引論：我們?yōu)槟砹?3篇合法權(quán)益論文范文，供您借鑒以豐富您的創(chuàng)作。它們是您寫作時(shí)的寶貴資源，期望它們能夠激發(fā)您的創(chuàng)作靈感，讓您的文章更具深度。
篇1
第三，保護(hù)被拆遷人的權(quán)益，關(guān)健在于房屋拆遷是否依法進(jìn)行，職能部門是否監(jiān)管有力，補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)是否合法合理，安置措施是否及時(shí)落實(shí)，建設(shè)資金是否按時(shí)到位，法律救濟(jì)是否渠道暢通。只有嚴(yán)格而又有效的監(jiān)督管理措施，依法而又合理的拆遷補(bǔ)償安置標(biāo)準(zhǔn)，安全而又到位的拆遷和建設(shè)資金，暢通而又公正的法律救濟(jì)渠道，才能從根本上達(dá)到保護(hù)被拆遷人合法權(quán)益的目的，才能在經(jīng)濟(jì)建設(shè)和被拆遷人權(quán)益保護(hù)兩個(gè)方面取得雙贏效果。依法
目前，一些地方確實(shí)存在比較嚴(yán)重的違法拆遷問題，如個(gè)別地區(qū)至今還沒有出臺(tái)統(tǒng)一的拆遷補(bǔ)償安置標(biāo)準(zhǔn)，導(dǎo)致一個(gè)項(xiàng)目一個(gè)價(jià)，甚至拆遷人定價(jià)；個(gè)別單位未取得房屋拆遷許可證，甚至規(guī)劃紅線尚未劃出、用地手續(xù)尚未批準(zhǔn)，即行違法拆遷；有的在拆遷補(bǔ)償資金不足，安置措施不落實(shí)的情況下，匆匆拆遷，結(jié)果不僅拆遷中途停止，已拆戶長(zhǎng)期在外過渡，建設(shè)項(xiàng)目也難以按時(shí)開工建設(shè)；有的地方實(shí)行評(píng)估公司總額承包，評(píng)估公司則降弄虛作假，降低補(bǔ)償費(fèi)用，減少安置面積，通過損害被拆遷人的利益來增加自己的贏利，等等。
在房屋拆遷中，相對(duì)拆遷人而言，被拆遷人處于弱勢(shì)，是需要予以特別保護(hù)的群體。下面，就房屋拆遷中如何保護(hù)被拆遷人合法權(quán)益，談幾點(diǎn)個(gè)人意見。
一、建章立制，加強(qiáng)管理
1、建立健全房屋拆遷有關(guān)規(guī)章制度是保護(hù)被拆遷人合法權(quán)益的重要保證。
建立健全房屋拆遷有關(guān)規(guī)章制度，是以拆遷法規(guī)為依據(jù)，在拆遷管理、服務(wù)管理、補(bǔ)償安置、爭(zhēng)議調(diào)處、監(jiān)督檢查等方面，通過制定具體的政策規(guī)章和規(guī)范性文件，建立依法、公正、規(guī)范、有序的房屋拆遷秩序，保護(hù)被拆遷人的合法權(quán)益。
2、加強(qiáng)對(duì)房屋拆遷的監(jiān)督管理是保護(hù)被拆遷人合法權(quán)益的重要措施。
公告拆遷，接受監(jiān)督。拆遷主管部門核發(fā)房屋拆遷許可證后，必須將拆遷人名稱、房屋拆遷許可證發(fā)證機(jī)關(guān)名稱和文號(hào)、拆遷范圍和四至、拆遷期限和搬遷期限、拆遷登記事項(xiàng)和訴權(quán)等內(nèi)容，依法進(jìn)行公告，接受社會(huì)監(jiān)督。被拆遷人認(rèn)為核發(fā)房屋拆遷許可證的具體行政行為侵犯其合法權(quán)益的，可以依法向人民法院。人民法院在審理期間認(rèn)為需要停止拆遷行為的，可以作出暫停拆遷的決定。
加強(qiáng)監(jiān)管，維護(hù)秩序。首先，加強(qiáng)對(duì)拆遷人的監(jiān)督管理力度，防止違法拆遷、損害被拆遷人合法權(quán)益的事情發(fā)生。對(duì)無(wú)房屋拆遷許可證拆遷、超拆遷范圍拆遷、超拆遷期限拆遷、自行評(píng)估、克扣補(bǔ)償款和安置面積、拖延補(bǔ)償款、超期限安置等違法行為，拆遷主管部門應(yīng)當(dāng)堅(jiān)決制止、嚴(yán)肅查處。其次，加強(qiáng)對(duì)被拆遷人的監(jiān)督管理力度，對(duì)乘拆遷之機(jī)滿天要價(jià)、敲竹杠的，也應(yīng)及時(shí)制止，依法維護(hù)拆遷人的合法權(quán)益。第三，加強(qiáng)對(duì)拆遷服務(wù)工作的監(jiān)督管理力度，對(duì)無(wú)證服務(wù)、有證亂服務(wù)等行為，要堅(jiān)決查處，決不姑息。要建立健康、有序的拆遷服務(wù)市場(chǎng)。通過開展經(jīng)常性的房屋拆遷服務(wù)工作上崗資格培訓(xùn)和后續(xù)教育等工作，不斷提高房屋拆遷服務(wù)隊(duì)伍的政治思想素質(zhì)和業(yè)務(wù)工作技能，保證房屋拆遷服務(wù)工作的公正和拆遷服務(wù)工作的質(zhì)量。第四，加強(qiáng)內(nèi)部監(jiān)督管理，對(duì)違法核發(fā)房屋拆遷許可證、該管理的不管理、該查處的不查處、不該管的亂管等行政違法行為，要嚴(yán)肅處理，維護(hù)房屋拆遷正常秩序。
二、依法拆遷，規(guī)范服務(wù)
1、拆遷人依法進(jìn)行房屋拆遷活動(dòng)是保護(hù)被拆遷人合法權(quán)益的關(guān)健因素。
持證拆遷。持證拆遷的“證”，即房屋拆遷許可證。任何單位因建設(shè)需要拆遷房屋的，應(yīng)持建設(shè)項(xiàng)目計(jì)劃立項(xiàng)批準(zhǔn)文件、建設(shè)用地規(guī)劃批準(zhǔn)文件、建設(shè)用地批準(zhǔn)文件和拆遷方案等資料，向拆遷主管部門提出申請(qǐng)，取得房屋拆遷許可證后，方可拆遷。
按證拆遷。在房屋拆遷中，拆遷人必須按照房屋拆遷許可證核定的拆遷范圍、拆遷期限進(jìn)行拆遷，不得超過批準(zhǔn)的拆遷范圍或者拆遷期限違法拆遷。確實(shí)需要調(diào)整拆遷范圍或者拆遷期限的，拆遷人應(yīng)持相應(yīng)資料，向拆遷主管部門提出申請(qǐng)，經(jīng)拆遷主管部門批準(zhǔn)，重新核發(fā)房屋拆遷許可證，并重新房屋拆遷公告。
2、規(guī)范的拆遷服務(wù)行為是保護(hù)被拆遷人合法權(quán)益的重要因素。
持證服務(wù)，“動(dòng)”“評(píng)”分離。從事房屋拆遷服務(wù)工作的單位必須具有房屋拆遷服務(wù)資質(zhì)，其工作人員必須具有房屋拆遷服務(wù)工作上崗資格。未取得房屋拆遷服務(wù)資質(zhì)、上崗證的單位、人員不得從事房屋拆遷服務(wù)工作。同時(shí)，應(yīng)實(shí)行拆遷服務(wù)“動(dòng)遷與評(píng)估相分離”，動(dòng)遷工作由具有動(dòng)遷服務(wù)資質(zhì)的拆遷服務(wù)單位實(shí)施，評(píng)估工作由具有價(jià)格評(píng)估資質(zhì)的拆遷服務(wù)單位從事，各負(fù)其責(zé)。動(dòng)遷單位受拆遷人委托從事動(dòng)遷工作，對(duì)拆遷人負(fù)責(zé)；評(píng)估單位居中服務(wù)，如實(shí)評(píng)估，對(duì)法律負(fù)責(zé)，對(duì)評(píng)估結(jié)果承擔(dān)法律責(zé)任。不得由同一家拆遷服務(wù)單位同時(shí)進(jìn)行動(dòng)遷服務(wù)和價(jià)格評(píng)估工作。
中介服務(wù)，依法收費(fèi)。拆遷評(píng)估是拆遷補(bǔ)償?shù)囊罁?jù)。為保
證房屋拆遷價(jià)格評(píng)估的公正性，拆遷人、被拆遷人不得自行評(píng)估，拆遷主管部門也不得進(jìn)行房屋拆遷評(píng)估。此外，動(dòng)遷單位和評(píng)估單位應(yīng)嚴(yán)格按照物價(jià)部門規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)向拆遷人收取動(dòng)遷服務(wù)費(fèi)和評(píng)估費(fèi)，要堅(jiān)決杜絕拆遷費(fèi)用總包或者拆遷補(bǔ)償安置承包。拆遷服務(wù)單位與被拆遷人分同一塊蛋糕，吃虧的只能是被拆遷人。
三、標(biāo)準(zhǔn)合理，措施到位
1、符合當(dāng)?shù)亟?jīng)濟(jì)狀況實(shí)際的拆遷補(bǔ)償安置標(biāo)準(zhǔn)是保護(hù)被拆遷人合法權(quán)益的根本所在。
房屋拆遷補(bǔ)償安置標(biāo)準(zhǔn)是房屋拆遷中最核心的問題，不僅關(guān)系到拆遷人和被拆遷人的切身利益，也會(huì)對(duì)當(dāng)?shù)氐慕?jīng)濟(jì)建設(shè)產(chǎn)生直接影響。偏低的補(bǔ)償安置標(biāo)準(zhǔn)，損害被拆遷人的利益，影響社會(huì)穩(wěn)定，也造成拆遷難；偏高的補(bǔ)償安置標(biāo)準(zhǔn)，損害拆遷人的利益，影響招商引資，影響社會(huì)發(fā)展。
合理的拆遷補(bǔ)償安置標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)當(dāng)符合當(dāng)?shù)氐慕?jīng)濟(jì)狀況實(shí)際。衡量拆遷補(bǔ)償安置標(biāo)準(zhǔn)是否合理，這有一條，“補(bǔ)償費(fèi)用與安置成本基本平衡”，即被拆遷人得到的房屋拆遷補(bǔ)償款，能夠支付同等級(jí)同面積安置房的購(gòu)（建）房款；被拆遷人得到的臨時(shí)過渡費(fèi)，能夠租得起一定面積的房屋。
2、落實(shí)拆遷補(bǔ)償安置各項(xiàng)措施是保護(hù)被拆遷人合法權(quán)益的關(guān)健所在。
房屋拆遷，拆遷人應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)備齊全拆遷所需資金，按拆遷協(xié)議的約定，及時(shí)向被拆遷人支付房屋補(bǔ)償費(fèi)、裝修補(bǔ)償費(fèi)、地面附屬物補(bǔ)償費(fèi)、搬家補(bǔ)助費(fèi)、臨時(shí)過渡費(fèi)等拆遷補(bǔ)償費(fèi)用。
同時(shí)，拆遷人還應(yīng)向被拆遷人提供必要的安置措施，并根據(jù)具體安置方式，進(jìn)行安置價(jià)格結(jié)算。需要拆遷人購(gòu)買商品房或者建造成套住宅安置被拆遷人的，拆遷人應(yīng)準(zhǔn)備充足的購(gòu)（建）房資金，及時(shí)購(gòu)買或者建造符合國(guó)家建筑規(guī)范要求的成套住宅，按時(shí)交付給被拆遷人。實(shí)行貨幣安置的，拆遷人應(yīng)按拆遷協(xié)議約定支付貨幣安置款。征用農(nóng)村集體土地房屋拆遷實(shí)行宅基地安置的，拆遷人應(yīng)協(xié)助被征地村辦理農(nóng)居點(diǎn)建設(shè)用地有關(guān)報(bào)批手續(xù)。
需要指出的是，許多地方把對(duì)被拆遷人的補(bǔ)償安置當(dāng)作僅僅是拆遷人的責(zé)任，似乎與政府無(wú)關(guān)，這是一種錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)。建設(shè)項(xiàng)目不僅給投資人帶來利潤(rùn)，也給當(dāng)?shù)貛黹L(zhǎng)期的稅收和就業(yè)機(jī)會(huì)，帶來當(dāng)?shù)亟?jīng)濟(jì)的發(fā)展。政府在招商引資的同時(shí)，也要充分考慮拆遷安置工作，給被拆遷人以一定的政策扶持。如一些地方向被拆遷人提供低價(jià)商品房或者經(jīng)濟(jì)適用房，對(duì)原住房面積較小的被拆遷人實(shí)行保底安置政策，對(duì)經(jīng)濟(jì)特困戶由政府給予資金資助，建造農(nóng)村多層公寓或者提供規(guī)劃農(nóng)居點(diǎn)安置征用農(nóng)村集體土地中的被拆遷人等，縮小了被拆遷人補(bǔ)償收入與安置支出之間的差距，變“入不敷出”為“基本平衡”。既不加重拆遷人的經(jīng)濟(jì)負(fù)擔(dān)，也解決了被拆遷人的安置問題，緩解了拆遷難的矛盾。
四、依法裁決，司法救濟(jì)
1、依法調(diào)解和裁決房屋拆遷爭(zhēng)議是維護(hù)拆遷雙方合法權(quán)益的必要手段
在房屋拆遷過程中，拆遷人與被拆遷人之間對(duì)拆遷補(bǔ)償形式、補(bǔ)償金額、安置人口、安置方式、安置面積、安置地點(diǎn)、搬遷期限、過渡方式和過渡期限等事宜有爭(zhēng)議，在所難免。在協(xié)商不成的情況下，申請(qǐng)拆遷主管部門依法裁決，是解決爭(zhēng)議的有效途徑，也是拆遷雙方的正當(dāng)權(quán)利。
裁決工作的目的是保護(hù)合法，糾正違法，解決爭(zhēng)議。因此，拆遷主管部門受理拆遷爭(zhēng)議裁決申請(qǐng)后，應(yīng)查明情況，進(jìn)行調(diào)解。調(diào)解中應(yīng)充分聽取雙方的陳述意見，保障爭(zhēng)議當(dāng)事人平等行使自己的正當(dāng)權(quán)利。拆遷主管部門應(yīng)認(rèn)真核對(duì)資料，核實(shí)證據(jù)。對(duì)合法的主張，應(yīng)予支持，不合法的主張不予支持。做到依法、公正，適用法律平等，以法服人，以理服人。
調(diào)解無(wú)效，拆遷主管部門應(yīng)以事實(shí)為依據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩，及時(shí)作出裁決決定并送達(dá)爭(zhēng)議各方，不得拖延不辦。裁決后需要人民法院強(qiáng)制執(zhí)行的，實(shí)行強(qiáng)制執(zhí)行前，應(yīng)當(dāng)依法向公證機(jī)關(guān)辦理被拆除房屋證據(jù)保全手續(xù)和拆遷補(bǔ)償安置款提存手續(xù)，拆遷人必須依法向被拆遷人提供過渡用房或者作出安置措施。不能因強(qiáng)制執(zhí)行而侵害被拆遷人的合法權(quán)益。
2、用法律武器保護(hù)自己是拆遷雙方維護(hù)自身合法權(quán)益的法律手段
1、被拆遷人認(rèn)為拆遷主管部門或者拆遷人有下述違法行為的，可以用法律武器保護(hù)自己。
（1）認(rèn)為拆遷主管部門違法核發(fā)房屋拆遷許可證的，可以依法申請(qǐng)行政復(fù)議，也可直接向人民法院。
（2）認(rèn)為拆遷主管部門不履行法定監(jiān)督管理職責(zé)，對(duì)違法拆遷行為不查處，或者不依法查處的，可向該拆遷主管部門的上級(jí)行政機(jī)關(guān)或者同級(jí)人民政府投訴，也可向人民法院。
（3）認(rèn)為拆遷主管部門違法裁決，或者對(duì)拆遷主管部門作出的裁決不服的，可以依法申請(qǐng)行政復(fù)議，也可直接向人民法院。
（4）認(rèn)為拆遷人有違法拆遷行為的，可以向拆遷主管部門舉報(bào)，也可向人民法院。
2、拆遷人認(rèn)為拆遷主管部門行政不行為的，可以向人民法院。
3、拆遷雙方發(fā)生拆遷爭(zhēng)議的，可以申請(qǐng)拆遷主管部門裁決，也可向人民法院。
4、對(duì)于已經(jīng)超過行政復(fù)議和訴訟期限，或者法律法規(guī)明確規(guī)定不屬于行政復(fù)議和訴訟的事項(xiàng)，可以通過渠道，向政府和拆遷主管部門反映。
3、加強(qiáng)拆遷案件的審判和執(zhí)行工作是維護(hù)拆遷雙方合法權(quán)益的重要手段
篇2
自從詩(shī)圣杜甫發(fā)出“安得廣廈千萬(wàn)間，大庇天下寒士俱歡顏”的感慨至今，有多少中國(guó)人為圓這個(gè)期盼已久的夢(mèng)而苦苦追求著……以上海市為例：1979年人均住房面積僅4.2m2，住房困難的就達(dá)80萬(wàn)戶，占市區(qū)總戶數(shù)的28%.直至1987年，上海居民中還有1.6萬(wàn)戶居住在人均不足兩平方米的環(huán)境里。改革開放以來，我國(guó)城鄉(xiāng)住宅建設(shè)進(jìn)入了高速發(fā)展時(shí)期，1949年—1978年，城鎮(zhèn)年均住房竣工面積僅為1800萬(wàn)m2，1980年突破了1億m2，1998年為4.75億m2，城鎮(zhèn)人均居住面積達(dá)到9.3m2，比1978年增加5.7m2.到20世紀(jì)末，市場(chǎng)機(jī)制已經(jīng)在住房資源配置中開始發(fā)揮重要作用，基本形成了以個(gè)人產(chǎn)權(quán)為主體的住房產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)，從新建住房看，個(gè)人購(gòu)買商品房住宅的比例已經(jīng)接近94%.現(xiàn)在，擁有一個(gè)舒適、優(yōu)美的“安樂窩”已成為現(xiàn)代人迫切而現(xiàn)實(shí)的愿望。
商品房銷售分為現(xiàn)房銷售和期房銷售。期房銷售即商品房預(yù)售，它是指房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營(yíng)企業(yè)（簡(jiǎn)稱“出賣人”）將正在建設(shè)中的房屋預(yù)先出售給買受人，并由買受人支付定金或房?jī)r(jià)款的行為。由于我國(guó)房地產(chǎn)市場(chǎng)發(fā)育滯后，市場(chǎng)體系不完善，房地產(chǎn)法制不健全，針對(duì)現(xiàn)房銷售而言，商品房預(yù)售，使得買受人在簽訂合同時(shí)，只取得該商品房的期待權(quán)，而非實(shí)際上的所有權(quán)，只有待開發(fā)商將房屋建成竣工后交付給買受人，買受人才能享有現(xiàn)實(shí)的所有權(quán)及對(duì)房屋進(jìn)行占有、使用和收益。因而，商品房預(yù)售合同的買受人承擔(dān)了比現(xiàn)房銷售合同更大的風(fēng)險(xiǎn)。近幾年來，隨著購(gòu)買商品房的增多，消費(fèi)者對(duì)商品房銷售過程中的廣告不實(shí)、商品房面積“縮水”、質(zhì)量隱患嚴(yán)重等方面的投訴越來越多，已成為廣大消費(fèi)者投訴的熱點(diǎn)之一。為保護(hù)購(gòu)房者的合法權(quán)益，我國(guó)繼頒布了《中華人民共和國(guó)城市房地產(chǎn)管理法》、《城市商品房預(yù)售管理辦法》、《建設(shè)工程質(zhì)量管理辦法》和《中華人民共和國(guó)合同法》等法律、法規(guī)、規(guī)章后，最高人民法院又于2003年3月24日通過了《關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱《解釋》），并于6月1日起開始施行。該司法解釋體現(xiàn)了當(dāng)事人意思自治、約定優(yōu)于法定、懲罰性賠償?shù)仍瓌t，買受人可依法行使買賣合同的撤銷權(quán)、解除權(quán)，要求出賣人返還已付購(gòu)房款及利息，承擔(dān)違約、修復(fù)及不超過已付購(gòu)房款一倍的賠償責(zé)任等，從而凸顯了對(duì)廣大買受人合法權(quán)益的保護(hù)。下面，筆者試從以下幾個(gè)方面淺談一下在商品房預(yù)售合同糾紛案件中，對(duì)買受人合法權(quán)益的保護(hù)問題。
二、“五證”與商品房預(yù)售合同效力的認(rèn)定
預(yù)售合同不同于委建合同。所謂“委建合同”，是指當(dāng)事人約定，一方委托另一方建筑房屋，并負(fù)擔(dān)費(fèi)用的合同。關(guān)于委建合同的性質(zhì)有“買賣契約說”、“制作物供給說”、“承攬契約說”、“承攬與買賣混同契約說”、“承攬、委托與買賣之混合契約說”。而預(yù)售合同有關(guān)付款、標(biāo)的物交付、權(quán)利擔(dān)保、瑕疵擔(dān)保和違約責(zé)任等條款內(nèi)容多與一般買賣合同相同，在性質(zhì)上屬買賣合同。商品房預(yù)售可以加快房地產(chǎn)融資，搞活房地產(chǎn)市場(chǎng)。但在房屋預(yù)售中，交易標(biāo)的有許多不確定因素，使預(yù)購(gòu)人所面臨的風(fēng)險(xiǎn)要比一般現(xiàn)房買賣大得多。例如：有的開發(fā)商預(yù)收了購(gòu)房者房款后，由于各種原因，致使所建項(xiàng)目不能繼續(xù)進(jìn)行，甚至停工，給購(gòu)房人造成巨大損失。有時(shí)因?yàn)榉N種原因，個(gè)別開發(fā)商未能按期竣工或如期交付房屋，使購(gòu)房人無(wú)法按時(shí)進(jìn)住或出租。有時(shí)購(gòu)房人在交付了首期房?jī)r(jià)款后，個(gè)別開發(fā)商會(huì)以種種借口提出后期房?jī)r(jià)款要漲，甚至要求首期已經(jīng)交付的房?jī)r(jià)款要重新加價(jià)等，使購(gòu)房人無(wú)所適從。因此，這種形式具有較大的風(fēng)險(xiǎn)性和投機(jī)性，為保護(hù)購(gòu)房者的合法權(quán)益，我國(guó)對(duì)商品房預(yù)售的條件和程序進(jìn)行了嚴(yán)格的限制。《中華人民共和國(guó)房地產(chǎn)管理法》第44條規(guī)定，商品房預(yù)售應(yīng)當(dāng)符合下列條件：（一）已交付全部土地使用權(quán)出讓金、取得使用權(quán)證書；（二）持有建設(shè)工程規(guī)劃許可證；（三）按提供預(yù)售的商品房計(jì)算，投入開發(fā)建設(shè)的資金達(dá)到工程建設(shè)總投資的25%以上，并已經(jīng)確定施工進(jìn)度和竣工交付日期。（四）向縣級(jí)以上人民政府房產(chǎn)管理部門辦理預(yù)售登記，取得商品房預(yù)售許可證明。由此可知，房地產(chǎn)商在預(yù)售商品房時(shí)，應(yīng)具備“五證”：《國(guó)有土地使用證》、《建設(shè)用地規(guī)劃許可證》、《建設(shè)工程規(guī)劃許可證》、《建設(shè)工程施工許可證》、《商品房預(yù)售許可證》。
購(gòu)房者在簽訂商品房預(yù)售合同時(shí)，應(yīng)查驗(yàn)開發(fā)商是否齊備上述證件及批準(zhǔn)文件。有無(wú)完備的證件，表明商品房買賣是否屬于合法交易的范疇。因此，相關(guān)的法律、法規(guī)及司法解釋都規(guī)定了“出賣人未取得商品房預(yù)售許可證明，與買受人訂立的商品房預(yù)售合同，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定無(wú)效”。但是，由于在實(shí)踐中，商品房預(yù)售存在的問題較多，也較復(fù)雜，盡管《城市房地產(chǎn)管理法》頒布實(shí)施后，房地產(chǎn)市場(chǎng)相對(duì)比較規(guī)范，但開發(fā)商在預(yù)售房屋時(shí)手續(xù)尚不完善的情況仍然存在。如尚沒有取得預(yù)售許可證、土地使用證及規(guī)劃許可證或者沒有交土地出讓金。由于出現(xiàn)上述情況，既有當(dāng)事人自身的原因，有的也同政府主管部門的行為不規(guī)范，對(duì)房地產(chǎn)市場(chǎng)調(diào)控不力有關(guān)。如果不考慮除外情況，一概認(rèn)定買賣合同無(wú)效，既不利于穩(wěn)定交易秩序，保護(hù)買受人實(shí)現(xiàn)合同目的，同時(shí)也與《合同法》的基本原則相悖。因此，對(duì)此類問題應(yīng)事實(shí)求是的處理，不能輕易地認(rèn)定為無(wú)效合同。只要時(shí)已經(jīng)取得了相關(guān)證書，具備預(yù)售條件或經(jīng)政府有關(guān)主管部門同意的，均不因此影響銷售合同的效力。2003年3月通過的《解釋》在規(guī)定了“出賣人未取得商品房預(yù)售許可證明，與買受人訂立商品房預(yù)售合同，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定無(wú)效”之后，也規(guī)定了一個(gè)“但書”：“但是在前取得商品房預(yù)售許可證明的，可以認(rèn)定有效?！蓖瑫r(shí)第八條還規(guī)定：如果出賣人故意隱瞞沒有取得商品房預(yù)售許可證明的事實(shí)或者提供虛假商品房預(yù)售許可證明、導(dǎo)致合同無(wú)效、或被撤銷的，買受人可請(qǐng)求返還已付購(gòu)房款及利息，賠償損失，并可以請(qǐng)求出賣人承擔(dān)不超過已付購(gòu)房款一倍的賠償責(zé)任。這樣規(guī)定，既有利于穩(wěn)定交易秩序，也利于買受人實(shí)現(xiàn)合同目的，從而保護(hù)了購(gòu)房者的合法權(quán)益。
三、“樓花”許諾與合同義務(wù)
現(xiàn)在，有人將房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營(yíng)商為即將開發(fā)經(jīng)營(yíng)的商品房所作預(yù)售廣告的“許諾”稱之為“樓花”許諾。這些廣告或宣傳材料全都圖文并茂，對(duì)所售房屋及其周邊環(huán)境構(gòu)畫得猶如人間天堂，對(duì)購(gòu)房者頗富吸引力。但是不乏某些開發(fā)商為了銷售其商品房，會(huì)用夸大其實(shí)的廣告內(nèi)容來吸引甚至是誤導(dǎo)消費(fèi)。如××花園稱其“環(huán)境幽雅，空氣清新”，其實(shí)那里連綠地建設(shè)也不完善；××小區(qū)稱其地點(diǎn)距某車站只有十幾分鐘的距離，其實(shí)那只是地圖上虛設(shè)的直線距離，根本沒考慮實(shí)際線路；許諾的汽車車庫(kù)卻變成了自行車車庫(kù)；什么比鄰的學(xué)校、醫(yī)院、郵局等，更是多少年的遠(yuǎn)景規(guī)劃……許多購(gòu)房者實(shí)際入住后大呼上當(dāng)，卻又感到木已成舟，無(wú)可奈何。在人們?nèi)找婧魡菊\(chéng)信的今天，如何依法解決開發(fā)商隨意允諾，任意違反，欺騙購(gòu)房者，從而有效保護(hù)購(gòu)房者的合法權(quán)益呢？對(duì)此問題，應(yīng)首先弄清預(yù)售廣告具有何種法律效力？根據(jù)合同法規(guī)定，商業(yè)廣告包括商品房預(yù)售廣告，其性質(zhì)只屬于一種要約邀請(qǐng)或稱要約引誘，即希望購(gòu)房者向自己發(fā)出要約購(gòu)買其物業(yè)的意思表示，而并非是向購(gòu)房者作出的承諾。因而不構(gòu)成要約，不能作為買賣合同義務(wù)。購(gòu)房者只能在購(gòu)房前先針對(duì)廣告內(nèi)容詳細(xì)咨詢、翻閱房屋設(shè)計(jì)圖紙、看其構(gòu)建格局等，確認(rèn)廣告是否真實(shí)可信，然后再?zèng)Q定是否購(gòu)買。如決定購(gòu)買，應(yīng)盡量將“樓花”許諾在簽訂書面合同時(shí)重新約定為合同條款，才能使其具有拘束力；但是，并不是在任何情況下，預(yù)售廣告都不具有法律約束力，如果開發(fā)商在合同之外的廣告及其宣傳材料中，對(duì)其所售房屋的公用部分的設(shè)施及裝修標(biāo)準(zhǔn)、小區(qū)配套設(shè)施、綠化及社區(qū)公益等問題的具體承諾，應(yīng)屬于合同內(nèi)容的一部分或?qū)儆诤贤碾S負(fù)義務(wù)，開發(fā)商違反的，應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任。最高人民法院通過的司法解釋，也進(jìn)行了明確規(guī)定。其一，銷售廣告和宣傳資料所做的空泛的，不能具體確定的說明、允諾，為要約邀請(qǐng)，不作為合同義務(wù)，購(gòu)房者需與開發(fā)商重新約定，簽訂規(guī)范、詳備的商品房預(yù)售合同，而使其成為合同條款。合同樣式可參照建設(shè)部、國(guó)家工商行政管理局印發(fā)的商品房購(gòu)銷合同示范文本；其二，開發(fā)商就商品房開發(fā)規(guī)劃范圍內(nèi)的房屋及相關(guān)設(shè)施，如公用部分的設(shè)施及裝修標(biāo)準(zhǔn)、小區(qū)配套設(shè)施、綠化及社區(qū)公益建設(shè)等問題的具體承諾，并對(duì)商品房買賣合同的訂立以及房屋價(jià)格的確定有重大影響的，應(yīng)當(dāng)視為要約，作為合同內(nèi)容的一部分或合同的附負(fù)義務(wù)，該說明和允諾即使未載入商品房買賣合同，也應(yīng)當(dāng)視為合同內(nèi)容，當(dāng)事人違反的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任。此外，不少開發(fā)商的銷售廣告或圖片資料都在不顯眼的角落，有一行意思大概相同的文字“本廣告的最終解釋權(quán)歸開發(fā)商所有，相關(guān)數(shù)據(jù)以政府最終批準(zhǔn)文件為準(zhǔn)”。依據(jù)法律規(guī)定，此格式性善告并不能免除開發(fā)商的誠(chéng)信責(zé)任，只要其圖片的內(nèi)容符合解釋中規(guī)定的要約條件，開發(fā)商違反時(shí)，仍應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任。這些規(guī)定為購(gòu)房者權(quán)益的保護(hù)及誠(chéng)信社會(huì)的建立提供了有力的司法保障。
四、《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》與懲罰性賠償責(zé)任的適用
我國(guó)于1993年10月31日頒布了《中華人民共和國(guó)消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》。其中備受人關(guān)注的當(dāng)屬第49條：“經(jīng)營(yíng)者提供商品或者服務(wù)有欺詐行為的，應(yīng)當(dāng)按照消費(fèi)者的要求增加賠償其受到的損失，增加賠償?shù)慕痤~為消費(fèi)者購(gòu)買商品的價(jià)款或接受服務(wù)的費(fèi)用的一倍?！奔赐ǔＫf的“雙倍賠償”。商品房銷售案件是否適用《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》存在較大爭(zhēng)議。主張適用消法的觀點(diǎn)認(rèn)為：商品房本身就是典型的商品，不適用消法沒有依據(jù)，且適用消法可以充分保護(hù)購(gòu)房者的合法權(quán)益；另一種觀點(diǎn)認(rèn)為：消法制定時(shí)，我國(guó)的房地產(chǎn)市場(chǎng)才剛剛啟動(dòng)，當(dāng)時(shí)并沒有將房屋這種不動(dòng)產(chǎn)考慮在內(nèi)，且由于商品房?jī)r(jià)值較大，適用消法可能存在雙倍賠償問題，不僅開發(fā)商無(wú)法承受，對(duì)欺詐的界定也存在難度。2003年通過的司法《解釋》在第八、第九條規(guī)定了懲罰性賠償責(zé)任，為商品房買賣合同糾紛案件提供了明確的法律依據(jù)，且力求最大限度的保護(hù)購(gòu)房者的權(quán)益。其目的在于對(duì)商品房買賣過程中因出賣人惡意違約和欺詐，致使買受人無(wú)法取得房屋的交易行為，予以超出違約責(zé)任范圍的民事責(zé)任追究。對(duì)此，《解釋》第八、第九條規(guī)定了五種情形：商品房買賣合同訂立后，出賣人未告知買受人又將該房屋抵押給第三人（第八條）；商品房買賣合同訂立后，出賣人又將該房屋出賣給第三人；故意隱瞞沒有取得商品房預(yù)售許可證明的事實(shí)或者提供虛假商品房預(yù)售許可證明；故意隱瞞所售房屋已經(jīng)抵押的事實(shí)；故意隱瞞所售房屋已經(jīng)出賣給第三人或者為拆遷補(bǔ)償安置房屋的事實(shí)（第九條）。凡屬上述五種情形，從而導(dǎo)致商品房買賣合同目的不能實(shí)現(xiàn)，或?qū)е潞贤瑹o(wú)效、撤銷、解除時(shí)，買受人可以請(qǐng)求返還已付購(gòu)房款及利息，賠償損失，并可請(qǐng)求出賣人承擔(dān)不超過已付購(gòu)房款一倍的賠償責(zé)任。
五、計(jì)量規(guī)定與商品房面積“縮水”
商品房面積“缺斤短兩”一直是消費(fèi)者投訴的熱點(diǎn)。為此建設(shè)部制定了《商品房銷售面積計(jì)算及公用建筑面積分?jǐn)傄?guī)則》，國(guó)家質(zhì)量技術(shù)監(jiān)督管理部門也制定了《商品房銷售面積測(cè)量與計(jì)算》，對(duì)商品房的建筑面積、套內(nèi)建筑面積及應(yīng)合理分?jǐn)偟墓媒ㄖ娣e，銷售面積的測(cè)量方法，計(jì)算及測(cè)量偏差都作了相應(yīng)規(guī)定。最新頒布的《商品房銷售管理辦法》與《商品房買賣合同示范文本》均規(guī)定商品房可以按照套內(nèi)建筑面積或建筑面積計(jì)價(jià)。商品房建筑面積是指層高在2.20米（含2.20米）以上的房屋外墻水平投影面積。套內(nèi)建筑面積由套（單元）內(nèi)的使用面積、套內(nèi)墻體面積、陽(yáng)臺(tái)建筑面積三部分組成。
（一）計(jì)算全部建筑面積的范圍：1.永久性結(jié)構(gòu)的單層房屋，不論其高度均算一層，按其外墻勒腳以上水平面積計(jì)算建筑面積；多層房屋按各層建筑面積的總和計(jì)算。2.穿過房屋的通道、房屋內(nèi)的大廳、門廳，不論其高度，均按一層計(jì)算。3.樓梯間、電梯井、提物井、垃圾道、管道井均按房屋的自然層計(jì)算。4.封閉的陽(yáng)臺(tái)、挑廊按其水平投影面積計(jì)算。
（二）計(jì)算一半建筑面積的范圍：1.與房屋相連有上蓋、未封閉的架空通廊和無(wú)柱的走廊、檐廊，按其圍護(hù)結(jié)構(gòu)水平投影面積一半計(jì)算。2.獨(dú)立柱、單排柱的門廊、車棚、貨棚、站臺(tái)等永久性建筑，按其上蓋水平投影面積的一半計(jì)算。3.未封閉的陽(yáng)臺(tái)、挑廊按其水平投影面積的一半計(jì)算。
（三）不計(jì)算建筑面積的范圍：1.凸出房屋墻面的構(gòu)件、配件、挑檐、半園柱、勒腳、臺(tái)階等。2.半園柱的雨篷。3.房屋的天面、挑臺(tái)，天面上的花園、游泳池。
（四）應(yīng)分?jǐn)偟墓灿薪ㄖ娣e：1.各產(chǎn)權(quán)戶共有的電梯井、管道井、樓梯間、垃圾道、配電室、設(shè)備間、公共門廳、過道、地下室、值班警衛(wèi)室以及為整幢房屋服務(wù)的共有房屋和管理用房均作為共有部位計(jì)算建筑面積。2.套（單元）與公用建筑空間之間的隔墻，以及外墻（包括山墻）墻體水平投影面積的一半，為共有建筑面積。
（五）不應(yīng)分?jǐn)偟墓灿薪ㄖ娣e：1.從屬于人防工程的地下室、半地下室。2.供出租或出售的固定車位或?qū)Ｓ密噹?kù)。
現(xiàn)在，有不少房產(chǎn)開發(fā)商在房屋面積上做文章，往往會(huì)有實(shí)測(cè)面積少于圖紙上住房面積的情況出現(xiàn)。由于購(gòu)房金額巨大，這樣會(huì)使買受人造成不少的損失。因此，購(gòu)房時(shí)應(yīng)在合同中寫明銷售房屋包括套內(nèi)面積和公攤面積在內(nèi)的暫測(cè)總建筑面積，并明確約定：“預(yù)售時(shí)根據(jù)甲方暫測(cè)面積付款，最終以房地局認(rèn)定的實(shí)測(cè)面積為準(zhǔn)”。以及實(shí)測(cè)面積與暫測(cè)面積誤差比及其處理原則。如合同無(wú)約定或者約定不明確，《解釋》第十四條明確規(guī)定了處理原則：（一）面積誤差比絕對(duì)值在3%以內(nèi)（含3%），按照合同約定的價(jià)格據(jù)實(shí)結(jié)算，買受人請(qǐng)求解除合同的，不予支持。（二）面積誤差比絕對(duì)值超過3%，買受人請(qǐng)求解除合同，返還已付購(gòu)房款及利息的，應(yīng)予支持；如買受人同意繼續(xù)履行合同，房屋實(shí)際面積大于合同約定面積的，面積誤差比在3%以內(nèi)（含3%）部分的房?jī)r(jià)由買受人按照約定的價(jià)格補(bǔ)足，面積誤差比超出3%部分的房?jī)r(jià)款由出賣人承擔(dān)，所有權(quán)歸買受人；房屋實(shí)際面積小于合同約定面積的，面積誤差比在3%以內(nèi)（含3%）部分的房?jī)r(jià)款及利息，由出賣人返還給買受人，面積誤差比超過3%部分的房?jī)r(jià)款由出賣人雙倍返還買受人。
《解釋》將面積誤差比界定為3%，比最高人民法院《關(guān)于審理房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營(yíng)案件若干問題的解釋》（建議稿）規(guī)定的5%提高了二個(gè)百分點(diǎn)，既增強(qiáng)了當(dāng)事人的合同意識(shí)，也突出體現(xiàn)了對(duì)買受人這一弱勢(shì)群體利益的保護(hù)。
六、質(zhì)量缺陷與司法救濟(jì)
商品房的質(zhì)量關(guān)系到買受人今后的生活環(huán)境優(yōu)劣甚至生命財(cái)產(chǎn)安全。對(duì)于渴望安居樂業(yè)的平民百姓來說，傾其積蓄甚至多方借款買套住房如果遇上屋漏墻裂、墻倒樓塌的厄運(yùn)，無(wú)異于晴天霹靂?！吨腥A人民共和國(guó)建筑法》及相關(guān)法律、法規(guī)中，針對(duì)建筑工程質(zhì)量問題都進(jìn)行了明確規(guī)定。其中包括：勘察、設(shè)計(jì)、施工質(zhì)量必須符合國(guó)家有關(guān)建筑工程安全標(biāo)準(zhǔn)要求；建筑物在合理的使用壽命年限內(nèi)，必須確保地基基礎(chǔ)工程和主體結(jié)構(gòu)的質(zhì)量，建筑工程竣工時(shí)，屋頂、墻面不得留有滲漏、開裂等質(zhì)量缺陷，對(duì)已發(fā)現(xiàn)的質(zhì)量缺陷，施工企業(yè)應(yīng)當(dāng)修復(fù)；交付竣工驗(yàn)收的建筑工程必須符合建筑工程質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)；建筑工程實(shí)行質(zhì)量保修制度等。建設(shè)部規(guī)定，開發(fā)企業(yè)向用戶交付銷售的新建商品住宅時(shí)必須提供《住宅質(zhì)量保證書》和《住宅使用說明書》。《住宅質(zhì)量保證書》的內(nèi)容有：工程質(zhì)量監(jiān)督部門檢驗(yàn)的質(zhì)量等級(jí)、地基基礎(chǔ)和主體結(jié)構(gòu)在合理使用壽命年限內(nèi)承擔(dān)保修的承諾；用戶報(bào)修的單位、答復(fù)和處理的時(shí)限；正常使用情況下各部位、部件保修內(nèi)容與保修期的最低期限。房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)應(yīng)當(dāng)按照《住宅質(zhì)量保證書》的約定，承擔(dān)保修責(zé)任。《住宅質(zhì)量保證書？fontcolor=red>房勺魑唐？fontcolor=red>房買賣合同的補(bǔ)充內(nèi)容，實(shí)際是商品房的保險(xiǎn)書。其中質(zhì)量保證書中應(yīng)當(dāng)標(biāo)明正常使用情況下，各部位、部件保修內(nèi)容和保修期。商品房整體工程及其內(nèi)部設(shè)施的保修期限各有不同，按照《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》第40條的規(guī)定，商品房的保修期限從竣工驗(yàn)收交付使用日期算起。具體期限如下：
（一）基礎(chǔ)設(shè)備工程房屋建筑的地基基礎(chǔ)工程和主體結(jié)構(gòu)工程，為設(shè)計(jì)文件規(guī)定的該工程的合理使用年限；（二）屋面防水工程、有防水要求的衛(wèi)生間、房間和外墻面的防滲漏，為5年；（三）供熱與供冷系統(tǒng)，為兩個(gè)采暖期、供冷期；（四）電器管線、給水排水管道、設(shè)備安裝和裝修工程，為2年；其他項(xiàng)目的保修期限由發(fā)包方與承包方約定。
《住宅使用說明書》的內(nèi)容有：住宅的結(jié)構(gòu)、性能和各部件（部位）的類型、性能、標(biāo)準(zhǔn)等說明，并提出使用注意事項(xiàng)，裝修、裝飾注意事項(xiàng)，有關(guān)設(shè)備、設(shè)施安裝預(yù)留位置的說明和安裝注意事項(xiàng)；門窗類型、結(jié)構(gòu)類型、配電負(fù)荷、承重墻、保溫墻、防水層、陽(yáng)臺(tái)部位的注意事項(xiàng)及其他需要說明的問題等。同時(shí)指出，如因用戶使用不當(dāng)，裝修等造成質(zhì)量問題，開發(fā)商不承擔(dān)保修責(zé)任。
根據(jù)相關(guān)的法律、法規(guī)及該司法《解釋》的規(guī)定：（一）如因房屋主體結(jié)構(gòu)質(zhì)量不合格不能交付使用，或者商品房交付使用后，購(gòu)買人認(rèn)為主體結(jié)構(gòu)質(zhì)量不合格，可以向工程質(zhì)量監(jiān)督單位申請(qǐng)重新核驗(yàn)，經(jīng)核驗(yàn)，確屬主體結(jié)構(gòu)質(zhì)量不合格的，買受人請(qǐng)求解除合同和賠償損失的，應(yīng)予支持。（二）因房屋質(zhì)量問題嚴(yán)重，致使房屋使用功能受到影響，嚴(yán)重影響正常居住使用的，買受人請(qǐng)求解除合同和賠償損失的應(yīng)予支持。（三）交付使用的房屋存在其他質(zhì)量問題，在保修期內(nèi)，出賣人應(yīng)承擔(dān)修復(fù)責(zé)任；出賣人拒絕修復(fù)或者在合理期限內(nèi)拖延修復(fù)的，買受人可以自行或者委托他人修復(fù)，修復(fù)費(fèi)用及修復(fù)期間造成的其他損失由出賣人承擔(dān)。但對(duì)“嚴(yán)重影響正常居住使用的范圍”等，該解釋過于規(guī)范，不利于操作，仍需要進(jìn)一步明確。
七、結(jié)語(yǔ)
黨的十六大已明確提出了“全面建設(shè)小康社會(huì)”的奮斗目標(biāo)。買房在成為頗受人們關(guān)注的日常生活中第一件大事的同時(shí)，住房的地理位置、樓層、朝向、綠化以及周邊環(huán)境的好壞已成為現(xiàn)代家庭居住追求的新時(shí)尚。但是，蘊(yùn)涵著巨大商機(jī)的房地產(chǎn)業(yè)同時(shí)也因?yàn)榉?、法?guī)等制度性缺陷而潛伏著陷阱與危機(jī)，加之購(gòu)房的環(huán)節(jié)又紛繁復(fù)雜，在商品房預(yù)售法律關(guān)系中，買受人將始終處于弱者地位。經(jīng)濟(jì)法的“實(shí)質(zhì)正義”理念要求給予購(gòu)房者特殊的法律保護(hù)。本文僅從上述幾個(gè)側(cè)面澄清了一些模糊認(rèn)識(shí)，以期為購(gòu)房者提供醒示，作到未雨綢繆，防患于未然。但由于商品房預(yù)售中所涉及的法律問題多而復(fù)雜，還應(yīng)從行政管理、合同法保護(hù)措施、物權(quán)法保護(hù)措施等不同方面給予特殊保護(hù)。希望能拋磚引玉，喚起學(xué)界給予更多的討論和關(guān)注，以最大限度的保護(hù)買受人的合法權(quán)益，減少買受人預(yù)購(gòu)商品房的法律風(fēng)險(xiǎn)！
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篇3
(二)在消費(fèi)糾紛方面缺乏有效的解決方法
在我國(guó)，消費(fèi)者的合法權(quán)益在受到侵害的情況下，他們的自我維權(quán)意識(shí)并不強(qiáng)烈。由于受教育程度、認(rèn)知程度的不足以及經(jīng)濟(jì)條件的制約，導(dǎo)致消費(fèi)者很少通過法律程序進(jìn)行權(quán)益的維護(hù)?；谑袌?chǎng)教育過程中，消費(fèi)糾紛是很難避免的。消費(fèi)者在自身權(quán)益受到侵害，比如精神方面的損害、金錢方面的損害以及時(shí)間成本方面的損害，這些損害一旦過于嚴(yán)重，消費(fèi)者便需要通過法律進(jìn)行維權(quán)。但是，現(xiàn)狀下在這一方面卻缺乏有效的解決措施，從而導(dǎo)致消費(fèi)者的合法權(quán)益無(wú)法得到有效保障。另外，由于懲罰性賠償制度不具完善性，進(jìn)一步造成消費(fèi)者權(quán)益無(wú)法得到有效保障問題的呈現(xiàn)。
二、經(jīng)濟(jì)法視野下加強(qiáng)消費(fèi)者保護(hù)的有效策略探究
(一)構(gòu)建系統(tǒng)化的市場(chǎng)規(guī)制法
要想構(gòu)建系統(tǒng)化的市場(chǎng)規(guī)制法，需要從多方面進(jìn)行完善。一方面，需對(duì)競(jìng)爭(zhēng)法規(guī)目標(biāo)進(jìn)行完善。對(duì)于立法部門來說，需要對(duì)消費(fèi)者合法權(quán)益的保護(hù)給予足夠的重視。在相關(guān)法規(guī)的內(nèi)容、范圍及目的等方面充分完善，對(duì)一般性條款合理增加。另一方面，需對(duì)懲罰性賠償制度加以構(gòu)建。要想使消費(fèi)者的合法權(quán)益得到有效保護(hù)，便需要使法律體現(xiàn)出公平性以及公正性，充分發(fā)揮出懲罰性賠償制度的作用，使消費(fèi)者能夠有效地行使本該擁有的權(quán)利。對(duì)于懲罰性賠償制度的完善需充分做好兩點(diǎn):其一，對(duì)懲罰性賠償責(zé)任的性質(zhì)加以明確;其二對(duì)懲罰性賠償制度的適用范疇進(jìn)行擴(kuò)大，并提升懲罰性賠償制度的賠償標(biāo)準(zhǔn)。
(二)對(duì)有效性強(qiáng)的執(zhí)法機(jī)構(gòu)加以完善
一方面，對(duì)于政府執(zhí)法機(jī)構(gòu)來說，便需要發(fā)揮自身的職能作用，對(duì)相關(guān)執(zhí)法制度進(jìn)行構(gòu)建，同時(shí)通過培訓(xùn)使執(zhí)法人員的綜合素質(zhì)得到有效提升，以此使執(zhí)法人員全身投入到消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)工作中。另一方面，如果存在官員瀆職的行為，需采取有針對(duì)性的懲罰措施，追求瀆職官員的法律制度。除此之外，對(duì)于和消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)相關(guān)部門需承擔(dān)的責(zé)任加以明確，比如物價(jià)管理以及工商管理等。在各個(gè)部門協(xié)同作用下，使消費(fèi)者的合法權(quán)益得到充分有效的保護(hù)。
(三)支持消費(fèi)者訴訟，開辟司法救濟(jì)途徑
在消費(fèi)者訴訟的支持方面，需要做好多方面的工作，比如需要構(gòu)建完善的消費(fèi)者訴訟費(fèi)用支援制度。需要基于立法的視角對(duì)有利于消費(fèi)者的規(guī)定進(jìn)行構(gòu)建，例如貸款制度等。對(duì)消費(fèi)者提供證據(jù)支持。在得到法官認(rèn)同的前提下，消費(fèi)者能夠通過法律途徑對(duì)自己的舉證的正確性加以證明，進(jìn)一步起到維護(hù)自身權(quán)益的作用。除此之外，還需要開辟司法經(jīng)濟(jì)途徑，比如消費(fèi)公益訴訟的實(shí)施，通過實(shí)施使消費(fèi)者以及經(jīng)濟(jì)秩序的公眾利益得到有效維護(hù)，以此使消費(fèi)者自身無(wú)興趣或者沒有能力進(jìn)行訴訟的情況實(shí)現(xiàn)有效避免，進(jìn)一步使消費(fèi)者權(quán)益損害程度增大的現(xiàn)象得到有效防范。
篇4
二、維護(hù)農(nóng)民工的合法權(quán)益，加強(qiáng)部門監(jiān)管是關(guān)鍵。
篇5
造成如此尷尬的局面是由于我國(guó)行政訴訟堅(jiān)持合法性審查原則。行政訴訟法第五條規(guī)定：“人民法院審理行政案件，對(duì)具體行政行為是否合法進(jìn)行審查?！边@就確定了我國(guó)行政訴訟不同于刑事訴訟、民事訴訟的一個(gè)特有的基本原則，即審查具體行政行為合法性原則。也就是說，目前我國(guó)人民法院原則上是對(duì)具體行政行為的合法性進(jìn)行審查，而不是對(duì)這類行為的合理性、適當(dāng)性進(jìn)行審查。最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)行政訴訟法〉若干問題的解釋》第56條規(guī)定，被訴具體行政行為合法，但存在合理性問題的，人民法院應(yīng)當(dāng)判決駁回原告的訴訟請(qǐng)求。具體行政行為經(jīng)人民法院審查合法，依法維持；如果不合法，全部違法的，全部撤銷；部分違法的，部分撤銷。關(guān)于撤銷后再作出任何具體的處理，原則上屬于行政機(jī)關(guān)職權(quán)范圍內(nèi)的事情，由行政機(jī)關(guān)自行處理。行政訴訟法第五十四條規(guī)定：“行政處罰顯失公正的，可以判決變更?！边@就是說，人民法院僅對(duì)行政處罰這種行為才有變更權(quán)，而且必須是這種行政處罰運(yùn)用嚴(yán)重不當(dāng)，達(dá)到“顯失公正”的標(biāo)準(zhǔn)，才能變更。可見對(duì)具體行政行為的合法審查是原則，合理性審查是例外，合理性審查必須在很嚴(yán)格的條件下才可進(jìn)行。
筆者以為，依照單一的合法性審查原則，不能有效地解決城市房屋拆遷行政裁決案件。在審查原則上應(yīng)針對(duì)城市房屋拆遷行政裁決案件的特點(diǎn)，建立由合法性、合理性兩者相結(jié)合的審查原則體系，并賦予人民法院司法變更權(quán)。
一、確立合法性與合理性并重的審查原則體系
合法性審查可判斷一個(gè)行政行為是否嚴(yán)格按照法律規(guī)定的范圍、方式、內(nèi)容、程序及權(quán)限活動(dòng)，要求行政權(quán)力的存在、運(yùn)用必須有法律、法規(guī)的依據(jù)，不得與法律相抵觸；合理性審查是判斷行政主體在行使自由裁量權(quán)時(shí)是否客觀、適度、符合理性，合理性原則的判斷標(biāo)準(zhǔn)包括行為是否符合法的原則、行政目的等。合法性與合理性審查原則并不排斥，合法性原則要求行為符合實(shí)際的法律、法規(guī)的規(guī)定；合理性原則要求行為符合法的內(nèi)在精神，兩者是依法行政原則對(duì)行政主體行為提出的不同層次的要求。
篇6
一、農(nóng)民工權(quán)益法律保障缺失的表示
城鄉(xiāng)二元模式帶來的推拉效應(yīng)和傳統(tǒng)戶籍政策的客觀原因，成績(jī)了農(nóng)民工這個(gè)特別的全球群體，農(nóng)民工是我國(guó)市面經(jīng)濟(jì)發(fā)展的必定產(chǎn)物，是國(guó)度完成現(xiàn)代化的基本軌道。農(nóng)民工是介于農(nóng)民和工人之間的一度全球特別群體，他們既非純粹的農(nóng)民又非真正意義上的工人，這就建議了這個(gè)群體的無(wú)奈和難堪事情。“他們這個(gè)群體就像是性命在孤島上，闊別家門又徘徊在城市的門外?！币晃蝗?qū)W家如是說。農(nóng)民工權(quán)益法律保障的缺失，一范疇把農(nóng)民工不斷推向全球的墻角；另一范疇又加劇了全球相對(duì)，增多了全球的動(dòng)蕩定因素。客觀上，農(nóng)民工權(quán)益缺損引起的違法犯法等全球題目，終極還是要法律往解決，權(quán)利機(jī)關(guān)的不作為終極還是要以其作為的行動(dòng)往結(jié)束，這無(wú)疑于作繭自縛。
（一）全球保障政策對(duì)農(nóng)民工的輕視性
全球保障政策是市面經(jīng)濟(jì)的“鞏固器”、經(jīng)濟(jì)運(yùn)轉(zhuǎn)的“減震器”和完成全球公平的“調(diào)節(jié)器”。[1]但是本國(guó)目前的全球保障政策存在嚴(yán)重不足，缺乏公平性。全球保障政策只涵蓋了國(guó)度機(jī)關(guān)、事業(yè)機(jī)關(guān)和部分集體企業(yè)的職工，而個(gè)體管理者、私營(yíng)企業(yè)職工和“三資”企業(yè)中的農(nóng)民工并未遭遇到充分的全球保障。固然廣東、北京等少數(shù)省市開端實(shí)行最低性命保障，但盡大部分農(nóng)民工仍然被消除在全球保障政策之外。當(dāng)農(nóng)民工遭遇工資不能和時(shí)足額發(fā)放、工傷典當(dāng)、人格輕視等題目時(shí)，全球保障政策缺乏有效的監(jiān)督機(jī)制以和對(duì)于有坑農(nóng)民工權(quán)益的部門和匹夫缺乏嚴(yán)格的處分機(jī)制，往往使農(nóng)民工連辛苦懇動(dòng)的“工資”都不能拿到。
（二）法律支援政策滯后
本國(guó)自1994年樹立憲律支援政策以來，已經(jīng)樹立政府法律支援機(jī)構(gòu)2892個(gè)，共有法律支援專職職員9798名，10多年來共解答法律咨詢600多萬(wàn)人次，辦理各類法律支援事例81萬(wàn)余件，有130余萬(wàn)人取得了法律支援服務(wù)。法律支援已經(jīng)變化一項(xiàng)保障農(nóng)民工正當(dāng)權(quán)益、完成公安公平、保護(hù)全球鞏固的不可或缺的政策，但因法律支援經(jīng)費(fèi)的缺乏，法律支援辯護(hù)律師資源的不足，法律支援機(jī)構(gòu)和政府部分的合作機(jī)制缺乏有效的監(jiān)督，大批愿望需要法律支援的農(nóng)民工權(quán)益糾紛和事例不能取得和時(shí)的解決。農(nóng)民工權(quán)益被損害以后，由于交不起高額的訴訟費(fèi)而喪失了國(guó)度法律輔助的權(quán)利，這對(duì)農(nóng)民工來說是極大的不公平。法律的權(quán)威不是靠金錢堆積興起的，而是靠公溫和正義積攢興起的。農(nóng)民工權(quán)益受損而不訴諸于法律，卻被迫選擇自己不甘心的“私了”，這并不是農(nóng)民工法律意識(shí)的淡薄，而是一種埋伏的不同等在作怪。由于他們和雇主之間的不同等位置，迫使其只能接收不同等的原因。
此外，當(dāng)農(nóng)民工權(quán)益被損害以后，保護(hù)全球公平的政府、保護(hù)工公民權(quán)益的工會(huì)、保護(hù)婦女權(quán)利的婦聯(lián)理論上應(yīng)當(dāng)是保護(hù)農(nóng)民工權(quán)益的剛強(qiáng)后盾，但客觀上來自他們的關(guān)心卻竟然看不見。廣東商學(xué)院教授謝澤憲、中山大學(xué)法學(xué)院教授黃巧燕于2003年7體液過問卷調(diào)查后覺察，專人農(nóng)民工權(quán)益的機(jī)關(guān)并不能全心全意地保護(hù)農(nóng)民工的親自好處，從某種水平上說，它但是一度情勢(shì)罷了。為何廣東省手外科醫(yī)院如此之多、手外科技巧如此繁榮，究其原因，是手指工傷事故太多。每年都有上萬(wàn)只手指手術(shù)，每一次手術(shù)耗費(fèi)數(shù)萬(wàn)元，這是一度很大的好處市面。農(nóng)民工工傷以后的典當(dāng)、性命、就業(yè)、子女文化、父母收養(yǎng)等一連串題目都值得我們認(rèn)真思考，這不斷僅是一度法律題目，更是一度全球題目。農(nóng)民工工傷以后不但背負(fù)宏大的經(jīng)濟(jì)義務(wù)，并且負(fù)載更加沉重的實(shí)質(zhì)壓力，由于他們有見不得人的一面。謝澤憲教授痛心疾首地指出，“這不是他們的丑，是全球的聲譽(yù)?！盵2]法律把沒有解決的題目扔給全球，是對(duì)全球的不尊重，更是對(duì)法律自身權(quán)威性的蹂躪。法律支援是農(nóng)民工正義維權(quán)的全球下線，假如都沒有了，那樣農(nóng)民工除非任人宰割。正義成了一扇假想的門，法律把農(nóng)民工拒之門外，同時(shí)也把自己關(guān)在了門內(nèi)。
（三）農(nóng)民工政治權(quán)益被剝奪
農(nóng)民工處于全球?qū)哟误w專業(yè)的底層，由于受文化水平、身份位置、財(cái)產(chǎn)占領(lǐng)等的限制，其政治參和機(jī)會(huì)往往很少甚或被剝奪，這樣使得農(nóng)民工對(duì)政治性命的反應(yīng)力較低甚或沒有。政治性命的貨物是法律，而法律則是權(quán)勢(shì)政府對(duì)全球公共價(jià)值的強(qiáng)迫性和權(quán)威性分派。國(guó)勢(shì)群體在法律的制定中具有極其重要的反應(yīng)力，他們超出自己的反應(yīng)力或其他行動(dòng)，使法律的制定有有利自己的好處欲求，或者至少不反應(yīng)自己的既得好處。農(nóng)民職業(yè)為弱勢(shì)群體，因其特別的全球身份而無(wú)法參和法律規(guī)矩的制定，不能使自己的志氣體現(xiàn)在法律中，故此，自己的權(quán)利被疏忽、剝奪是“情理之中”的事情。法律對(duì)國(guó)勢(shì)群體的通知就是對(duì)弱勢(shì)群體的欺負(fù)，這在特定水平上折光降生界權(quán)利分派不同等的“潛規(guī)矩”。同時(shí)，農(nóng)民工政治參和權(quán)利被疏忽、剝奪殃和其他范疇，諸如子女受文化、就業(yè)、培訓(xùn)、休息、安全保障等權(quán)利都得缺席有效和有恒的保障。
“一度全球假如不能充分關(guān)注保障題目，特別是全球脆弱成員的保障題目，很可能性要接收損壞性順利結(jié)果的磨難。”[3]農(nóng)民工權(quán)益法律保障虛置的表示，使其不斷被逼向“違法犯法”的邊緣。2000年震動(dòng)全國(guó)的湖南張君案就是一度明證，這不能不引起全球的高度器重。
二、農(nóng)民工權(quán)益法律保障缺失的深層原因
農(nóng)民工是市面經(jīng)濟(jì)的產(chǎn)物，是歷史和現(xiàn)實(shí)的反常兒，其特別的全球身份和位置建議了遭遇多劫的性命軌道。因此，農(nóng)民工權(quán)益法律保障缺失的深層原因變化全球亟待探究的重大考題。
（一）以戶籍治理為關(guān)鍵的城鄉(xiāng)二元模式的歷史原因
農(nóng)民工是在我國(guó)特定環(huán)境下發(fā)生的，是和特定的歷史時(shí)代相聯(lián)專業(yè)。在打算經(jīng)濟(jì)時(shí)代，國(guó)度履行嚴(yán)格的收進(jìn)分派政策和戶籍治理政策，這兩者客觀上形成了本國(guó)城鄉(xiāng)二元化全球分別的模式，限制了農(nóng)民向城市的活動(dòng)。只管這種二元模式在打算經(jīng)濟(jì)時(shí)代為全球的鞏固和發(fā)展做成了宏大的功勞，顯示了特定的優(yōu)勝性。但是隨著改造開花的不斷深進(jìn)，這種二元模式的弊病愈加凸現(xiàn)，在特定水平上制約著市面經(jīng)濟(jì)的步伐。二元化的戶籍治理政策制約著人數(shù)的廣泛活動(dòng)，特別是經(jīng)濟(jì)退步鄉(xiāng)村的農(nóng)民向經(jīng)濟(jì)繁榮城市的活動(dòng)。城鄉(xiāng)二元模式是歷史形成的，它在城市和鄉(xiāng)村之間形成不同的經(jīng)濟(jì)構(gòu)造，這種二元化的經(jīng)濟(jì)構(gòu)造拉大了城市全球和鄉(xiāng)土全球之間的經(jīng)濟(jì)差距，以和由此而來的各種價(jià)值觀、人生觀。經(jīng)濟(jì)差距越大，就越能潤(rùn)澤農(nóng)民涌向城市的心理，也越能加劇城鄉(xiāng)兩種秩序的相對(duì)。
城鄉(xiāng)二元模式的相對(duì)秩序建議了農(nóng)民工特別身份的形成，農(nóng)民和市民不同的效益觀念和價(jià)值觀念也建議了兩種全球群體的必定相對(duì)。由于城市秩序的特別性，城市市民享有農(nóng)民可看不可和的優(yōu)寬待遇，甚至對(duì)于在這種不正義的政策下而取得的待遇發(fā)生了極大的慣性依附，所以總是要竭力保護(hù)這種不正義的好處分派模式。而城內(nèi)政府對(duì)農(nóng)民工采用的種種限制政策表面上就是保護(hù)城市市民這種不正義的既得好處的具體表示，這種好處上的沖突下降了農(nóng)民工薪資待遇的心理預(yù)期，順有利農(nóng)民工“心悅誠(chéng)服”地為城市經(jīng)濟(jì)發(fā)展服務(wù)。同時(shí)，和城市居民較大的好處反差使其心理發(fā)生“相對(duì)剝奪感”，從而引發(fā)全球危機(jī)。城鄉(xiāng)二元模式是歷史形成的，我們不能手為轉(zhuǎn)變，但農(nóng)民工不能遭遇和市民同等的待遇，卻是不公平的政策形成的，而政策的不公平是對(duì)公民權(quán)的最大蹂躪。
（二）執(zhí)法環(huán)境差、維權(quán)本錢高、城市輕視強(qiáng)的全球原因
農(nóng)民職業(yè)為全球特別的弱勢(shì)群體，當(dāng)其權(quán)益被損害以后，會(huì)做成兩種選擇：讓步和抗?fàn)帯Ｗ尣绞寝r(nóng)民工舍棄自己的權(quán)利，默默接收并予以回避，或者被迫接收“工資”的“高額打折”的便宜原因并進(jìn)行蒙受；抗?fàn)幨寝r(nóng)民工爭(zhēng)取自己權(quán)益的積極表示，他們超出上訪、訴訟、甚或武力等方法來為自己維權(quán)。德國(guó)法學(xué)家耶林認(rèn)為，“權(quán)利，為取得此對(duì)象的手腕就是奮斗?！盵4]農(nóng)民工?？闯稣⑷舜?、工會(huì)等機(jī)關(guān)爭(zhēng)回自己的正當(dāng)權(quán)益，然而這些農(nóng)民工的剛強(qiáng)后盾有時(shí)卻視而不見，來自他們的關(guān)心至多只停留在口頭上，讓人看缺席客觀的內(nèi)容。固然目前農(nóng)民工討薪取得了特定成績(jī)，2002年全國(guó)工作監(jiān)督部分共追回14億元，但距拖欠400多億元還有很大的差距，這不能不介紹我們政府的執(zhí)法部分還存在很大的題目。執(zhí)法部分力度不夠的原因取決執(zhí)法職員的高素質(zhì)不高、中央政府的保護(hù)學(xué)說，中央政府為了自己的經(jīng)濟(jì)好處，甚至忍受或縱容這種事情。名揚(yáng)全國(guó)的工傷維權(quán)辯護(hù)律師周立太，為爭(zhēng)取農(nóng)民工權(quán)益積極辯護(hù)，深受農(nóng)民工的尊重和歡迎。但是一些企業(yè)卻到中央政府埋怨：有這樣的辯護(hù)律師在這里，我們呆下往了。言下之意假如政府不采用特別的措施，就要撤資。中央政府招商引資、發(fā)展經(jīng)濟(jì)固然無(wú)可厚非，但我們決不能為了經(jīng)濟(jì)好處而疏忽、蹂躪農(nóng)民工的正當(dāng)權(quán)益。
訴訟是農(nóng)民工權(quán)益保障的法律下線，同時(shí)也是農(nóng)民工最不愿意走的一條路。由于目前公安不正常環(huán)境，加之較高的訴訟費(fèi)用使得農(nóng)民工沒有才能爭(zhēng)回自己的正當(dāng)權(quán)利。當(dāng)農(nóng)民工權(quán)益被損害，特別是遭遇工傷以后，農(nóng)民工急需治療費(fèi)用，如若用法律途徑來解決，也許能夠取得更多的典當(dāng)，但不能救急。農(nóng)民工除非被迫接收雇主的很少的典當(dāng)，并且以后的就業(yè)、性命還是一度很大的題目。公安環(huán)境不幻想，維權(quán)本錢高、風(fēng)險(xiǎn)大是法律難以保護(hù)農(nóng)民工權(quán)益的基本原因。農(nóng)民工打不起官司的原因還取決耗不起時(shí)間，即便閱歷艱巨疾苦獲得勝訴，法院履行難也是一度題目，終極的勝訴但是一張僅有心理?yè)嵛孔饔枚鵁o(wú)客觀意義的法律白條。因此，即便農(nóng)民工知道其權(quán)益被損害，也不敢、不愿用法律途徑來為自己維權(quán)。
城鄉(xiāng)二元模式的相對(duì)秩序造成了市民對(duì)農(nóng)民的某種偏見，這種偏見受歷史的反應(yīng)，但在現(xiàn)實(shí)全球中卻被不斷地夸張，以至于城內(nèi)政府對(duì)農(nóng)民工發(fā)生輕視和排擠心理。農(nóng)民不是鄉(xiāng)村的專利，市民也不是城市的專利，他們都是特定歷史的產(chǎn)物。從法律層面上講，農(nóng)民工和城市市民享有同等的法律位置，市民享有特別的全球待遇，就是對(duì)農(nóng)民工的輕視，也是對(duì)“法律眼鼻祖人同等”的褻瀆。城市政策對(duì)農(nóng)民工的輕視具體表示在就業(yè)限制、職業(yè)環(huán)境差、子女受文化需交納高額的借讀費(fèi)、同工不同酬、保險(xiǎn)福利無(wú)保障等權(quán)利的缺失。只管城市如此輕視，農(nóng)民工還是“忍辱負(fù)重”地進(jìn)行留在城市，他們不敢對(duì)各種各樣有害其權(quán)益的行動(dòng)講價(jià)，由于他們怕失來往之不易的職業(yè)，這樣更加劇了城市輕視的蔓延。
（三）農(nóng)民工的自身原因
農(nóng)民工自身高素質(zhì)的約束也是其權(quán)益法律保障缺失的一度重要原因。農(nóng)民工文化高素質(zhì)相對(duì)較低、現(xiàn)代法制觀念不強(qiáng)、自我保護(hù)意識(shí)淡薄、缺乏權(quán)利觀念，當(dāng)其權(quán)益遭遇損害以后，由于周濟(jì)無(wú)門，只能自我承擔(dān)。并且，我國(guó)的農(nóng)民基于某種血統(tǒng)和地緣的同質(zhì)作用，一般不愿打破這種互相依存的全球關(guān)專業(yè)。不同，倒是愿意舍棄一些權(quán)利，往博得一些情理，以好轉(zhuǎn)同周圍的全球關(guān)專業(yè)。這是我國(guó)農(nóng)民傳統(tǒng)的價(jià)值觀念在作怪，這種退步的權(quán)利觀念是農(nóng)民工權(quán)益屢屢受損的重要原因，也是其難以接收現(xiàn)代法制思想、不能用法律保護(hù)自己權(quán)益的關(guān)頭。此外，農(nóng)民工缺乏機(jī)構(gòu)性，觀察散漫，這樣使其無(wú)正式的全球機(jī)構(gòu)依附。當(dāng)其權(quán)益缺損后，由于得缺席全球機(jī)構(gòu)內(nèi)部資源的保護(hù)和撐持，農(nóng)民工只能依附樹立在低級(jí)群體網(wǎng)絡(luò)房基上的血統(tǒng)、地緣或業(yè)緣的鄉(xiāng)土機(jī)構(gòu)來保護(hù)自己的權(quán)益，但客觀上，這種鄉(xiāng)土機(jī)構(gòu)的力量對(duì)于他們的困境來說是非常牢固的。
三、法治視野下的公民權(quán)保障機(jī)制——農(nóng)民工權(quán)益保護(hù)的法律途徑
農(nóng)民工權(quán)益缺損是一度全球題目，但回根結(jié)底是一度法律題目，是法律對(duì)農(nóng)民工權(quán)益保障缺失造成的，是法律駕駛?cè)蜻\(yùn)轉(zhuǎn)中的不和睦之音。因此，必需構(gòu)建一種公平的和睦秩序——法治視野下的公民權(quán)保障機(jī)制，來對(duì)農(nóng)民工進(jìn)行國(guó)勢(shì)關(guān)心，這才是清源之術(shù)、治本之道。
（一）政策公平：一種法律下線
政策公平對(duì)于轉(zhuǎn)變農(nóng)民工的弱勢(shì)位置是基本性的。美國(guó)法學(xué)家羅爾斯在其名著《正義論》中認(rèn)為，全球公平應(yīng)體現(xiàn)兩條“正義原則”，[5]一是同等原則，即每匹夫應(yīng)當(dāng)在全球中享有同等的自由權(quán)利；二是特征原則，即假如不得不發(fā)生某種不同等的話，這種不同等應(yīng)當(dāng)有有利境遇最差的眾人的最大好處。羅爾斯對(duì)全球和經(jīng)濟(jì)中處于順利位置的弱勢(shì)者開出的便條是采用特別的積極特征待遇，一范疇保證書國(guó)度權(quán)利的對(duì)內(nèi)開花，另一范疇又能夠使弱勢(shì)者獲得最大好處，這客觀上體現(xiàn)了一種表面上的全球公平。
農(nóng)民工是不公平的政策造成的，這一弱勢(shì)群體的形成，即證明了不公平已經(jīng)存在。那樣，按照羅爾斯的“特征原則”，國(guó)度應(yīng)當(dāng)采用積極措施來保障農(nóng)民工的最大好處。（1）樹立保障農(nóng)民工權(quán)益的有效機(jī)制，加強(qiáng)權(quán)益缺損事情的防備措施。農(nóng)民工辛苦工作的工資假如不能和時(shí)、足額的拿到，不但生存變化題目，并且會(huì)加劇其對(duì)全球的敵視心理，增多全球的動(dòng)蕩定因素。（2）加快鄉(xiāng)村經(jīng)濟(jì)建設(shè)和城市化步伐，改造城鄉(xiāng)二元體制，完成城鄉(xiāng)秩序一體化。農(nóng)民工權(quán)益缺損的房基性原因是其依存的鄉(xiāng)土秩序在城市中的失落，以和由此而發(fā)生的農(nóng)民工生存和成長(zhǎng)期看的落差。故此，加快鄉(xiāng)村經(jīng)濟(jì)建設(shè)進(jìn)程，轉(zhuǎn)變鄉(xiāng)村經(jīng)濟(jì)退步的局面是一范疇；另一范疇要打破城鄉(xiāng)二元化的不正義模式，完成鄉(xiāng)土秩序和城市秩序的融合和重建，終極完成城鄉(xiāng)秩序的一體化，取得一種政策上的和睦。城鄉(xiāng)秩序一體化是指城市秩序和鄉(xiāng)土秩序超出融合能夠互相容納，改造兩種秩序上因政策造成的人造相對(duì)；越超重建使兩種秩序互相滲透，新建一種新式秩序，從而取得一元化形狀。除非打破城鄉(xiāng)二元模式，性情轉(zhuǎn)變我國(guó)傳統(tǒng)的戶籍治理政策，使全球資源同等而有序的分派，完成農(nóng)民工權(quán)利的公平分派。除非構(gòu)建公平的政策，性情完整消滅農(nóng)民工受輕視的全球現(xiàn)實(shí)，這也是轉(zhuǎn)變農(nóng)民工遭遇的法律下線
（二）公民權(quán)尊重：一種道德下線
法律是一種普適性的政策。普適性請(qǐng)求法律必需保障每匹夫的好處，這才是其公平正義原則的體現(xiàn)。農(nóng)民職業(yè)為全球的弱勢(shì)群體，理應(yīng)受到全球的尊重，法律有任務(wù)請(qǐng)求全球大眾,往尊重農(nóng)民工，這是全球的道德下線，同時(shí)也是法律的道德下線。尊重是全球關(guān)專業(yè)中最基本的倫理準(zhǔn)則，假如人和人之間連至少的尊重都不能獲得的話，那樣，不被尊重的一方即是被否定了做人的尊嚴(yán)，這是全球不答應(yīng)的，更是法律不答應(yīng)的。
農(nóng)民工在城市受輕視是一度廣泛景象，這重要回因于法律的器重和脆弱，器重表示為法律對(duì)農(nóng)民工權(quán)益缺損的“視而不見”；脆弱表示為法律對(duì)農(nóng)民工權(quán)益缺損的“能干為力”。農(nóng)民工所言：物質(zhì)上的貧困倒在其次，實(shí)質(zhì)上的受輕視卻讓人難以接收，不尊重的全球現(xiàn)實(shí)往往使其難以長(zhǎng)期安心腸在城市職業(yè)。和此同時(shí)，農(nóng)民工和市民之間的沖淡、相對(duì)形狀往往給全球治安帶來不良反應(yīng)，因此，法律應(yīng)當(dāng)給農(nóng)民工以市民待遇，讓農(nóng)民工享有和市民同等的城市尊重。從法律功利學(xué)說的立場(chǎng)講，尊重農(nóng)民工并保障其正當(dāng)權(quán)益，既象樣使農(nóng)民工長(zhǎng)期為城市經(jīng)濟(jì)發(fā)展服務(wù)，又能夠使全球秩序取得和睦發(fā)展，進(jìn)而減免全球的義務(wù)，下降法律的本錢。
農(nóng)民工進(jìn)城務(wù)工，是市面經(jīng)濟(jì)環(huán)境下不可惡化的潮流，全球應(yīng)當(dāng)順應(yīng)而不應(yīng)禁止。我們必需承認(rèn)，“在今后的幾十年里，農(nóng)民工和城市市民將是本國(guó)城市同性命的、的兩大全球群體，除非加強(qiáng)他們之間的懂得、懂得和溝通，消滅他們之間的誤解、隔閡和輕視，性情防止全球沖突的呈現(xiàn)，從而保證書本國(guó)全球的長(zhǎng)期鞏固發(fā)展?！盵6]既然農(nóng)民工得缺席尊重反應(yīng)了其權(quán)益的保護(hù)以和全球的鞏固秩序，那樣，法律就應(yīng)當(dāng)擔(dān)當(dāng)此重?fù)?dān)，調(diào)動(dòng)農(nóng)民工得缺席尊重的全球關(guān)專業(yè)，對(duì)于不尊重農(nóng)民工的行動(dòng)予以處分，用法律的手腕來保護(hù)農(nóng)民工的正當(dāng)權(quán)益，使農(nóng)民工取得法律的尊重。例如，成立正式的農(nóng)民工維權(quán)機(jī)構(gòu)，制定專門的《農(nóng)民工權(quán)益保障法》，履行農(nóng)民工工作合同政策，擴(kuò)大全球保障政策的連累面，改造文化法規(guī)、增進(jìn)文化同等。
（三）權(quán)利意識(shí)：一種生存下線
農(nóng)民工由于天然的脆弱性，加之受傳統(tǒng)儒家思想的反應(yīng)，往往和平，寧可自己吃點(diǎn)虧，也不愿得罪犯，這是鄉(xiāng)土全球中的熟名聲結(jié)。在特定水平上，忍讓意識(shí)保護(hù)著全球關(guān)專業(yè)的鞏固，但長(zhǎng)期下往，卻埋伏著更大的危機(jī)，這種危機(jī)是以生存作為下線。在鄉(xiāng)土全球中，由于血統(tǒng)、地緣上的特別關(guān)專業(yè)，農(nóng)民權(quán)利雖然受到小半有害，一般會(huì)有鄉(xiāng)村干部或德高重視的人出面調(diào)節(jié)，保持鄉(xiāng)土秩序整體上的一種溫和。農(nóng)民這種傳統(tǒng)的權(quán)利意識(shí)在鄉(xiāng)村尚象樣生存下往，但把它移栽到城市全球中就會(huì)碰壁，由于城市全球是在競(jìng)爭(zhēng)激烈的市面經(jīng)濟(jì)中發(fā)展的，市面經(jīng)濟(jì)決不會(huì)同意和輔助弱勢(shì)者。從某種意義上講，城市全球是以好處的互動(dòng)為房基，好處的互動(dòng)又是以激烈的權(quán)利意識(shí)為準(zhǔn)則，它請(qǐng)求市民要有法律觀念。農(nóng)民工從鄉(xiāng)土全球來到城市全球，由于其文化水平較低，缺乏法律觀念，所以其權(quán)利意識(shí)當(dāng)然大大上升。但是這種上升還有特定的全球原因，農(nóng)民工背井離鄉(xiāng)為的是更好地養(yǎng)家性命，但在城市的輕視中“忍辱負(fù)重”進(jìn)行職業(yè)，由于他們怕失來往之不易的職業(yè)。這樣，一范疇下降了他們召喚遇的期看值，另一范疇也增多了雇主們的剝削心理，雙重因素使農(nóng)民工的權(quán)利意識(shí)不斷跌向生存的下線。
農(nóng)民工權(quán)利意識(shí)的缺乏不斷僅是其匹夫的原因，法律保障的虛置也是一度重要范疇。羅爾斯認(rèn)為，“假如法律不能充說明決由全球和經(jīng)濟(jì)的敏捷變化所帶來的新式的爭(zhēng)端，眾人就會(huì)不再把法律當(dāng)做全球機(jī)構(gòu)的一度機(jī)器而加以信任?！盵7]農(nóng)民工權(quán)益缺損而不訴諸于法律，在特定水平上也剝奪了其維權(quán)意識(shí)。
四、序言
農(nóng)民職業(yè)為全球活動(dòng)中的邊緣弱勢(shì)群體，其權(quán)益保障已經(jīng)變化一度嚴(yán)重的全球題目，我們要構(gòu)建公平、正義的和睦全球，就不能不著想農(nóng)民工權(quán)益缺損題目。國(guó)度在培養(yǎng)全球資本、開辟農(nóng)民工人力資源、革命農(nóng)民工全球位置以和其生存才能的同時(shí)，加強(qiáng)法律對(duì)農(nóng)民工權(quán)益的客觀保護(hù)，才是我們?nèi)驅(qū)ζ涔駲?quán)保障的最大福祉。
注釋
[1]：《加快完善全球保障體專業(yè)，客觀保證書國(guó)度長(zhǎng)治久安》，載《新時(shí)代工作和全球保障重要教案選編》，[北京]核心教案塔斯社2002年版。
[2]蔣韋華薇：《斷指之痛》，[北京]我國(guó)青年報(bào)2005年4月27日。
[3]曾湘泉：《價(jià)值理念、收進(jìn)分派差距和全球保障政策構(gòu)建》，載[北京]全球保障政策2002年第1期。.
[4]何勤華：《西方法學(xué)家本紀(jì)》，[北京]我國(guó)全球大學(xué)塔斯社2002年版，第200頁(yè)。
篇7
【關(guān)鍵詞】實(shí)體公正 指訴訟結(jié)果的公正 衡量實(shí)體是否公正的主要指標(biāo) 當(dāng)事人的合法民事權(quán)益是否得到了應(yīng)有的保護(hù)
【本頁(yè)關(guān)鍵詞】論文寫作 期刊征稿 論文投稿
【正文】
三、民事訴訟非法證據(jù)排除規(guī)則面臨的價(jià)值沖突在非法證據(jù)排除問題上，深刻地反映了法律制度中各種不同目標(biāo)、價(jià)值、利益之間的沖突與競(jìng)爭(zhēng)，對(duì)一個(gè)目標(biāo)的肯定往往意味著對(duì)另一個(gè)目標(biāo)的否定，選擇一種價(jià)值的同時(shí)不得不舍棄另一種價(jià)值，保護(hù)一種利益會(huì)不可避免地?fù)p害另一種利益。而這些互相沖突的目標(biāo)、價(jià)值、利益均有其合理性，它們之間不存在明顯的優(yōu)劣之分，輕重之別，所能夠區(qū)分和辨析的，充其量也只是在特定情勢(shì)下，哪一目標(biāo)更具有緊迫性，哪一種價(jià)值更值得珍視，哪一種利益需要優(yōu)先保護(hù)。具體而言，非法證據(jù)排除問題上的沖突包括以下四個(gè)方面：（一）實(shí)體公正與程序正義的沖突實(shí)體公正是指訴訟結(jié)果的公正，衡量實(shí)體是否公正的主要指標(biāo)是當(dāng)事人的合法民事權(quán)益是否得到了應(yīng)有的保護(hù)，違法者是否被判決承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任，實(shí)體法目標(biāo)是否通過訴訟得到實(shí)現(xiàn)。實(shí)體公正的實(shí)現(xiàn)是以查明案件的真實(shí)情況為前提條件的，所以最大限度地查明案件事實(shí)，從而有效地保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益，是民事訴訟法的一個(gè)重要目標(biāo)。人民對(duì)法院寄予的最大希望就是準(zhǔn)確地對(duì)事實(shí)作出認(rèn)定，這一點(diǎn)是勿庸置疑的。程序公正是指訴訟過程的公正，當(dāng)事人程序主體的地位是否受到尊重，是否被賦予參與訴訟并充分行使訴訟權(quán)利的機(jī)會(huì)，雙方當(dāng)事人是否處于平等的地位，法官是否中立，程序是否公開透明，是判斷程序是否公正的重要標(biāo)準(zhǔn)。當(dāng)事人在訴訟中使用的方法、手段是否正當(dāng)、濫用訴訟權(quán)利的行為是否被制止，也與程序公正與否密切相關(guān)。非法證據(jù)在取證手段上雖然不合法，但并不等于證據(jù)的內(nèi)容不真實(shí)，不具有證明作用，以非法方式取得卻又是證明案件事實(shí)的關(guān)鍵性證據(jù)或主要證據(jù)，這種情形在民事審判實(shí)務(wù)中并不少見。在程序法已經(jīng)獲得了獨(dú)立的地位，程序公正日益受到重視的今天，手段的合法性已成為必須正視和考慮的問題。從維護(hù)社會(huì)正義，保障社會(huì)根本利益的角度分析，以解決糾紛為宗旨的訴訟制度需要重視證據(jù)的程序合法性。面對(duì)具有矛盾品格的非法證據(jù)，司法政策上面臨著艱難的選擇，如果是為了查明案件的事實(shí)，就應(yīng)當(dāng)接納這樣的證據(jù)，尤其是在一旦舍棄此證據(jù)事實(shí)就無(wú)法查清的場(chǎng)合，而如果是要維護(hù)程序的純潔與公正，就應(yīng)當(dāng)將它們排除出訴訟。（二）目的合法與手段違法的沖突當(dāng)事人收集證據(jù)的目的是為了用證據(jù)證明自己的合法權(quán)益受到對(duì)方當(dāng)事人的侵害，是為了通過訴訟維護(hù)自己的合法權(quán)益，其目的無(wú)疑具有正當(dāng)性和合法性，即使在訴訟前或訴訟中以非法方式取證，也不能改變動(dòng)機(jī)、目的的合法性，更何況常常是迫于無(wú)奈不得已才非法取證的。但另一方面，單就收集證據(jù)的方法看，又確確實(shí)實(shí)超出了法律許可的范圍，甚至違反了法律的禁止性規(guī)定，是企圖以不合法的手段來實(shí)現(xiàn)合法的目的，手段的違法性并不能為目的的合法性所消解。（三）保護(hù)自己合法權(quán)益與侵犯他人合法權(quán)益的沖突當(dāng)事人雖然是在自己的合法權(quán)益先受到對(duì)方當(dāng)事人侵犯的情況下，實(shí)施非法取證行為的，但他在維護(hù)自己權(quán)益的同時(shí)，卻對(duì)他人的合法權(quán)益造成了損害，如侵入了他人的住宅、損壞了他人的財(cái)產(chǎn)、侵犯了他人的隱私、擾亂了他人生活的安寧。如果手段嚴(yán)重違法，還會(huì)給他人的人身自由和人格尊嚴(yán)造成嚴(yán)重?fù)p害。從不同的視角看，這兩種合法權(quán)益都值得保護(hù)，雖然事實(shí)上無(wú)法同時(shí)保護(hù)。（四）保護(hù)合法權(quán)益與維護(hù)法律秩序的沖突國(guó)家制定、實(shí)施法律不僅僅是為了保護(hù)單個(gè)公民的人身權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)，而且也是為了達(dá)到一種普遍的守法狀態(tài)，以形成安定的社會(huì)環(huán)境和良好的社會(huì)秩序。非法取證行為造成了對(duì)社會(huì)秩序的破壞，不僅如此，由于以非法方式收集的證據(jù)被允許用于訴訟，還會(huì)誘發(fā)更多的破壞秩序的行為。不過，如果禁止在訴訟中使用非法證據(jù)，也同樣會(huì)造成對(duì)法律秩序的破壞，因?yàn)榕懦欠ㄗC據(jù)可能會(huì)使實(shí)施違約或侵權(quán)的對(duì)方當(dāng)事人從中獲利，使其逃脫本應(yīng)承擔(dān)的民事責(zé)任。這既放縱了已實(shí)施的破壞民事法律秩序的行為，又會(huì)因鼓勵(lì)違法的示范效應(yīng)給民事法律秩序造成潛在的破壞。
【文章來源】/article/66/4386.Html
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如：《現(xiàn)代商業(yè)》 論我國(guó)金融改革及其未來發(fā)展
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篇8
1.前言
國(guó)家賠償是對(duì)國(guó)家機(jī)關(guān)及其工作人員違法行使職權(quán)的行為造成的損害承擔(dān)的責(zé)任，包括行政賠償和司法賠償兩部分。國(guó)家賠償責(zé)任，指國(guó)家機(jī)關(guān)或國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員在執(zhí)行職務(wù)中侵犯公民、法人合法權(quán)益造成損害時(shí)，國(guó)家依法應(yīng)承擔(dān)的賠償責(zé)任。國(guó)家賠償責(zé)任主要包括兩大類：一是行政賠償責(zé)任，即行政機(jī)關(guān)或行政機(jī)關(guān)工作人員在執(zhí)行職務(wù)中，侵犯公民、法人的合法權(quán)益造成損害時(shí)，國(guó)家所應(yīng)承擔(dān)的賠償責(zé)任；二是司法賠償責(zé)任，即司法機(jī)關(guān)因錯(cuò)羈或錯(cuò)判刑事被告人造成損害時(shí)，國(guó)家所應(yīng)承擔(dān)的賠償責(zé)任。論文格式，發(fā)展。
2.國(guó)家賠償責(zé)任范圍的界定
2.1行政賠償責(zé)任范圍的界定
行政賠償責(zé)任的范圍是國(guó)家對(duì)行政機(jī)關(guān)及其工作人員在行使行政職權(quán)時(shí)，侵犯公民、法人和其他組織合法權(quán)益，并對(duì)造成的損害給與賠償。我國(guó)《國(guó)家賠償法》除在第二條對(duì)國(guó)家賠償作出高度的概括性的規(guī)定，即“國(guó)家機(jī)關(guān)和國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員違法行使職權(quán)侵犯公民、法人和其他組織的合法權(quán)益造成損害的，受害人有依照本法取得國(guó)家賠償?shù)臋?quán)利。”
2.1.1人身權(quán)損害賠償
人身權(quán)是法律基于民事主體人格或身份而產(chǎn)生的一項(xiàng)法律權(quán)力，其最明顯的特征就是他不具有直接的財(cái)產(chǎn)屬性，是非財(cái)產(chǎn)權(quán)。人身權(quán)在我國(guó)的《憲法》和《民法通則》中都有明確的規(guī)定。我國(guó)的《國(guó)家賠償法》在規(guī)定行政賠償責(zé)任范圍時(shí)，將人身權(quán)損害賠償作出明文規(guī)定，其中最主要的兩項(xiàng)是人身自由權(quán)的損害賠償和生命權(quán)的損害賠償。我國(guó)《國(guó)家賠償法》的規(guī)定，侵犯人身自由權(quán)的行政賠償是指國(guó)家行政機(jī)關(guān)及其工作人員違法拘留和違法采取限制人身自由權(quán)的行政強(qiáng)制措施，侵犯公民人身自由權(quán)的，由國(guó)家承擔(dān)行政賠償責(zé)任。侵犯人身自由權(quán)的行政行為主要包括：違法拘留、違法勞動(dòng)教養(yǎng)、違法采取限制人身自由的行政強(qiáng)制措施；我國(guó)《憲法》規(guī)定生命健康權(quán)是公民的基本權(quán)利，即公民依法享有生命不受非法剝奪，健康不受非法損害的權(quán)利。國(guó)家在侵犯公民生命健康權(quán)方面，由國(guó)家承擔(dān)賠償責(zé)任主要包括以下內(nèi)容：以暴力毆打造成公民身體傷害或者死亡、違法使用武器、警械造成公民人身傷害或者死亡、其他行為等。
2.1.2財(cái)產(chǎn)權(quán)損害賠償
根據(jù)我國(guó)的民法通則規(guī)定財(cái)產(chǎn)權(quán)主要包括：物權(quán)、債權(quán)、財(cái)產(chǎn)繼承權(quán)、知識(shí)產(chǎn)權(quán)。我國(guó)的國(guó)家賠償法主要是根據(jù)民法通則和憲法制定這一部分的，其中主要包括：違法事實(shí)罰款、吊銷許可證和執(zhí)照、責(zé)令停業(yè)停產(chǎn)、沒收財(cái)產(chǎn)等行政處罰行為；違法對(duì)財(cái)產(chǎn)采取查封、扣押、凍結(jié)等行政強(qiáng)制措施的行為；違反國(guó)家規(guī)定征收財(cái)物、攤派費(fèi)用；造成財(cái)產(chǎn)損害的其他違法行為。
2.2司法賠償責(zé)任范圍的界定
司法賠償責(zé)任范圍是行使司法職權(quán)的國(guó)家機(jī)關(guān)及其工作人員，在執(zhí)行職務(wù)過程中的違法行為侵犯公民、法人或其他組織的合法權(quán)益所造成的損害，由國(guó)家予以賠償。根據(jù)我國(guó)《國(guó)家賠償法》的相關(guān)規(guī)定，因錯(cuò)誤拘留，錯(cuò)誤逮捕，再審改判無(wú)罪而原判刑罰已經(jīng)執(zhí)行的；刑訊逼供或者以毆打等暴力行為造成公民人身傷害或者死亡的以及違法使用武器造成公民人身傷害或者死亡的；違法對(duì)財(cái)產(chǎn)采取查封、扣押、凍結(jié)、追繳等措施，依照審判監(jiān)督；依照審判監(jiān)督程序再審改判無(wú)罪，原判罰金、沒收財(cái)產(chǎn)已經(jīng)執(zhí)行的。
3.國(guó)家賠償責(zé)任范圍的發(fā)展趨勢(shì)
3.1擴(kuò)大國(guó)家賠償責(zé)任范圍
國(guó)家賠償責(zé)任范圍的擴(kuò)大是國(guó)家賠償由原來的行政賠償逐步擴(kuò)大到司法賠償、立法賠償乃至軍事賠償?shù)阮I(lǐng)域。國(guó)家賠償責(zé)任范圍的擴(kuò)大，從侵權(quán)主體看，意味著由行政機(jī)關(guān)及其工作人員擴(kuò)大到司法機(jī)關(guān)、立法機(jī)關(guān)、軍事機(jī)關(guān)及其工作人員等；從侵權(quán)行為看，意味著國(guó)家不僅要對(duì)行政侵權(quán)行為承擔(dān)賠償，而且還要對(duì)司法侵權(quán)、某些立法侵權(quán)和軍事侵權(quán)行為承擔(dān)賠償。我國(guó)國(guó)家賠償責(zé)任范圍目前僅限于行政賠償責(zé)任和司法賠償責(zé)任，而立法賠償，國(guó)家賠償法中尚未涉及。所以，我國(guó)國(guó)家賠償法應(yīng)當(dāng)規(guī)定國(guó)家立法行為對(duì)公民、法人和其他組織合法權(quán)益造成損害時(shí)的賠償責(zé)任，但應(yīng)嚴(yán)格規(guī)定其適用條件。隨著抽象行政行為的逐漸增多，其他非訴監(jiān)督機(jī)制己難以有效地發(fā)揮其作用，以致抽象行政行為違法實(shí)施的現(xiàn)象日趨嚴(yán)重，法院審查抽象行政行為勢(shì)在必行。論文格式，發(fā)展。論文格式，發(fā)展。將立法賠償納入國(guó)家賠償范圍，有利于確立對(duì)抽象行政行為的國(guó)家賠償制度。國(guó)家賠償責(zé)任范圍的擴(kuò)大化，有利于我國(guó)依法行政的全面推進(jìn)。
3.2完善司法賠償責(zé)任范圍
法院的裁判行為，是審判人員代表國(guó)家適用法律的行為。論文格式，發(fā)展。既然在行政執(zhí)法中，公務(wù)員的違法行為致窖要由國(guó)家承擔(dān)賠償責(zé)任，那么，在司法活動(dòng)中，對(duì)審判人員在審理案件中貪污受賄、拘私舞弊或者故意枉法造成的錯(cuò)誤裁判，并且可能沒有受益人，或者已經(jīng)執(zhí)行的財(cái)產(chǎn)無(wú)法返還的，如果由審判人員個(gè)人對(duì)此承擔(dān)賠償責(zé)任，則受害人肯定難以得到有效的救濟(jì)。對(duì)此，國(guó)家應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。另外，對(duì)輕罪重判的，在取保候?qū)徶羞`法罰款和違法沒收保證金的，偵查機(jī)關(guān)因違法搜查侵犯人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)的，司法機(jī)關(guān)工作人員縱容他人毆打、侮辱、體罰或司法機(jī)關(guān)工作人員侮辱、體罰、虐待犯罪嫌疑人、被告人、服刑人員造成嚴(yán)重后果的，國(guó)家均應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。
3.3精神損害納入國(guó)家賠償責(zé)任范圍
隨著社會(huì)的發(fā)展，關(guān)于精神損害的賠償突破原有觀念，一些國(guó)家開始對(duì)精神損害承擔(dān)賠償責(zé)任。我國(guó)是社會(huì)主義國(guó)家，其國(guó)家機(jī)關(guān)和國(guó)家工作人員是為廣大人民服務(wù)的。如果它的行為侵犯了主體的合法權(quán)益，理應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。建立國(guó)家賠償制度，其根本目的就是保護(hù)作為國(guó)家主人的人民的人格能健康發(fā)展，保障其人身自由和其它合法權(quán)益不受非法侵犯，如果主體的人身自由沒有保障，主體的人格尊嚴(yán)沒有受到尊重。因此，確立精神損害的國(guó)家賠償責(zé)任，是國(guó)家賠償制度目的的要求。
3.4確定軍事賠償責(zé)任
隨著中國(guó)法制建設(shè)的進(jìn)一步完善,軍事賠償不僅應(yīng)當(dāng)列入國(guó)家賠償法,而且還應(yīng)當(dāng)成為國(guó)家賠償?shù)囊环N類型。軍事機(jī)關(guān)違法行使職務(wù)造成損害的行為是現(xiàn)實(shí)存在的，在實(shí)際生活中,軍事機(jī)關(guān)及其組成人員執(zhí)行職務(wù)時(shí)因違法造成公民、法人或其他組織合法權(quán)益受到損害的事件時(shí)有發(fā)生。因此,不能以軍事機(jī)關(guān)的主要活動(dòng)都是合法的為理由,把軍事機(jī)關(guān)置于國(guó)家賠償之外。國(guó)家賠償法所說的國(guó)家機(jī)關(guān)和國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員應(yīng)該包括軍事機(jī)關(guān)和軍事機(jī)關(guān)工作人員。我國(guó)憲法和法律所指的國(guó)家機(jī)關(guān)包括國(guó)家權(quán)力機(jī)關(guān)、國(guó)家行政機(jī)關(guān)、國(guó)家司法機(jī)關(guān)和國(guó)家軍事機(jī)關(guān)。如果公民、法人和其他組織的合法權(quán)益受到軍事機(jī)關(guān)及其工作人員違法行為的侵權(quán)損害而不能享有依法取得國(guó)家賠償?shù)臋?quán)利，那么他們所享有的國(guó)家賠償權(quán)利將是不完全的。論文格式，發(fā)展。把軍事賠償列入國(guó)家賠償責(zé)任范圍，主要目的既是使違法行為造成的損害得到賠償，以要糾正賠償過多過寬的不合理現(xiàn)況，以加強(qiáng)國(guó)防建設(shè)和軍隊(duì)建設(shè)的需要，保持國(guó)家穩(wěn)定團(tuán)結(jié)和長(zhǎng)治久安。
4.結(jié)束語(yǔ)
我國(guó)《國(guó)家賠償法》對(duì)于依法保護(hù)公民、法人和其他組織的合法權(quán)益，促進(jìn)國(guó)家行政機(jī)關(guān)的依法執(zhí)政能力，協(xié)調(diào)社會(huì)矛盾，為了維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定起到了巨大的推動(dòng)作用。論文格式，發(fā)展。然而，目前我國(guó)國(guó)家賠償責(zé)任的界定范圍仍需進(jìn)一步明確和擴(kuò)展，亟待通過修改和完善使其更具有可操作性，更好地體現(xiàn)“國(guó)家尊重和保障人權(quán)”的憲法精神，使受害企業(yè)和個(gè)人的財(cái)產(chǎn)損失和精神損失都能得到完全賠償，從而全面促進(jìn)社會(huì)的和諧可持續(xù)發(fā)展。
參考文獻(xiàn)：
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篇9
一、《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》所保護(hù)的對(duì)象
根據(jù)《中華人民共和國(guó)消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》的第一條規(guī)定：為保護(hù)消費(fèi)者的合法權(quán)益，維護(hù)社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序，促進(jìn)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)健康發(fā)展，制定本法，確保消費(fèi)者的合法權(quán)益得到保障。第二條對(duì)消費(fèi)者做了界定即消費(fèi)者是為生活消費(fèi)需要購(gòu)買、使用商品或者接受服務(wù)的人。
二、《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》的角色分析
《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》在消費(fèi)者權(quán)益方面起到了保護(hù)消費(fèi)者權(quán)益的作用了嗎？這一方面取決于消費(fèi)者的維權(quán)意識(shí)；另一方面，在法律適用的過程中也存在消費(fèi)者權(quán)益受侵害取證難的事實(shí)；另外，在現(xiàn)實(shí)中消費(fèi)者維權(quán)途徑模糊，即使權(quán)益被侵害消費(fèi)者本人也有維權(quán)意識(shí)，也因沒有相應(yīng)的機(jī)構(gòu)處理或者程序繁瑣而致放棄維權(quán)的事實(shí)大量存在；最后，在消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)方面，消費(fèi)者處于不利的弱勢(shì)地位，在維護(hù)自己權(quán)益方面不能及時(shí)有力，就像各種商場(chǎng)的搜身檢查時(shí)有發(fā)生，消費(fèi)者在權(quán)益受到侵害的時(shí)候只能坐以待斃，只能采取事后補(bǔ)救。在這些方面里《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》到底應(yīng)該扮演什么角色，才能維護(hù)消費(fèi)者的合法權(quán)益。
《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》作為消費(fèi)者權(quán)益受侵害的最后補(bǔ)救措施，應(yīng)該具備增強(qiáng)消費(fèi)者維權(quán)意識(shí)，震懾犯罪，明晰法律應(yīng)用程序，在制度上完善等作用以保證消費(fèi)者合法權(quán)益不受侵害以及受侵害后的即使維權(quán)得以實(shí)現(xiàn)。
三、消費(fèi)者所擁有的實(shí)際權(quán)利探微
（一）法律規(guī)定消費(fèi)者的權(quán)利
首先，消費(fèi)者權(quán)利表現(xiàn)在人的基本生存權(quán)方面。這主要是人為了維持生命，維護(hù)生存的狀態(tài)下所體現(xiàn)的基本生存需求。主要表現(xiàn)為出于生理和安全的需求，以及作為人對(duì)基本生活的需要和服務(wù)的需求。
第一，表現(xiàn)為消費(fèi)者的安全保障權(quán)。消費(fèi)者在購(gòu)買、使用商品和接受服務(wù)時(shí)享有人身、財(cái)產(chǎn)安全不受損害的權(quán)利。消費(fèi)者購(gòu)買的商品、接受的服務(wù)，不能危害生命和財(cái)產(chǎn)安全。消費(fèi)者有權(quán)要求經(jīng)營(yíng)者提供的商品和服務(wù)，符合保障人身、財(cái)產(chǎn)安全的要求。另外根據(jù)《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第二十五條規(guī)定，經(jīng)營(yíng)者不得對(duì)消費(fèi)者進(jìn)行侮辱誹謗，不得侵犯消費(fèi)者的人身自由。因此，廣泛存在的商家檢查、扣押顧客是違法行為，同時(shí)，顧客也沒有出于證明自己而接受檢查和被扣押的義務(wù)，更甚者的認(rèn)為顧客偷竊而進(jìn)行的搜身活動(dòng)不但侵害了消費(fèi)者的人身自由更侵害了消費(fèi)者的名譽(yù)權(quán)。消費(fèi)者有權(quán)就這些權(quán)益受侵害而訴求法律的保護(hù)。
第二，在保障安全的基礎(chǔ)上，消費(fèi)者應(yīng)該享有知悉真情權(quán)。是消費(fèi)者所享有的對(duì)其所購(gòu)買的商品和所接受的服務(wù)的實(shí)際情況的權(quán)力。這包括對(duì)產(chǎn)品的各種性能的了解、注意事項(xiàng)的必須注意、以及主要構(gòu)成、使用方法的了解、價(jià)格、費(fèi)用的具體情況的知悉權(quán)。商品生產(chǎn)者、出售者以及服務(wù)提供者有義務(wù)在所售物品所提供服務(wù)上加以備注并在消費(fèi)者不知悉、不清楚的情況下告知其具體情況的義務(wù)。對(duì)于未向消費(fèi)者告知、對(duì)消費(fèi)者虛假告知、對(duì)消費(fèi)者的不完全告知等情況下發(fā)生的消費(fèi)者權(quán)益受侵害情況，義務(wù)方要承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。
在實(shí)際過程中，很多商場(chǎng)在利益的驅(qū)使下，打出各種“清倉(cāng)處理”的廣告，提高物價(jià)、打折促銷，這損害了消費(fèi)者的知情權(quán)。這是不法商家利用虛假?gòu)V告蒙騙消費(fèi)者，促使消費(fèi)者在不知悉產(chǎn)品狀況的前提下做出錯(cuò)誤選擇，從而侵害消費(fèi)者合法權(quán)益的慣用伎倆。
其次，是消費(fèi)者在購(gòu)買產(chǎn)品和服務(wù)的過程中自由、自主的權(quán)力。這主要表現(xiàn)為消費(fèi)者的自主選擇權(quán)，即消費(fèi)者對(duì)商品的品種、服務(wù)的類型、服務(wù)的時(shí)間等進(jìn)行自由選擇、不受干涉的權(quán)利。消費(fèi)者在選擇上商品和服務(wù)時(shí)的自由，不被強(qiáng)迫的權(quán)利。除此之外，《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》在保障消費(fèi)者的自主選擇權(quán)上也做了相應(yīng)的規(guī)定：經(jīng)營(yíng)者銷售商品，不得違背購(gòu)買者的意愿搭售商品或其他不合理的條件，不得進(jìn)行欺騙性的有獎(jiǎng)銷售或以有獎(jiǎng)銷售為手段推銷質(zhì)次價(jià)高的商品或進(jìn)行巨獎(jiǎng)銷售；此外，政府及其部門不得濫用權(quán)力限定他人購(gòu)買其指定的經(jīng)營(yíng)者的商品，限制外地商品進(jìn)入本地或本地產(chǎn)品流向外地，這些也是對(duì)消費(fèi)者權(quán)益的有力保護(hù)。
第三，消費(fèi)者的公平交易權(quán)也應(yīng)該在自由、自主的服務(wù)過程中加以體現(xiàn)。公平交易權(quán)主要是消費(fèi)者享有的在購(gòu)買商品和接受服務(wù)時(shí)權(quán)獲得質(zhì)量保障、價(jià)格合理、計(jì)量準(zhǔn)確等公平交易條件，并依法有權(quán)拒絕經(jīng)營(yíng)者的強(qiáng)制交易、不平等交易的權(quán)利。
消費(fèi)者的公平交易權(quán)主要表現(xiàn)為：消費(fèi)者在消費(fèi)過程中經(jīng)營(yíng)者不得有強(qiáng)制性或者歧視等交易行為，同時(shí)兼具商品在質(zhì)量擔(dān)保、價(jià)格公正、真是的情況下進(jìn)行交易；在消費(fèi)過程中，消費(fèi)者用等價(jià)的貨幣獲得了等值的服務(wù)和商品，進(jìn)行了等價(jià)交換；最后，公平交易的實(shí)現(xiàn)是雙方在誠(chéng)實(shí)的基礎(chǔ)上協(xié)商完成，沒有欺瞞和欺詐等行為。
《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》規(guī)定：消費(fèi)者的公平交易權(quán)受到威脅的時(shí)候，消費(fèi)者有權(quán)通過合法權(quán)益維護(hù)自己的權(quán)益不受侵害。在生活中捆綁買賣、強(qiáng)制買賣屢見不鮮，大家習(xí)以為常便以為正常以為合法。其實(shí)這就是侵害消費(fèi)者公平交易權(quán)的典型案例。作為消費(fèi)者，要有維權(quán)的基本意識(shí)，在權(quán)利受到侵犯的時(shí)候，當(dāng)權(quán)利受到侵犯的時(shí)候積極維護(hù)自己的合法權(quán)益。
最后，關(guān)于消費(fèi)者權(quán)益受到侵害時(shí)及時(shí)保障的權(quán)利。主要包括依法求償權(quán)（消費(fèi)者的合法權(quán)益受到侵害的時(shí)候，有權(quán)依法請(qǐng)求賠償?shù)臋?quán)利）、接受消費(fèi)教育的權(quán)利（即消費(fèi)者有獲得有關(guān)消費(fèi)和消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)方面的知識(shí)的權(quán)利）、建立消費(fèi)者組織的權(quán)利（主要包括要求國(guó)家建立代表消費(fèi)這權(quán)益的職能機(jī)構(gòu)和有權(quán)建立自己的組織，維護(hù)自身的合法權(quán)益。）、批評(píng)監(jiān)督權(quán)（消費(fèi)者依法有對(duì)所需商品和服務(wù)以及消費(fèi)者權(quán)益保障工作的監(jiān)督權(quán)。在消費(fèi)者權(quán)益保障方面，主要包括消費(fèi)者的檢舉權(quán)、控告權(quán)，針對(duì)的是消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)者在維護(hù)消費(fèi)者權(quán)益過程中的違法和失職行為。除此之外，品評(píng)監(jiān)督權(quán)還包括對(duì)消費(fèi)者權(quán)益工作提出的批評(píng)和建議。）、獲得知識(shí)權(quán)（指消費(fèi)者享有獲得有關(guān)消費(fèi)和消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)方面的知識(shí)的權(quán)利）。
在這里，消費(fèi)者應(yīng)該提高維權(quán)意識(shí)，學(xué)習(xí)和掌握相關(guān)維權(quán)知識(shí)，并掌握所需商品和服務(wù)的使用方法，采用正確的方法是使用商品。那么，普及消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法的相關(guān)內(nèi)容，讓消費(fèi)者在懂法、知法的基礎(chǔ)上健康消費(fèi)、公平消費(fèi)、自主消費(fèi)。
四、消費(fèi)者的權(quán)利探微
根據(jù)我國(guó)《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》，消費(fèi)者依法享有九種權(quán)利，法律明文規(guī)定的這些權(quán)力當(dāng)然屬于法定權(quán)利，然而這些權(quán)力能衍生出什么權(quán)力呢，那么，下面，我們一了解、探討吧。
第一，根據(jù)《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》規(guī)定，消費(fèi)者在購(gòu)買、使用商品和接受服務(wù)時(shí)享有人身、財(cái)產(chǎn)不受侵害的權(quán)力。消費(fèi)者有權(quán)要求生產(chǎn)者和經(jīng)營(yíng)者提供這樣的服務(wù)。這包含兩層意思：其一，消費(fèi)者有權(quán)要求經(jīng)營(yíng)者提供的商品和服務(wù)，符合保障人身，財(cái)產(chǎn)安全的要求；其二，消費(fèi)者也有權(quán)要求經(jīng)營(yíng)者保證購(gòu)買環(huán)境的安全無(wú)障礙。法律雖未明文規(guī)定，卻是根據(jù)法律衍生出來的。顧客在商場(chǎng)等營(yíng)業(yè)場(chǎng)所遺失物品或者財(cái)產(chǎn)的可以要求經(jīng)營(yíng)者賠償，這是消費(fèi)者的合法權(quán)益。
篇10
改革開放30多年來,我國(guó)旅游業(yè)一直呈快速增長(zhǎng)趨勢(shì),已成為21世紀(jì)的一項(xiàng)“朝陽(yáng)產(chǎn)業(yè)”。誠(chéng)然,隨著我國(guó)社會(huì)主義法治進(jìn)程的推進(jìn),旅游消費(fèi)維權(quán)意識(shí)已基本深入人心,但仍有不盡如人意之處。旅游消費(fèi)者是旅游業(yè)發(fā)展的生命線,如果旅游消費(fèi)者的合法權(quán)益得不到相應(yīng)的保障,最終會(huì)使旅游業(yè)得不到持續(xù)、快速、健康發(fā)展。本文以創(chuàng)建和諧旅游為基點(diǎn),對(duì)旅游消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)若干問題展開探討,以促進(jìn)旅游市場(chǎng)的健康發(fā)展。
1 旅游消費(fèi)者的合法權(quán)益
國(guó)內(nèi)對(duì)旅游者的界定,通常認(rèn)為“旅游者是指離開常駐地到異地,時(shí)間不超過一年,進(jìn)行觀光、游覽、休閑、度假、探親、訪友或其他形式旅游活動(dòng)的人”。眾所周知,旅游活動(dòng)由食、住、行、游、購(gòu)、娛六要素組成,它從本質(zhì)上講是一種消費(fèi)活動(dòng)。因此作為旅游消費(fèi)活動(dòng)的主體,旅游者除了具有旅游者的特性外,還具有消費(fèi)者的特性。旅游消費(fèi)者從法律本質(zhì)上講就是消費(fèi)者。根據(jù)《中華人民共和國(guó)消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》規(guī)定,消費(fèi)者是指為滿足生活消費(fèi)需要而購(gòu)買、使用商品或接受服務(wù)的人。由此,本文認(rèn)為旅游消費(fèi)者是指從旅游市場(chǎng)購(gòu)買、使用旅游商品或接受服務(wù),滿足旅游需求的人。
旅游消費(fèi)者權(quán)益是指受國(guó)家旅游法律、法規(guī)或有關(guān)制度所保護(hù)的不受非法侵犯的旅游者的權(quán)利或利益。具體而言,旅游消費(fèi)者的權(quán)益包括以下六個(gè)方面:一是安全保障權(quán),即旅游消費(fèi)者在旅游過程中享有人身和財(cái)產(chǎn)安全不受侵犯的權(quán)利。二是知情權(quán),即旅游消費(fèi)者在購(gòu)買旅游商品時(shí)對(duì)旅游經(jīng)營(yíng)者提供的服務(wù)內(nèi)容享有了解真實(shí)情況的權(quán)利。三是自主選擇權(quán),即旅游消費(fèi)者有權(quán)自主選擇提供旅游服務(wù)的經(jīng)營(yíng)者。四是公平交易權(quán),即旅游者在旅游過程中享有獲得公平交易條件和公平交易結(jié)果的權(quán)利。五是獲得賠償權(quán),即旅游消費(fèi)者因接受旅游服務(wù)受到人身、財(cái)產(chǎn)損害時(shí),享有依法獲得賠償?shù)臋?quán)利。六是受尊重權(quán),即旅游消費(fèi)者在接受旅游服務(wù)時(shí)享有人格尊嚴(yán)和風(fēng)俗習(xí)慣得到尊重的權(quán)利。
2 旅游消費(fèi)者合法權(quán)益保護(hù)的理論分析
2.1 “和諧社會(huì)”理念,要求構(gòu)建和諧旅游
和諧是當(dāng)今社會(huì)發(fā)展的永恒主題,它強(qiáng)調(diào)經(jīng)濟(jì)社會(huì)全面協(xié)調(diào)、可持續(xù)發(fā)展。和諧社會(huì)與和諧旅游之間是相輔相成的,構(gòu)建和諧社會(huì)呼喚和諧旅游,和諧旅游又是推動(dòng)和諧社會(huì)的重要?jiǎng)恿?。不可否認(rèn),侵犯旅游消費(fèi)者合法權(quán)益的行為便是旅游不和諧的聲音之一。它不僅阻礙我國(guó)旅游經(jīng)濟(jì)的快速、健康發(fā)展,而且不利于和諧旅游的構(gòu)建。因此,構(gòu)建和諧旅游與旅游消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)之間關(guān)系密切。一方面,和諧旅游是推動(dòng)旅游業(yè)發(fā)展的源泉和動(dòng)力。旅游消費(fèi)者參加旅游活動(dòng)的目的是為了通過良好的旅游經(jīng)歷來滿足個(gè)人精神生活的需要。如果在旅游活動(dòng)中,旅游消費(fèi)者的合法權(quán)益受到侵害,將會(huì)影響旅游消費(fèi)者獲得精神愉悅的程度,甚至?xí)せ糜涡姓芾聿块T、旅游企業(yè)與旅游消費(fèi)者之間的矛盾,這將不利于旅游業(yè)的發(fā)展,對(duì)和諧旅游的構(gòu)建更是致命的打擊。另一方面,旅游消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)是和諧旅游建設(shè)的基本要求。旅游業(yè)只有向旅游消費(fèi)者提供高質(zhì)、優(yōu)效的服務(wù),把保護(hù)旅游消費(fèi)者合法權(quán)益作為其工作的首要目標(biāo),理順好旅游行政管理部門、旅游企業(yè)與旅游消費(fèi)者之間的關(guān)系,真正做到保護(hù)旅游消費(fèi)者的合法權(quán)益,才能有效地推動(dòng)旅游業(yè)的全面協(xié)調(diào)、可持續(xù)發(fā)展。
2.2 “以人為本”理念,要求以旅游消費(fèi)者為本
所謂和諧旅游是一種以科學(xué)發(fā)展觀為指導(dǎo),堅(jiān)持“以人為本”,要求旅游價(jià)值全面發(fā)揮和旅游各要素協(xié)調(diào)發(fā)展的新的旅游發(fā)展模式?？茖W(xué)的旅游發(fā)展觀的核心是以人為本,旅游者是旅游活動(dòng)的重要主體,因此“以人為本”的理念反映到旅游消費(fèi)法律關(guān)系中,就是要以旅游消費(fèi)者為本,把旅游消費(fèi)者放在旅游各項(xiàng)工作的主體地位上來,通過有效途徑切實(shí)保護(hù)好旅游消費(fèi)者的權(quán)益。在發(fā)展旅游業(yè)的過程中,如果旅游消費(fèi)者的合法權(quán)益得不到保護(hù),必將打擊其出游的積極性,對(duì)旅游業(yè)的發(fā)展非常不利。因此,只有以旅游消費(fèi)者為本,才能有效地保護(hù)好旅游消費(fèi)者的權(quán)益,才能更好地促進(jìn)旅游業(yè)科學(xué)發(fā)展。
3 旅游消費(fèi)者合法權(quán)益受到侵害的原因分析
本文認(rèn)為導(dǎo)致旅游消費(fèi)者合法權(quán)益受侵害的原因主要體現(xiàn)在以下幾個(gè)方面:
3.1 旅游立法的原因
為了適應(yīng)旅游業(yè)的發(fā)展,相關(guān)部門先后進(jìn)行了旅游消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)的立法。目前我國(guó)調(diào)整旅游法律關(guān)系的法律規(guī)范有兩種:一種是通用性的法律法規(guī),如《民法通則》、《合同法》、《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》等。但這些通用的法律法規(guī),原則性規(guī)定較多,內(nèi)容較為抽象,沒有具體規(guī)定旅游業(yè)的相關(guān)權(quán)利義務(wù),難以解決旅游糾紛中的矛盾,進(jìn)而體現(xiàn)對(duì)旅游消費(fèi)者的特殊保護(hù)。另一種是專門性的法律規(guī)范,包括《旅行社管理?xiàng)l例》、《導(dǎo)游人員管理?xiàng)l例》、《旅游投訴暫行規(guī)定》等。但由于這些專門性的法律規(guī)范是由國(guó)家旅游局或地方旅游行政管理部門制定,其法律效力層次較低,在司法實(shí)踐中缺乏足夠的權(quán)威性。與快速發(fā)展的旅游業(yè)相比較,我國(guó)旅游立法表現(xiàn)得相對(duì)滯后,至今我國(guó)尚未出臺(tái)一部綜合性的旅游法,這不僅不利于旅游消費(fèi)者權(quán)益的保護(hù),也不利于我國(guó)旅游業(yè)的持續(xù)、健康發(fā)展。
3.2 旅游執(zhí)法的原因
我國(guó)旅游行政執(zhí)法主體主要有三類:一是各級(jí)旅游行政管理部門(即旅游局或旅委會(huì));二是國(guó)家、省、地市三級(jí)旅游質(zhì)監(jiān)所,個(gè)別旅游業(yè)發(fā)達(dá)的縣級(jí)旅游局也成立了質(zhì)監(jiān)所,經(jīng)過授權(quán)取得了行政執(zhí)法權(quán);三是旅游綜合執(zhí)法大隊(duì)、執(zhí)法大隊(duì)或旅游監(jiān)察大隊(duì),從公安、工商、旅游、物價(jià)、交通、文化等部門抽調(diào)人員,采取委托授權(quán)、集中辦公、統(tǒng)一行動(dòng)的方式執(zhí)法。
目前,我國(guó)旅游行政執(zhí)法還存在著一些問題,在保護(hù)旅游消費(fèi)者權(quán)益方面沒有起到很好的作用。究其原因主要表現(xiàn)在兩個(gè)方面:一是旅游行政執(zhí)法水平不高。有些執(zhí)法人員對(duì)行政法和旅游相關(guān)法規(guī)不熟悉,沒有做到依法行政;在行政執(zhí)法過程中出現(xiàn)程序違法、結(jié)果不公正等現(xiàn)象。二是旅游執(zhí)法經(jīng)費(fèi)欠缺。目前旅游執(zhí)法經(jīng)費(fèi)主要來源于當(dāng)?shù)芈眯猩缋U納的質(zhì)量保證金存款利息的一部分,經(jīng)費(fèi)的不足影響著維護(hù)旅游消費(fèi)者權(quán)益的執(zhí)法工作。
3.3 旅游消費(fèi)者的原因
旅游消費(fèi)者自身法律意識(shí)的薄弱,也是旅游消費(fèi)者合法權(quán)益受到侵害的原因之一。盡管隨著我國(guó)社會(huì)主義法治進(jìn)程的推進(jìn),旅游消費(fèi)維權(quán)意識(shí)已逐漸深入人心,但仍有不盡如人意之處。有些旅游消費(fèi)者在出游前,沒有與旅行社簽訂旅游合同;沒有意識(shí)到自己在旅游活動(dòng)中享有哪些權(quán)利;當(dāng)權(quán)利受到侵害可以選擇哪些救濟(jì)途徑來維權(quán);等等。由于旅游消費(fèi)者自我保護(hù)意識(shí)和法律意識(shí)差,導(dǎo)致在權(quán)益受到損害時(shí),往往不能積極保護(hù)自身合法權(quán)益。
4 完善旅游消費(fèi)者合法權(quán)益保護(hù)體系的建議
4.1 完善旅游立法
最完善的法律制度,應(yīng)該是最有利于保護(hù)弱方當(dāng)事人合法權(quán)益的法律規(guī)范的總和。與強(qiáng)大的旅游經(jīng)營(yíng)者相比較,旅游消費(fèi)者處于弱勢(shì)的地位,法律的天平應(yīng)當(dāng)向弱者傾斜。西方發(fā)達(dá)國(guó)家為了加強(qiáng)對(duì)旅游消費(fèi)者權(quán)益的保護(hù)和規(guī)范旅游經(jīng)營(yíng)者的行為,紛紛制定了旅游基本法。而我國(guó)至今尚未出臺(tái)旅游基本法,在立法上只是效力較低的旅游法規(guī)、規(guī)章和一些通用的法律法規(guī),這不符合迅速發(fā)展的旅游業(yè)的要求。因此建議盡快出臺(tái)旅游基本法,對(duì)旅游活動(dòng)主體的權(quán)利、義務(wù)作出具體規(guī)定;完善旅游專項(xiàng)立法,如《旅行社管理?xiàng)l例》、《導(dǎo)游人員管理?xiàng)l例》;增強(qiáng)相關(guān)法律制度的可操作性,如《合同法》中實(shí)現(xiàn)旅游合同的有名化。通過建立完善旅游法律體系,真正做到有法可依,為保護(hù)旅游消費(fèi)者權(quán)益工作提供法律保障,對(duì)此立法部門應(yīng)有足夠認(rèn)識(shí)。
4.2 加強(qiáng)旅游行政執(zhí)法
加強(qiáng)旅游行政執(zhí)法,是治理旅游市場(chǎng)秩序、保護(hù)旅游消費(fèi)者權(quán)益的又一重要環(huán)節(jié)。首先,應(yīng)健全和完善多形式的執(zhí)法渠道。如加強(qiáng)對(duì)旅游投訴的受理,提高處理投訴的效率;引導(dǎo)旅游消費(fèi)者利用消費(fèi)者協(xié)會(huì)的渠道來解決糾紛;積極爭(zhēng)取參與綜合執(zhí)法、集中處罰權(quán)試點(diǎn)等。其次,提高執(zhí)法隊(duì)伍素質(zhì)。加強(qiáng)對(duì)執(zhí)法人員法律知識(shí)和執(zhí)法要領(lǐng)的培訓(xùn),進(jìn)一步增強(qiáng)其法制觀念,增強(qiáng)訴訟意識(shí)、證據(jù)意識(shí)、程序意識(shí)、監(jiān)督意識(shí)。最后,解決旅游行政執(zhí)法經(jīng)費(fèi)問題。例如設(shè)立旅游行政執(zhí)法專項(xiàng)經(jīng)費(fèi),從物質(zhì)上保障旅游行政執(zhí)法的落實(shí)。
4.3 提高旅游消費(fèi)者的維權(quán)意識(shí)
在旅游活動(dòng)中,當(dāng)遇到旅行社縮短行程,減少景點(diǎn),住宿、車輛、用餐標(biāo)準(zhǔn)與合同不符,導(dǎo)游講解差等問題時(shí),怎樣維護(hù)自身權(quán)益顯得尤為重要。而實(shí)踐中不少旅游消費(fèi)者對(duì)上述問題采取了能忍則忍的態(tài)度,不清楚如何維權(quán)。對(duì)此,首先要開展旅游消費(fèi)知識(shí)和法律知識(shí)的教育。通過教育,讓旅游消費(fèi)者明白在旅游活動(dòng)中享有哪些權(quán)利;當(dāng)權(quán)利受到侵害時(shí)如何維權(quán);如何避免旅游消費(fèi)陷阱;了解相關(guān)旅游消費(fèi)維權(quán)的時(shí)效期限規(guī)定,以免延誤最佳的維權(quán)期限等。其次,旅游消費(fèi)者也應(yīng)當(dāng)重視自身合法權(quán)益的保護(hù)。旅游消費(fèi)者在參與旅游活動(dòng)時(shí),要選擇有資質(zhì)的合法旅行社,并同其簽訂旅游合同;在旅游消費(fèi)過程中應(yīng)注意保留旅游消費(fèi)憑據(jù);當(dāng)合法權(quán)益受到侵害時(shí)應(yīng)積極運(yùn)用法律武器來維權(quán)。
參考文獻(xiàn):
篇11
一、頂崗實(shí)習(xí)的含義及其性質(zhì)認(rèn)定
頂崗實(shí)習(xí)是高職院校學(xué)生在校期間必須進(jìn)入專業(yè)相應(yīng)對(duì)口的企事業(yè)等用人單位參加的一項(xiàng)實(shí)踐性教學(xué)環(huán)節(jié)，主要是指由實(shí)習(xí)單位給頂崗實(shí)習(xí)生提供一定的實(shí)習(xí)環(huán)境，并指派單位里實(shí)際工作者指導(dǎo)實(shí)習(xí)生從事具體工作，以幫助實(shí)習(xí)生把在校學(xué)到的理論知識(shí)運(yùn)用到實(shí)際工作中，從而取得實(shí)際工作經(jīng)驗(yàn)，提高實(shí)際技能，鍛煉工作能力。
高職學(xué)生頂崗實(shí)習(xí)是高職院校人才培養(yǎng)方案的必修課程，是高職生完成學(xué)校規(guī)定的基礎(chǔ)課和部分專業(yè)課后進(jìn)行的綜合實(shí)踐性教學(xué)環(huán)節(jié)。《關(guān)于全面提高高等職業(yè)教育教學(xué)質(zhì)量的若干意見》（教高[2006]16號(hào)），明確規(guī)定：“高等職業(yè)院校要保證在校生至少有半年時(shí)間到企業(yè)等用人單位頂崗實(shí)習(xí)?！?009年3月，《教育部關(guān)于加快高等職業(yè)教育改革，促進(jìn)高等職業(yè)院校畢業(yè)生就業(yè)的通知》再次明確強(qiáng)調(diào)：“高職院校要切實(shí)落實(shí)高職學(xué)生學(xué)習(xí)期間頂崗實(shí)習(xí)半年的要求。”2010年9月，《教育部關(guān)于推進(jìn)高等職業(yè)教育改革發(fā)展的若干意見（國(guó)家高等職業(yè)教育發(fā)展規(guī)劃（2011-2015年））》（征求意見稿）明確提出：“積極試行多學(xué)期、分段式等靈活多樣的教學(xué)組織模式，將學(xué)校的教學(xué)活動(dòng)與企業(yè)的生產(chǎn)過程緊密結(jié)合，學(xué)校和企業(yè)共同完成教學(xué)任務(wù)，增強(qiáng)學(xué)生就業(yè)競(jìng)爭(zhēng)力?！睆慕逃繉?duì)高職院校學(xué)生頂崗實(shí)習(xí)的要求，可以明確頂崗實(shí)習(xí)期間的實(shí)習(xí)生仍屬于學(xué)生的身份，其實(shí)習(xí)生身份的認(rèn)定有利于明確頂崗實(shí)習(xí)的意義與目的，就是實(shí)現(xiàn)高職院校人才培養(yǎng)目標(biāo)及提高“下得去、用得上、留得住”的高素質(zhì)技能型人才培養(yǎng)質(zhì)量的關(guān)鍵教學(xué)環(huán)節(jié)。
二、高職學(xué)生頂崗實(shí)習(xí)權(quán)益受損原因分析
隨著高等教育普及化的深入，越來越多的大學(xué)生面臨著就業(yè)難的問題，而高職生是否具有較強(qiáng)的實(shí)際操作能力成為高職生就業(yè)的重要競(jìng)爭(zhēng)力，各個(gè)高職院校開始積極為高職生擴(kuò)展實(shí)習(xí)渠道，但是由于工學(xué)結(jié)合的頂崗實(shí)習(xí)制度在我國(guó)處于發(fā)展階段，對(duì)高職生的頂崗實(shí)習(xí)處于管理的“真空”階段，缺少統(tǒng)一的規(guī)定和程序，導(dǎo)致現(xiàn)實(shí)中高職生的頂崗實(shí)習(xí)權(quán)益受到侵蝕。
（一）高等職業(yè)教育規(guī)?？焖侔l(fā)展，高職生競(jìng)爭(zhēng)壓力逐漸增大。隨著國(guó)家經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)調(diào)整及轉(zhuǎn)變經(jīng)濟(jì)發(fā)展模式戰(zhàn)略的推出，高等職業(yè)教育以培養(yǎng)、建設(shè)、管理、服務(wù)第一線的高素質(zhì)技能型專門人才在經(jīng)濟(jì)發(fā)展中發(fā)揮著重要作用。隨著高等職業(yè)教育發(fā)展越來越重要，據(jù)國(guó)家資料相關(guān)資料顯示，2009年，全國(guó)獨(dú)立設(shè)置高等職業(yè)院校1215所，招生313萬(wàn)人，占普通高校招生總數(shù)639萬(wàn)人的49%，在校生965萬(wàn)。根據(jù)國(guó)家高等職業(yè)教育發(fā)展規(guī)劃（2011—2015年），2015年高等職業(yè)教育在校生總數(shù)達(dá)到1390萬(wàn)人，其中，全日制在校生穩(wěn)定在1000萬(wàn)左右。由此可見，隨著高職生規(guī)模的不斷擴(kuò)大，社會(huì)上用人單位對(duì)高職生可選擇的余地加大，必然導(dǎo)致高職生就業(yè)壓力的增加，為了在競(jìng)爭(zhēng)激烈的就業(yè)市場(chǎng)中贏得一席之地，高職生必須首先獲得職場(chǎng)演習(xí)的參與權(quán)。
（二）保障高職生頂崗實(shí)習(xí)合法權(quán)益的法律、法規(guī)不健全。從現(xiàn)有法律規(guī)定來看，國(guó)家沒有專門法律法規(guī)來保障高職生頂崗實(shí)習(xí)期間的合法權(quán)益，針對(duì)職業(yè)教育的《高等教育法》《職業(yè)教育法》，對(duì)高職生頂崗實(shí)習(xí)僅是原則性、抽象性的提出一些指導(dǎo)，缺乏義務(wù)性或強(qiáng)制性的規(guī)定，對(duì)高職生頂崗實(shí)習(xí)過程中合法權(quán)益的保護(hù)作用甚微。而且現(xiàn)階段，根據(jù)我國(guó)《勞動(dòng)法》與《勞動(dòng)合同法》的規(guī)定，勞動(dòng)者只有與用人單位簽訂勞動(dòng)合同，才能形成法律意義上的勞動(dòng)關(guān)系。原勞動(dòng)部于1995年頒布的《關(guān)于貫徹執(zhí)行若干問題的意見》（[1995]309號(hào)）第12條規(guī)定：“在校生利用業(yè)余時(shí)間勤工助學(xué)，不視為就業(yè)，未建立勞動(dòng)勞動(dòng)關(guān)系，可以不簽訂勞動(dòng)合同。”從目前相關(guān)法律法規(guī)來看，高職生頂崗實(shí)習(xí)是不具備獨(dú)立勞動(dòng)者身份，不能依法享有勞動(dòng)者的權(quán)利和義務(wù)，其結(jié)果是高職生頂崗實(shí)習(xí)期間合法權(quán)益的保障成為法律管理的“真空地帶”。
（三）高職生缺乏自我保障意識(shí)和自我保護(hù)能力。由于沒有專門法律法規(guī)保障高職生頂崗實(shí)習(xí)期間的合法權(quán)益，使得一部分高職生在頂崗實(shí)習(xí)期間受到權(quán)益侵害后，在與用人單位交涉過程中處于劣勢(shì)，并且既是有些高職生在實(shí)習(xí)期間權(quán)益受到侵害后選擇訴之于法律，但是由于高昂的訴訟費(fèi)用而較少通過合法途徑維護(hù)自己的合法權(quán)益，甚至有的高職生并未意識(shí)到自己合法權(quán)益受到侵害。并且從高職生的教育模式來看，高職院校僅是注重高職生專業(yè)理論知識(shí)和實(shí)踐技能的培養(yǎng)，而提升應(yīng)對(duì)各種突發(fā)事件的必要社會(huì)經(jīng)驗(yàn)和心理素質(zhì)教育存在一定的不足，這樣導(dǎo)致一些學(xué)生即使合法權(quán)益受到侵害，也不愿意通過有效的合法途徑來保障自己的合法權(quán)益，高職生這種自我保障意識(shí)缺乏、自我保護(hù)能力較弱的現(xiàn)狀，成為高職生頂崗實(shí)習(xí)期間合法權(quán)益受損的主觀原因。
（四）部分企業(yè)缺乏社會(huì)責(zé)任感和職能部門管理不力。隨著市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)使企業(yè)置身于激烈的市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)大潮中，追求企業(yè)成本最低化，實(shí)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)效益最大化成為企業(yè)立足市場(chǎng)的根本目標(biāo)。但是部分企業(yè)單位缺乏社會(huì)責(zé)任意識(shí)，沒有認(rèn)識(shí)到給高職生提供必要的社會(huì)實(shí)踐也是企業(yè)人力資源培養(yǎng)方式的社會(huì)基礎(chǔ)，而僅把高職生看做廉價(jià)勞動(dòng)力，不給實(shí)習(xí)生提供安全良好的工作環(huán)境，甚至有的企業(yè)以各種理由延長(zhǎng)實(shí)習(xí)生試用期，在試用期內(nèi)不與實(shí)習(xí)生簽訂相關(guān)的勞動(dòng)合同，不為其辦理相關(guān)的社會(huì)保險(xiǎn)，以此達(dá)到企業(yè)利潤(rùn)最大化，成本最小化的目的，這種為追求企業(yè)利益最大化而缺失社會(huì)責(zé)任意識(shí)的行為，必然導(dǎo)致高職生在實(shí)習(xí)期間變成權(quán)益保障的“真空”。還有部分職業(yè)中介機(jī)構(gòu)利用相關(guān)職能部門管理和審查不力的現(xiàn)狀，利用高職生增強(qiáng)社會(huì)實(shí)踐能力的急切心理和缺乏社會(huì)閱歷的現(xiàn)實(shí)，給這些學(xué)生許以頗具誘惑力的承諾，甚至部分職業(yè)中介機(jī)構(gòu)一些虛假的招聘信息，導(dǎo)致一些高職生在繳納了高額的中介費(fèi)之后，又被這些黑心中介以各種理由不履行當(dāng)初的承諾，導(dǎo)致高職生在尋求實(shí)習(xí)機(jī)會(huì)時(shí)遭受心理和經(jīng)濟(jì)權(quán)益的侵害。
三、構(gòu)建高職生頂崗實(shí)習(xí)期間合法權(quán)益保障的對(duì)策和建議
為推動(dòng)高職生頂崗實(shí)習(xí)活動(dòng)的有效開展，確保頂崗實(shí)習(xí)學(xué)生的合法權(quán)益，必須從法律、用人單位、高職院校及高職學(xué)生等行為主體為出發(fā)點(diǎn)，明確規(guī)范各個(gè)行為主體的權(quán)利和義務(wù)，從而構(gòu)建有效保障高職生實(shí)習(xí)權(quán)益的實(shí)習(xí)制度，以此推動(dòng)高職生頂崗實(shí)習(xí)制度的有序發(fā)展。
（一）健全法律法規(guī)，完善高職生頂崗實(shí)習(xí)權(quán)益的法律保障體系。目前，我國(guó)還沒有正式出臺(tái)有關(guān)保障高職生頂崗實(shí)習(xí)期間合法權(quán)益的法律法規(guī)，而《勞動(dòng)法》、《勞動(dòng)合同法》、《工傷保險(xiǎn)條例》及《社會(huì)保險(xiǎn)法》都沒有確切規(guī)定在校高職生頂崗實(shí)習(xí)期間權(quán)益保障的條款。因此，如若高職生在實(shí)習(xí)單位發(fā)生意外事故或合法權(quán)益受到侵害時(shí)得不到有關(guān)法律法規(guī)的保障，而現(xiàn)行的教育法律、法規(guī)又沒有涉及高職生頂崗實(shí)習(xí)期間合法權(quán)益的保障。因此，隨著我國(guó)高等職業(yè)教育規(guī)模的快速發(fā)展，盡快出臺(tái)保障高職生頂崗實(shí)習(xí)期間合法權(quán)益的法律法規(guī)成為一項(xiàng)非常緊迫的任務(wù)。目前，如若出臺(tái)全國(guó)統(tǒng)一的保障高職生頂崗實(shí)習(xí)權(quán)益保障法律法規(guī)的條件還不成熟，可由各省人大或政府依據(jù)本地區(qū)實(shí)際情況制定或出臺(tái)適用于本行政區(qū)域內(nèi)的相關(guān)規(guī)定。根據(jù)各個(gè)地區(qū)的實(shí)施情況，總結(jié)經(jīng)驗(yàn)，待相關(guān)條件成熟后再制定全國(guó)統(tǒng)一的保障高職生頂崗實(shí)習(xí)的法律制度。
篇12
一、農(nóng)村留守中小學(xué)生權(quán)益受侵害的主要表現(xiàn)
(一)人身權(quán)利受侵害
1.來自家庭的侵害
在農(nóng)村,父母受教育程度普遍較低,素質(zhì)不高,法律意識(shí)淡薄,封建傳統(tǒng)觀念強(qiáng),并不知曉自己的孩子是獨(dú)立的法律關(guān)系主體,享有獨(dú)立的人格權(quán),而認(rèn)為孩子是自己的,打罵與否是自己的事,與他人無(wú)關(guān)。有些父母對(duì)孩子任意打罵,將孩子打成輕傷、重傷甚至死亡并非少見。由于農(nóng)村中重男輕女思想較為嚴(yán)重,女性中小學(xué)生遭受侵害的可能性更大。各種新聞報(bào)道層出不窮,備受關(guān)注。
2.來自學(xué)校的侵害
農(nóng)村留守學(xué)生缺乏家庭關(guān)愛,本來情感就比較脆弱,加之判斷力和辨認(rèn)能力還不高,在學(xué)校對(duì)老師更是一種敬畏的心態(tài)。一方面部分老師思想素質(zhì)低,法律意識(shí)不強(qiáng),對(duì)學(xué)生進(jìn)行體罰或者變相體罰,不僅嚴(yán)重傷害了這些學(xué)生的身心健康,尤其是他(她)們自尊心和自信心,也壓抑了他(她)們的聰明才智,影響其個(gè)性的健康發(fā)展;另一方面,在學(xué)校中,女性學(xué)生受案件較多,嚴(yán)重侵犯了學(xué)生的人身權(quán)利。
3.來自社會(huì)的侵害
農(nóng)村留守中小學(xué)生年齡小或者較小,生活在相對(duì)封閉、落后的的環(huán)境里,思想單純,經(jīng)驗(yàn)不足,缺乏見識(shí),識(shí)別能力低,自控能力和對(duì)抗能力差,又缺少父母的關(guān)愛和保護(hù),往往成為罪犯嫌疑人攻擊的對(duì)象,尤其是農(nóng)村留守女中小學(xué)生常常成為犯罪嫌疑人奸的對(duì)象。根據(jù)全國(guó)婦聯(lián)的有關(guān)來信來訪統(tǒng)計(jì),在未成年人遭受害的案件中,農(nóng)村留守女中小學(xué)生占了相當(dāng)高的比例。
(二)受教育權(quán)受損害
享受九年義務(wù)教育是國(guó)家賦予中小學(xué)生的基本權(quán)利。一般情況下,6-18周歲的未成年人都應(yīng)是在校學(xué)生,享有接受良好的學(xué)校教育的權(quán)利和機(jī)會(huì),但實(shí)際情況并非如此,尤其是在經(jīng)濟(jì)落后的偏遠(yuǎn)農(nóng)村地區(qū),小學(xué)沒有畢業(yè)就幫工打廚,初中還沒畢業(yè)就回鄉(xiāng)務(wù)農(nóng)的現(xiàn)象普遍存在。
(三)思想品德受毒害
1.不健康讀物的影響。一方面中小學(xué)生獵奇心理很強(qiáng),又缺乏必要的辨別和抵御誘惑的能力;另一方面,由于市場(chǎng)監(jiān)管不力,不健康讀物充斥著市場(chǎng),不僅流量大,而且隱蔽性強(qiáng),不易被查收。一旦在城市嚴(yán)打各種黃色出版物的情況下,大量的黃色書刊和音響資料等以低廉的價(jià)格大量涌入農(nóng)村,傳播到農(nóng)村中小學(xué)生手中,而這些缺乏父母監(jiān)管的學(xué)生往往無(wú)所顧忌地閱讀或者觀看,從而嚴(yán)重影響其健康成長(zhǎng)。
2.社會(huì)不正之風(fēng)的腐蝕。由于社會(huì)管制不力,很多社會(huì)上的閑散人員游手好閑,不務(wù)正業(yè),偷盜、搶劫、拉幫結(jié)派而誤入歧途。留守中小學(xué)生,在既缺乏父母管教,又頗感孤獨(dú)的情況下,往往經(jīng)受不起社會(huì)不法分子的各種脅迫或者引誘,極易與上述人員同流合污,自覺或者不自覺地加入到違法犯罪人員的行列,其思想受到嚴(yán)重毒害,甚至走上違法犯罪的道路。
(四)心靈人格權(quán)受傷害
相關(guān)媒體對(duì)農(nóng)村留守中小學(xué)生的關(guān)注和報(bào)道增多,一方面有利于相關(guān)問題的解決;但另一方面,由于相關(guān)媒體在報(bào)道時(shí)不注重隱私的保護(hù),侵犯其隱私權(quán),如我們會(huì)在新聞媒介上發(fā)現(xiàn)違法犯罪中小學(xué)生的姓名,可以在電視上看到其人像,甚至一些地方讓失足學(xué)生“以身說法”,還有的媒體為了提高關(guān)注度,而夸大事實(shí),對(duì)留守中小學(xué)生的心靈造成很大傷害,同時(shí),在社會(huì)中,也受到很多人的歧視和差別對(duì)待。
二、農(nóng)村留守中小學(xué)生權(quán)益受侵害的主要原因
(一)家庭教育管理不當(dāng)和監(jiān)護(hù)的缺失
一是監(jiān)護(hù)人自身受教育程度不高,各方面素質(zhì)較差,缺乏進(jìn)行良好家庭教育的能力;二是其家庭教育的方法不當(dāng),缺乏耐心細(xì)致的教育,依賴或強(qiáng)調(diào)棍棒打罵,對(duì)孩子的合理要求和正當(dāng)言行給予強(qiáng)制性限制,有的則正相反,對(duì)孩子太過放任,不加管教,從而使孩子們的心靈和個(gè)性遭到扭曲;三是有的家庭破裂,父母離異,使孩子們失去良好的家庭教育氛圍,甚至心靈受到嚴(yán)重創(chuàng)傷;四是由于父母或監(jiān)護(hù)人常年在外,缺乏對(duì)孩子的關(guān)心和教育,不利于子女健康心理的養(yǎng)成。
(二)學(xué)校教育的缺失與偏差
一是某些學(xué)校和老師缺乏對(duì)思想道德教育的重視,只注重學(xué)生的考試分?jǐn)?shù),使學(xué)生缺乏全面的鍛煉和發(fā)展;二是受封建傳統(tǒng)思想的潛在影響。在漫長(zhǎng)的封建社會(huì),形成了一整套嚴(yán)格的封建等級(jí)制度,并形成了所謂的“三綱五常”的封建倫理道德,子女被看成父母的私有財(cái)產(chǎn),擁有絕對(duì)的處分權(quán),在學(xué)校內(nèi)部,
教師則獲得了父母所“授予”的權(quán)利,于是擁有了教育、體罰學(xué)生的權(quán)力;三是部分教師素質(zhì)差,教育方式落后,急于求成,易體罰學(xué)生;四是缺乏法律知識(shí)教育,老師學(xué)生法律意識(shí)淡薄,法律觀念不強(qiáng)。
(三)農(nóng)村留守中小學(xué)生自我保護(hù)能力不強(qiáng)
農(nóng)村留守中小學(xué)生是一個(gè)特殊的弱勢(shì)群體。正處于心理、生理發(fā)育成長(zhǎng)時(shí)期的青少年,無(wú)論是文化知識(shí)還是社會(huì)經(jīng)驗(yàn)都有限,判斷能力和辨認(rèn)是非能力不強(qiáng),法律意識(shí)淡薄,自我保護(hù)意識(shí)和能力都不夠。他們不知道自己享有的權(quán)利內(nèi)容,也不知道當(dāng)自己的合法權(quán)利受到侵害時(shí)應(yīng)該如何維權(quán)。
(四)社會(huì)環(huán)境的不良影響
一是有益于學(xué)生身心健康發(fā)展的文藝作品過少,對(duì)不健康作品的發(fā)表、發(fā)行及閱讀沒有明顯地做出限制。二是在農(nóng)村地區(qū)對(duì)社會(huì)閑散人員的管制不嚴(yán),使得他們過于放任,而侵犯學(xué)生的合法權(quán)益。三是人員力量投入不夠,缺乏專門的中小學(xué)生社會(huì)教育機(jī)構(gòu),對(duì)農(nóng)村留守中小學(xué)生的教育基本上就依賴于學(xué)校教育。
(五)對(duì)農(nóng)村留守中小學(xué)生合法權(quán)益的保護(hù)措施不力
1.法律法規(guī)規(guī)定不健全
我國(guó)在未成年人法律法規(guī)的建設(shè)方面取得了巨大的進(jìn)步,在《中華人民共和國(guó)民法通則》、《中華人民共和國(guó)婚姻法》、《中華人民共和國(guó)繼承法》等基本法律中明確規(guī)定了未成年人的合法權(quán)益,同時(shí)還制定了保護(hù)未成年人的專門法律,如《中華人民共和國(guó)未成年人保護(hù)法》、《中華人民共和國(guó)預(yù)防未成年人犯罪法》。這些法律起點(diǎn)高,保護(hù)全面。但是,這些保護(hù)青少年的專門法律存在一個(gè)共性的問題,即原則性比較強(qiáng),號(hào)召性的條文多,道德規(guī)范和法律規(guī)范混為一談,使得法律條文過于籠統(tǒng)和抽象,缺乏具體的執(zhí)行措施,缺少法律責(zé)任追究條款,可操作性低。
2.現(xiàn)有的司法保障措施不力
與行政權(quán)不同,司法權(quán)是一種消極被動(dòng)的權(quán)力。司法機(jī)關(guān)一般只有經(jīng)過當(dāng)事人的告訴才能啟動(dòng)司法程序。中小學(xué)生是一個(gè)特殊的群體,他們?cè)谏砩虾托睦砩蠘O不成熟。當(dāng)他們權(quán)益受到侵害時(shí),大多數(shù)學(xué)生并不知曉,即使知道也不知如何去尋求合法有效的保護(hù)措施。因此,未成年學(xué)生法律制度的建構(gòu)要借助組織和他人的力量,比如監(jiān)護(hù)制度等。我國(guó)這方面的制度建設(shè)已初具雛形,但存在許多不足。當(dāng)監(jiān)護(hù)人不履行監(jiān)護(hù)職責(zé)時(shí),我們還沒有建立完善的責(zé)任追究機(jī)制,當(dāng)未成年學(xué)生案件進(jìn)入司法程序時(shí),司法機(jī)關(guān)卻沒有合法有效的措施可以采用。
3.輕視政府維權(quán)途徑
針對(duì)農(nóng)村留守中小學(xué)生這個(gè)特殊群體,在所有力量保護(hù)中,政府應(yīng)作為中堅(jiān)力量,起主導(dǎo)作用。然而在具體維權(quán)實(shí)務(wù)中,政府作用發(fā)揮的相對(duì)不夠,沒有從政府管理的角度尋找深層次的原因。例如,學(xué)校周邊的網(wǎng)吧增多,而中小學(xué)生的活動(dòng)設(shè)施在農(nóng)村基本沒有,這是地方政府在規(guī)劃、領(lǐng)導(dǎo)、監(jiān)督工作上責(zé)任的缺失。政府工作不到位,往往會(huì)造成大范圍的深遠(yuǎn)的影響。
三、保障農(nóng)村留守中小學(xué)生權(quán)益的措施
(一)加強(qiáng)中小學(xué)生合法權(quán)益的法律保障制度建設(shè)
1.盡快出臺(tái)保護(hù)未成年人合法權(quán)益的相關(guān)法律的實(shí)施細(xì)則
具體而言,應(yīng)當(dāng)盡快出臺(tái)《中華人民共和國(guó)未成年人保護(hù)法》實(shí)施細(xì)則和《中華人民共和國(guó)預(yù)防未成年人犯罪法》實(shí)施細(xì)則,對(duì)如何維權(quán)作出更具體、更明確的規(guī)定,對(duì)法律如何干預(yù)和處罰侵犯未成年人合法權(quán)益的措施有可操作性。
2.加強(qiáng)保護(hù)農(nóng)村留守中小學(xué)生合法權(quán)益的司法保障
司法作為保護(hù)權(quán)益的最終手段,在法治社會(huì)具有不可動(dòng)搖的地位。司法保障軟化不利于保護(hù)未成年人的合法權(quán)益,離開司法保障的保護(hù)很難取得理想的效果。應(yīng)不斷加強(qiáng)保護(hù)青少年尤其是農(nóng)村留守中小學(xué)生合法權(quán)益的司法力度,提高對(duì)農(nóng)村留守中小學(xué)生司法干預(yù)的主動(dòng)性。另外,在司法救濟(jì)階段,必須嚴(yán)格執(zhí)法。
(二)鼓勵(lì)和調(diào)動(dòng)社會(huì)各種力量
在農(nóng)村,能夠有利維護(hù)農(nóng)村留守中小學(xué)生合法權(quán)益的資源十分有限,所以鼓勵(lì)和調(diào)動(dòng)社會(huì)各種力量,維護(hù)青少年合法權(quán)益是一個(gè)很好的選擇。村委會(huì)、學(xué)校、法律援助中心、法院、檢察院、公安機(jī)關(guān)以及社會(huì)志愿者的積極性都應(yīng)該充分調(diào)動(dòng)起來,結(jié)合自身的優(yōu)勢(shì),加大對(duì)農(nóng)村留守中小學(xué)生維權(quán)工作的投入,肩負(fù)起關(guān)心未成年人的責(zé)任。目前我國(guó)大量高等院校都開設(shè)了法學(xué)專業(yè),為我國(guó)提供了大量?jī)?yōu)秀的法學(xué)專業(yè)人才,他們與中小學(xué)生有著更多的共同語(yǔ)言,更能交流溝通。社會(huì)應(yīng)該鼓勵(lì)和調(diào)動(dòng)大學(xué)生去農(nóng)村志愿服務(wù),引導(dǎo)農(nóng)村留守中小學(xué)生維護(hù)自己的合法權(quán)益。
(三)加大法制宣傳教育
篇13
一、緊急避險(xiǎn)的本質(zhì)、構(gòu)成條件
緊急避險(xiǎn)屬于刑法上的行為正當(dāng)化事由之一。正當(dāng)化事由是指客觀上造成一定損害結(jié)果，形式上似乎符合犯罪的構(gòu)成要件，但實(shí)質(zhì)上行為人沒有罪過，不具備社會(huì)危害性與刑事違法性，依法不成立犯罪的事由。各國(guó)刑法理論對(duì)正當(dāng)化事由的稱謂不同，大陸法系刑法理淪稱之為違法阻卻事由，英美法系稱之為合法抗辯，前蘇聯(lián)和我國(guó)刑法稱之為排除犯罪性的行為。有的學(xué)者明確把緊急避險(xiǎn)歸屬于客觀危害的阻卻事由之一。
我國(guó)刑法第21條第1款規(guī)定:“為了使國(guó)家、公共利益、本人或者他人的人身、財(cái)產(chǎn)和其它權(quán)利免受正在發(fā)生的危險(xiǎn)，不得已采取的緊急避險(xiǎn)行為，造成損害的，不負(fù)刑事責(zé)任。”我國(guó)刑法中的緊急避險(xiǎn)是指為了使國(guó)家、公共利益、本人或者他人的人身、財(cái)產(chǎn)和其它權(quán)利免受正在發(fā)生的危險(xiǎn)，不得已采取的損害較小合法利益來保護(hù)較大的合法利益的行為。
(一)緊急避險(xiǎn)的本質(zhì)
各國(guó)的法律都肯定了緊急避險(xiǎn)的價(jià)值，但對(duì)于緊急避險(xiǎn)的性質(zhì)則見仁見智。概括起來，國(guó)外理論界主要有以下幾種學(xué)說:
1.大陸法系國(guó)家關(guān)于緊急避險(xiǎn)性質(zhì)的學(xué)說
阻卻違法說。此說認(rèn)為緊急避險(xiǎn)不構(gòu)成的根據(jù)在于緊急避險(xiǎn)行為阻卻了違法性。關(guān)于緊急避險(xiǎn)之所以阻卻違法性的原因，主要有放任說、合一說、優(yōu)越利益說或法益權(quán)衡說等理論之爭(zhēng)。
阻卻責(zé)任說。此說認(rèn)為緊急避險(xiǎn)是阻卻責(zé)任的事由。該說包括無(wú)責(zé)任能力說(自由意思喪失說)和無(wú)期待可能性說。
二分說。此說認(rèn)為既不能把緊急避險(xiǎn)一概視為了阻卻責(zé)任的事由，也不能一概視為阻卻違法性的事由。
阻卻可罰的違法性說。此說認(rèn)為緊急避險(xiǎn)阻卻可罰的違法性，或者說阻卻刑事違法性。
2.英美法系國(guó)家關(guān)于緊急避險(xiǎn)性質(zhì)的學(xué)說
必要行為說。此說認(rèn)為人在自己的法益遇到危難的緊急時(shí)刻，既然有作為行為的必要，法律就不應(yīng)當(dāng)干涉，即羅馬法中的“必要?jiǎng)t無(wú)法律”。
減小損害說。此說認(rèn)為緊急避險(xiǎn)造成的損害小于所避免的損害，這是緊急避險(xiǎn)可以成為辯護(hù)理由的根據(jù)。
兩害擇一說。此說認(rèn)為人在遇到緊急危險(xiǎn)的情況下，有權(quán)選擇損害較小的有利于社會(huì)的行為。
我國(guó)刑法理論通說認(rèn)為緊急避險(xiǎn)的本質(zhì)在于，當(dāng)兩個(gè)合法權(quán)益相沖突，又只能保全其中之一的緊急狀態(tài)下，法律允許為了保全較大的權(quán)益而犧牲較小的權(quán)益。雖然造成了較小的權(quán)益的損害，但從整體上說，它是有益于社會(huì)統(tǒng)治秩序的行為，不僅不應(yīng)承擔(dān)刑事責(zé)任，而且應(yīng)當(dāng)受到鼓勵(lì)和支持。也就是說，緊急避險(xiǎn)的正當(dāng)性在于法律的規(guī)定，本人認(rèn)為通說有一定的道理，但緊急避險(xiǎn)的正當(dāng)性應(yīng)該還有其道德倫理上的支持。
(二)緊急避險(xiǎn)的成立條件
由于緊急避險(xiǎn)以損害一個(gè)合法權(quán)益的方式來保全另一個(gè)合法權(quán)益，如果不對(duì)緊急避險(xiǎn)規(guī)定嚴(yán)格的條件限制，緊急避險(xiǎn)就可能成為惡的借口。因此，法律對(duì)實(shí)施緊急避險(xiǎn)的條件進(jìn)行了嚴(yán)格的規(guī)定，以保證緊急避險(xiǎn)實(shí)施的正當(dāng)性和有效性。
1.起因條件。緊急避險(xiǎn)的起因條件是某種合法權(quán)益在客觀上處在現(xiàn)實(shí)的危險(xiǎn)狀態(tài)之中。緊急避險(xiǎn)中的危險(xiǎn)是指國(guó)家、公共利益、公民的人身、財(cái)產(chǎn)和其他權(quán)利在客觀上所面臨的實(shí)際危險(xiǎn)，即法律所保護(hù)的利益可能立即遭受損害和危害的一種事實(shí)狀態(tài)。這種事實(shí)狀態(tài)迫在眉睫足以造成嚴(yán)重危害，并且這種事實(shí)狀態(tài)不是主觀想象出來的，也不是未來要發(fā)生的，而是一種現(xiàn)實(shí)狀態(tài)、客觀上實(shí)際存在。危險(xiǎn)必須實(shí)際存在，合法權(quán)益才會(huì)受到實(shí)際的威脅，采取避險(xiǎn)措施才會(huì)成為客觀需要。這種危險(xiǎn)既可以是人為制造的危險(xiǎn)，也可以是自然力量或者動(dòng)物侵襲所造成的危險(xiǎn)。
2.時(shí)間條件。緊急避險(xiǎn)的時(shí)間條件是指對(duì)國(guó)家、公共利益和其他合法權(quán)益遭受損害的危險(xiǎn)正在發(fā)生之時(shí)。危險(xiǎn)正在發(fā)生，是指合法權(quán)益面臨的危險(xiǎn)迫在眉睫或者已經(jīng)開始尚未結(jié)束。緊急避險(xiǎn)的開始時(shí)間，是指由于某一危害事實(shí)的發(fā)生，合法權(quán)益即將或者已經(jīng)受到損害的時(shí)間，如果這時(shí)不實(shí)施緊急避險(xiǎn)，合法權(quán)益就必然遭受損害或造成更大的損害。這種危險(xiǎn)既不是已經(jīng)過去的危險(xiǎn)，也不是未來的危險(xiǎn)，而是當(dāng)下就存在的危險(xiǎn)。
3.限制條件。緊急避險(xiǎn)的限制條件包括方法上的限制和主體上的限制兩個(gè)方面。方法上的限制，是指緊急避險(xiǎn)行為必須是在不得已的緊急情況下即沒有其他方法可以避免危險(xiǎn)時(shí)，才允許實(shí)施緊急避險(xiǎn)行為。所謂不得已，就是指在當(dāng)時(shí)緊急情況下，除了以損害另一較小的合法權(quán)益的方法來保全較大的合法權(quán)益之外，別無(wú)他法。主體上的限制是指在避免本人危險(xiǎn)時(shí)，職務(wù)上、業(yè)務(wù)負(fù)有特定責(zé)任的人不能成為緊急避險(xiǎn)的主體。所謂在職務(wù)上、業(yè)務(wù)上負(fù)有特定的責(zé)任，是指某些人依法承擔(dān)的職務(wù)或所從事的業(yè)務(wù)活動(dòng)本身，就要求他們與一定的危險(xiǎn)進(jìn)行斗爭(zhēng)。法律不允許職務(wù)上、業(yè)務(wù)上負(fù)有特定責(zé)任的人對(duì)個(gè)人面臨的危險(xiǎn)實(shí)行緊急避險(xiǎn)，一方面是因?yàn)樨?fù)有特定責(zé)任的人的工作具有排險(xiǎn)性質(zhì)，涉及國(guó)家和人民重大利益，如果允許他們避險(xiǎn)，這與工作性質(zhì)的排除性質(zhì)背道而馳;另一方面，因?yàn)樨?fù)有特定責(zé)任的人一般經(jīng)過專門培訓(xùn)，具有與職責(zé)有關(guān)的專門知識(shí)和技能，一般可以在不損害自己的條件下排除危險(xiǎn)。如果允許他們避險(xiǎn)，則會(huì)給社會(huì)帶來重大損失。特殊的職業(yè)者在特殊的法律關(guān)系中，可期待其忍受危險(xiǎn)，即經(jīng)受緊急避險(xiǎn)的法律義務(wù)。
4.主觀條件。緊急避險(xiǎn)的主觀條件即行為人必須有正當(dāng)?shù)谋茈U(xiǎn)意圖，它決定著緊急避險(xiǎn)的無(wú)罪過性，是避險(xiǎn)行為正當(dāng)性的重要依據(jù)。正當(dāng)避險(xiǎn)意圖，是指避險(xiǎn)人對(duì)正在發(fā)生的危險(xiǎn)有明確的認(rèn)識(shí)，并希望以避險(xiǎn)手段保護(hù)較大合法權(quán)益的心理狀態(tài)。避險(xiǎn)意圖包括避險(xiǎn)認(rèn)識(shí)和避險(xiǎn)目的兩部分內(nèi)容。避險(xiǎn)認(rèn)識(shí)是指對(duì)正在發(fā)生的危險(xiǎn)的認(rèn)識(shí)。不但認(rèn)識(shí)到正在發(fā)生的危險(xiǎn)的真實(shí)存在，而且認(rèn)識(shí)到這種危險(xiǎn)指向的是較大的合法權(quán)益，還要認(rèn)識(shí)到這種危險(xiǎn)只能以緊急避險(xiǎn)的方法即以損害另一較小的合法權(quán)益的方法來排除。另外，避險(xiǎn)人對(duì)自己避險(xiǎn)行為的手段、強(qiáng)度、可能造成的后果等亦有大體性認(rèn)識(shí)。避險(xiǎn)目的是指行為人實(shí)施避險(xiǎn)行為所希望達(dá)到的結(jié)果，即只能是為了避險(xiǎn)國(guó)家、公共利益、本人或他人的人身、財(cái)產(chǎn)或其他權(quán)利遭受正在發(fā)生的危險(xiǎn)這一正當(dāng)目的，才能實(shí)施緊急避險(xiǎn)行為。
5.對(duì)象條件。緊急避險(xiǎn)針對(duì)的對(duì)象是第三者的合法權(quán)益。緊急避險(xiǎn)行為所指向的對(duì)象是第三者的合法權(quán)益，就是為了保全一個(gè)較大的合法權(quán)益，而將其面臨的危險(xiǎn)轉(zhuǎn)嫁給另一較小的合法權(quán)益。但不是說第三者的所有合法權(quán)益都能成為避險(xiǎn)行為的對(duì)象，避險(xiǎn)行為損害的第三者的合法權(quán)益必須小于或輕于被保全的合法權(quán)益，并且它的損失確實(shí)可以換來較大合法權(quán)益的安全。否則，就違背了法律規(guī)定緊急避險(xiǎn)制度的初衷。
6.限度條件。緊急避險(xiǎn)的限度條件，是指緊急避險(xiǎn)不能超過必要的限度，造成不必要的損害。刑法沒有規(guī)定緊急避險(xiǎn)的必要限度，但一般認(rèn)為緊急避險(xiǎn)造成的損害必須小于所避免的損害。至于如何衡量?jī)蓚€(gè)合法權(quán)益的大小與輕重，應(yīng)當(dāng)具體情況具體分析，沒有一個(gè)截然的標(biāo)準(zhǔn)。同種類的權(quán)益大小一般容易比較，對(duì)于不同種類的法益，一般認(rèn)為國(guó)家利益、重大的公共利益大于個(gè)人利益;全局性的利益大于局部性的利益;人身權(quán)利大于財(cái)產(chǎn)權(quán)利;在人身權(quán)利中，生命權(quán)高于健康權(quán)，健康權(quán)高于人身自由權(quán)，人身自由權(quán)高于名替權(quán)。
二、緊急避險(xiǎn)的理論基礎(chǔ)
(一)倫理思想
法律規(guī)定緊急避險(xiǎn)這一制度，主要是因?yàn)樵谀撤N緊急狀態(tài)下，兩個(gè)合法權(quán)益不可能同時(shí)并存，此時(shí)要求公民忍受危難也不符合現(xiàn)實(shí)。而社會(huì)各個(gè)成員都有一定的犧牲自己少許利益來拯救陷于危難中的其他社會(huì)成員的道德義務(wù)。因此，為保全自己或者他人的更大的合法權(quán)益，不得不損害較小合法權(quán)益的緊急避險(xiǎn)行為，體現(xiàn)了法律的公共利益性。筆者認(rèn)為，立法者基于保護(hù)最大多數(shù)人的最大幸福的價(jià)值取向，設(shè)立緊急避險(xiǎn)制度，是法律功利性的體現(xiàn)。功利主義保護(hù)最大多數(shù)人的最大幸福的原理，是緊急避險(xiǎn)制度設(shè)立的一個(gè)基點(diǎn)。法律對(duì)緊急避險(xiǎn)的規(guī)定期待著這樣一種結(jié)果，即緊急避險(xiǎn)行為的后果是盡可能地維護(hù)社會(huì)總體上的利益，盡可能保全最大的幸福。該規(guī)定考慮的并不是對(duì)具體某個(gè)人的權(quán)益的取舍，而是著眼于社會(huì)總體的利益的最大限度維護(hù)。從結(jié)果上講，緊急避險(xiǎn)是有益于社會(huì)的行為，雖然損害了某些合法權(quán)益，但保全了更多的、更大的合法權(quán)益。從社會(huì)利益的全局來考慮，這是一種有效率的行為。
緊急避險(xiǎn)的行為雖說是為了使國(guó)家、公共利益、本人或者他人的人身、財(cái)產(chǎn)和其他權(quán)利免受正在發(fā)生的危險(xiǎn)而采取的行為，但客觀上還是以損害國(guó)家、公共利益、本人或者他人的人身、財(cái)產(chǎn)和其他權(quán)利為代價(jià)。但人們接受了緊急避險(xiǎn)中的這種損害，認(rèn)為這種損害是為了保全更大的利益是必須要付的代價(jià)，不但合法而且合理。那么人們?yōu)槭裁茨軌驈那楦猩辖邮苓@種合法的損害呢?有學(xué)者認(rèn)為緊急避險(xiǎn)的正當(dāng)性，不是來自于道德評(píng)價(jià)，而是基于緊急狀態(tài)下行為特殊性的一種法律評(píng)價(jià)。應(yīng)當(dāng)僅限于法的角度考察緊急避險(xiǎn)的法理依據(jù)，排除從道德的角度進(jìn)行。筆者認(rèn)為，緊急避險(xiǎn)觀念之所以能夠?yàn)槿藗儚那楦猩蠌V泛認(rèn)可，其原因并不僅僅因?yàn)檫@是一個(gè)法律的規(guī)定，而是有著深刻的倫理評(píng)價(jià)作為其理論支持的。應(yīng)該從法律和道德的雙重角度考察緊急避險(xiǎn)的法理依據(jù)。
依照邊沁的功利主義原則，緊急避險(xiǎn)行為能夠?yàn)樵鲞M(jìn)最大多數(shù)人的最大幸福作出貢獻(xiàn)是一種美德。人們?cè)谡劦矫赖聲r(shí)，往往認(rèn)為美德和利益是對(duì)立的，在利益的場(chǎng)合不存在美德，實(shí)際上這是一種誤解?！拔覀儜?yīng)該指出:存在著不同層次的利益，以及在某些情況下不同的利益是不能相容的。美德是為了一個(gè)較大的利益犧牲一個(gè)較小的利益，為了一個(gè)持久的利益犧牲一個(gè)暫時(shí)的利益，為了一個(gè)確定的利益犧牲一個(gè)可疑的利益。任何一個(gè)不是從這一概念出發(fā)的美德觀念，其概念是混亂的，其動(dòng)機(jī)是任意的。”美德和利益密切相關(guān)，在緊急避險(xiǎn)的緊急狀態(tài)下，為了避免較大的利益的危險(xiǎn)就是一種美德。如果美德的內(nèi)容沒有利益的內(nèi)涵，那么美德是空洞的。但此利益并非指哪一個(gè)人的利益，而是指最大多數(shù)人的最大幸福這個(gè)總體上的利益。表述功利主義最經(jīng)典的詞語(yǔ)就是:最大多數(shù)人的最大幸福。
最大多數(shù)人的最大幸福是人類行動(dòng)的正確適當(dāng)?shù)哪康模沂俏ㄒ徽_適當(dāng)并普遍期望的目的，是所有情況下人類行動(dòng)、特別是行使政府權(quán)力的官員放下執(zhí)法的唯一正確適當(dāng)?shù)哪康摹９侵缚梢越o利益相關(guān)者帶來利益或減少痛苦的一種傾向，如果利益有關(guān)者是指具體的哪一個(gè)人，那就是增進(jìn)個(gè)人利益、幸福的傾向，如果利益有關(guān)者是共同體，那就是增進(jìn)共同體的利益與幸福。法律作為一種普適的行為規(guī)范，不是針對(duì)某個(gè)人規(guī)定的行為規(guī)范。在法律的領(lǐng)域內(nèi)，功利主義原則就是指增進(jìn)全體社會(huì)成員總體的利益和幸福這樣一種行為原則。緊急避險(xiǎn)允許以損害較小的合法權(quán)益為代價(jià)，可以盡可能地減少社會(huì)總體利益的損失，這是功利主義原則在法律中的一個(gè)運(yùn)用。也可以說，緊急避險(xiǎn)制度是對(duì)功利主義原則的一個(gè)具體闡釋。
緊急避險(xiǎn)制度能夠盡可能地增加社會(huì)整體的幸福，毫無(wú)疑問具有道德上的正當(dāng)性。根據(jù)功利主義，當(dāng)社會(huì)總體利益中兩個(gè)利益發(fā)生沖突，不能同時(shí)兼顧時(shí)，自然要求保全較大的利益，這樣才能保證最大多數(shù)人的最大幸福受到最小的損害。有學(xué)者認(rèn)為，緊急避險(xiǎn)之所以不負(fù)刑事責(zé)任，主要是因?yàn)樗窃谔幱诰o急危險(xiǎn)的狀態(tài)下，不得已采取的以損害較小的合法權(quán)益來保全較大的合法權(quán)益的行為。因此，緊急避險(xiǎn)是一種阻卻客觀危害的行為。筆者認(rèn)為，緊急避險(xiǎn)行為之所以阻卻客觀危害，從功利主義的角度來看，正是因?yàn)榫o急避險(xiǎn)行為在結(jié)果上盡可能少地減少了社會(huì)總體利益，即具有盡可能防止最大多數(shù)人的最大幸福受到損害的性質(zhì)。
任何立法都有一個(gè)明確的目的，或者說應(yīng)該有一個(gè)明確的目的，這個(gè)明確的目的不是權(quán)力和平等，也不是光榮和榮譽(yù)等等，而應(yīng)當(dāng)是最大多數(shù)人的最大幸福，是公共的幸福利益。立法者應(yīng)以公共利益為目標(biāo)，最大范圍的功利應(yīng)成為他一切思考的基礎(chǔ)。當(dāng)兩個(gè)利益相沖突時(shí)，法律要求行為人舍小利益以保大利益，舍輕利益以保重利益，以保障最大多數(shù)人的幸福的最大值。這正是緊急避險(xiǎn)制度存在的倫理道德基礎(chǔ)，法律規(guī)定緊急避險(xiǎn)制度深層次的原因正在于此。
(二)刑法謙抑主義
除了倫理上的基礎(chǔ)，緊急避險(xiǎn)制度還有法律上的依據(jù)，其法律依據(jù)就在于刑法謙抑主義。所謂刑法謙抑主義，又稱刑法的經(jīng)濟(jì)性或者節(jié)儉性，是指立法者應(yīng)當(dāng)力求以最小的支出—少用或者不用刑罰(用其他刑罰替代措施)，獲取最大的社會(huì)效益—有效地預(yù)防和抗制犯罪。緊急避險(xiǎn)規(guī)定在刑法總則中，體現(xiàn)了刑法的謙抑性，我們可以反過來借此考量緊急避險(xiǎn)的價(jià)值。刑罰的界限應(yīng)該是內(nèi)縮的，刑罰是國(guó)家為達(dá)到其保護(hù)法益與維護(hù)法律秩序的最后手段，能夠不使用刑罰而以其他手段能夠達(dá)到目的時(shí)，就應(yīng)當(dāng)放棄刑罰的手段。
生活中的許多侵權(quán)行為都具有一定程度的社會(huì)危害性，但刑罰處罰的范圍是具有嚴(yán)重的社會(huì)危害性的行為。刑法的謙抑性內(nèi)涵把刑罰處罰的范圍限制在迫不得已的范圍內(nèi)，只處罰那些具有嚴(yán)重社會(huì)危害性的行為。刑法規(guī)定的刑罰是和所保護(hù)的權(quán)益的重要性相對(duì)應(yīng)的。嚴(yán)重的社會(huì)危害性主要是根據(jù)社會(huì)價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)作出判斷，動(dòng)用刑罰措施進(jìn)行保護(hù)的權(quán)益應(yīng)該是非常重要的權(quán)益。如果該權(quán)益可以用別的手段來保護(hù)，就應(yīng)該避免刑罰手段。刑法把緊急避險(xiǎn)行為排除在犯罪的范圍外，最低限度地表明緊急避險(xiǎn)行為不具有嚴(yán)重的社會(huì)危害性。實(shí)際上，緊急避險(xiǎn)被排除在犯罪之外的最重要原因在于緊急避險(xiǎn)在本質(zhì)上是對(duì)社會(huì)有益的行為，如果不進(jìn)行緊急避險(xiǎn)，社會(huì)總的利益就會(huì)損失得更多。緊急避險(xiǎn)的實(shí)施，目的是減少社會(huì)總體法益的損失。
再者，刑罰懲罰的是在客觀上嚴(yán)重?fù)p害社會(huì)利益且在主觀上有罪過的行為。從犯罪構(gòu)成的主觀要件來分析緊急避險(xiǎn)行為，行為人在緊急避險(xiǎn)狀態(tài)下，預(yù)見到并希望由于對(duì)第三者的利益的損害會(huì)產(chǎn)生一定后果，但不能認(rèn)為行為人主觀上有罪過。在緊急避險(xiǎn)中，雖然避險(xiǎn)行為也損害了一定的合法權(quán)益，但行為人的目的是為了保全較大的合法權(quán)益，不存在刑法上規(guī)定的主觀罪過。就損害較小的合法權(quán)益這一行為來說，行為人主觀上必須明知會(huì)損害較小的合法權(quán)益并且仍然實(shí)施避險(xiǎn)行為，但是緊急避險(xiǎn)行為應(yīng)該從整體上來看，而不能斷章取義。作為犯罪的故意，不但要求行為人預(yù)見并希望某種危害結(jié)果的到來，而且也要求行為人意識(shí)到自己的行為有社會(huì)危害性，但在緊急避險(xiǎn)狀態(tài)下，行為人雖意識(shí)到自己的行為將對(duì)第三者利益發(fā)生損害的結(jié)果，但他更主要的是意識(shí)到自己的行為是為了保護(hù)社會(huì)更重要的利益。緊急避險(xiǎn)行為從整體上看，結(jié)果是有益于社會(huì)的，這樣就不存在嚴(yán)重的社會(huì)危害性，沒有嚴(yán)重的社會(huì)危害性，自然就談不上主觀罪過的問題。
不管從客觀上看還是從主觀上看，緊急避險(xiǎn)制度都體現(xiàn)了刑法的謙抑性思想。正因?yàn)檫@兩方面的原因，使刑法把緊急避險(xiǎn)行為排除在犯罪行為之外，這樣法律就從另外一個(gè)方面認(rèn)可、支持了緊急避險(xiǎn)行為。
(三)人性基礎(chǔ)
緊急避險(xiǎn)制度的設(shè)立有其人性基礎(chǔ)，人之所以不同于動(dòng)物一個(gè)重要原因是人是有理性的，作為理性的原則要求人們不要犧牲較大的價(jià)值來迎合較小的價(jià)值，而是要犧牲較小的價(jià)值來保全較大的價(jià)值。緊急避險(xiǎn)存在的必要條件之一是有利益沖突存在，法律設(shè)置緊急避險(xiǎn)制度的目的是為了盡可能保全社會(huì)總體的利益，當(dāng)兩個(gè)利益不能同時(shí)保全時(shí)，就要求行為人對(duì)相互沖突的兩個(gè)利益進(jìn)行利弊、輕重的衡量，認(rèn)識(shí)到一個(gè)利益大于另一個(gè)利益，從而采取法律上的緊急避險(xiǎn)行為。
