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及時章PPP模式基本特征

及時節PPP模式特征的正面與負面表述

一、PPP模式特征的正面表述

很多文獻試圖對PPP進行定義，但是我們發現不同的文獻所定義的PPP內容差距很大，而且不管哪一種定義方式，都無法完整地涵蓋PPP的范圍，這是因為當初PPP概念提出的時候，是從公共服務管理角度提出的一種理念，并不是依據法學方法，從法律概念的角度，嚴謹定義概念的核心與邊陲，再加上PPP這個概念還處在不斷發展的階段，因此從學理上定義PPP是有一定的難度的。

基于以上的理由，筆者不采用概念定義的方式來描述PPP，而采用特征的方式來描述PPP。所謂采用特征方式描述的意思就是說，只描述PPP概念的核心部分，而不描述PPP概念的邊陲部分，因此只要具體事實落在本文所描述的核心范圍內，應該就屬于PPP模式的范疇；至于對于邊陲部分的描述(例如BOO模式)，并不是不重要，而是目前技術上界定有一定的難度，因此這個部分的問題只能有賴于未來學術的持續發展與研究來解決。

由于PPP模式是一種合作模式，因此對于PPP模式的特征，本書以合作為核心，從幾個方面來展開描述，具體可以分為正面表述與負面表述，以下先以正面表述的方式討論。

(一)合作主體

PPP模式是政府主體與市場主體a合作的一種模式，為何強調是政府方b與市場主體合作？這必須從過去傳統模式中所發生的問題談起。所謂傳統模式是指由政府方自己提供公共服務的一種模式，在過去傳統模式的實踐中，發生了公共服務效率不高，政府方債務越來越高的情形，為了解決這個問題，政府方從市場引入好的管理、創意以及資金，由市場主體來幫政府方提供公共服務，以解決過去傳統模式所發生的問題，這就是PPP模式為何強調是政府方與市場主體(或稱社會資本方)合作的原因。基于上述的理念，我們可以延伸出以下幾個角度來討論。及時個角度。采取PPP模式后，政府與市場的界限有了改變，形成了“國退民進”的情形，也就是說政府方不再像過去一樣，什么事情都攬在自己身上做，政府方只做自己擅長的事，而把市場擅長的事交給市場做，由于政府方把很多事情都交給了市場，只留下了政府方的核心任務c，因此政府方卸下了很多不必要的負擔，讓合適的人做了合適的事情后，公共服務的效率得到了提升。因此我們說將“大政府方”轉變為“小政府方”，是推動PPP模式一個很重要的理念。

a 現在PPP相關政策文件稱市場主體的正式用語為社會資本方。

b 本書所稱的政府方泛指人民政府或實施機構，本書所稱的社會資本方泛指社會資本或項目公司。

c 所謂政府方的核心任務是指只能由政府方自己做，不能交給市場做的事情，也就是不能采用PPP模式的事項，這些事項的范圍包括國家強制力，例如軍隊、警察，或是政府方組織的核心職能，例如行政、立法、司法等。

第二個角度。采取PPP模式后，政府方的角色有了改變，從過去公共服務的提供者，轉變為公共服務的購買者與監督者。在PPP模式中，提供服務的人是市場主體而不是政府主體，很多PPP項目的政府方沒有清楚地認識到這點，依然以傳統模式的心態做PPP項目，例如：在傳統模式中政府方是項目的建設方，而在PPP模式中項目公司才是項目的建設方，但是很多政府方在PPP項目中堅持自己是項目的建設方，要求承包商應聽從政府方的指揮，當然這種操作方式和PPP的理念是相違背的，因此筆者建議政府方在PPP模式中應該要學習“放手”，管該管的事情，不該管的事情，讓項目公司享有一定的空間并且承擔相應的責任。

第三個角度。由于PPP模式強調政府方與市場主體合作，不是政府方與政府方合作，因此區分誰是政府方誰是市場主體，就成為很重要的事。在西方國家區分這件事并不十分困難，那是因為西方國家政府方與市場的界限很清楚，誰是政府方誰是市場主體很容易區分，但是國內的情形是政府方對于市場管制涉入甚多，政府方與市場的界限并不十分清楚，因此如何界定政府方與市場主體，就成為國內PPP制度中一個很特殊的環節。目前這些問題集中在國有企業與融資平臺公司，應定位成政府方或是社會資本方。如果是政府方，不需要經過采購程序，應代表政府方行使政府方職能，履行政府方在PPP協議中的權利與義務。如果是社會資本方，需要經過采購程序，經一定的程序中標后組成項目公司，履行項目公司在PPP協議中的權利與義務，有關這方面的問題，我們會在后續的章節中展開說明。

(二)政府方目的

政府方采取PPP模式的目的，最主要就是購買社會資本方所提供的公共服務，因此購買公共服務是政府方采取PPP模式的一個首要目的，圍繞著這個目的可以區分為“公共”性質、“服務”性質及“購買”性質三個環節來說明。

1.公共性質

政府方必須是購買“公共服務”才能采取PPP模式，如果政府方采購非公共服務，例如純粹的地產項目，就不能采用PPP模式。雖然PPP模式強調以公共服務為核心，但是這并不代表整個服務內容必須是公共服務才可以。目前政策上允許“項目 物業”模式，也就是項目中允許有一部分公共服務加上一部分的物業，通過物業的收益來補貼項目投資的支出，這種方式是通過資源補貼減少政府方財政預算的支出，但是操作上必須注意，公共服務才是主角，應謹防出現“小項目 大物業”這種物業喧賓奪主的情況。

由于PPP模式強調服務的“公共性”，因此有些制度安排上會特別考慮公共服務的特殊需求，例如法規上規定當項目公司發生無法提供公共服務的情形時，政府方可以以單方的公權力以及強制力，強制接管項目資產，并由政府方運營提供公共服務，使公共服務可以持續不中斷；或是公共服務使用者的收費價格，必須經政府方審議以及聽證會的程序確定，項目公司不可以單方定價；或是項目資產性質屬于公法上的公物，不能自由地流通、轉讓、處分等等，這些特殊的環節都充分凸顯出公共服務的特性。

2.服務性質

由于PPP模式是政府方購買服務模式，政府方購買的內容是“服務”而不是“工程”，政府方付費時計算的是服務量，支付的是服務費，政府方付費時不是計算工程量，不是支付工程款，因此服務是PPP的核心，PPP項目的重點在運營而不是在建設。因為有了運營項目的全生命周期都交由項目公司操作，項目公司才能進行全項目的優化，進而節省項目成本，建設只是提供服務的一個過程與環節，政府方監管的重點在運營期而不是在建設期，沒有運營期的項目、只有一點點運營內容的項目，或是通過抽屜協議將運營返包給政府方的項目，都是與PPP模式的精神相違背的。

推行PPP制度的目的是為了改善傳統模式提供服務效率不高的情形，所以相關法規要求，PPP項目必須要通過物有所值論證，證明采取PPP模式服務效率改善了，項目才可以采用PPP模式。很多反對PPP模式的人，他們主張從PPP模式內部收益率來看，PPP模式的融資成本比其他融資方式都來得高，反而給政府方帶來更大的負擔，因此反對政府方采用PPP模式。這種說法其實是有欠考慮的。相比其他融資工具(一般是3%~5%)，實踐中PPP模式的全項目內部收益率(一般是6%~8%)確實比較高。但是PPP模式是無擔保表外的融資，其他融資是需要擔保表內的融資，因此PPP模式融資利率稍高是正常的。此外，你不能只看到PPP模式中多的部分，也就是內部收益率高于其他貸款利息的部分，還必須看到PPP模式中少的部分，也就是項目公司以市場化管理節省成本的部分，經過一加一減后PPP模式總的成本只要低于傳統模式，PPP模式就值得采用。

3.購買性質

政府方推動PPP的過程中是同時禁止繼續使用BT模式的，為何要禁止BT模式？這是因為BT是一種表內融資模式，承包商墊資施工竣工驗收合格后，承包商與政府方之間就進入了類似借貸的債務關系；而PPP模式是一種表外模式，項目公司竣工驗收后，項目公司與政府方間不會進入借貸的債務關系中。

為何PPP模式可以做到表外融資？這是因為PPP模式是先投資后買賣的一個過程，所謂先投資是指社會資本投資成立項目公司的過程，而后買賣是指由政府方付費和項目公司購買服務的過程。為何特別強調先投資后買賣？這是因為社會資本投資并成立項目公司后，由項目公司對銀行貸款，政府方對項目公司不控股，因此項目公司的債務不會合并到政府方的財報中，而未來政府方對項目公司購買服務，政府方的付費條件基本上和服務的績效捆綁，不是和工程竣工驗收捆綁。即便工程竣工驗收后，政府方與項目公司也不會進入債務關系，而是進入服務的買賣關系，因此PPP模式不會出現BT模式表內融資的情形，進而改善政府方債務的情形。

(三)社會資本方目的

PPP項目對于社會資本方的意義和政府方剛好相反，社會資本方投資PPP的目的在于賣公共服務，因此賣公共服務是社會資本方的核心目的，而我們之前說過PPP模式是先投資后買賣的過程，這個過程可以更細致地分解成兩個部分，及時，投資才能貸款：社會資本投資成立項目公司，才能由項目公司對銀行貸款；第二，買賣才能回報：項目公司通過販賣公共服務收取服務費用，并獲得投資回報。以下就這兩部分展開說明。

1.投資才能貸款

項目公司的融資方式，一般分為股權融資與債權融資，股權融資指的是社會資本對于項目公司的出資，債權融資指的是融資機構對于項目公司的債務性貸款融資，唯有這兩種融資方式能順利完成，項目才能推進；而從債權融資的角度，銀行貸款的基本條件，通常要求項目必須有穩定的現金流，銀行才有可能放款，因此確保項目現金流的穩定，成了非常關鍵的問題。目前PPP項目中有關確保現金流穩定的保障性制度包括中長期的財政計劃、分層次的付費機制、上級的扣款制度等，本書會在后續的章節一一為各位介紹。

2.買賣才能回報

關于社會資本方獲取回報的問題，我們及時要探討的是，PPP模式中社會資本方所獲取的回報性質是什么？由于PPP模式的性質具有投資與買賣的性質，項目公司必須通過有效的管理節省成本與控制風險，才有機會獲取回報，項目公司如果管理不善不但沒有收益還有可能虧錢，因此項目公司所獲取的回報的多寡取決于管理的情況，性質上屬于不固定回報，也因為回報不固定才能激勵項目公司做好管理。相關PPP政策禁止項目中有固定回報、回購以及明股實債等固定收益變相融資的情形，其目的就是為了讓項目公司承擔項目管理的風險與責任。第二個要討論的問題是，討論回報時，我們必須同時考慮風險承擔的問題，也就是說一個項目的投資風險越高，投資回報也會跟著提高，投資風險低，投資回報也相對較低，同理，由于項目采用不固定回報所承擔的風險，高于項目采用固定回報所承擔的風險，因此PPP項目的回報一般要高于中長期的貸款利率，才能吸引社會資本方投資。

(四)合作基

PPP項目中雙方當事人的目的是相反而互補的，政府方想買公共服務，社會資本方想賣公共服務，一個想買一個想賣，雙方就有機會達成交易并且履行，但是交易可以順利進行有個很重要的因素，就是雙方必須誠信，談好的事要能夠做到，如果沒有誠信，談好的事可以隨時不認賬，交易就很難進行下去，因此一般我們會通過合同來確保交易的效力。合同在這里有兩個功能，一個是雙方談好的事，可以留下記錄，也就是白紙黑字雙方不能耍賴；另一個是雙方談好的事，可以賦予一個法律上的效果，誰要是不遵守可以通過一定的法律程序執行，我們稱之為合同拘束力。

以合同作為PPP項目合作的基礎，我們有以下幾個問題要展開來說明。

1.誠實信用原則

誠實信用原則是合同的帝王條款，不遵守誠實信用原則，合同就難以運作下去，由于PPP模式是以合同作為雙方合作的基礎，因此合同能順利運作，才能確保PPP項目可以順利運作。其實在市場上交易，合同精神已經深植人心，無須多言，但是對于政府方而言，到市場上購買公共服務進行交易卻是一個很新的嘗試。過去政府方采取傳統模式由自己提供服務，屬于單方的行政行為，也就是要怎么做都是政府方自己說了算，政府方用自己的規則，做自己想做的事，如果政府方反悔了不想做了，可以隨時終止，不需要特別對誰負責；然而現在采取PPP模式后，政府要以市場的規則，通過雙方談判以及交易行為，來換取服務；政府方從高高在上的位置，變成了和社會資本方平等的位置，另外基于行政一體原則，下屆政府方也必須承接上屆政府方的合同義務a，不能不認賬，合同的內容也是雙方共同確定的，不像過去政府方自己可以單方制定一個文件來規范一切，對政府方而言，不再是政府方自己想怎么做就可以怎么做，因此在PPP領域，政府方的心態必須做出調整，政府方要成為市場上大家可以信賴的交易主體，就必須遵守市場的規則，例如平等、誠信、合作等原則，政府方必須重視合同，必須知道合同的內容有時候比政策、法律、法規還重要，只要合同的內容沒有明顯的違規，當事人所約定的合同內容，就成為雙方交易的較高規范性文件。

2.PPP合同的性質

合同有多種類型與性質，PPP模式應該選擇哪一種性質的合同，也是很關鍵的問題。目前對于PPP合同的性質存在幾種說法，有人主張是私法合同，有人主張行政合同a，還有人主張私法與行政的混合合同。筆者認為這三種性質的合同，最不可行的是混合合同，因為這樣的主張不但不能解決問題，反而制造問題，如果混合合同的說法成立，則合同的哪一部分適用私法，哪一部分適用公法，必然使問題變得更為復雜。至于私法合同與行政合同哪一種合同性質比較適合PPP合同，筆者認為私法合同比較適合我國目前的情況，最主要是因為：及時，我國目前對于行政訴訟的法律結構不完整，只能民告官，不能官告民，因此如果將合同定性為行政合同，當項目公司違約時，將不利于政府方通過訴訟程序進行救濟；第二，我國目前針對行政合同沒有專門的立法，因此有關行政合同有別于私法合同的特殊法理，并無相關法律法規可以適用。

3.PPP合同的調整

PPP合同是個長期合同，合作期間按照目前的法規規定，最長可以達到30年，如果要求合同當事人能預想未來合作期間可能發生的各種問題，并且在合同中預先約定，這是相當困難的。因此在合作期間發生不可預見的情況，雙方如何通過協商談判來調整合同，或是依據情勢變更原則進行合同的調整，或是客觀條件變化太大，合同已經沒有調整的空間，必須提前終止合同，這些問題都值得進一步研究與討論。

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