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及時(shí)章 訴訟案件的方法與技巧一、 怎樣尋找合適的觀點(diǎn)閱讀提示● 尋找合適的觀點(diǎn)這一環(huán)節(jié)的基本操作要點(diǎn)包括：(1) 以委托人所述事實(shí)為基礎(chǔ)，首先確定糾紛的法律性質(zhì)。(2) 對(duì)比訴訟雙方的起訴證據(jù)和抗辯證據(jù)，按照“認(rèn)同爭(zhēng)異”的原則，梳理整個(gè)案情，分析糾紛發(fā)生、演變的過程，歸納爭(zhēng)議的焦點(diǎn)。“認(rèn)同爭(zhēng)異”是律師訴訟應(yīng)當(dāng)遵守的基本原則。“認(rèn)同”，是指對(duì)雙方提供的證據(jù)共同反映出的案件事實(shí)予以法律上的承認(rèn)。這不僅是訴訟策略的需要，也是民事法律的普遍原則——誠(chéng)實(shí)信用的要求。“爭(zhēng)異”，是指對(duì)雙方提供的證據(jù)不能共同反映出的案件事實(shí)，在依法的前提下，盡可能地為委托人爭(zhēng)取較大的利益。(3) 在熟悉常用法條的同時(shí)，對(duì)個(gè)案涉及的司法解釋、行政法規(guī)、部門規(guī)章、地方法規(guī)等內(nèi)容，在查詢時(shí)要盡可能地窮盡每一條具體的規(guī)定。第二章 參加庭審的技巧一、 庭審前的準(zhǔn)備閱讀提示● 雖然庭審不是決定案件結(jié)果的因素，但是，律師在庭審中的表現(xiàn)卻會(huì)直接影響委托人、法官以及其他參加旁聽的人對(duì)律師業(yè)務(wù)素質(zhì)、職業(yè)道德等方面的評(píng)價(jià)。● 在抗辯式的審判模式中，《詞》是法庭辯論的基礎(chǔ)。沒有一篇成型的、書面的《詞》，可能會(huì)使你在法庭辯論中因語(yǔ)無(wú)倫次、詞不達(dá)意而陷入被動(dòng)，使你的形象在委托人和法官面前大打折扣。● 將案件可能用到的法律條款收集、整理并單獨(dú)打印出來(lái)備用。● 涉及計(jì)算利息或者違約金的案件，一定要準(zhǔn)備好相應(yīng)的計(jì)算方法，特別是計(jì)算公式和計(jì)算的過程。● 如果需要提交的證據(jù)數(shù)量較多，一定要提前分類并做好標(biāo)記，以便舉證時(shí)能夠容易、快速地找到。第三章 訴訟類法律文書寫作法律文書寫作是每一名律師必須具備的基本技能。特別是對(duì)于從事訴訟業(yè)務(wù)的律師而言，即使你在法庭上的應(yīng)變能力再?gòu)?qiáng)，也離不開結(jié)構(gòu)完整、內(nèi)容嚴(yán)謹(jǐn)?shù)姆晌臅鳛橹危駝t就是信口開河、胡言亂語(yǔ)。一份好的法律文書，能夠讓法官在閱讀之后很容易地了解糾紛的形成過程和雙方當(dāng)事人爭(zhēng)議的焦點(diǎn)，能夠幫助法官迅速掌握案情、進(jìn)入角色。從這個(gè)角度講，法律文書寫作是律師的基本功和必修課，只有熟悉法律文書寫作的基本知識(shí)、熟練掌握法律文書寫作的基本技能，才能為開展律師業(yè)務(wù)奠定堅(jiān)實(shí)的基礎(chǔ)。一、 起訴狀的寫作要點(diǎn)及范例閱讀提示● 標(biāo)題不要寫成“民事起訴書”或者“起訴書”。● 由于漢語(yǔ)中同音不同字或者同字不同音的情況較多，在確定當(dāng)事人姓名或者名稱時(shí)一定要多加注意。● 在確定訴訟請(qǐng)求事項(xiàng)時(shí)，首先，應(yīng)當(dāng)根據(jù)訴的類型確定訴訟請(qǐng)求事項(xiàng)。其次，訴訟請(qǐng)求的表述要明確、具體，一定要使用規(guī)范的法律用語(yǔ)。再次，要認(rèn)真校對(duì)訴訟請(qǐng)求所列的各項(xiàng)內(nèi)容，以免由于筆誤給委托人帶來(lái)不利后果。，訴訟請(qǐng)求要、合理，既要考慮到可執(zhí)行性，也要考慮到現(xiàn)有的證據(jù)在多大程度上可以支持訴訟請(qǐng)求。● 為了便于敘述糾紛形成的過程，應(yīng)當(dāng)盡量按照時(shí)間順序簡(jiǎn)要敘述事實(shí)經(jīng)過。根據(jù)訴的種類不同，事實(shí)部分的重點(diǎn)要相應(yīng)有所區(qū)別。第四章 訴訟類法律文書寫作常見錯(cuò)誤批注與評(píng)析由于法學(xué)教育與法律實(shí)踐的脫節(jié)，加之律師行業(yè)現(xiàn)有的實(shí)習(xí)律師入職培訓(xùn)缺乏針對(duì)性和實(shí)用性，使得剛剛步入律師行業(yè)的年輕律師缺少法律文書寫作方面的基礎(chǔ)知識(shí)和基本技能。這種現(xiàn)象的存在，直接導(dǎo)致了律師行業(yè)整體文字水平偏低，也直接影響了辦案質(zhì)量和律師行業(yè)的整體形象。針對(duì)這一現(xiàn)狀，筆者從2007年冬天開始，在本所開展了法律文書寫作的培訓(xùn)工作。從2009年6月份開始，又將本所執(zhí)業(yè)年限在3年以下的全體年輕律師組織起來(lái)，進(jìn)行法律文書寫作的專門培訓(xùn)。在培訓(xùn)過程中，以筆者承辦的典型案件作為案例，從起訴狀、答辯狀、上訴狀、詞等常用法律文書的寫作入手，進(jìn)行最基礎(chǔ)的法律文書寫作培訓(xùn)。選擇的案例涉及的案件事實(shí)和相關(guān)證據(jù)在內(nèi)容上從易到難、由淺入深，使年輕律師在培訓(xùn)過程中不但學(xué)習(xí)了律師常用法律文書的寫作方法，同時(shí)在分析案情、理順案件涉及的法律關(guān)系、如何舉證和質(zhì)證等方面得到了實(shí)戰(zhàn)鍛煉。本部分的內(nèi)容，以培訓(xùn)中年輕律師完成的部分作業(yè)為實(shí)例，通過批注和評(píng)析的方式，指出格式、觀點(diǎn)、語(yǔ)法、修辭、標(biāo)點(diǎn)符號(hào)等方面出現(xiàn)的常見錯(cuò)誤，供同行們參考、借鑒。第五章 法律文書制作指引本章中的6個(gè)指引源自我們律所的管理手冊(cè)。為了強(qiáng)化律師業(yè)務(wù)操作的規(guī)范化、標(biāo)準(zhǔn)化，我們?cè)跇I(yè)務(wù)管理上已經(jīng)制訂并實(shí)施了16項(xiàng)指引，以幫助律師，特別是年輕律師盡快適應(yīng)律師工作。第六章 復(fù)雜合同的制作制作合同是律師的一項(xiàng)基本工作，同撰寫《起訴/上訴狀》《答辯狀》和《/辯護(hù)詞》一樣，也是律師的基本功。從一個(gè)律師起草的合同內(nèi)容就可以反映出一個(gè)律師的基本業(yè)務(wù)素質(zhì)。由于受以前的《中華人民共和國(guó)經(jīng)濟(jì)合同法》及配套的相關(guān)行政法規(guī)的影響，人們已經(jīng)習(xí)慣了一張紙、幾句話就是一份合同的情況。但是，隨著社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體系的建立和加入WTO，經(jīng)濟(jì)活動(dòng)越來(lái)越活躍，各種市場(chǎng)主體的交易也越來(lái)越頻繁，由于合同條款不夠周密而引發(fā)的糾紛也越來(lái)越多。因此，制訂一份內(nèi)容嚴(yán)謹(jǐn)、條款周密的合同對(duì)于規(guī)避經(jīng)營(yíng)風(fēng)險(xiǎn)、規(guī)范交易行為就顯得尤為重要。從國(guó)外律師起草的合同來(lái)看，動(dòng)輒十幾頁(yè)、幾十頁(yè)的合同司空見慣。雖然有笑話說：外國(guó)律師是計(jì)時(shí)收費(fèi)的，合同內(nèi)容越多收費(fèi)就越多，但是，認(rèn)真閱讀合同的條款，我們就會(huì)覺得其中值得借鑒的地方很多。比如，對(duì)合同目的的描述、對(duì)合同條款重要詞語(yǔ)的解釋等，都是我們?cè)谥谱骱贤行枰貏e加以注意的。第七章 合同的審查與修改閱讀提示● 在律師實(shí)務(wù)中，對(duì)合同的審查無(wú)須調(diào)查核實(shí)，只是對(duì)委托人提交的合同文本的內(nèi)容從法律角度進(jìn)行評(píng)價(jià)，對(duì)于其中存在的違法的內(nèi)容、損害一方當(dāng)事人(特別是委托人)利益的內(nèi)容以及不符合合同目的的內(nèi)容提出改進(jìn)的意見和建議。● 在審查方法上，根據(jù)委托人要求的不同，有兩種基本的審查方式：一種是在合同文本之外出具書面的審查意見，另一種是在電子版的合同文本中加以批注。● 律師在制作或者審查、修改合同時(shí)，應(yīng)當(dāng)始終把握的一個(gè)原則——盡量利用合同的約定減少糾紛的發(fā)生。● 對(duì)于存在關(guān)聯(lián)關(guān)系的條款，應(yīng)當(dāng)注意兩個(gè)方面：一是是否存在遞進(jìn)關(guān)系。如果存在遞進(jìn)關(guān)系，應(yīng)當(dāng)按照遞進(jìn)的順序調(diào)整條款的順序。二是條款之間涉及同一事物的用詞應(yīng)當(dāng)一致，內(nèi)容表述的意思應(yīng)當(dāng)一致而不能相互矛盾。● 律師在承辦每一件業(yè)務(wù)的時(shí)候都應(yīng)當(dāng)時(shí)刻提醒自己恪守律師職業(yè)道德，不要利用自己熟悉法律的優(yōu)勢(shì)并借助委托人的強(qiáng)勢(shì)地位在合同中設(shè)置對(duì)對(duì)方當(dāng)事人不利的條款。● 簡(jiǎn)潔是對(duì)合同結(jié)構(gòu)安排的基本要求。所謂簡(jiǎn)潔，是指以必備條款為基礎(chǔ)，圍繞合同目的、當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)、交易規(guī)則、糾紛解決規(guī)則等中心內(nèi)容合理構(gòu)筑條款的框架。為達(dá)到簡(jiǎn)潔的目的，內(nèi)容相近的條款應(yīng)當(dāng)盡量合并。● 合同的作用之一，就是為合同當(dāng)事人確定交易規(guī)則。作為約束合同當(dāng)事人的行為規(guī)范，交易規(guī)則不但要具有合理性，還須具有可操作性。● 由于雙方確定的交易規(guī)則存在履行順序的先后，相對(duì)而言，先履行義務(wù)的一方面臨的風(fēng)險(xiǎn)比后履行義務(wù)的一方要大。為了防范這種法律風(fēng)險(xiǎn)，由后履行義務(wù)的一方提供相應(yīng)的擔(dān)保是化解這種風(fēng)險(xiǎn)的有效方法。● 通過充分利用交易規(guī)則來(lái)達(dá)到盡量降低委托人面臨的法律風(fēng)險(xiǎn)的目的，是律師在審查、修改合同時(shí)應(yīng)當(dāng)發(fā)揮的作用。● 在制作合同或者審查、修改合同時(shí)，的合同名稱有助于地確立交易規(guī)則，有助于合理確定當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)，有助于合理劃分當(dāng)事人的違約責(zé)任。在糾紛發(fā)生時(shí)，的合同名稱有助于法院或者仲裁機(jī)構(gòu)快速、地確定案由，有助于審理案件的法官或者仲裁員快速、地找出雙方爭(zhēng)議的焦點(diǎn)并及時(shí)作出裁判。從這個(gè)意義上講，無(wú)論是制作合同，還是審查、修改合同，首要任務(wù)就是分析、判斷這份合同是否名實(shí)相符。● 幫助當(dāng)事人地界定合同的法律性質(zhì)，是律師審查、修改合同過程中一項(xiàng)非常重要的任務(wù)。● 律師不要因?yàn)楹贤莞宓膬?nèi)容對(duì)真實(shí)意思表述不夠清晰就一概否定，而應(yīng)當(dāng)結(jié)合上下文內(nèi)容仔細(xì)分析委托人的意圖，結(jié)合自己對(duì)合同的總體把握和理解，采用引導(dǎo)的方式給出建設(shè)性的建議，交由委托人作出選擇。● 與制作合同不同，交給律師進(jìn)行審查、修改的合同通常已經(jīng)過雙方當(dāng)事人的多次協(xié)商或者談判，合同的框架和主要內(nèi)容已經(jīng)基本確定。在這種情況下，律師能做的只是對(duì)條款細(xì)節(jié)的修補(bǔ)，而不能像制作合同那樣從總體結(jié)構(gòu)的角度去設(shè)計(jì)。因此，發(fā)現(xiàn)現(xiàn)有條款在細(xì)節(jié)方面存在的不足并提出合理化的建議進(jìn)行彌補(bǔ)就顯得尤為重要。● 從實(shí)用性的角度考慮，“具有可操作性”是違約責(zé)任條款最基本的要求。因此，違約情形必須盡量量化，以便于、快速地對(duì)是否屬于違約、屬于什么程度的違約作出判斷，并確定與之對(duì)應(yīng)的違約責(zé)任。● 保留某項(xiàng)權(quán)利的含義，是暫時(shí)不行使該項(xiàng)權(quán)利的意思，通常用于事態(tài)發(fā)展不甚明朗或者給相關(guān)當(dāng)事人留有回旋余地的情況下，是事件的當(dāng)事人在事態(tài)發(fā)展過程中，在需要表明立場(chǎng)或者態(tài)度時(shí)作出的一種模糊的意思表示。因此，無(wú)論是在合同中，還是起訴狀都不應(yīng)使用。在律師函、法律意見書、答辯狀中則可以酌情使用。● 對(duì)于可能存在巨大風(fēng)險(xiǎn)的事項(xiàng)，律師在審查、修改合同時(shí)必須給予高度的重視，盡量從細(xì)節(jié)入手，多設(shè)想可能發(fā)生的問題，多考慮應(yīng)對(duì)的措施，在此基礎(chǔ)上提出具有建設(shè)性的意見和建議，并采取合適的方式提示委托人對(duì)此給予足夠、充分的注意。