國留日學(xué)生所創(chuàng)辦的政法刊物 .譯書匯編 . (1900年).以及 .法政交通社雜志 .(1907年). .法學(xué)會(huì)雜志 .(1911年). .法學(xué)季刊 .(1922年). .法律評(píng)論 .(1923年). .中華法學(xué)雜志 .(1930年)等.此外.還有一些綜合類的社會(huì)科學(xué)?時(shí)事刊物和報(bào)紙.也為傳播西方法學(xué)觀做出了貢獻(xiàn).①

其次是法學(xué)著作.在這方面.貢獻(xiàn)甚多者首先是譯著.其代表性的作品.主要有:.法學(xué)通論..磯谷幸次郎著.王國維譯.上海商務(wù)印書館1902年出版.② .法學(xué)通論..織田萬著.劉崇佑譯.上海商務(wù)印書館1907年出版..法理學(xué)大綱..穗積重遠(yuǎn)著.李鶴鳴譯.上海商務(wù)印書館1928年版.等等.從20世紀(jì)30年代起.國人自行撰寫的傳播西方法學(xué)觀的作品日益增多.其中比較重要的有 :吳經(jīng)熊著 .法律哲學(xué)研究 .(上海法學(xué)編譯社1933年版).歐陽溪著 .法學(xué)通論 .(上?下卷.上海法學(xué)編譯社1933年版 )等.

再次.仿照西方興辦的新式高等法學(xué)教育.也成為西方法學(xué)觀在中國傳播的一個(gè)重要載體.例如.京師法律學(xué)堂 (1906年)以及各地的法政學(xué)堂 (1909年前后 )的法律教育?各國立和私立 (包括教會(huì)所辦 )綜合性大學(xué)中的法律教育.都為近代西方法學(xué)觀在中國的傳播提供了堅(jiān)實(shí)的陣地和良好的條件.

.聘請外國法律專家和向外國派遣法科留學(xué)生.也成為傳播的一個(gè)重要途徑.③

①如.東方雜志.? .申報(bào) .和由黃遵憲創(chuàng)辦?梁啟超主筆的 .時(shí)務(wù)報(bào) .等.

②該書是中國近代引進(jìn)的及時(shí)本 .法學(xué)通論..已由中國政法大學(xué)出版社于2005年重新點(diǎn)校出版 (何佳馨點(diǎn)校).

③郝鐵川 :.中國近代法學(xué)留學(xué)生與法制近代化..載 .法學(xué)研究.1997年第6期.

四)傳播的主要內(nèi)容

從中國近代保留下來的大量歷史文獻(xiàn)中.可以清楚地了解到.西方資產(chǎn)階級(jí)法學(xué)觀的主要內(nèi)容在近代中國基本上都得到了廣泛的傳播.如:

1.法律是公意的體現(xiàn)

如魏源在 .海國圖志 .中指出 :在英國."國中有大事.王及官?民俱至巴利滿衙門.公議乃行".在英國."設(shè)有大事會(huì)議.各抒己見. ....如有按時(shí)變通之事.則庶民擇其要者.敬稟五爵鄉(xiāng)紳之會(huì).大眾可則可之.大眾否則否之".

2.法律的目的是為絕大多數(shù)人謀幸福

王韜在 .弢園文錄外編 ..重民下 .中說 :"善為治者.貴在求民之隱.達(dá)民之情.民以為不便者不必行.民以為不可者不必強(qiáng).察其疴癢而煦其疾痛.民之與官有如子弟之于父兄.則境無不治矣."

3.法治

魏源在 .海國圖志 .中指出 :在美國.實(shí)行的是法治的原則."國人以律例為重.不徒以統(tǒng)領(lǐng)為重".黃遵憲在考察了日本的政治與法律制度之后.在 .日本國志.一書中指出 :"余觀歐美大小諸國.無論君主君民共主.一言以蔽之曰 :以法治國而已矣."梁啟超在 .中國法理學(xué)發(fā)達(dá)史論 .中強(qiáng)調(diào) :"法治主義.為今日救時(shí)惟一之主義."

4.法律面前人人平等

高一涵在 .共和國家與青年之自覺 .中大聲疾呼 :"就法律言.則共和國家.畢竟平等.一切自由.無上下?貴賤之分.無束縛?弛驟之力."而在孫中山等資產(chǎn)階級(jí)革命派制定的 .中華民國臨時(shí)約法 .中則明確規(guī)定 :"中華民國人民一律平等."

5.權(quán)力必須分立.互相制約

在.上清帝第六書.中.康有為指出 :"近泰西政論.皆言三權(quán) :有議政之官.有行政之官.有司法之官.三權(quán)立.然后政體備."然而在中國當(dāng)時(shí)的專制政體之下.議政?行政和司法三者沒有辦法協(xié)調(diào).因此.只有 "行三權(quán)鼎立之制.則中國之治強(qiáng).可計(jì)日待也".

此外.自由就是做法律所允許的事情?罪刑法定?司法獨(dú)立?無罪推定等.也都為中國知識(shí)界所廣為傳播.

五)傳播的歷史意義

西方法學(xué)觀在近代中國的傳播.對中國近代法和法學(xué)的成長.具有重要的啟蒙意義.及時(shí).它推動(dòng)了中國的立法事業(yè).第二.它對近代中國法學(xué)學(xué)科的誕生與成長也起著重要的作用.不僅是法理學(xué).就是各個(gè)部門法學(xué)科.其理論核心.也是西方的法學(xué)觀.①

三?外國人與中國近代法學(xué)

一)中國法學(xué)近代化進(jìn)程中的外國人

由于中國近代法學(xué)是在移植西方法學(xué)的基礎(chǔ)上萌芽和誕生的.因此.中國近代法學(xué)的形成和發(fā)展過程.為外國知識(shí)分子尤其是法學(xué)專家提供了一個(gè)施展自己才華的絕好舞臺(tái).而作為及時(shí)個(gè)時(shí)期登場的.是西方傳教士.如丁韙良翻譯了 .萬國公法 .②等一批西方著名法學(xué)作品.傅蘭雅 (JohnFryer.1839 ~1928)?李提摩太 (R..Timothy.1845 ~1919)?林樂知 (YoungJohnAllen.1836 ~1907 )等.也都不同程度地介紹宣傳了西方的法學(xué)知識(shí).

1901年.中國政府開始了修律活動(dòng).這一階段.日本法律專家的作用得到了凸顯.1902年日本法律專家?guī)r谷孫藏 (1867 ~1918).1906年岡田朝太郎 (1868 ~1936)?松岡義正 (1870 ~1939 ) ③.1908年小河滋次郎 (1861 ~1925)?志田鉀太郎 (1868 ~1951)?今井嘉幸 (1878 ~1951).1910年織田萬 (1868 ~1945 )等先后來到中國.參與相應(yīng)的修律活動(dòng).

外國人在中國近代法學(xué)發(fā)展中發(fā)揮作用的第三個(gè)階段是第二次世界大戰(zhàn)結(jié)束以前的民國時(shí)期.法國人喬治 ..寶道 (GeorgePadoux.1867 ~?)?約翰 ..愛斯嘉拉 (JeanEscarra.1885 ~1955).美國學(xué)者古德諾 (F..J..Goodnow.1859 ~1939)?羅炳吉 (C..S..Lobingier.1866 ~1956 )等發(fā)揮了重要作用.

第二次世界大戰(zhàn)結(jié)束以后.中國迎來了外國法學(xué)專家在華活動(dòng)的第四個(gè)時(shí)期.在該時(shí)期最為活躍和出名的.就是美國法學(xué)大師龐德 (R..Pound.1870 ~1964).他于1946年7月至1948年11月間.受聘擔(dān)任中華民國司法行政部和教育部的法律顧問.對中國司法制度的改革和法律教育提出了不少積極的建議.并撰寫了闡述其理

①詳細(xì)參見何勤華 :.西方法學(xué)觀在近代中國的傳播..載 .法學(xué).2005年第10期.

② 該書作者是美國國際法學(xué)家?哈佛大學(xué)教授惠頓(H ..Wheaton.1785 ~1848).原書名為ElementsofInternationalLaw (國際法原理).1836年版.關(guān)于該書的詳細(xì)評(píng)論.參見何勤華 :..萬國公法 .與清末國際法..載 .法學(xué)研究.2001年第5期..萬國公法 .的注釋點(diǎn)校本已經(jīng)由中國政法大學(xué)出版社出版 (何勤華注釋點(diǎn)校).

③參見 .昭和物故人名錄..日外????—?.1983年刊.

由的許多論著.主要有 :.改進(jìn)中國法律的初步意見 .(1946年)? .關(guān)于中國法律教育問題的初步報(bào)告 .(1948年)等.

二)外國人在近代中國的法律學(xué)術(shù)活動(dòng)

上述外國人來華從事的法律活動(dòng)是多方位的.

其一.傳播西方法學(xué)觀.比如.在 .萬國公法 .中.丁韙良將西方的權(quán)利意識(shí)和權(quán)利觀念介紹到了中國.又如.林樂知在 .中東戰(zhàn)紀(jì)本末 .①譯序中論述了優(yōu)勝劣敗的進(jìn)化論道理.等等.

其二.翻譯法學(xué)著作和教材.為中國近代法學(xué)的誕生和成長確立范本.美國傳教士伯駕 (PeterParker.1804 ~1889 )于1839年應(yīng)林則徐之邀翻譯