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及時(shí)章 批判法學(xué)受訪人：鄧肯 肯尼迪鄧肯 肯尼迪，哈佛大學(xué)法學(xué)院卡特法理學(xué)講席教授。他參與開創(chuàng)并推進(jìn)了批判法學(xué)的研究，這是他在學(xué)界最廣為人知的貢獻(xiàn)。肯尼迪教授還有多本專著出版，包括《古典法律思想的興起和衰落》(The Rise and Fall of Classical Legal Thought)(1975)、《法學(xué)教育和等級(jí)制的再生產(chǎn)》(Legal Education and the Reproduction of Hierarchy)(1983)、《性感衣著》(Sexy Dressing)(1995)和《裁決的批判》(A Critique of Adjudication)(1998)。肯尼迪教授對(duì)法律史做出了的貢獻(xiàn)。而作為批判法學(xué)的奠基人，他向美國法學(xué)界引介了歐陸的法律理論。肯尼迪教授還運(yùn)用經(jīng)濟(jì)分析的工具，在多個(gè)法律領(lǐng)域內(nèi)為政策分析做出了貢獻(xiàn)。與此同時(shí)，他也對(duì)主流的芝加哥學(xué)派的法經(jīng)濟(jì)學(xué)進(jìn)路進(jìn)行了激烈的批評(píng)。肯尼迪的作品還探討了法學(xué)教育在社會(huì)中充當(dāng)?shù)慕巧９四? 你為什么選擇從事法學(xué)研究？ 肯尼迪: 成為一名法學(xué)家，原本只是我的第三選擇——如果可以的話，我更愿意當(dāng)一名小說家。或者在自由派的政治改革運(yùn)動(dòng)中做一名主張州權(quán)的地下黨人。直到我就讀法學(xué)院時(shí)，從事法學(xué)研究才開始變得對(duì)我有了吸引力。剛?cè)雽W(xué)那會(huì)兒，雖然我并未確定會(huì)從事學(xué)術(shù)研究，但成為小說家和州權(quán)地下黨這兩個(gè)選項(xiàng)一下子變得不那么可行了。而在法學(xué)院中，我發(fā)現(xiàn)自己還算一個(gè)有天賦的學(xué)生。那會(huì)兒的我們都非常在意自己的天賦和可能性。于是，我覺得從事法學(xué)研究既可以發(fā)揮自己在文學(xué)和政治行動(dòng)上的天賦，又比我專門從事二者之一要更為合適。 哈克尼: 你在法學(xué)院期間，美國總統(tǒng)是誰？ 肯尼迪: 約翰遜。這也是為什么在我剛進(jìn)入法學(xué)院時(shí)，左翼政治積極分子覺得為政府工作還是個(gè)不錯(cuò)的選擇，但情況后來就不是這樣了。在讀法學(xué)院前，我為中央情報(bào)局工作了兩年。在那兩年和我在法學(xué)院的及時(shí)年，無論是我，還是整個(gè)國家，都發(fā)生了巨大的變化：1966至1969年，自由派陣營分裂——自由派的一部分開始變?yōu)榧みM(jìn)的反戰(zhàn)分子，另一部分則成為中間派或“保皇派”，整個(gè)文化都因此突然產(chǎn)生分裂。我本人就深受這一變化的影響：在1966至1969年這段時(shí)間，我變得非常激進(jìn)。自由派各方面的主張都變得不再吸引我了。自由派之后長時(shí)間的衰落也由此開始。右派正準(zhǔn)備掌權(quán)——如你所知，雖然這一過程是漸進(jìn)的而非迅速的，但這一趨勢(shì)在當(dāng)時(shí)就已經(jīng)很明顯了——反動(dòng)已經(jīng)開始了。 哈克尼: 你說的中情局這段很有意思。你都為他們做些什么？ 肯尼迪: 我為中情局的全國學(xué)生聯(lián)合會(huì)(National Student Association)行動(dòng)服務(wù)，這基本上是冷戰(zhàn)自由主義計(jì)劃的一部分。這屬于政府對(duì)學(xué)生或青年民主政治運(yùn)動(dòng)的資助。對(duì)于我以及很多1966—1969年的同時(shí)代人來說，另一件發(fā)生在我們身上的事情是，我們不僅喪失了對(duì)美國在全球扮演正義角色的信念，而且也不再認(rèn)為共產(chǎn)主義還有什么威脅。蘇聯(lián)急劇且不可逆轉(zhuǎn)地走向衰落，是導(dǎo)致這一切發(fā)生的重要原因。布拉格之春意義重大，并不是因?yàn)檫@一事件展示了蘇聯(lián)的巨大威脅；相反，它表明蘇聯(lián)已淪落到在中歐只能靠暴力來維持其地位的地步，而這恰恰證明蘇聯(lián)已不再構(gòu)成威脅。而一旦蘇聯(lián)這一威脅消失，放眼國內(nèi)外，能夠成為威脅的只剩下美國自己了。 哈克尼: 好，現(xiàn)在我們來談?wù)劚究齐A段，你當(dāng)時(shí)主修什么？我知道你本科是在哈佛念的。 肯尼迪: 我主修的是發(fā)展經(jīng)濟(jì)學(xué)。 哈克尼: 哪些教授在發(fā)展經(jīng)濟(jì)學(xué)上影響了你？ 肯尼迪: 約翰 肯尼思 加爾布雷斯代表了我所認(rèn)同的那種經(jīng)濟(jì)學(xué)，但他那會(huì)兒正擔(dān)任美國駐印度大使，不在哈佛。另外兩個(gè)對(duì)我影響很大的教授中，有一位并非經(jīng)濟(jì)學(xué)家。他是愛德華 班菲爾德，一位芝加哥大學(xué)畢業(yè)的保守的社會(huì)學(xué)家，和詹姆斯 威爾遜觀點(diǎn)相近。但他觀點(diǎn)犀利，政治敏銳，理解并熟練掌握了如何把新古典主義思想和社會(huì)學(xué)思想結(jié)合起來。我認(rèn)為他很了不起，他是一位偉大并具有驚人批判思維的教師——雖然我們政治觀點(diǎn)相左。 另一個(gè)對(duì)我影響很大的教授是理查德 卡夫斯，一個(gè)自由派。他現(xiàn)在還健在，是哈佛的榮休教授。他是工業(yè)組織方面的專家，但他并不是一個(gè)制度主義者。雖然他自己是當(dāng)時(shí)廣受尊重的新古典主義工業(yè)組織的學(xué)者，但他卻教會(huì)我們?nèi)绾闻行鹿诺渲髁x政策那些過于簡單的前提預(yù)設(shè)。班菲爾德從新古典主義的立場(chǎng)出發(fā)，批評(píng)一切自由派的政策，而卡夫斯則從工業(yè)組織的角度去批判所有新古典主義政策的前提。此外還有卡爾 凱森，他屬于最早一批在反壟斷領(lǐng)域進(jìn)行法律經(jīng)濟(jì)學(xué)研究的人，他同時(shí)在經(jīng)濟(jì)系和法學(xué)院開課。我上過他為研究生所開的一門反壟斷課程。他認(rèn)為主流新古典主義理論對(duì)去管制化的預(yù)設(shè)都是錯(cuò)的。總而言之，我接觸到了上述三種經(jīng)濟(jì)學(xué)批判。它們告訴我，作為經(jīng)濟(jì)學(xué)家站在經(jīng)濟(jì)學(xué)的立場(chǎng)上，同樣可以既否定頭腦簡單的自由派主張，也拒絕頭腦簡單的保守派主張。這就是我所接受的訓(xùn)練。 哈克尼: 相信這些都會(huì)對(duì)你后來就讀法學(xué)院產(chǎn)生影響，圭多 卡拉布雷西那會(huì)兒已經(jīng)在耶魯了，我猜想法經(jīng)濟(jì)學(xué)運(yùn)動(dòng)也正在醞釀之中吧？ 肯尼迪: 卡拉布雷西已經(jīng)在耶魯了。他那時(shí)正在寫《事故的成本》，但還沒有出版。我記得他是在1970年出版該書的。事實(shí)上，耶魯法經(jīng)濟(jì)學(xué)的代表應(yīng)該是羅伯特 博克。 哈克尼: 你指的是博克那本《反托斯悖論》？ 肯尼迪: 沒錯(cuò)，在我們?nèi)ヒ斍埃┛司鸵呀?jīng)發(fā)表了他及時(shí)篇關(guān)于反壟斷的論文。卡拉布雷西正在逐漸引起關(guān)注，但那時(shí)他還在繼續(xù)修改他的書稿，這本書要比他之前所寫的論文成熟很多。他之前的論文在面對(duì)科斯定理時(shí)都顯得有些讓人困惑。《事故的成本》則發(fā)展出了一套法律人對(duì)科斯定理的自洽理解。卡拉布雷西并不是一個(gè)非常具有領(lǐng)袖氣質(zhì)的人。也許我們的看法不太公平，我們總覺得他帶著一種“顧盼自雄”(preening)的氣質(zhì)，讓人覺得他只是“屈尊”于我們。耶魯?shù)慕淌诋?dāng)時(shí)分成不同的學(xué)派，但法經(jīng)濟(jì)學(xué)基本上就是卡拉布雷西和博克［或許還可以算上沃德 鮑曼和拉爾夫 溫特，兩人后來都成為里根提名的右翼法官］。 博克和卡拉布雷西彼此間沒有什么影響和交集。博克是右翼的、芝加哥大學(xué)法經(jīng)濟(jì)學(xué)學(xué)者，而卡拉布雷西則徹底反對(duì)博克的進(jìn)路。其實(shí)整個(gè)教授群體中更具代表性的是哈佛幫：哈里 威靈頓、亞歷山大 畢克爾和羅納德 德沃金。他們都是哈佛法學(xué)院畢業(yè)，擔(dān)任過《哈佛法律評(píng)論》編輯和聯(lián)邦較高法院的大法官助理——執(zhí)著于符合推理的闡釋和遵循原則的裁決——沃倫法院在其能動(dòng)主義高峰的所作所為讓這些自由派權(quán)利衛(wèi)士深感矛盾。他們比法經(jīng)濟(jì)學(xué)在耶魯更具影響力。事實(shí)上，正如我們這些耶魯?shù)淖笈蓪W(xué)生所說，正是因?yàn)檫@些人的巨大影響力，哈佛后來變成了耶魯，而耶魯變成了哈佛。此外，還有一些搞社會(huì)科學(xué)的學(xué)者；他們并不是經(jīng)濟(jì)學(xué)家，但卻構(gòu)成教授群體的另一重要部分。 哈克尼: 這些搞社會(huì)科學(xué)的學(xué)者是否可算作法律現(xiàn)實(shí)主義在耶魯?shù)臍埓婺兀?肯尼迪: 他們可不是殘存——他們十分活躍，代表了20世紀(jì)60年代法律與社會(huì)運(yùn)動(dòng)的典型。三位主要成員是亞伯 古德斯坦(Abe Goldstein)、約瑟夫 古德斯坦(Joseph Goldstein)和斯丹頓 維勒(Stanton Wheeler)。他們都對(duì)心理學(xué)和犯罪學(xué)頗有研究。約瑟夫 古德斯坦從事心理分析。他們就是博學(xué)教授群體中的另一重要分支——法律與社會(huì)科學(xué)。 作為今天法學(xué)界的統(tǒng)治性力量，在1975年前，法經(jīng)濟(jì)學(xué)運(yùn)動(dòng)都還沒發(fā)展成今天的樣子。1970年秋天，我開始找教職時(shí)，理查德 波斯納邀請(qǐng)我去芝加哥大學(xué)面試，他對(duì)我非常友好。他那時(shí)已經(jīng)開始成為今天鼎鼎大名的“波斯納”，他剛剛發(fā)表了他的論文，論證工友責(zé)任規(guī)則(fellowservant rule)為什么是正確的，并批判現(xiàn)代侵權(quán)法對(duì)自由市場(chǎng)的干涉。在當(dāng)時(shí)，這可是全新的立場(chǎng)。絕大多數(shù)讀過并且理解他論文的人，都認(rèn)為這是右翼對(duì)每個(gè)正直的自由派所堅(jiān)信的理性真理的偏頗攻擊。所以在當(dāng)時(shí)，波斯納的這篇論文更多地被視作是挑釁，而非智識(shí)上的沖擊。 哈克尼: 羅納德 科斯那時(shí)還沒有滲透到法學(xué)界嗎？ 肯尼迪: 是卡拉布雷西和波斯納在傳播科斯。科斯在法學(xué)界是通過這種方式傳播的。除此之外，在主流法學(xué)界沒有其他的渠道。在芝加哥，那里有一批研究反壟斷的人，所以他們?cè)缇椭揽扑沟拇嬖凇?哈克尼: 沒錯(cuò)，應(yīng)用經(jīng)濟(jì)學(xué)。你思想中另一重要影響來自歐洲大陸。你可以講講歐陸理論家對(duì)你的影響嗎？ 肯尼迪: 長期以來，我主要受到歐洲大陸兩種思潮的影響：一支是批判理論、西方馬克思主義、后馬克思主義(包括其中最重要的兩位：馬爾庫塞和薩特)；另一支則是結(jié)構(gòu)主義(特別是列維施特勞斯和讓 皮亞杰)。我是如何接觸到這些理論的？主要通過兩種途徑。首先，我是時(shí)代精神的孩子。在20世紀(jì)60年代末至70年代，上述觀點(diǎn)與左翼思想正在流行。那種流行程度是我們今天難以想象的。絕大多數(shù)認(rèn)為自己有些左翼思想的人，多少都會(huì)有興趣去學(xué)習(xí)這些理論。這是及時(shí)種途徑，它同時(shí)適用于批判理論和結(jié)構(gòu)主義。另一種途徑則是由于我從小在坎布里奇長大，這是一個(gè)對(duì)自己的世界主義(cosmopolitanism)很驕傲的地方，因此對(duì)來自歐洲的影響十分開放。所謂世界主義，其實(shí)主要就是指英吉利海峽對(duì)岸的歐洲大陸，“歐洲大陸這樣”或“歐洲大陸那樣”。就像克里斯托弗 沃肯(Christopher Walken)在《周六夜現(xiàn)場(chǎng)》中所戲仿的那樣——我們都是“歐洲大陸人”。年輕時(shí)，我在巴黎生活過兩年。我會(huì)說法語，并能夠流暢地閱讀。因此我很容易將這種歐陸影響與我后來在耶魯?shù)默F(xiàn)實(shí)主義法律教育結(jié)合起來。 哈克尼: 你在巴黎時(shí)多大年紀(jì)？ 肯尼迪: 我自己及時(shí)次去巴黎時(shí)18歲，剛從安多佛中學(xué)畢業(yè)。我住在巴黎，在一家銀行做助理，一個(gè)月掙差不多120美元。這是一段對(duì)我影響至深的經(jīng)歷。在本科畢業(yè)后，我又為中情局在巴黎工作了一年。 哈克尼: 當(dāng)你開始在哈佛法學(xué)院教書時(shí)，你都開了些什么課？當(dāng)你尋找自己的定位時(shí)，你如何處理每位新教師都會(huì)面對(duì)的一系列問題：我應(yīng)該如何教授法律和面對(duì)學(xué)生？我應(yīng)該如何從事研究？當(dāng)你剛成為一名教師時(shí)，你總會(huì)有那么一個(gè)時(shí)刻問自己：“好吧，我應(yīng)該如何開始？” 肯尼迪: 當(dāng)然。我視自己為某個(gè)集體代際運(yùn)動(dòng)的一分子——不是有組織的運(yùn)動(dòng)，但的確是集體的。我強(qiáng)烈地感覺到，存在著一個(gè)“我們”，這就是于1967年至1971年就讀法學(xué)院的這代人。在法學(xué)院期間，我們令人驚奇和不同尋常地反抗法學(xué)院，但也開始用一種遠(yuǎn)比正統(tǒng)自由派更左的方式思考法律。那時(shí)法學(xué)院的主流是自由主義，而非保守主義。我們的批判不僅是文化批判，也是政治和知識(shí)批判。文化批判集中攻擊法學(xué)院內(nèi)的主義，這是一種由一本正經(jīng)的、主張異性戀的白人男性主導(dǎo)的特質(zhì)。并不是法學(xué)院的每個(gè)人都是主義的，但法學(xué)院的確圍繞著一種主義的權(quán)力組織起來。其中存在著“硬派”(hard guys)和“軟派”(soft guys)。“軟派”都很友好，但在面對(duì)“硬派”時(shí)非常無力。這是法律訓(xùn)練中所要傳達(dá)的核心觀點(diǎn)。這個(gè)世界建立在硬派/軟派的二分法上，硬派主宰著世界，壓倒軟派。這種職業(yè)系統(tǒng)同樣反映在學(xué)生身上。這就是所謂的“等級(jí)制的訓(xùn)練”(training for hierarchy)。 從一開始，從及時(shí)節(jié)課開始，我的目標(biāo)就是要摧毀或?qū)惯@種文化。由于直到今天我都相信蘇格拉底教學(xué)法，這意味著我必須在一個(gè)蘇格拉底式的教室里找到與學(xué)生互動(dòng)的不同方法。我喜歡上大課，我喜歡大課所擁有的張力和刺激。我不喜歡用親密、鼓勵(lì)性的小班教學(xué)來替代這個(gè)嚴(yán)厲殘酷的世界，因?yàn)檫@只會(huì)復(fù)制硬派/軟派的二分法。所以作為一名新晉教師，我的使命是從一年級(jí)140人的大課這一劇院景觀的內(nèi)部，找到一種訓(xùn)練方法，以避免將學(xué)生要么培養(yǎng)成粗暴的硬派主義者，要么培養(yǎng)成友善但毫無權(quán)力的軟派。 問題在于，如何通過師生互動(dòng)和課堂組織改變學(xué)生的課堂體驗(yàn)？這需要?jiǎng)?chuàng)造一種讓學(xué)生能夠真正發(fā)言的氛圍，并以一種毫無保留和坦率的方式教學(xué)。典型的法學(xué)院一年級(jí)課堂的問題是，老師其實(shí)只是講給少數(shù)聰明學(xué)生聽，并讓這些學(xué)生產(chǎn)生一種他們正在接收某種深刻而且神秘的知識(shí)的感覺，他們必須努力思考并且迅速領(lǐng)會(huì)。剩下絕大多數(shù)一年級(jí)學(xué)生都渾渾噩噩，他們每天都盡全力試圖跟上而不掉隊(duì)，但這并不容易做到。因此，關(guān)鍵就在于拋棄這種對(duì)學(xué)生中精英和大眾的區(qū)分，讓每個(gè)人都能了解那些看似神秘的東西，使這些東西變得直白明了。同樣重要的是，上述學(xué)生“大眾”中還包括之前從未被錄取過的女性和有色種族，以及一些并沒有為法學(xué)院做好準(zhǔn)備的白人男性學(xué)生，或者那些無法與硬派教授合拍的人。我的計(jì)劃是在法學(xué)院精英主義的世界中推行平等主義的綱領(lǐng)。......