引論：我們?yōu)槟砹?3篇變更訴訟請(qǐng)求申請(qǐng)書(shū)范文，供您借鑒以豐富您的創(chuàng)作。它們是您寫(xiě)作時(shí)的寶貴資源，期望它們能夠激發(fā)您的創(chuàng)作靈感，讓您的文章更具深度。

篇1

聯(lián)系電話：

申請(qǐng)事項(xiàng)：

請(qǐng)求將本案訴訟請(qǐng)求變更為：

1、請(qǐng)求人民法院依法判決被告連帶賠償原告各項(xiàng)損失69670.01元(包括醫(yī)療費(fèi)15059.45元、誤工費(fèi)14078.04元、護(hù)理費(fèi)3344元、住院伙食補(bǔ)助費(fèi)420元、營(yíng)養(yǎng)費(fèi)420元、交通費(fèi)671元、殘疾賠償金23517.52元、后續(xù)治療費(fèi)6000元、精神撫慰金5000元、鑒定費(fèi)1160元);

2、請(qǐng)求法院依法判決第三人在交強(qiáng)險(xiǎn)責(zé)任限額范圍內(nèi)直接將以上費(fèi)用賠償給原告;

3、本案訴訟費(fèi)由被告承擔(dān)。

事實(shí)及理由：

申請(qǐng)人訴張ⅹⅹ、蔡ⅹⅹ和第三人安邦財(cái)產(chǎn)保險(xiǎn)股份有限公司貴州分公司道路交通事故人身?yè)p害賠償一案，ⅹⅹ市中級(jí)人民法院裁定將案件發(fā)回貴院重審。現(xiàn)申請(qǐng)人特根據(jù)法律的相關(guān)規(guī)定向貴院提出如上變更訴訟請(qǐng)求的申請(qǐng)，懇請(qǐng)貴院批準(zhǔn)!

此致

ⅹⅹ市ⅹⅹ區(qū)人民法院

申請(qǐng)人：葉ⅹⅹ

申請(qǐng)時(shí)間：

申請(qǐng)書(shū)范文二

申請(qǐng)人：秦某，男，1975年出生，漢族，住山東省。

被申請(qǐng)人：王某某，男，1961年出生，漢族，住濟(jì)南。

被申請(qǐng)人:xxxx有限公司 住所:濟(jì)陽(yáng)縣xx鎮(zhèn)

法定代表人：王某某

申請(qǐng)人訴被申請(qǐng)人技術(shù)轉(zhuǎn)讓及銷(xiāo)售合同糾紛一案，貴院已經(jīng)受理，現(xiàn)變更訴訟請(qǐng)求如下：

一、依法解除申請(qǐng)人與被申請(qǐng)人XX年12月11日簽定的《廢橡膠、廢塑料油化設(shè)備生產(chǎn)線技術(shù)轉(zhuǎn)讓及銷(xiāo)售合同》;

二、判令兩被申請(qǐng)人共同返還貨款人民幣45000元并賠償相應(yīng)損失。

變更理由如下：

XX年12月11日申請(qǐng)人與濟(jì)南恒隆新能源有限公司簽訂《廢橡膠、廢塑料油化設(shè)備生產(chǎn)線技術(shù)轉(zhuǎn)讓及銷(xiāo)售合同》。簽訂合同當(dāng)日，申請(qǐng)人依約給付被申請(qǐng)人王某某定金20萬(wàn)元。XX年2月27日申請(qǐng)人給付被申請(qǐng)人王某某合同款125萬(wàn)元。在履行合同過(guò)程中，申請(qǐng)人發(fā)現(xiàn)，被申請(qǐng)人要提供給申請(qǐng)人的設(shè)備達(dá)不到國(guó)家規(guī)定的生產(chǎn)燃料油的標(biāo)準(zhǔn)，根本實(shí)現(xiàn)不了合同的目的。特此申請(qǐng)!

此致

濟(jì)南市天橋區(qū)人民法院

申請(qǐng)人：

申請(qǐng)書(shū)范文三

申請(qǐng)人：(基本情況)

委托人：(簡(jiǎn)要情況)

申請(qǐng)人與 糾紛案件已于 年　 月　 在貴院立案。依據(jù)《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第三十四條第三款的規(guī)定，即當(dāng)事人增加、變更訴訟請(qǐng)求或者提起反訴的，應(yīng)當(dāng)在舉證期限屆滿前提出，特向貴院提出增加訴訟請(qǐng)求申請(qǐng)。

變更訴訟請(qǐng)求為：

此致

篇2

變更監(jiān)護(hù)人申請(qǐng)書(shū)格式包括申請(qǐng)人、被申請(qǐng)人、案由、訴訟請(qǐng)求：事實(shí)與理由、落款等事項(xiàng)。

【法律依據(jù)】

根據(jù)《民法通則》的規(guī)定，監(jiān)護(hù)人不履行監(jiān)護(hù)職責(zé)，或者侵害了被監(jiān)護(hù)人的合法權(quán)益，其他有監(jiān)護(hù)資格的人或者單位向人民法院起訴，要求監(jiān)護(hù)人承擔(dān)民事責(zé)任的，按照普通程序?qū)徖?要求變更監(jiān)護(hù)關(guān)系的，按照特別程序?qū)徖?既要求承擔(dān)民事責(zé)任，又要求變更監(jiān)護(hù)關(guān)系的，分別審理。

（來(lái)源：文章屋網(wǎng) ）

篇3

原告訴稱(chēng)：被告曾在第三方債權(quán)轉(zhuǎn)讓人處任職，在任職期間曾多次因?yàn)橘I(mǎi)房等原因香第三方借款一百八十八萬(wàn)左右，后來(lái)雖有小必金額還款，但是仍舊欠款一百八十三萬(wàn)左右。后來(lái)第三方通過(guò)債權(quán)債務(wù)重組協(xié)議將這筆債務(wù)轉(zhuǎn)讓給了原告，并且向原告發(fā)出了債權(quán)轉(zhuǎn)讓通知。后來(lái)又通過(guò)多次討債均未成功于是提起了訴訟。

原告證據(jù)：1.銀行的轉(zhuǎn)賬明細(xì)、憑證證明款項(xiàng)交付事實(shí)；2.債權(quán)債務(wù)重組協(xié)議證明債權(quán)轉(zhuǎn)讓事實(shí)；3.債權(quán)轉(zhuǎn)讓通知書(shū)及快遞流水單證明被告已經(jīng)收到通知；4.公司基本情況表、變更等級(jí)表證明被告公司基本情況；5.房屋轉(zhuǎn)讓合同證明被告買(mǎi)房記錄。

三、原告律師觀點(diǎn)理由證據(jù)

律師觀點(diǎn)和理由：被告和第三方有過(guò)合作關(guān)系，且基于合作關(guān)系被告創(chuàng)立公司與第三方合作，期間被告多次向第三方借款未寫(xiě)借條。被告的銷(xiāo)售業(yè)績(jī)無(wú)法證明，款項(xiàng)不應(yīng)該是績(jī)效獎(jiǎng)金。本案并未過(guò)訴訟時(shí)效。

證據(jù)；公司基本情況表

四、被告觀點(diǎn)理由證據(jù)

被告訴稱(chēng)：原告主張的被告原來(lái)與第三方的債權(quán)債務(wù)關(guān)系不存在，只是普通的績(jī)效獎(jiǎng)金。且原告的主張已過(guò)訴訟時(shí)效。

被告證據(jù)：1.仲裁裁決書(shū)、法院判決書(shū)證明被告和第三方系工資糾紛；2.被告銷(xiāo)售業(yè)績(jī)證明績(jī)效獎(jiǎng)金的合法性；3.工商檔案證明原告系第三方的股東和控制人；4.清算方案證明被告與第三方不存在債權(quán)債務(wù)關(guān)系

五、法院認(rèn)可的事實(shí)和證據(jù)

證據(jù)：1.對(duì)于金融憑證中第三方支付款項(xiàng)給被告予以認(rèn)定；2.對(duì)于第三方自身的賬戶明細(xì)不予認(rèn)定；3.對(duì)于債權(quán)債務(wù)重組協(xié)議和轉(zhuǎn)讓通知書(shū)予以認(rèn)定；4.對(duì)于清算方案予以認(rèn)定

事實(shí)：1.第三方曾支付被告130萬(wàn)元；2.第三方將對(duì)被告的債權(quán)轉(zhuǎn)讓給原告；3.被告曾經(jīng)在第三方處工作過(guò)；4.被告與第三方有過(guò)仲裁和訴訟

六、法院觀點(diǎn)

本案爭(zhēng)議的焦點(diǎn)在于被告與第三方之間是否存在借貸關(guān)系，對(duì)此原告應(yīng)當(dāng)負(fù)有舉證責(zé)任，但原告提交的證據(jù)僅能證明第三方曾先后支付給被告130萬(wàn)元的事實(shí)，卻不能以此證明上述款項(xiàng)系被告向第三方的借款。而且，若款項(xiàng)確系借款，第三方在被告未歸還前一筆借款的情形下仍繼續(xù)多次出借款項(xiàng)，數(shù)額還不斷遞增，而在被告離職時(shí)又未提及上述借款的歸還事宜，明顯與常理不符，故上述款項(xiàng)的性質(zhì)不應(yīng)認(rèn)定為借款。原告依據(jù)其與第三方的債權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議主張被告歸還借款的訴請(qǐng)，缺乏事實(shí)和法律依據(jù)，不予支持。

七、我的觀點(diǎn)

我認(rèn)為本案的爭(zhēng)議焦點(diǎn)在于第三方和被告之間的支付事實(shí)是否構(gòu)成借貸關(guān)系。在原告缺乏借條之類(lèi)的有效證據(jù)證明借貸關(guān)系時(shí)，原告律師提出可以根據(jù)雙方職業(yè)和合作等關(guān)系來(lái)證明，而法院以證據(jù)不足以證明借貸關(guān)系且第三方基本沒(méi)有在與被告合作或分開(kāi)時(shí)提出過(guò)有關(guān)借貸關(guān)系，與常理不符。其中，法院認(rèn)定案件的主要依據(jù)就是證據(jù)，當(dāng)原告提出證明力比較大的證據(jù)時(shí)，法官會(huì)再去看被告的證據(jù)是否足以反駁，如果可以，那么原告就需要再次補(bǔ)充證據(jù)否則法官就會(huì)傾向于被告。我最后的一個(gè)疑惑是；那么在無(wú)借條而有支付憑證的事實(shí)上如何處理和認(rèn)定成為一個(gè)令人深思的問(wèn)題。

八、我學(xué)習(xí)到的東西

（1）律師的取證

在本案中原告律師的取證情況有很多值得我學(xué)習(xí)，律師可以去房產(chǎn)檔案館去查詢與案件有關(guān)的商品房買(mǎi)賣(mài)合同、房屋轉(zhuǎn)讓合同和商品房交接書(shū)；去工商行政管理局查詢公司基本信息和變更登記情況；去婚姻登記處查詢結(jié)婚登記審查處理表。如果有困難可以向法院申請(qǐng)《申請(qǐng)法院出具協(xié)助調(diào)查函申請(qǐng)書(shū)》。

（2）律師的證據(jù)內(nèi)容

在本案中律師對(duì)于借貸關(guān)系的證明可以分為三步：第一步通過(guò)債權(quán)債務(wù)重組協(xié)議證明借款事實(shí)；第二部通過(guò)銀行轉(zhuǎn)賬憑證和公司賬目證明借款流程；第三部通過(guò)查詢對(duì)方的購(gòu)房合同等消費(fèi)記錄證明對(duì)方的款項(xiàng)去向。

（3）庭審中追加被告

追加被告申請(qǐng)書(shū)是共同進(jìn)行訴訟的當(dāng)事人沒(méi)有參加訴訟的，當(dāng)事人向人民法院申請(qǐng)追加被告所提交的申請(qǐng)書(shū)。本案中原告在庭審中追加被告妻子為共同被告就提交了追加被告申請(qǐng)書(shū)。

九、我的疑惑

民間借貸是正規(guī)金融的有益補(bǔ)充，隨著其市場(chǎng)規(guī)模的與日俱增，其在解決我國(guó)金融資源有限、緩解資金供求矛盾方面占有不可或缺的地位。但是因?yàn)樵S多民眾法律素養(yǎng)不高或者礙于情面等原因，經(jīng)常導(dǎo)致借貸關(guān)系的瑕疵。《合同法》第 196條的規(guī)定定義了借款合同，即“借款合同是借款人向貸款人借款，到期返還借款并支付利息的合同 ”，同時(shí)規(guī)定借貸關(guān)系雙方當(dāng)事人之間擬定的民間借貸合同的內(nèi)容要有具體的借款數(shù)額、借款期限、借款目的。借貸合同發(fā)生法律效力要同時(shí)滿足形式要件和實(shí)質(zhì)要件。形式要件即體現(xiàn)為借款合同、借據(jù)、口頭約定等體現(xiàn)雙方當(dāng)事人借款合意的真實(shí)意思表示的外在形式；實(shí)質(zhì)要件是指約定的款項(xiàng)等的現(xiàn)實(shí)交付，也即，法官通過(guò)審查其形式要件和實(shí)質(zhì)要件來(lái)確定民間借貸關(guān)系是否成立。鑒于我國(guó)關(guān)于民間借貸法律關(guān)系的事實(shí)認(rèn)定的相關(guān)法律的欠缺與不足，對(duì)于借貸合意或?qū)嶋H交付的證據(jù)只有其一的類(lèi)似“孤證”案件，法院到底能否認(rèn)定當(dāng)事人之間存在民間借貸法律關(guān)系.

十、民間借貸其中一類(lèi)案件特點(diǎn)

民間借貸中較為特殊又比較常見(jiàn)的是只有金融支付憑證而無(wú)借據(jù)的情形。此種情況與其他情況相比主要體現(xiàn)在：

（1）借據(jù)的證明力

《浙江高院指導(dǎo)意見(jiàn)》第14條規(guī)定：借據(jù)是證明雙方存在借貸合意和借貸關(guān)系實(shí)際發(fā)生的直接證據(jù)，具有較強(qiáng)的證明力，法院應(yīng)當(dāng)審慎審查借據(jù)的真實(shí)性，除非有確鑿的相反證據(jù)足以推翻借據(jù)所記載的內(nèi)容，一般不輕易否定借據(jù)的證明力。由于借據(jù)的證明力很強(qiáng)，所以沒(méi)有借據(jù)的案子確實(shí)很難舉證。

（2）只有交付憑證而無(wú)借據(jù)

綜合指導(dǎo)意見(jiàn)和案例來(lái)看，首先，從被告主張開(kāi)始，被告提出款項(xiàng)支付系基于另一法律關(guān)系而發(fā)生，并對(duì)款項(xiàng)往來(lái)作出合理解釋或提供了初步證據(jù)的，出借人應(yīng)就借貸關(guān)系的存在進(jìn)一步舉證；不能舉證或舉證后案件事實(shí)仍真?zhèn)尾幻鞯模婪g回出借人的訴訟請(qǐng)求。

其次，在法院查明事實(shí)后，能夠查明雙方存在借貸關(guān)系的，可以認(rèn)定借貸關(guān)系成立并生效的，按照民間借貸糾紛審理。查明債務(wù)屬其他法律關(guān)系引起的，人民法院應(yīng)向當(dāng)事人釋明，由債權(quán)人變更訴訟請(qǐng)求和理由后，按其他法律關(guān)系審理； 債權(quán)人堅(jiān)持不予變更的，判決駁回訴訟請(qǐng)求。判決駁回訴訟請(qǐng)求后，債權(quán)人可按其他法律關(guān)系另行起訴。

十一、具體案件

（1）（2012）南市民三初字第104號(hào)

案件中，法院認(rèn)為：原告主張與被告存在民間借貸關(guān)系，應(yīng)舉證證明其與被告之間的借貸關(guān)系已經(jīng)生效，否則承擔(dān)舉證不能的后果。在本案中，原告提供了被告出具的收條，但是收條與借條不同，收條內(nèi)容反映的是一種給付關(guān)系，在法律上只能認(rèn)定收到款項(xiàng)的事實(shí)，并不能證明款項(xiàng)發(fā)生的基礎(chǔ)關(guān)系，被告亦否認(rèn)曾向原告借款，因此僅憑該收條不能證明原告與被告之間存在借款的合意。雖然原告還提供了銀行個(gè)人業(yè)務(wù)憑證證明取款的事實(shí)，但是由于原告與被告之間缺乏借款的合意，該取款憑證及收條并不能產(chǎn)生借貸關(guān)系成立的必然結(jié)果，故原告主張與被告存在借貸關(guān)系缺乏事實(shí)依據(jù)，本院不予采信。

（2）（2017）甘民初1號(hào)

案件中，法院認(rèn)為：原告僅依據(jù)第三方向被告轉(zhuǎn)款的憑證及其與第三方簽訂的《債權(quán)讓與協(xié)議》，對(duì)被告提起民間借貸訴訟，要求被告支付2000萬(wàn)元，在被告舉證證明其與第三方之間存在其他類(lèi)型法律關(guān)系，該筆款項(xiàng)系第三方支付貨款的情況下，原告應(yīng)就其主張的借貸關(guān)系的成立進(jìn)一步承擔(dān)舉證責(zé)任，但原告、第三方不能提供借款合同、借據(jù)等表明雙方之間存在借貸關(guān)系的書(shū)面證據(jù)，也未進(jìn)一步舉證證明雙方存在借貸合意和借貸事實(shí)，僅憑轉(zhuǎn)款支付憑證，不足以證明第三方與被告之間存在借貸關(guān)系。

（3）（2016）浙01民初1141號(hào)

案件中，法院認(rèn)為：原告持銀行轉(zhuǎn)賬憑證起訴，要求被告歸還借款。在轉(zhuǎn)賬憑證中載明為“借款”，且被告無(wú)正當(dāng)理由未到庭抗辯，也未提交相應(yīng)的反駁證據(jù)予以證明，故本院認(rèn)定原告主張的事實(shí)成立，被告應(yīng)當(dāng)歸還借款。

（4）（2011）甬海商初字第1433號(hào)

案件中，法院認(rèn)為：本院認(rèn)為，被告確曾收到原告300000元款項(xiàng)，且被告出具給原告的收款收據(jù)明確注明款項(xiàng)性質(zhì)為借款，故雙方有借貸的合意。而兩被告卻未能提供確實(shí)有效的證據(jù)證明原告與被告之間沒(méi)有借貸合意。故本院認(rèn)定，原告與被告之間的借貸關(guān)系有效。

十二、應(yīng)對(duì)策略和防范辦法

從以上案件中可以看處對(duì)這一類(lèi)案件的應(yīng)對(duì)策略和防范辦法。

（1）應(yīng)對(duì)策略

當(dāng)原告僅依據(jù)金融支付憑證主張借貸關(guān)系時(shí)，被告如果沒(méi)有答辯就會(huì)陷入劣勢(shì)，這是必然的，但是只要被告有證據(jù)證明是另一種法律關(guān)系時(shí)就會(huì)擁有巨大的優(yōu)勢(shì)，因?yàn)樵谶@一類(lèi)案件中原告一般只有金融支付憑證這一關(guān)鍵證據(jù)，而沒(méi)有借據(jù)和借款合同這種決定性證據(jù)。這時(shí)，原告只有三條路可走，一是證明對(duì)方的證據(jù)錯(cuò)誤推翻對(duì)方的否定；二是繼續(xù)尋找新的證據(jù)加強(qiáng)對(duì)借貸關(guān)系的確信；三是改變?cè)V訟請(qǐng)求，起訴對(duì)面不當(dāng)?shù)美淖冏C明對(duì)象。

（2）防范辦法

知道了這類(lèi)案件的勝訴難度，我們可以在訴訟前和借款前后進(jìn)行防范。

1.如果他人向我們借錢(qián)，我們最好要拿到借條或借款合同，然后保存好支付憑證，最后要拿到對(duì)方的收據(jù)。

2.如果上一步缺失了借據(jù)，我們可以在支付的時(shí)候通過(guò)在轉(zhuǎn)賬目的中寫(xiě)上借款等理由來(lái)加強(qiáng)支付憑證的證據(jù)力，還可以在收據(jù)上寫(xiě)明情況，盡力使得憑證和收據(jù)變成一種另類(lèi)的借據(jù)。

篇4

2019年11月5日，石鼓區(qū)人民法院受理的原告江紅訴被告衡陽(yáng)市雁海實(shí)業(yè)開(kāi)發(fā)有限公司、廖振鋼、第三人吳友生、第三人蔡龍偉商品房銷(xiāo)售合同糾紛一案中，依據(jù)《民事訴訟法》第五十六條追加申請(qǐng)人為被告，查封了申請(qǐng)人所有的位于人民路49號(hào)一層29.6㎡房產(chǎn)，損害了申請(qǐng)人的合法權(quán)益。特請(qǐng)求立即依法撤銷(xiāo)（2019）石民一初字第53-7號(hào)、53-8號(hào)民事裁定書(shū)，解除對(duì)申請(qǐng)人所有的石鼓區(qū)人民路49號(hào)一層29.1平方米門(mén)面（房屋所有權(quán)證號(hào)：衡房權(quán)證石鼓區(qū)字第08053455）的違法查封。

事實(shí)及理由

一、裁定查封的房產(chǎn)系申請(qǐng)人合法取得，并辦理了房屋所有權(quán)證。

2019年2月，珠暉區(qū)人民法院在執(zhí)行楊政林與廖振鋼民間借貸糾紛一案時(shí)，申請(qǐng)人與楊政林、廖振鋼及衡陽(yáng)市商業(yè)銀行（抵押權(quán)人）協(xié)商并達(dá)成協(xié)議，由申請(qǐng)人代衡陽(yáng)市中興房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)公司（廖振鋼）償還銀行債務(wù)以解除抵押，衡陽(yáng)市中興房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)公司（廖振鋼）所有的石鼓區(qū)人民路49號(hào)一層門(mén)面311.445平方米即歸申請(qǐng)人所有。[見(jiàn)珠暉區(qū)人民法院（2019）珠執(zhí)第105-5號(hào)民事裁定書(shū)]。

根據(jù)達(dá)成的協(xié)議，申請(qǐng)人代位衡陽(yáng)市中興房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)公司（廖振鋼）償還商業(yè)銀行貸款以解除抵押，代位衡陽(yáng)市中興房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)公司（廖振鋼）補(bǔ)償楊政林損失70萬(wàn)元，后執(zhí)105-5裁定書(shū)在房地部門(mén)辦理了房屋產(chǎn)權(quán)（證號(hào)：衡房權(quán)證石鼓區(qū)字第08043306號(hào)，現(xiàn)變更為衡房權(quán)證石鼓區(qū)字第08053455、08053456、08053457號(hào)，稅費(fèi)均由申請(qǐng)人支付，）。

因此，申請(qǐng)人是在衡陽(yáng)市人民政府和法院主持下經(jīng)相關(guān)當(dāng)事人同意且支付了全部對(duì)價(jià)后，取得人民路49號(hào)門(mén)面的，是善意第三人。

二、追加申請(qǐng)人為被告適應(yīng)法律錯(cuò)誤。追加申請(qǐng)人為被告的行為有惡意亂作為的嫌疑。

貴院適應(yīng)《民事訴訟法》第五十六條追加申請(qǐng)人為被告，該條規(guī)定的具體內(nèi)容是“對(duì)當(dāng)事人雙方的訴訟標(biāo)的，第三人認(rèn)為有獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的，有權(quán)提起訴訟。對(duì)當(dāng)事人雙方的訴訟標(biāo)的，第三人雖然沒(méi)有獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)，但案件處理結(jié)果同他有法律上的利害關(guān)系的，可以申請(qǐng)參加訴訟，或者由人民法院通知他參加訴訟。人民法院判決承擔(dān)民事責(zé)任的第三人，有當(dāng)事人的訴訟權(quán)利義務(wù)。”

法律規(guī)定只是追加無(wú)獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)第三人和有獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)第三人申請(qǐng)參加訴訟，貴院卻追加申請(qǐng)人為被告。請(qǐng)問(wèn)原告向申請(qǐng)人主張權(quán)利的同時(shí)是否想過(guò)，自己有沒(méi)有向申請(qǐng)人履行過(guò)義務(wù)？原告與申請(qǐng)人的權(quán)利和義務(wù)是什么？原告與申請(qǐng)人之間的法律關(guān)系是什么？故申請(qǐng)人不是該案中適格的被告。

根據(jù)《關(guān)于在經(jīng)濟(jì)審判工作中嚴(yán)格執(zhí)行<中華人民共和國(guó)民事訴訟法>的若干規(guī)定》第11條“人民法院對(duì)已經(jīng)履行了義務(wù)，或者依法取得了一方當(dāng)事人的財(cái)產(chǎn)，并支付了相應(yīng)對(duì)價(jià)的原被告之間法律關(guān)系以外的人，不得作為無(wú)獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人通知其參加訴訟。”的規(guī)定，也不能追加申請(qǐng)人為無(wú)獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)第三人。

根據(jù)《關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)民事訴訟法〉若干問(wèn)題的意見(jiàn)》第57條“必須共同進(jìn)行訴訟的當(dāng)事人沒(méi)有參加訴訟的，人民法院應(yīng)當(dāng)依照民事訴訟法第一百一十九條的規(guī)定，通知其參加；當(dāng)事人也可以向人民法院申請(qǐng)追加。人民法院對(duì)當(dāng)事人提出的申請(qǐng)，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行審查，申請(qǐng)無(wú)理的，裁定駁回；申請(qǐng)有理的，書(shū)面通知被追加的當(dāng)事人參加訴訟。”之規(guī)定，追加當(dāng)事人人民法院應(yīng)該盡審查義務(wù)，3月份該案中止審理的理由就是申請(qǐng)人已經(jīng)取得房屋所有權(quán)并提供了所有權(quán)證復(fù)印件，石鼓區(qū)人民法院卻明知道申請(qǐng)人在該案中為被告的主體并不適格，依然追加申請(qǐng)人為被告的行為有惡意亂作為的嫌疑。

三、不符合立案受理?xiàng)l件，應(yīng)立即駁回起訴。

申請(qǐng)人是依據(jù)珠暉區(qū)人民法院2019年2月24日作出的（2019）珠執(zhí)第105-5號(hào)裁定書(shū)取得房屋所有權(quán)，根據(jù)《民事訴訟法》第111條第5款“對(duì)判決、裁定已經(jīng)發(fā)生法律效力的案件，當(dāng)事人又起訴的，告知原告按照申訴處理，但人民法院準(zhǔn)許撤訴的裁定除外”和《關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)民事訴訟法〉若干問(wèn)題的意見(jiàn)》第139條“起訴不符合受理?xiàng)l件的，人民法院應(yīng)當(dāng)裁定不予受理。立案后發(fā)現(xiàn)起訴不符合受理?xiàng)l件的，裁定駁回起訴。不予受理的裁定書(shū)由負(fù)責(zé)審查立案的審判員、書(shū)記員署名；駁回起訴的裁定書(shū)由負(fù)責(zé)審理該案的審判員、書(shū)記員署名。”的規(guī)定，應(yīng)該立即駁回起訴。

2019年12月23日，衡陽(yáng)市中級(jí)人民法院作出（2019）衡中法督字第1號(hào)案件受理通知書(shū)，決定受理江紅對(duì)衡陽(yáng)市珠暉區(qū)人民法院作出的（2019）珠執(zhí)字第105號(hào)楊政林與廖振鋼民間借貸糾紛（執(zhí)行）一案民事裁定不服的復(fù)議。申請(qǐng)人的權(quán)利和義務(wù)在復(fù)議決定結(jié)果里就會(huì)認(rèn)定，難道還需要石鼓區(qū)法院在該判決里面重復(fù)判決一次嗎？

四、裁定查封申請(qǐng)人房產(chǎn)適應(yīng)法律錯(cuò)誤，石鼓區(qū)人民法院對(duì)申請(qǐng)人采取財(cái)產(chǎn)保全措施已經(jīng)超出原告的訴訟請(qǐng)求。

根據(jù)《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第92條第一項(xiàng)“人民法院對(duì)于可能因當(dāng)事人一方的行為或者其他原因，使判決不能執(zhí)行或者難以執(zhí)行的案件，可以根據(jù)對(duì)方當(dāng)事人的申請(qǐng)，作出財(cái)產(chǎn)保全的裁定；當(dāng)事人沒(méi)有提出申請(qǐng)的，人民法院在必要時(shí)也可以裁定采取財(cái)產(chǎn)保全措施”、第94條第一項(xiàng)“財(cái)產(chǎn)保全限于請(qǐng)求的范圍，或者與本案有關(guān)的財(cái)物”的規(guī)定，財(cái)產(chǎn)保全的必要條件之一就是提出訴訟保全的案件必須是給付之訴，或者包含給付之訴的合并，即提起的訴訟請(qǐng)求必須具有給付內(nèi)容。原告訴訟只是單純的確認(rèn)合同無(wú)效之訴，確認(rèn)合同無(wú)效不需要申請(qǐng)執(zhí)行，不存在有使判決不能執(zhí)行或者難以執(zhí)行；財(cái)產(chǎn)保全限于“請(qǐng)求的范圍”是指“訴訟請(qǐng)求的范圍”，而不是財(cái)產(chǎn)保全申請(qǐng)書(shū)的請(qǐng)求，故裁定采取訴訟保全措施已經(jīng)超出原告的訴訟請(qǐng)求，違背了民法“不告不理”的原則。

“當(dāng)事人申請(qǐng)財(cái)產(chǎn)保全，法院可以作出財(cái)產(chǎn)保全的裁定”。這里法律的用語(yǔ)是“可以”。也就是說(shuō)，法院是否作出財(cái)產(chǎn)保全的裁定，是需要經(jīng)過(guò)司法審查的。故石鼓區(qū)人民法院已經(jīng)認(rèn)定是本案是確認(rèn)之訴，裁定將申請(qǐng)人房產(chǎn)查封錯(cuò)誤，就應(yīng)該本著“錯(cuò)案必改必究”的司法基本理念予以撤銷(xiāo)。

五、法律明確規(guī)定對(duì)第三人合法所有財(cái)產(chǎn)法院不得查封

《最高人民法院關(guān)于人民法院民事執(zhí)行中查封、扣押、凍結(jié)財(cái)產(chǎn)的規(guī)定》第二十五條規(guī)定：人民法院不得對(duì)登記機(jī)關(guān)已經(jīng)核準(zhǔn)登記的被執(zhí)行人已轉(zhuǎn)讓的財(cái)產(chǎn)實(shí)施查封、扣押、凍結(jié)措施。第三十一條第（一）項(xiàng)規(guī)定，查封、扣押、凍結(jié)案外人財(cái)產(chǎn)的，人民法院應(yīng)當(dāng)作出解除查封、扣押、凍結(jié)裁定，并送達(dá)申請(qǐng)執(zhí)行人、被執(zhí)行人或者案外人。

原人民路49號(hào)房產(chǎn)是衡陽(yáng)市中興房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)公司所有，而原告簽訂的《衡陽(yáng)市商品房購(gòu)銷(xiāo)合同》的相對(duì)人是衡陽(yáng)市雁海實(shí)業(yè)開(kāi)發(fā)有限公司，石鼓區(qū)人民法院卻張冠李戴查封了申請(qǐng)人購(gòu)買(mǎi)衡陽(yáng)市中興房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)公司房產(chǎn)。

申請(qǐng)人是按照珠暉區(qū)人民法院的民事裁定書(shū)辦理房屋產(chǎn)權(quán)的，且支付了貳佰多萬(wàn)元的對(duì)價(jià)。申請(qǐng)人付款及房產(chǎn)過(guò)戶前后才幾個(gè)月，石鼓區(qū)人民法院又作出裁定，查封申請(qǐng)人取得的房產(chǎn)，使申請(qǐng)人不能行使《物權(quán)法》所規(guī)定的權(quán)利人正當(dāng)?shù)臋?quán)利。石鼓區(qū)人民法院此舉既損害了法律的嚴(yán)肅性和法院的公信力，也嚴(yán)重侵犯了申請(qǐng)人的合法權(quán)益。

綜上，本案是一起典型的濫用訴權(quán)、惡意訴訟案件，原告明知申請(qǐng)人負(fù)有高額高息債務(wù)，故意使用惡意訴訟的手段。惡意訴訟離不開(kāi)法官濫用自由裁量權(quán)的支持，法官自由裁量權(quán)也應(yīng)該受法律原則的指導(dǎo)，并不是毫無(wú)阻礙，任自由裁量者為所欲為。申請(qǐng)人希望執(zhí)法者能基本執(zhí)法，不求公平公正，只求不要碗底朝天，不要刻意給社會(huì)制造很大的安全隱患，與中央xx屆六中全會(huì)提出的“構(gòu)建和諧法制社會(huì)的決定”相違背。人民法院法官應(yīng)尊重法律事實(shí)，依法辦案，而不是依個(gè)人好惡，憑一些很牽強(qiáng)的“道理”來(lái)裁判。如果依照本案追加被告的辦法，全中國(guó)十幾億人口，看不順眼的我就將他列為被告起訴，急需貸款的我就申請(qǐng)財(cái)產(chǎn)保全將該抵押物查封。

人民法院必須認(rèn)認(rèn)真真地執(zhí)行《憲法》、法律規(guī)定的“以事實(shí)為根據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩”，和“在法律面前人人平等”的辦案原則，人民法官必須忠實(shí)于法律，在對(duì)案件的審理中，做出公正合理的裁決，依法維護(hù)每個(gè)當(dāng)事人的合法權(quán)利。

此致

篇5

二審法院查明：一審除關(guān)于新經(jīng)公司于2005年11月18日向B保險(xiǎn)公司撫順支公司交付財(cái)產(chǎn)險(xiǎn)保費(fèi)15萬(wàn)元的認(rèn)定有誤外,其他已認(rèn)定的事實(shí)屬實(shí)。另查明：2003年12月23日，新經(jīng)公司與A銀行新賓支行簽訂貸款金額為400萬(wàn)元的借款合同；2004年12月23日，新經(jīng)公司與A銀行新賓支行為上述貸款簽訂了為期一年的《借款展期協(xié)議》。B保險(xiǎn)公司撫順支公司除分別為上述兩份借款合同提供保證保險(xiǎn)外，對(duì)2004年的展期協(xié)議還提供了擔(dān)保。2004年12月30日，新經(jīng)公司又以本企業(yè)機(jī)器、設(shè)備作抵押，與A銀行新賓支行簽訂了金額為180萬(wàn)元期限為一年的借款合同。2005年11月28日，新經(jīng)公司向A銀行新賓支行提交《借款申請(qǐng)書(shū)》，為2004年所貸未還的共計(jì)580萬(wàn)元貸款申請(qǐng)辦理借新還舊。2005年11月27日，B保險(xiǎn)公司撫順支公司為A銀行新賓支行出具《承諾書(shū)》，為新經(jīng)公司580萬(wàn)元借新還舊貸款提供保證保險(xiǎn)，并說(shuō)明“具體事宜以《企業(yè)貸款保證保險(xiǎn)》保單為準(zhǔn)。”2007年8月6日，A銀行新賓支行向B保險(xiǎn)公司撫順支公司發(fā)出《索賠申請(qǐng)書(shū)》，內(nèi)容為：撫順市新經(jīng)公司2006年2月23日至2007年2月23日在A銀行新賓縣支行貸款522萬(wàn)元，由貴公司提供企業(yè)貸款保證保險(xiǎn)。現(xiàn)撫順市新經(jīng)公司貸款已逾期，新賓縣A銀行特向貴公司提出索賠申請(qǐng)。

爭(zhēng)議的焦點(diǎn)

保險(xiǎn)公司的保證保險(xiǎn)責(zé)任問(wèn)題

一審法院認(rèn)為，A銀行新賓支行與新經(jīng)公司簽訂的借款合同應(yīng)認(rèn)定合法有效。借款合同簽訂后，A銀行新賓支行按約履行了合同義務(wù)，將借款發(fā)放給新經(jīng)公司，借款到期后，新經(jīng)公司未按合同約定償還借款本息屬違約行為。B保險(xiǎn)公司撫順支公司是中國(guó)B財(cái)產(chǎn)保險(xiǎn)股份有限公司的支公司，屬企業(yè)法人分支機(jī)構(gòu)，其經(jīng)營(yíng)范圍為各類(lèi)財(cái)產(chǎn)、人身保險(xiǎn)，其在未有法人有關(guān)擔(dān)保事宜的書(shū)面授權(quán)情況下不得為保證人，故B保險(xiǎn)公司撫順支公司與A銀行新賓支行簽訂的保證合同無(wú)效。因A銀行新賓支行作為專(zhuān)門(mén)經(jīng)營(yíng)貸款業(yè)務(wù)的金融機(jī)構(gòu)，對(duì)B保險(xiǎn)公司撫順支公司作為企業(yè)法人分支機(jī)構(gòu)不得為保證人的事實(shí)應(yīng)當(dāng)知曉，B保險(xiǎn)公司撫順支公司在未經(jīng)授權(quán)情況下自行為他人借款設(shè)定擔(dān)保，雙方對(duì)導(dǎo)致保證合同無(wú)效均有責(zé)任，故B保險(xiǎn)公司撫順支公司作為擔(dān)保人應(yīng)依法承擔(dān)新經(jīng)公司不能清償上述借款本息二分之一的賠償責(zé)任，A銀行新賓支行自行承擔(dān)二分之一的經(jīng)濟(jì)損失。

上訴人A銀行新賓支行上訴稱(chēng)：我行的訴訟請(qǐng)求是要求B保險(xiǎn)公司撫順支公司承擔(dān)保證保險(xiǎn)責(zé)任，保留要求其承擔(dān)保證責(zé)任的權(quán)利。而一審法院卻在我行的訴訟請(qǐng)求之外，確認(rèn)我行與B保險(xiǎn)公司撫順支公司的保證合同無(wú)效，進(jìn)而判令B保險(xiǎn)公司撫順支公司賠償新經(jīng)公司沒(méi)有償還我行貸款本金522萬(wàn)元及相應(yīng)利息等全部債權(quán)的二分之一。一審判決違反法定程序，超出了我行的訴訟請(qǐng)求范圍。因?yàn)槲倚信c新經(jīng)公司間不存在將580萬(wàn)元貸款變更為522萬(wàn)元借款合同的事實(shí)；雙方的保證保險(xiǎn)合同依法訂立，并已實(shí)際履行；保證保險(xiǎn)合同與保證合同同時(shí)存在；且各方當(dāng)事人均沒(méi)有以保證合同替代保證保險(xiǎn)合同的意思表示和具體行為。因此，一審判決以借款合同與保單不一致，進(jìn)而認(rèn)定我行請(qǐng)求B保險(xiǎn)公司撫順支公司承擔(dān)522萬(wàn)元借款的保證保險(xiǎn)責(zé)任無(wú)事實(shí)根據(jù)的認(rèn)定和適用法律方面均存在錯(cuò)誤。

針對(duì)A銀行新賓支行的上訴理由，B保險(xiǎn)公司撫順支公司答辯稱(chēng)：A銀行新賓支行不是保險(xiǎn)合同的締約當(dāng)事人，其不能取代第三人在保險(xiǎn)法律關(guān)系中投保人的地位，也不能取得投保人的身份，其單方或與第三人作出的任何行為，對(duì)作為保險(xiǎn)合同締約當(dāng)事人的B保險(xiǎn)公司撫順支公司無(wú)法律約束力。A銀行新賓支行其相關(guān)陳述不能因第三人的所謂認(rèn)可就變得合法、客觀；其提交的損失不是保險(xiǎn)標(biāo)的損失；其對(duì)舉證責(zé)任分配的認(rèn)識(shí)亦錯(cuò)誤；同時(shí)，保險(xiǎn)合同與保證合同未同時(shí)存在；2005年11月21日前我公司與新經(jīng)公司及與A銀行新賓支行簽訂的各種法律文件對(duì)此后我公司與新經(jīng)公司及A銀行新賓支行簽訂的各種法律文書(shū)沒(méi)有約束力。因此，我公司不應(yīng)承擔(dān)保險(xiǎn)賠償責(zé)任。

二審法院對(duì)此有不同的看法，該院經(jīng)審理認(rèn)為：B保險(xiǎn)公司撫順支公司為新經(jīng)公司承保的580萬(wàn)元貸款保證保險(xiǎn)合同未實(shí)際履行，A銀行新賓支行依據(jù)該保險(xiǎn)單要求B保險(xiǎn)公司撫順支公司承擔(dān)新經(jīng)公司522萬(wàn)元貸款的保證保險(xiǎn)責(zé)任缺乏事實(shí)和法律依據(jù)。《中華人民共和國(guó)保險(xiǎn)法》第十三條規(guī)定：“投保人提出保險(xiǎn)要求，經(jīng)保險(xiǎn)人同意承保，并就合同的條款達(dá)成協(xié)議，保險(xiǎn)合同成立。保險(xiǎn)人應(yīng)當(dāng)及時(shí)向投保人簽發(fā)保險(xiǎn)單或者其他保險(xiǎn)憑證并在保險(xiǎn)單或者其他保險(xiǎn)憑證中載明當(dāng)事人雙方約定的合同內(nèi)容。”本案中，保險(xiǎn)人B保險(xiǎn)公司撫順支公司于2005年11月21日向投保人新經(jīng)公司簽發(fā)了保險(xiǎn)單，在該保險(xiǎn)單上載明了《中華人民共和國(guó)保險(xiǎn)法》第十九條規(guī)定的應(yīng)包括的事項(xiàng)，投保人新經(jīng)公司及保險(xiǎn)人B保險(xiǎn)公司撫順支公司均在該保險(xiǎn)單上蓋具公章予以確認(rèn)。因此本案中保險(xiǎn)單上記載的、各方確認(rèn)的貸款金額為580萬(wàn)元、保險(xiǎn)期限為2005年11月24日至2007年8月21日、保險(xiǎn)額度為580萬(wàn)元的保證保險(xiǎn)合同依法成立。B保險(xiǎn)公司撫順支公司為A銀行新賓支行出具的《承諾書(shū)》中在承諾保險(xiǎn)額度為580萬(wàn)元的同時(shí)，亦注明“具體事宜以《企業(yè)貸款保證保險(xiǎn)》保單為準(zhǔn)。”因此，本案所涉保險(xiǎn)單已在保險(xiǎn)標(biāo)的、保險(xiǎn)期限等具體內(nèi)容上作了明確約定，并非如A銀行新賓支行在上訴理由中所說(shuō)的“保險(xiǎn)單（合同）依法成立并生效后，盡管因當(dāng)時(shí)的情形保險(xiǎn)單部分內(nèi)容未完全確定，但此后各方共同努力，使保險(xiǎn)合同的內(nèi)容得以確認(rèn)。”

此外，保險(xiǎn)單上的保證保險(xiǎn)條款第九條約定：本保險(xiǎn)合同的保險(xiǎn)期限與企業(yè)貸款合同約定的貸款期限一致。第十條約定：保險(xiǎn)金額為投保人的貸款金額和按貸款合同簽訂日確定的利率計(jì)算的貸款利息。而投保人新經(jīng)公司與貸款人A銀行新賓支行簽訂的借款合同中約定的貸款金額為522萬(wàn)元，期限是2006年2月23日至2007年2月23日，與保險(xiǎn)單中約定的標(biāo)的與期限均不一致，A銀行新賓支行于合同簽訂當(dāng)日向新經(jīng)公司發(fā)放貸款系522萬(wàn)元。因此，B保險(xiǎn)公司撫順支公司為新經(jīng)公司承保的580萬(wàn)元貸款并未實(shí)際發(fā)生，故本案保證保險(xiǎn)合同亦未實(shí)際履行。雖然B保險(xiǎn)公司撫順支公司于2003年12月及2004年12月均為新經(jīng)公司與A銀行新賓支行簽訂的貸款金額為400萬(wàn)元的借款合同和借款展期協(xié)議提供了保證保險(xiǎn)，于2005年11月為A銀行新賓支行出具為新經(jīng)公司的580萬(wàn)元借新還舊貸款提供保證保險(xiǎn)的承諾書(shū)，并同時(shí)與新經(jīng)公司簽訂了金額為580萬(wàn)元的保險(xiǎn)合同，但因該580萬(wàn)元的保證保險(xiǎn)合同并未實(shí)際履行，故A銀行新賓支行依此保險(xiǎn)單要求B保險(xiǎn)公司撫順支公司對(duì)新經(jīng)公司522萬(wàn)元貸款承擔(dān)保證保險(xiǎn)責(zé)任，缺乏事實(shí)和法律依據(jù)。

從上述有關(guān)方的分歧來(lái)看，核心問(wèn)題在于保證保險(xiǎn)合同是否合法有效，二審法院基于保證保險(xiǎn)合同指向的貸款金額與銀行實(shí)際發(fā)放貸款金額、借款期限存在差距，且保險(xiǎn)費(fèi)未實(shí)際交納，故否認(rèn)了保險(xiǎn)合同的有效性，從而認(rèn)定保險(xiǎn)公司不存在保證保險(xiǎn)合同項(xiàng)下的法律責(zé)任。當(dāng)然一審法院主張回避了保證保險(xiǎn)合同的合法有效性問(wèn)題，而指向保證合同，明顯存在偏離當(dāng)事人請(qǐng)求而做出裁判的瑕疵。

值得注意的是，保證保險(xiǎn)雖然作為一項(xiàng)為法律法規(guī)認(rèn)可的保險(xiǎn)業(yè)務(wù)，但是保監(jiān)會(huì)對(duì)此業(yè)務(wù)的高風(fēng)險(xiǎn)性給予了高度關(guān)注，實(shí)際上，早在2004年保監(jiān)會(huì)的《關(guān)于規(guī)范汽車(chē)消費(fèi)貸款保證保險(xiǎn)業(yè)務(wù)有關(guān)問(wèn)題的通知》（簡(jiǎn)稱(chēng)《通知》）中就對(duì)保證保險(xiǎn)業(yè)務(wù)附加了諸多條件。該通知一方面要求責(zé)任定位為“差額保證保險(xiǎn)責(zé)任”，即保險(xiǎn)公司在車(chē)貸險(xiǎn)條款中應(yīng)明確保險(xiǎn)責(zé)任為差額保證保險(xiǎn)責(zé)任，即投保人未按合同約定履行還款義務(wù)時(shí)，保險(xiǎn)公司僅對(duì)被保險(xiǎn)人實(shí)現(xiàn)擔(dān)保權(quán)后差額部分提供保險(xiǎn)保障。應(yīng)本著嚴(yán)格控制風(fēng)險(xiǎn)的原則，對(duì)導(dǎo)致投保人不能按約償還貸款的風(fēng)險(xiǎn)因素，在保險(xiǎn)責(zé)任中做出明確的規(guī)定。另一方面，設(shè)定提供擔(dān)保的保險(xiǎn)責(zé)任生效要件，即要求保證保險(xiǎn)合同應(yīng)明確保險(xiǎn)責(zé)任生效必須以投保人向被保險(xiǎn)人提供有效擔(dān)保為前提。應(yīng)明確被保險(xiǎn)人要對(duì)擔(dān)保的合法、有效性進(jìn)行審查，對(duì)擔(dān)保被依法確認(rèn)為無(wú)效的，保險(xiǎn)人不承擔(dān)保險(xiǎn)責(zé)任。這在一定程度上也加大了銀行防控接受保證保險(xiǎn)的風(fēng)險(xiǎn)之難度。

保險(xiǎn)公司的保證責(zé)任問(wèn)題

一審法院認(rèn)為，關(guān)于A銀行新賓支行、B保險(xiǎn)公司撫順支公司于2006年2月23日簽訂的“保證合同”的性質(zhì)，新經(jīng)公司與B保險(xiǎn)公司撫順支公司雖然就申請(qǐng)以新還舊580萬(wàn)元貸款簽訂了企業(yè)貸款保證保險(xiǎn)單，但該筆貸款經(jīng)A銀行新賓支行上級(jí)行批準(zhǔn)后變更為以新還舊522萬(wàn)元借款并由A銀行新賓支行與新經(jīng)公司正式簽訂了借款合同，該合同的主要條款與2005年11月21日的保單不一致。因保險(xiǎn)合同屬?lài)?yán)格意義的格式合同，三方當(dāng)事人就上述調(diào)整借款事宜并未變更保單的主要條款或重新簽訂新的保單，而由A銀行新賓支行、B保險(xiǎn)公司撫順支公司就該借款合同簽訂了新的保證合同，在保證方式上明確約定為連帶責(zé)任保證，擔(dān)保主債權(quán)數(shù)額為522萬(wàn)元，該合同的性質(zhì)應(yīng)認(rèn)定為保證合同。現(xiàn)A銀行新賓支行請(qǐng)求B保險(xiǎn)公司撫順支公司承擔(dān)第三人新經(jīng)公司522萬(wàn)元借款的保證保險(xiǎn)責(zé)任沒(méi)有事實(shí)依據(jù)，其依法應(yīng)承擔(dān)舉證不能的不利后果。據(jù)此，A銀行新賓支行與第三人新經(jīng)公司簽訂的借款合同合法有效，與B保險(xiǎn)公司撫順支公司簽訂的保證合同無(wú)效；B保險(xiǎn)公司撫順支公司對(duì)第三人新經(jīng)公司欠A銀行新賓支行貸款本金522萬(wàn)元和利息91萬(wàn)元及自2007年8月9日起至判決生效之日止按中國(guó)人民銀行規(guī)定的同期逾期貸款利息計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)計(jì)付的利息承擔(dān)二分之一賠償責(zé)任。

B保險(xiǎn)公司撫順支公司認(rèn)為，A銀行新賓支行的訴訟請(qǐng)求是要求我公司承擔(dān)保險(xiǎn)責(zé)任而未要求承擔(dān)保證責(zé)任，一審法院判決我公司承擔(dān)保證責(zé)任超出了A銀行新賓支行的訴訟請(qǐng)求范圍，違反了民事訴訟不告不理的原則。因A銀行新賓支行未提起保證合同糾紛訴訟，也未舉出債務(wù)人不能清償部分債務(wù)的數(shù)額，且本案中A銀行新賓支行未認(rèn)真進(jìn)行貸前審查和逾期催收工作，對(duì)于損失存在較大過(guò)錯(cuò)。故一審判決我公司承擔(dān)二分之一的經(jīng)濟(jì)損失，依據(jù)不足。

二審法院認(rèn)為，因A銀行新賓支行提出的訴請(qǐng)是請(qǐng)求判令B保險(xiǎn)公司撫順支公司承擔(dān)保證保險(xiǎn)責(zé)任，而根據(jù)本案事實(shí)，A銀行新賓支行與B保險(xiǎn)公司撫順支公司間的法律關(guān)系性質(zhì)系保證關(guān)系，而非保證保險(xiǎn)關(guān)系，故根據(jù)《最高人民法院〈關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定〉》第三十五條“訴訟過(guò)程中，當(dāng)事人主張的性質(zhì)或者民事行為的效力與人民法院根據(jù)案件事實(shí)作出的認(rèn)定不一致的，不受本規(guī)定第三十四條規(guī)定的限制，人民法院應(yīng)當(dāng)告知當(dāng)事人可以變更訴訟請(qǐng)求”的規(guī)定，對(duì)A銀行新賓支行應(yīng)行使釋明權(quán)，告知A銀行新賓支行可以變更訴訟請(qǐng)求。但鑒于A銀行新賓支行在本案發(fā)回后仍不變更訴訟請(qǐng)求，因此，根據(jù)《最高人民法院〈關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定〉》第二條“當(dāng)事人對(duì)自己提出的訴訟請(qǐng)求所依據(jù)的事實(shí)或者反駁對(duì)方訴訟請(qǐng)求所依據(jù)的事實(shí)有責(zé)任提供證據(jù)加以證明。沒(méi)有證據(jù)或者證據(jù)不足以證明當(dāng)事人的事實(shí)主張的，由負(fù)有舉證責(zé)任的當(dāng)事人承擔(dān)不利后果”的規(guī)定，對(duì)A銀行新賓支行的訴請(qǐng)本院不能支持。原審在A銀行新賓支行未變更訴訟請(qǐng)求的情況下，判決B保險(xiǎn)公司撫順支公司承擔(dān)保證賠償責(zé)任不當(dāng)，應(yīng)予糾正。

關(guān)于保險(xiǎn)公司分支機(jī)構(gòu)對(duì)外提供保證問(wèn)題，受我國(guó)《擔(dān)保法》及相關(guān)司法解釋調(diào)整。從保險(xiǎn)公司分支機(jī)構(gòu)是否具有保證經(jīng)營(yíng)范圍來(lái)看，銀行應(yīng)該履行審查的手續(xù)，防止無(wú)擔(dān)保授權(quán)的機(jī)構(gòu)提供擔(dān)保。尤其是一些上市保險(xiǎn)公司的分支機(jī)構(gòu)對(duì)外提供保證，更要慎重。因?yàn)樯鲜泄緦?duì)外提供擔(dān)保的授權(quán)程序比非上市公司的更為嚴(yán)格，特別是《公司法》的有關(guān)規(guī)定在一定程度上加重了銀行接受擔(dān)保機(jī)構(gòu)之外的任何公司提供保證的審查職責(zé)。

對(duì)銀行的啟示

第一，銀行接受保證保險(xiǎn)時(shí)，應(yīng)該注意審查保險(xiǎn)監(jiān)管法規(guī)對(duì)于各類(lèi)貸款保證保險(xiǎn)業(yè)務(wù)的特別監(jiān)管規(guī)定。正如前文所述，保監(jiān)會(huì)的一些監(jiān)管規(guī)定設(shè)置了保證保險(xiǎn)業(yè)務(wù)的前提條件或者附加條件，這意味著銀行需要審查這些條件是否得到滿足，防止法院基于此而裁判保險(xiǎn)合同無(wú)效或者可撤銷(xiāo)，導(dǎo)致保證保險(xiǎn)責(zé)任無(wú)法得到切實(shí)履行。

第二，銀行在接受保險(xiǎn)公司的保證保險(xiǎn)時(shí)，必須高度重視保證保險(xiǎn)所針對(duì)的基礎(chǔ)合同的履行情況，確保保證保險(xiǎn)針對(duì)的貸款合同與保險(xiǎn)單、保險(xiǎn)合同有關(guān)約定一致。本案中保證保險(xiǎn)有關(guān)保險(xiǎn)法律關(guān)系與基礎(chǔ)的貸款法律關(guān)系在相關(guān)要素方面發(fā)生了不一致，導(dǎo)致法院不支持保證保險(xiǎn)合同的有效性。

篇6

一、期間的規(guī)定

   所謂期間，是指人民法院、當(dāng)事人和其他訴訟參與人有效實(shí)施訴訟行為的期限和日期。期間依據(jù)其確定方式可以分為法定期間和指定期間，前者是由法律明文規(guī)定的期間，后者是由人民法院確定的期間。廣義的訴訟期間包括期日和期限，狹義的訴訟期間僅指期限。

二、舉證時(shí)限

    （一）舉證時(shí)限的概念

舉證時(shí)限是指負(fù)有舉證責(zé)任的當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)在法律規(guī)定和法院指定的期限內(nèi)提出證明其主張的相應(yīng)證據(jù)，逾期不舉證則承擔(dān)證據(jù)失權(quán)法律后果的一項(xiàng)民事訴訟期間制度。舉證時(shí)限是舉證責(zé)任制度不可缺少的重要組成部分，是落實(shí)舉證責(zé)任制度的重要保障之一，是確定當(dāng)事人是否承擔(dān)不利訴訟后果的關(guān)鍵因素。

（二）舉證時(shí)限的訴訟理念

1、舉證期限制度的立法例。美國(guó)《聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則》第16條第3款第15項(xiàng)規(guī)定，法院可以在審前會(huì)議的事項(xiàng)中確定允許提出證據(jù)的合理的時(shí)間限制；在法官作出的最終審前命令中，主要就雙方當(dāng)事人將在法庭審理時(shí)所需證據(jù)開(kāi)列證據(jù)目錄，未列于審前命令中的證據(jù)不允許在開(kāi)庭時(shí)提出；若當(dāng)事人違反審前命令提出新證據(jù)，法官可拒絕審理或者限制當(dāng)事人的證明活動(dòng)。法國(guó)新《民事訴訟法典》第134條規(guī)定：“法官確定當(dāng)事人相互傳達(dá)書(shū)證的期限，如有必要，確定傳達(dá)書(shū)證的方式；必要時(shí)，得規(guī)定科處逾期罰款”、第135條規(guī)定“未在有效期間內(nèi)傳達(dá)的書(shū)證，法官得將其排除在辯論之外”。德國(guó)1976年修改的《民事訴訟法典》將證據(jù)隨時(shí)提出主義修改為證據(jù)適時(shí)提出主義，當(dāng)事人應(yīng)在準(zhǔn)備性口頭辯論階段提出證據(jù)并通知對(duì)方當(dāng)事人，否則證據(jù)失效，在主辯論期間及其后原則上不準(zhǔn)提出新證據(jù)；其《民事訴訟法典》第296條規(guī)定“在作為判決基礎(chǔ)的言詞辯論終結(jié)后，再不能提出攻擊和防御方法”，第356條[提供證據(jù)的期間]規(guī)定“因?yàn)橛胁欢ㄆ诘恼系K致不能調(diào)查證據(jù)，法院應(yīng)規(guī)定一定期間，如在期間內(nèi)仍不能調(diào)查，那么，只有在法院依其自由心證，認(rèn)為不致拖延訴訟程序時(shí)，才可以在期滿后使用該證據(jù)方法。此項(xiàng)期間可以不經(jīng)言詞辯論定之”。日本《民事訴訟法》戰(zhàn)后經(jīng)多次修改，1995年確立了三種準(zhǔn)備程序；準(zhǔn)備程序旨在整理爭(zhēng)點(diǎn)和收集證據(jù)，促進(jìn)當(dāng)事人在準(zhǔn)備程序的期間內(nèi)提出全部的訴訟資料，準(zhǔn)備程序的期間由準(zhǔn)備法官指定，準(zhǔn)備程序筆錄或準(zhǔn)備書(shū)狀中未作記載之事項(xiàng)，當(dāng)事人原則上不得在此后的口頭辯論中主張。日本《民事訴訟法》第167條規(guī)定“在準(zhǔn)備性口頭辯論終了之后，當(dāng)事人提出的攻擊或防御方法，如果對(duì)方當(dāng)事人要求，則應(yīng)向其說(shuō)明在準(zhǔn)備性口頭辯論終了之前未能提出的理由”，即遲延提出證據(jù)的理由是否正當(dāng)，法院是否采納，證據(jù)是否失權(quán)，由法官自由裁量。瑞典《民事訴訟法》第42章第23條、第43章第10條規(guī)定，在開(kāi)庭審理前，雖可將新的舉證內(nèi)容告知法院和對(duì)方當(dāng)事人，但如果當(dāng)事人的訴訟行為將遲延訴訟和對(duì)對(duì)方當(dāng)事人形成突然襲擊時(shí)，法官將不會(huì)認(rèn)可新的主張和新的證據(jù)。我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)實(shí)行“證據(jù)適時(shí)提出主義”原則，要求當(dāng)事人須在規(guī)定時(shí)間內(nèi)完成舉證，舉證期限為第一審法庭辯論終結(jié)前，否則將承擔(dān)證據(jù)失權(quán)之不利后果。其“民事訴訟法”第196條規(guī)定“攻擊或防御方法；得于言詞辯論終結(jié)前提出之”。可見(jiàn)，各國(guó)以及我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的民事訴訟法皆相繼采納證據(jù)適時(shí)提出主義，舉證時(shí)限制度可謂世界民事訴訟立法之普遍趨勢(shì)。

2、舉證時(shí)限制度的訴訟理念。第一，舉證責(zé)任。在現(xiàn)代訴訟中，法院對(duì)當(dāng)事人的請(qǐng)求是承認(rèn)還是否認(rèn)，必須依賴(lài)一定的事實(shí)，而這些事實(shí)的存在與否應(yīng)當(dāng)由誰(shuí)來(lái)證明？不能證明時(shí)，誰(shuí)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)其相應(yīng)的法律后果呢？這就涉及舉證責(zé)任及其分配問(wèn)題。如果對(duì)舉證期限及逾期舉證后果未作明確規(guī)定，舉證責(zé)任將形同虛設(shè)。舉證時(shí)限制度的功能，正在于通過(guò)規(guī)定當(dāng)事人若不在舉證期限內(nèi)提供證據(jù)，將失去證據(jù)的提出權(quán)和證明權(quán)，承擔(dān)敗訴風(fēng)險(xiǎn)，由此舉證責(zé)任得以切實(shí)貫徹。第二，誠(chéng)實(shí)信用原則。當(dāng)事人在舉證期限內(nèi)不舉證而逾期提出新證據(jù)，有時(shí)或許也有正當(dāng)理由不能提出新證據(jù)，但更可能出于當(dāng)事人實(shí)施證據(jù)突襲之故意。當(dāng)事人、律師為自身利益，經(jīng)常濫用提出證據(jù)的權(quán)利，使訴訟程序復(fù)雜化，拖延訴訟，產(chǎn)生不必要的費(fèi)用，進(jìn)而拖垮對(duì)方當(dāng)事人，迫其接受不利和解，或者令遲來(lái)的正義對(duì)他方毫無(wú)效用。因此，有必要在民事訴訟法上確立誠(chéng)實(shí)信用原則，倡導(dǎo)當(dāng)事人的真實(shí)義務(wù)，追求訴訟的公開(kāi)、公平和公正，抑制程序權(quán)的濫用。舉證時(shí)限制度就充分強(qiáng)調(diào)當(dāng)事人在提出證據(jù)層面上的誠(chéng)實(shí)信用。第三，程序安定原則。所謂程序安定，是指民事訴訟的運(yùn)作應(yīng)依法定時(shí)間先后和空間結(jié)構(gòu)展開(kāi)并作出最終局決定，從而便訴訟保持有條不紊的穩(wěn)定狀態(tài)。程序運(yùn)作的安定必須貫穿于整個(gè)訴訟過(guò)程中。證據(jù)突襲顯然違背了當(dāng)事人平等原則以及誠(chéng)實(shí)信用原則，將導(dǎo)致程序動(dòng)蕩不定。倘若在整個(gè)訴訟過(guò)程中，甚至訴訟終結(jié)后的再審程序中，當(dāng)事人皆有權(quán)隨時(shí)提出證據(jù)的話，既判力將不復(fù)存在，法院的裁決根本不具有終局效力，當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)也將始終處于不確定性狀態(tài)。因此，必須規(guī)定舉證時(shí)限制度，以追求程序安定之價(jià)值。

3、舉證時(shí)限的核心，——證據(jù)失權(quán)即逾期舉證的法律后果。

證據(jù)失權(quán)即逾期舉證的法律后果，是指當(dāng)事人在法院指定的舉證期限內(nèi)未向法院提交證據(jù)，且不存在舉證期限的延長(zhǎng)或舉證期限的重新指定之情形的，喪失提出證據(jù)的權(quán)利，喪失證明權(quán)。證明權(quán)是當(dāng)事人在民事訴訟中所享有的一項(xiàng)重要的訴訟權(quán)利，它從屬于當(dāng)事人所享有的最基本的訴訟權(quán)利之一——主張權(quán)和陳述權(quán)。當(dāng)事人對(duì)自己提出的權(quán)利主張和事實(shí)主張都有權(quán)利加以證明，以維護(hù)自己的權(quán)益。如果當(dāng)事人沒(méi)有證明權(quán)，則當(dāng)事人的主張權(quán)和陳述權(quán)就沒(méi)有實(shí)際意義。而當(dāng)事人的證明權(quán)又體現(xiàn)為有權(quán)向法院提出證據(jù)。法院提出的證據(jù)。只要是合法有限的，就應(yīng)當(dāng)作為裁判的依據(jù)。因此，證明權(quán)的實(shí)現(xiàn)又依賴(lài)于證據(jù)提出權(quán)。證據(jù)提出權(quán)喪失的法律后果十分嚴(yán)重，因?yàn)閷?duì)于當(dāng)事人逾期提交的證據(jù)材料不具有法律上的效力，人民法院審理時(shí)不組織質(zhì)證，也不得在裁判時(shí)將無(wú)效證據(jù)作為裁判依據(jù)。以無(wú)效證據(jù)作出的判決屬錯(cuò)誤判決，當(dāng)事人就此上訴的，二審應(yīng)予直接改判，而無(wú)需撤銷(xiāo)原判發(fā)重審。證據(jù)失權(quán)的規(guī)定并不是與民事訴訟法規(guī)定有沖突，而是對(duì)民事訴訟法的補(bǔ)充與完善。

4、當(dāng)事人自愿對(duì)逾期提出的證據(jù)的質(zhì)證。

盡管當(dāng)事人超過(guò)舉證時(shí)限

所提交的證據(jù)材料構(gòu)成證據(jù)失權(quán)，人民法院審理時(shí)不組織質(zhì)證。但是，民事訴訟以解決私權(quán)糾紛為目的，民事糾紛的私權(quán)性質(zhì)決定了當(dāng)事人自主，因此在民事訴訟中應(yīng)貫徹當(dāng)事人處分原則，并體現(xiàn)訴訟契約自由。即便一方當(dāng)事人逾期舉證，但對(duì)當(dāng)事人愿意放棄因?qū)Ψ接馄谂e證而可能獲得的有利之后果，同意質(zhì)證的，法院亦應(yīng)尊重其選擇，組織對(duì)有關(guān)證據(jù)的質(zhì)證。但注意，法院必須明確告知雙方當(dāng)事人，逾期舉證構(gòu)成證據(jù)失權(quán)，當(dāng)事人有權(quán)拒絕對(duì)逾期提出的證據(jù)進(jìn)行質(zhì)證。該部分涉及到訴訟契約，我國(guó)現(xiàn)行立法與司法實(shí)踐事實(shí)上也允許訴訟契約存在。隨著社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，改革的深入，訴訟模式逐漸向當(dāng)事人主義接近，當(dāng)事人處分權(quán)的范圍將逐步擴(kuò)大，尊重糾紛當(dāng)事人的合意則可謂保障程序主體權(quán)利和實(shí)現(xiàn)程序公正的客觀要求，訴訟契約的重要性將越來(lái)越顯得重要。民事訴訟法上的訴訟契約是指以產(chǎn)生訴訟法上的效果為直接目的的當(dāng)事人之間的合意。訴訟契約的特征主要包括（1）訴訟契約是產(chǎn)生訴訟法上效果為直接目的之合意。比如,有效的撤訴合意導(dǎo)致訴訟受理關(guān)系消滅；訴訟上和解產(chǎn)生訴訟終結(jié)的后果等。注意，產(chǎn)生訴訟法上的效果是訴訟契約的直接目的，而非伴生后果，如所伴生的訴訟法上的效果僅為從屬性時(shí)，則并非訴訟契約。（2）訴訟契約以當(dāng)事人依同一訴訟效果為目的，并交換意見(jiàn)表示。（3）訴訟契約的成立時(shí)間可在訴前或訴中，成立地點(diǎn)可在法院內(nèi)外。比如，仲裁協(xié)議，不起訴的糾紛解決方式的協(xié)議形成于訴前；而撤訴期間變更的合意形成于訴中；管轄協(xié)議，仲裁協(xié)議形成于法院外，訴訟上和解及調(diào)解協(xié)議則在法院內(nèi)形成。（4）訴訟契約的并非必定是法律所明文規(guī)定，法律未規(guī)定的訴訟契約并不當(dāng)然無(wú)效。只要不違反法律強(qiáng)制性規(guī)定，訴訟契約一般有效。（5）訴訟契約有時(shí)與私法契約混為一體，但兩者并不相同。比如，買(mǎi)賣(mài)合同無(wú)效，被撤銷(xiāo)或被解除時(shí)，有關(guān)管轄地的選擇仍有效。

三、舉證期限

（一）舉證期限的概念

舉證期限即當(dāng)事人提交證據(jù)的最后日期，當(dāng)事人在舉證期限內(nèi)提交證據(jù)材料確有困難的，應(yīng)當(dāng)在舉證期限內(nèi)向人民法院申請(qǐng)延期舉證，但需經(jīng)人民法院準(zhǔn)許。舉證期限屬民事訴訟期間制度，屬于指定期間，由法院根據(jù)案件審理的具體情況依職權(quán)確定。舉證期限雖然是由法院指定的，但法院也不能隨意指定，法院在確定舉證期限時(shí)應(yīng)充分考慮案件的復(fù)雜程度，當(dāng)事人調(diào)查收集證據(jù)的能力，所需時(shí)間，當(dāng)事人的具體情況以及法院的工作安排等。因?yàn)榕e證期限制度對(duì)當(dāng)事人舉證能力的要求是較高的，如何保證在有限的時(shí)間里收集所有的關(guān)聯(lián)性證據(jù)以及保證所收集證據(jù)的證明力，須保證當(dāng)事人和律師擁有收集證據(jù)的正當(dāng)手段，適當(dāng)擴(kuò)大律師的證據(jù)收集權(quán)。總之，法院對(duì)舉證期限的確定，既要注重訴訟進(jìn)程的緊湊和快速，又絕不能損害當(dāng)事人的程序權(quán)利，應(yīng)在兼顧公正和效率原則的前提下，由法官自由確定。為充分尊重當(dāng)事人的程序權(quán)利，貫徹民事訴訟的處分原則，舉證期限可以由當(dāng)事人協(xié)商一致，但當(dāng)事人就舉證期限的合意還須經(jīng)人民法院的認(rèn)可。法院對(duì)當(dāng)事人協(xié)商的舉證期限認(rèn)可的形式比較靈活，可以由當(dāng)事人共同提出申請(qǐng)書(shū)，由法院存卷，或者亦可經(jīng)當(dāng)事人口頭達(dá)成合意，法院記錄在案。為充分保障當(dāng)事人的證據(jù)權(quán)利，在人民法院指定舉證期限的情形下，指定的舉證期限不得少于30日。計(jì)算方式為，自當(dāng)事人收到案件受理通知書(shū)和應(yīng)訴通知書(shū)的次日起計(jì)算。屆滿的最后一日是節(jié)假日的，以節(jié)假日后的第一天為期間屆滿日。

（二）適時(shí)舉證規(guī)定的提出。第一，由于民事訴訟法對(duì)新的證據(jù)沒(méi)有足夠的界定，民事訴訟法第75條第1款規(guī)定舉證期間包括法定期間和人民法院指定的期間將形同虛設(shè)，因此，一直以來(lái)，法學(xué)界和實(shí)務(wù)界普遍認(rèn)為，我國(guó)民事訴訟法并未規(guī)定當(dāng)事人的舉證時(shí)限及相應(yīng)的證據(jù)失權(quán)制度，對(duì)當(dāng)事人舉證采取“證據(jù)隨時(shí)主義”當(dāng)事人在人民法院審理的各個(gè)階段包括一審、二審和再審均可提出證據(jù)。比如，民事訴訟法第125條規(guī)定：“當(dāng)事人在法庭上可以提出新的證據(jù)”；第132條規(guī)定“需要通知新的證人到庭，調(diào)取新的證據(jù)，重新鑒定，勘驗(yàn)，或者需要補(bǔ)充調(diào)查的”，可以延期審理；第153條規(guī)定，在二審中可因一審判決證據(jù)不足而發(fā)回重審；第179條規(guī)定了再審程序啟動(dòng)事由之一是“有新的證據(jù)，足以推翻原判決、裁定的”。實(shí)踐證明，證據(jù)隨時(shí)提出主義在司法實(shí)踐中產(chǎn)生了諸多弊端：一是當(dāng)事人往往利用民事訴訟法的規(guī)定實(shí)施證據(jù)突襲，庭前不提供證據(jù)，在庭審中突然襲擊，或者一審時(shí)不提供證據(jù)，在二審或再審中提出證據(jù)，以達(dá)到拖延訴訟之目的，違反了誠(chéng)實(shí)信用的原則，使庭審難以順利進(jìn)行，嚴(yán)重地干擾了訴訟活動(dòng)的正常進(jìn)行，損害了訴訟公平和司法公正；二是導(dǎo)致質(zhì)證工作無(wú)法順利進(jìn)行，當(dāng)事人難以質(zhì)證從而影響證據(jù)的真實(shí)性；三是增加了當(dāng)事人的訴訟成本甚至擴(kuò)大了案件的損失，也導(dǎo)致人民法院大量重復(fù)勞動(dòng)，浪費(fèi)了有限的審判資源，是妨礙人民法院審判效率提高的重要原因之一，造成訴訟拖延，損害訴訟效率。第二，由于民事訴訟法明確規(guī)定了法院辦案的審限，而對(duì)當(dāng)事人舉證期限沒(méi)有明確規(guī)定或無(wú)法執(zhí)行，當(dāng)事人隨時(shí)舉證的情形導(dǎo)致人民法院大量案件難以在審限內(nèi)審結(jié)，社會(huì)各界及案件部分當(dāng)事人對(duì)此反響強(qiáng)烈，嚴(yán)重影響了人民法院的威信和法律實(shí)施的效果。第三，為了克服證據(jù)隨時(shí)提出主義之弊端，設(shè)立或執(zhí)行舉證時(shí)限制度有利于調(diào)動(dòng)當(dāng)事人舉證的積極性，當(dāng)事人舉證集中于某一階段能促進(jìn)糾紛的快捷解決降低法院重復(fù)開(kāi)庭的成本，提高訴訟效率，盡快解決糾紛。因此最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》在界定了新的證據(jù)的同時(shí)明確規(guī)定未在舉證期限內(nèi)為提供證據(jù)的法律后果，是對(duì)民事訴訟法的補(bǔ)充，又是司法實(shí)踐的迫切需要。

（三）當(dāng)事人增加、變更訴訟請(qǐng)求或者提起反訴的，應(yīng)當(dāng)在舉證期限屆滿前提出。

當(dāng)事人增加、變更訴訟請(qǐng)求或者提起反訴的，應(yīng)當(dāng)在舉證期限屆滿前提出。如果在舉證期限屆滿后提出的，法院一般將不予認(rèn)可，即證據(jù)失權(quán)的法律后果依然成立。這里將民事訴訟法規(guī)定的當(dāng)事人增加，變更訴訟請(qǐng)求或者提起反訴的提出，應(yīng)在辯論結(jié)束前提前到舉證期限屆滿前提出，主要是為了盡早固定訴訟請(qǐng)求，確定爭(zhēng)議點(diǎn)，以便減少訴訟成本。當(dāng)然，當(dāng)事人在訴訟過(guò)程中可能增加，變更訴訟請(qǐng)求，對(duì)方當(dāng)事人也可能提起反訴，在這些情況下，法院原來(lái)指定的舉證期限可能無(wú)法滿足收集證據(jù)之需要，因此可能重新指定舉證期限。

四、舉證期限的延長(zhǎng)

          證期限的延長(zhǎng)概念

舉證期限的延長(zhǎng)，是指當(dāng)事人和其他訴訟參與人不能或未能在法律規(guī)定或者法院指定的期間內(nèi)完成應(yīng)該進(jìn)行的訴訟行為，法院依當(dāng)事人提出延期申請(qǐng)或依職權(quán)主動(dòng)決定延長(zhǎng)期間。期間的延長(zhǎng)是以期間的延誤或可能延誤為前提的，而期間延誤的原因的大致可分為二類(lèi)：主觀原因和客觀原因。當(dāng)事人或其他訴訟參加與人由于故意或者過(guò)失而造成期間延誤的，屬主觀原因；因不可抗力等不能歸責(zé)于當(dāng)事人和其他訴訟參與人的客觀情況，而延誤訴訟期間的，屬客觀原因。不同原因造成期間延誤的法律后果不盡相同。因主觀原因在法定期間或指定期間內(nèi)未能完成某項(xiàng)訴訟行為，當(dāng)事人和其他訴訟參與人將喪失在該期間內(nèi)進(jìn)行某項(xiàng)訴訟行為的權(quán)利；對(duì)于因客觀原因致使期間延誤的，為保護(hù)當(dāng)事人和其他訴訟參與人的合法權(quán)益，法律規(guī)定了期間延誤的補(bǔ)救措施，即期間的延長(zhǎng)。期間的延長(zhǎng)，一般由當(dāng)事人提出申請(qǐng)并說(shuō)明理由，由法院決定是否準(zhǔn)許。特定情形下，法院亦可依職權(quán)確定期間的延長(zhǎng)。而舉證期限的延長(zhǎng)，是指當(dāng)事人在舉證期限內(nèi)提交證據(jù)材料確有困難的，應(yīng)當(dāng)在舉證期限內(nèi)向人民法院申請(qǐng)延期舉證，經(jīng)人民法院準(zhǔn)許，可以適當(dāng)

延長(zhǎng)舉證期限。

（二）舉證期限延長(zhǎng)的的要件

舉證期限的延長(zhǎng)應(yīng)具備如二個(gè)要件：第一是當(dāng)事人在舉證期限內(nèi)提交證據(jù)材料確有困難，這是舉證期限的延長(zhǎng)的必備條件。所謂提交證據(jù)材料確有困難，指當(dāng)事人及其律師因客觀的、無(wú)法克服的困難，不能在法院確定的舉證期限內(nèi)收集和向法院提交證據(jù)。其困難可能是證人外出尚沒(méi)有找到，收集有關(guān)證據(jù)材料尚需時(shí)間，也可能是有關(guān)部門(mén)不予配合，對(duì)方當(dāng)事人的阻礙等。如屬有關(guān)部門(mén)不予配合，對(duì)方當(dāng)事人的阻礙等情形的，當(dāng)事人可依據(jù)《民訴法》和《證據(jù)規(guī)則》申請(qǐng)人民法院調(diào)查收集證據(jù)，包括國(guó)家有關(guān)部門(mén)保存的檔案材料、涉及國(guó)家秘密、商業(yè)秘密及個(gè)人隱私的材料等情形。無(wú)論如何，當(dāng)事人須在舉證期限延長(zhǎng)申請(qǐng)書(shū)中詳細(xì)載明，適當(dāng)時(shí)并應(yīng)提供有關(guān)證明材料。第二是在舉證期限內(nèi)向人民法院提出延期舉證之申請(qǐng)，此謂舉證期限的延長(zhǎng)的形式要件。民事訴訟期間的延長(zhǎng)一般以當(dāng)事人申請(qǐng)為限，而舉證期限的延長(zhǎng)則完全以當(dāng)事人申請(qǐng)為原則，法院不依職權(quán)確定期間的延長(zhǎng)。而且當(dāng)事人必須在舉證期限內(nèi)向法院提出延長(zhǎng)期限的申請(qǐng)，否則，視為當(dāng)事人同意法院先前指定的舉證期限，超過(guò)舉證期限未申請(qǐng)期限的延長(zhǎng)，亦未提供證據(jù)的，視為當(dāng)事人放棄舉證，其法律后果為證據(jù)失權(quán)。

（三）舉證期限延長(zhǎng)的確定

是否延長(zhǎng)舉證期限；具體延長(zhǎng)的期限如何；以及舉證延長(zhǎng)的次數(shù)，皆由人民法院確定。法院不受當(dāng)事人申請(qǐng)之拘束，亦無(wú)需聽(tīng)取他方當(dāng)事人的意見(jiàn)，法院有自由裁量之權(quán)力。人民法院準(zhǔn)許延長(zhǎng)舉證期限的，可以適當(dāng)延長(zhǎng)。適當(dāng)延長(zhǎng)的主要目的在于保障訴訟在合理期間內(nèi)進(jìn)行，避免訴訟遲延。因此，法院一般只能合理延長(zhǎng)舉證期限。為了便于法院確定舉證延長(zhǎng)的具體期限，當(dāng)事人在舉證期限延長(zhǎng)申請(qǐng)書(shū)中，除列明具體理由之外，一般還應(yīng)載明希望延長(zhǎng)的期間，供法院作出延長(zhǎng)舉證期限決定時(shí)參考。

 

 

參考文獻(xiàn)：

1、最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》。

2、李國(guó)光 最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》的理解與適用  中國(guó)法制出版社   2002年版。

3、民常怡  民事訴訟法學(xué)（修訂版）   中國(guó)政法大學(xué)出版社

篇7

個(gè)人煤礦“被”轉(zhuǎn)讓

地處魯山縣城東北15公里處的梁洼鎮(zhèn)，因其轄區(qū)內(nèi)煤礦眾多，是魯山縣的經(jīng)濟(jì)重鎮(zhèn)。當(dāng)?shù)夭糠秩丝块_(kāi)煤礦富甲一方，家住梁洼鎮(zhèn)北郎店村的王大鎖也按捺不住發(fā)財(cái)?shù)挠?995年12月1日取得了位于該鎮(zhèn)北店村四礦的煤炭生產(chǎn)許可證，并開(kāi)始投資生產(chǎn)。

與其他精明能干、見(jiàn)多識(shí)廣的煤老板不同，王大鎖是個(gè)老實(shí)巴交的農(nóng)民，也不擅長(zhǎng)搞經(jīng)營(yíng)。2002年5月18日，王大鎖將北店四礦委托給當(dāng)?shù)氐臈钅辰?jīng)營(yíng)管理，后雙方因合同糾紛，王大鎖將楊某告上法庭。2003年5月20日，平頂山市中院判決解除了他與楊某之間的委托合同，王大鎖收回了煤礦經(jīng)營(yíng)權(quán)。

吃過(guò)一次虧的王大鎖并沒(méi)有引以為戒，2003年7月13日，他又和當(dāng)?shù)氐囊粋€(gè)生意人王某簽訂了北店四礦承包協(xié)議書(shū)。合同內(nèi)容是，礦上經(jīng)營(yíng)事務(wù)他不得干預(yù)，王某給他15%的提成。誰(shuí)知，合同簽訂后沒(méi)幾個(gè)月，再生變故。

2004年1月15日，王某在王大鎖不知情的情況下，以王大鎖的名義與第三人馬某簽訂了北店四礦的資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓書(shū)，將北店四礦轉(zhuǎn)讓給馬某。后經(jīng)認(rèn)定，轉(zhuǎn)讓協(xié)議上所謂“王大鎖”的簽字并非王大鎖本人所簽。

2004年3月30日，馬某持北店四礦資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓協(xié)議等材料向魯山工商局申請(qǐng)個(gè)人獨(dú)資企業(yè)變更登記。2004年4月1日，魯山縣工商局就把北店四礦的投資人變更為馬某。2004年4月19日，魯山縣工商局為北店四礦頒發(fā)了投資人為馬某的《個(gè)人獨(dú)資企業(yè)營(yíng)業(yè)執(zhí)照》。

2005年12月16日，魯山縣人民政府下文要求，決定對(duì)包括北店四礦在內(nèi)的31個(gè)已經(jīng)注銷(xiāo)采礦證的煤礦實(shí)行關(guān)閉。2005年6月11日，北店四礦與北店村福達(dá)煤礦簽訂了資源整合協(xié)議，協(xié)議約定雙方兩個(gè)煤礦整合為一個(gè)煤礦，擬定企業(yè)名稱(chēng)為“魯山縣偉業(yè)煤業(yè)有限公司”，實(shí)際上仍是北店四礦，馬某作為北店四礦的代表人在協(xié)議上簽名。

王大鎖認(rèn)為，此次整合不但違反法律規(guī)定，也使自己蒙受了巨大的經(jīng)濟(jì)損失。王大鎖向有關(guān)機(jī)關(guān)進(jìn)行舉報(bào)，在舉報(bào)材料中王大鎖寫(xiě)到：為將煤礦徹底占有，王某打通了魯山縣工商局注冊(cè)股股長(zhǎng)安某、魯山縣梁洼鎮(zhèn)工商所所長(zhǎng)王某的關(guān)系，在魯山縣工商局副局長(zhǎng)董某的指使下，由二人出面?zhèn)卧炝艘环荨巴醮箧i”簽字的轉(zhuǎn)讓協(xié)議，以10萬(wàn)元的價(jià)格，將自己合法擁有可開(kāi)采的三個(gè)煤礦井口及資源廉價(jià)轉(zhuǎn)讓給了馬某。

2006年6月份，王大鎖向魯山縣人民法院提起行政訴訟，請(qǐng)求確認(rèn)魯山縣工商局給馬某頒發(fā)《營(yíng)業(yè)執(zhí)照》的行為違法。因?yàn)榉N種原因，魯山縣人民法院行政庭不受理此案，后在河南省政法委紀(jì)檢督察駐平頂山市工作小組的督促下，魯山縣人民法院才受理此案。2006年8月31日，魯山縣人民法院又裁定中止審理。

終獲刑

為了討回煤礦，幾年來(lái)，王大鎖家無(wú)寧日，險(xiǎn)象環(huán)生。先是王大鎖被魯山縣人民法院拘留15天，放出拘留所的當(dāng)天，他又被別人強(qiáng)行帶到廣西長(zhǎng)達(dá)一年多，不讓其回家，后他乘看守人員放松警惕時(shí)才逃出，沿途要飯從廣西回到魯山縣。他的妻子也被魯山縣公安局治安大隊(duì)以毆打他人為由送進(jìn)了看守所。他在家的女兒，被不明身份的人打傷，后來(lái)不得不寄居在親戚家中。王大鎖的兒子晚上住在家中害怕，就喚其伙伴晚上陪他同住在家中，夜間被人翻墻入室將他和伙伴毆打，頭部被菜刀砍傷多處，案子至今未破。

在王大鎖四處舉報(bào)下，2009年河南省公安廳組成專(zhuān)案組進(jìn)行調(diào)查。魯山縣國(guó)土資源局紀(jì)檢組長(zhǎng)張某、工作人員李某，魯山工商局副局長(zhǎng)董某、其他中層負(fù)責(zé)人安某、王某，因在辦理北店四礦的采礦轉(zhuǎn)讓許可和工商注冊(cè)登記時(shí)未正確履行職責(zé)，被平頂山市新華區(qū)人民檢察院向法院提起公訴。

新華區(qū)人民法院查明，2004年1月至2007年年底，董某擔(dān)任魯山縣工商局副局長(zhǎng)，主管注冊(cè)工作。2004年4月1日，在其審核梁洼鎮(zhèn)北店四礦投資人由王大鎖變更為馬某的注冊(cè)登記過(guò)程中，違反《個(gè)人獨(dú)資企業(yè)登記管理辦法》第14條“個(gè)人獨(dú)資企業(yè)申請(qǐng)變更登記，應(yīng)當(dāng)向登記機(jī)關(guān)提交投資人簽署的變更登記申請(qǐng)書(shū)；委托人申請(qǐng)變更登記的，應(yīng)當(dāng)提交投資人的委托書(shū)和人的身份證明或者資格證明”的規(guī)定及有關(guān)規(guī)定，在申請(qǐng)人未提交投資人王大鎖簽署的《個(gè)人獨(dú)資企業(yè)變更申請(qǐng)書(shū)》和委托書(shū)及原營(yíng)業(yè)執(zhí)照的情況下，批準(zhǔn)投資人變更為馬某，并頒發(fā)了馬某為投資人的營(yíng)業(yè)執(zhí)照，致使北店四礦產(chǎn)權(quán)變更，造成王大鎖個(gè)人財(cái)產(chǎn)損失224.13萬(wàn)元。

法院認(rèn)為，董某在辦理魯山縣梁洼鎮(zhèn)北店四礦變更個(gè)人獨(dú)資企業(yè)營(yíng)業(yè)執(zhí)照時(shí)，未正確履行職責(zé)，造成他人經(jīng)濟(jì)損失，情節(jié)特別嚴(yán)重，其行為已構(gòu)成罪。鑒于被告人董某認(rèn)罪悔罪，可以酌情從輕處罰。2009年11月19日，法院一審判處董某有期徒刑三年，緩刑三年。

法院認(rèn)定，時(shí)任魯山縣國(guó)土資源局開(kāi)發(fā)股長(zhǎng)的張某，在整合煤礦負(fù)責(zé)審查材料過(guò)程中，嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任，按工商部門(mén)錯(cuò)誤的營(yíng)業(yè)執(zhí)照，以北店四礦馬某作為該礦法人代表，參與煤礦整合，剝奪了王大鎖的采礦權(quán)，情節(jié)特別嚴(yán)重，公訴機(jī)關(guān)指控被告人犯罪的罪名成立，予以支持。被告人張某系投案自首，且認(rèn)罪，可從輕或減輕處罰。2010年2月3日，法院一審判處張某有期徒刑三年。李某、安某和王某等人也分別獲刑。

2010年2月16日，魯山縣人民法院對(duì)王大鎖訴魯山縣工商局一案作出行政判決，判定魯山縣工商局的行政行為違法，魯山縣工商局提出上訴。2010年11月10日，平頂山市中院作出終審判決：駁回上訴，維持原判。

王大鎖認(rèn)為，兩級(jí)法院均判定被告行為違法，因?yàn)轸斏娇h工商局的違法行為，給自己造成了巨大的經(jīng)濟(jì)損失，自己理應(yīng)得到賠償。于是，2010年12月8日，王大鎖向魯山縣工商局提出行政賠償申請(qǐng)，要求賠償因其失職給他造成的經(jīng)濟(jì)損失共計(jì)2.5億元人民幣。2011年3月8日，魯山縣工商局作出不予賠償決定。

工商局?jǐn)偵洗蠊偎?/p>

2011年4月28日，王大鎖將魯山縣工商局告到了河南省高級(jí)人民法院，訴訟標(biāo)的為2.5億元人民幣，此案索賠數(shù)額全國(guó)罕見(jiàn)。2011年7月10日，河南省高院指定該案由南陽(yáng)市臥龍區(qū)人民法院異地審理。

同年7月15日，臥龍區(qū)人民法院開(kāi)始立案，王大鎖向法庭遞交了魯山縣偉業(yè)煤業(yè)有限公司購(gòu)買(mǎi)炸藥信息的資料，用以證明采煤數(shù)量。另外，王大鎖還提交了魯山縣偉業(yè)煤業(yè)有限公司在河南省國(guó)土廳的備案資料一份，以證明其煤礦資源的價(jià)值。在庭審中，魯山縣工商局辯稱(chēng)，我局沒(méi)有給原告造成任何直接經(jīng)濟(jì)損失，原告即使有損失，也是承包人沒(méi)有按約履行給付義務(wù)，與我們工商局沒(méi)有任何因果關(guān)系，請(qǐng)求法院依法駁回原告的訴訟請(qǐng)求。

被告的理由是，2003年，原告王大鎖因無(wú)力經(jīng)營(yíng)，將北店四礦的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)權(quán)交由王某，并承擔(dān)該礦的安全責(zé)任及債權(quán)債務(wù)。2006年3月3日因王某未按協(xié)議支付款項(xiàng)，王大鎖向平頂山市中院提起民事訴訟，要求王某支付承包提成款，并終止承包協(xié)議。從以上事實(shí)可以證明自2003年至2006年6月18日平頂山市中院開(kāi)庭審理時(shí)止，該礦一直在王某手中正常經(jīng)營(yíng)，為此，王大鎖不具備原告主體資格。

另外，《企業(yè)法人登記管理?xiàng)l例施行細(xì)則》第37條規(guī)定，登記主管機(jī)關(guān)核發(fā)的營(yíng)業(yè)執(zhí)照是經(jīng)營(yíng)單位取得合法經(jīng)營(yíng)的憑證。從2004年4月至2006年6月18日平頂山市中院開(kāi)庭審理，到2005年12月北店四礦被魯山縣政府關(guān)閉，王某仍在承包經(jīng)營(yíng)的有效期內(nèi)，原告無(wú)權(quán)利要求行政賠償。再者，工商登記只是對(duì)經(jīng)營(yíng)者合法經(jīng)營(yíng)資格的確認(rèn)，是一種經(jīng)營(yíng)身份的確認(rèn)，不是所有權(quán)的確認(rèn)，所以不會(huì)使企業(yè)的所有權(quán)改變，企業(yè)資產(chǎn)的轉(zhuǎn)移應(yīng)由雙方依法轉(zhuǎn)讓。因此，工商登記不會(huì)造成所有權(quán)人財(cái)產(chǎn)的轉(zhuǎn)移。

因案情復(fù)雜，2012年8月18日，經(jīng)河南省高級(jí)人民法院批準(zhǔn)延期三個(gè)月。

2012年11月18日，臥龍區(qū)人民法院查明，按照《賠償法》和《行政許可法》的規(guī)定，行政機(jī)關(guān)及其工作人員在行使職權(quán)時(shí)造成公民法人財(cái)產(chǎn)損失的，受害人有取得賠償?shù)臋?quán)利。行政機(jī)關(guān)違法實(shí)施行政許可，給當(dāng)事人的合法權(quán)益造成損害的，應(yīng)當(dāng)依照國(guó)家《賠償法》的規(guī)定給予賠償。被告魯山縣工商局在辦理北店四礦工商變更登記時(shí)，在原個(gè)人獨(dú)資企業(yè)營(yíng)業(yè)執(zhí)照投資人王大鎖沒(méi)有簽署變更登記申請(qǐng)及委托書(shū)的情況下，違法將北店四礦登記在馬某名下。該變更登記行政行為因違法已被魯山縣人民法院和平頂山市中級(jí)人民法院行政裁決撤銷(xiāo)。變更登記行政行為具有行政許可、行政確認(rèn)性質(zhì)，因此給原告造成的財(cái)產(chǎn)損失依法應(yīng)當(dāng)賠償。

關(guān)于賠償數(shù)額問(wèn)題，臥龍區(qū)人民法院認(rèn)為，新華區(qū)人民法院已生效的刑事判決書(shū)中認(rèn)定張某、李某二人因造成王大鎖600萬(wàn)元的重大損失，對(duì)董某、安某、王某的刑事判決書(shū)中認(rèn)定三人因造成王大鎖個(gè)人財(cái)產(chǎn)損失224.13萬(wàn)元。可見(jiàn)600萬(wàn)元考慮了礦產(chǎn)資源價(jià)值的因素。按照《最高人民法院關(guān)于審理行政許可案件若干問(wèn)題的規(guī)定》：“法律、法規(guī)、規(guī)章或者規(guī)范性文件對(duì)變更或者撤回行政許可的補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)未作規(guī)定的，一般在實(shí)際損失范圍內(nèi)確定補(bǔ)償數(shù)額；行政許可屬于行政許可法第12條第（二）項(xiàng)規(guī)定情形的，一般按照實(shí)際投入的損失確定補(bǔ)償數(shù)額。”而行政許可法第12條第（二）項(xiàng)規(guī)定的就是限自然資源開(kāi)發(fā)利用等行政許可事項(xiàng)，因此不能把600萬(wàn)元作為賠償依據(jù)。

工商敗訴

臥龍區(qū)人民法院認(rèn)為，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理行政許可案件若干問(wèn)題的規(guī)定》中第13條的規(guī)定，被告在實(shí)施行政許可過(guò)程中，與他人惡意串通共同違法侵犯原告合法權(quán)益的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶賠償責(zé)任；被告與他人違法侵犯原告合法權(quán)益的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)其違法行為在損害發(fā)生過(guò)程中和結(jié)果中所起作用等因素，確定被告的行政賠償責(zé)任。

王某以王大鎖名義簽訂的轉(zhuǎn)讓協(xié)議也是導(dǎo)致被告魯山縣工商局錯(cuò)誤登記的原因之一。原告王大鎖已就北店四礦的承包合同糾紛將王某訴至平頂山市中級(jí)人民法院，該案至今尚未審結(jié)。故本案應(yīng)適用“被告與他人違法侵犯原告合法權(quán)益的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)其違法行為在損害發(fā)生過(guò)程和結(jié)果中所起作用等因素，確定被告的行政賠償責(zé)任”的規(guī)定，適當(dāng)確定賠償數(shù)額。以承擔(dān)224.13萬(wàn)元的40%賠償責(zé)任為宜，賠償原告89.652萬(wàn)元，其他損失應(yīng)在另案中確定。原告訴訟請(qǐng)求為2.5億元，明顯超出實(shí)際損失，因此其請(qǐng)求不予支持。

法院最后認(rèn)定，原告所舉魯山縣偉業(yè)煤業(yè)有限公司購(gòu)買(mǎi)炸藥信息資料及該公司在河南省國(guó)土資源廳備案資料，不能證明北店四礦在被告變更登記在馬某名下資產(chǎn)時(shí)的價(jià)值。同時(shí)，魯山縣偉業(yè)煤業(yè)有限公司系重組企業(yè)，擁有多個(gè)礦井，不能將該公司的資產(chǎn)與北店四礦等同。故原告所舉的計(jì)算財(cái)產(chǎn)損失的證據(jù)法院不予采納。原告申請(qǐng)委托專(zhuān)門(mén)機(jī)構(gòu)對(duì)北店四礦開(kāi)采現(xiàn)場(chǎng)進(jìn)行勘驗(yàn)，并對(duì)煤炭實(shí)際生產(chǎn)量作出鑒定。該申請(qǐng)忽視了北店四礦先后由王某、馬某、魯山縣偉業(yè)煤業(yè)有限公司投資經(jīng)營(yíng)的事實(shí)，即使現(xiàn)在作出勘驗(yàn)、給出鑒定結(jié)論，也不能作為計(jì)算原告財(cái)產(chǎn)損失的依據(jù)。對(duì)此申請(qǐng)法院不予支持。

2012年11月30日，臥龍區(qū)人民法院判決魯山縣工商局在判決生效后10日內(nèi)賠償王大鎖財(cái)產(chǎn)損失89.652萬(wàn)元，駁回原告王大鎖的其他訴訟請(qǐng)求。一審判決下發(fā)后，王大鎖以應(yīng)當(dāng)全賠為由，提起上訴。被告魯山縣工商局認(rèn)為，王大鎖不具備一審原告主體資格，造成錯(cuò)誤變更登記的原因是申請(qǐng)人提供虛假登記所致，工商機(jī)關(guān)不應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任，也提出上訴。

篇8

    3、進(jìn)行辯論；

    4、提起上訴；

    5、在訴訟中原告可申請(qǐng)對(duì)被告具體行政行為停止執(zhí)行；

    6、原告有放棄、增加或變更訴訟請(qǐng)求，申請(qǐng)撤訴的權(quán)利。被告有變更或撤銷(xiāo)自己所作出的具體行政行為的權(quán)利，但無(wú)權(quán)提起反訴；

    7.可向證人、鑒定人和勘驗(yàn)人員發(fā)問(wèn)；

    8、可查閱庭審材料；

    9、申請(qǐng)人民法院采取證據(jù)或財(cái)產(chǎn)保全措施的權(quán)利。

    二、當(dāng)事人承擔(dān)哪些訴訟義務(wù)？

    l、當(dāng)事人在訴訟過(guò)程中，應(yīng)遵守訴訟秩序，服從法庭的指揮，尊重對(duì)方當(dāng)事人的訴訟權(quán)利，不實(shí)施妨礙訴訟的行為。

    2、當(dāng)事人應(yīng)自覺(jué)履行發(fā)生法律效力的判決書(shū)、裁定書(shū)和行政賠償調(diào)解書(shū)。

    三、案件級(jí)別管轄有哪些規(guī)定？

    依照法律規(guī)定，中級(jí)人民法院管轄下列第一審行政案件：

    l、確認(rèn)發(fā)明專(zhuān)利的案件、海關(guān)處理的案件；

    2、對(duì)國(guó)務(wù)院各部門(mén)或者省、自治區(qū)、直轄市人民政府所作的具體行政行為提起訴訟的案件；

    3、本轄區(qū)內(nèi)重大、復(fù)雜的案件。

    四、案件管轄還有哪些規(guī)定？

    1、行政案件由最初作出具體行政行為的行政機(jī)關(guān)所在地人民法院管轄。復(fù)議機(jī)關(guān)改變?cè)唧w行政行為的，也可以由復(fù)議機(jī)關(guān)所在地人民法院管轄；

    2、對(duì)限制人身自由的行政強(qiáng)制措施不服提起的訴訟，由被告所在地或者原告所在地人民法院管轄；

    3、因不動(dòng)產(chǎn)提起的行政訴訟，由不動(dòng)產(chǎn)所在地人民法院管轄；

    4、兩個(gè)以上人民法院都有管轄權(quán)的案件，原告可以選擇其中一個(gè)人民法院提起訴訟。原告向兩個(gè)以上有管轄權(quán)的人民法院提起訴訟，由最先收到起訴狀的人民法院管轄。

    五、受案范圍有哪些？

    人民法院受理公民、法人和其他組織對(duì)下列具體行政行為不服提起的訴訟：

    1、對(duì)拘留、罰款、吊銷(xiāo)許可證和執(zhí)照、責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)、沒(méi)收財(cái)物等行政處罰不服的；

    2、對(duì)限制人身自由或者對(duì)財(cái)產(chǎn)的查封、扣押、凍結(jié)等行政強(qiáng)制措施不服的；

    3、認(rèn)為行政機(jī)關(guān)侵犯法律規(guī)定的經(jīng)營(yíng)自主權(quán)的；

    4、認(rèn)為符合法定條件申請(qǐng)行政機(jī)關(guān)頒發(fā)許可證和執(zhí)照，行政機(jī)關(guān)拒絕頒發(fā)或者不予答復(fù)的；

    5、申請(qǐng)行政機(jī)關(guān)履行保護(hù)人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)的法定職責(zé)，行政機(jī)關(guān)拒絕履行或者不予答復(fù)的；

    6、認(rèn)為行政機(jī)關(guān)沒(méi)有依法發(fā)給撫恤金的；

    7、認(rèn)為行政機(jī)關(guān)違法要求履行義務(wù)的；

    8、認(rèn)為行政機(jī)關(guān)侵犯其他人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)的；

    9、法律、法規(guī)規(guī)定可以提起訴訟的其他行政案件。

    六、不屬于人民法院受案范圍有哪些規(guī)定？

    l、國(guó)防、外交等國(guó)家行為；

    2、行政法規(guī)、規(guī)章或者行政機(jī)關(guān)制定、的具有普遍約束力的決定、命令；

    3、行政機(jī)關(guān)對(duì)行政機(jī)關(guān)工作人員的獎(jiǎng)懲、任免等決定；

    4、法律規(guī)定由行政機(jī)關(guān)最終裁決的具體行政行為；

    5、公安、國(guó)家安全等機(jī)關(guān)依照刑事訴訟法的明確授權(quán)實(shí)施的行為；

    6、調(diào)解行為以及法律規(guī)定的仲裁行為；

    7、不具有強(qiáng)制力的行政指導(dǎo)行為；

    8、駁回當(dāng)事人對(duì)行政行為提起申訴的重復(fù)處理行為；

    9、對(duì)公民、法人或者其他組織權(quán)利義務(wù)不產(chǎn)生實(shí)際影響的行為。

    七、提起訴訟的法定條件有哪些？

    l、公民、法人或者其他組織認(rèn)為具體行政行為侵犯其合法權(quán)益的，可以作為原告；

    2、有明確的被告（被告是行政機(jī)關(guān)或法律、法規(guī)授權(quán)的組織）；

    3、有具體的訴訟請(qǐng)求和事實(shí)根據(jù)；

    4、屬于人民法院受案范圍和受訴人民法院管轄。

    八、法院如何受理當(dāng)事人的起訴？

    人民法院應(yīng)當(dāng)組成合議庭對(duì)原告的起訴進(jìn)行審查。符合起訴條件的，應(yīng)當(dāng)在7日內(nèi)立案；不符合起訴條件的，應(yīng)當(dāng)在7日內(nèi)裁定不予受理。

    7日內(nèi)不能決定是否受理的，應(yīng)當(dāng)先予受理；受理后經(jīng)審查不符合起訴條件的，裁定駁回起訴。

    受訴人民法院在7日內(nèi)既不立案，又不作出裁定的，起訴人可以向上一級(jí)人民法院申訴或者起訴。上一級(jí)人民法院認(rèn)為符合受理?xiàng)l件的，應(yīng)予受理；受理后可以移交或者指定下級(jí)人民法院審理，也可以自行審理。

    前三款規(guī)定的期限，從受訴人民法院收到起訴狀之日起計(jì)算；因起訴狀內(nèi)容欠缺而責(zé)令補(bǔ)正的，從人民法院收到補(bǔ)正材料之日起計(jì)算。

    九、起訴期限有何規(guī)定？

    1、直接向人民法院提起訴訟的，應(yīng)當(dāng)在知道作出具體行政行為之日起三個(gè)月內(nèi)提出。法律另有規(guī)定的除外；

    2、申請(qǐng)人不服復(fù)議決定的，可以在收到復(fù)議書(shū)之日起十五日內(nèi)向人民法院提起訴訟；

    3、復(fù)議機(jī)關(guān)收到申請(qǐng)書(shū)，超過(guò)兩個(gè)月不作出決定的，申請(qǐng)人可以在復(fù)議期滿之日起十五日內(nèi)向人民法院提起訴訟，法律另有規(guī)定的除外；

    4、行政機(jī)關(guān)作出具體行政行為時(shí)，未告知公民、法人或者其他組織訴權(quán)或者起訴期限的。起訴期限從公民、法人或者其他組織知道或者應(yīng)當(dāng)知道訴權(quán)或者起訴期限之日起計(jì)算，但從知道或者應(yīng)當(dāng)知道該具體行政行為內(nèi)容之日起最長(zhǎng)不得超過(guò)兩年。

    復(fù)議決定未告知公民、法人或者其他組織訴權(quán)或者法定起訴期限的，適用前款規(guī)定。

    5、公民、法人或者其他組織不知道行政機(jī)關(guān)作出的具體行政行為內(nèi)容的，其起訴期限從知道或者應(yīng)當(dāng)知道該具體行政行為內(nèi)容之日起計(jì)算。對(duì)涉及不動(dòng)產(chǎn)的具體行政行為從作出之日起超過(guò)20年、其他具體行政行為從作出之日起超過(guò)5年提起訴訟的，人民法院不予受理。

    十、哪一方當(dāng)事人承擔(dān)舉證責(zé)任？

    l、在行政訴訟中，被告對(duì)其作出的具體行政行為承擔(dān)舉證責(zé)任。

    被告應(yīng)當(dāng)在收到起訴狀副本之日起10日內(nèi)提交答辯狀，并提供作出具體行政行為時(shí)的證據(jù)、依據(jù)；被告不提供或者無(wú)正當(dāng)理由逾期提供的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該具體行政行為沒(méi)有證據(jù)、依據(jù)。

    2、原告對(duì)下列事項(xiàng)承擔(dān)舉證責(zé)任：

    （1）證明起訴符合法定條件，但被告認(rèn)為原告起訴超過(guò)起訴期限的除外；

    （2）在起訴被告不作為的案件中，證明其提出申請(qǐng)的事實(shí)；

    （3）在一并提起的行政賠償訴訟中，證明因受被訴行為侵害而造成損失的事實(shí)；

    （4）其他應(yīng)當(dāng)由原告承擔(dān)舉證責(zé)任的事項(xiàng)。

    十一、何種情況下法院可停止具體行政行為執(zhí)行？

    l、被告認(rèn)為需要停止執(zhí)行的；

    2、原告申請(qǐng)停止執(zhí)行，人民法院認(rèn)為該具體行政行為的執(zhí)行會(huì)造成難以彌補(bǔ)的損失，并且停止執(zhí)行不損害社會(huì)公共利益，裁定停止執(zhí)行；

    3、法律、法規(guī)規(guī)定停止執(zhí)行的。

    十二、法院如何開(kāi)庭審理案件？

    l、人民法院審理行政案件，由審判員組成合議庭，或者審判員、陪審員組成合議庭；

    2、審理行政案件不適用調(diào)解；

    3、經(jīng)過(guò)審理，根據(jù)不同情況，分別作出判決；

    （1）具體行政行為證據(jù)確鑿，適用法律、法規(guī)正確，符合法定程序的，判決維持。

    （2）具體行政行為有下列情形之一的，判決撤銷(xiāo)或部分撤銷(xiāo)，并可以判決被告重新作出具體行政行為：

    A、主要證據(jù)不足的；

    B、適用法律、法規(guī)錯(cuò)誤的；

    C、違反法定程序的；

    D、超越職權(quán)的；

    E、濫用職權(quán)的；

    （3）被告不履行或者拖延履行法定職責(zé)的，判決其在一定期限內(nèi)履行；

    （4）行政處罰顯失公正的，可以判決變更。

    4、有下列情形之一的，人民法院應(yīng)當(dāng)判決駁回原告的訴訟請(qǐng)求：

    （1）起訴被告不作為理由不能成立的；

    （2）被訴具體行政行為合法，但存在合理性問(wèn)題的；

    （3）被訴具體行政行為合法，但因法律、政策變化需要變更或者廢止的；

    （4）其他應(yīng)當(dāng)判決駁回訴訟請(qǐng)求的情形。

    5、人民法院認(rèn)為被訴具體行政行為合法，但不適宜判決維持或者駁回訴訟請(qǐng)求的，可以作出確認(rèn)其合法或者有效的判決。

    十三、提出上訴的期限為多少日？

    當(dāng)事人不服人民法院第一審判決的，有權(quán)在判決書(shū)送達(dá)之日起15日內(nèi)向上一級(jí)人民法院提起上訴。

    當(dāng)事人不服人民法院第一審裁定的，有權(quán)在裁定書(shū)送達(dá)之日起10日內(nèi)向上一級(jí)人民法院提起上訴。

    十四、二審法院對(duì)上訴案件如何處理？

    1、原判決認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律、法規(guī)正確的，判決駁回上訴，維持原判；

    2、原判決認(rèn)定事實(shí)清楚，但適用法律、法規(guī)錯(cuò)誤的，依法改判；

篇9

    1994年12月7日，田秀彩以田秀彩中醫(yī)（草）診所法定代表人和負(fù)責(zé)人的名義向宜昌市衛(wèi)生局申領(lǐng)《醫(yī)療機(jī)構(gòu)執(zhí)業(yè)許可證》。1995年7月1日宜昌市衛(wèi)生局向其頒發(fā)了登記號(hào)為00524205144135的《醫(yī)療機(jī)構(gòu)執(zhí)業(yè)許可證》，該證上注明診所的法定代表人和主要負(fù)責(zé)人均為田秀彩，陳益貴為該診所職工。1998年因田秀彩中醫(yī)（草）診所從宜昌市猇亭區(qū)遷至宜昌市西陵區(qū)東山大道92號(hào)執(zhí)業(yè)，變更名稱(chēng)為靈草堂中醫(yī)（草）診所，且登記號(hào)為00524205144135的《醫(yī)療機(jī)構(gòu)執(zhí)業(yè)許可證》期限已到，宜昌市衛(wèi)生局遂予以重新審核，并于1998年10月1日為靈草堂中醫(yī)（草）診所頒發(fā)了登記號(hào)為00934205103132的《醫(yī)療機(jī)構(gòu)執(zhí)業(yè)許可證》，該證載明診所的法定代表人和主要負(fù)責(zé)人仍為田秀彩。原告陳益貴于1999年、2000年先后兩次參加全國(guó)執(zhí)業(yè)醫(yī)師考試成績(jī)均不合格，未取得醫(yī)師執(zhí)業(yè)證書(shū)。

    原告陳益貴認(rèn)為，靈草堂中醫(yī)（草）診所自1995年創(chuàng)辦以來(lái)，一直由其擔(dān)任負(fù)責(zé)人，但是被告宜昌市衛(wèi)生局在對(duì)其提交的登記號(hào)為00524205144135的《醫(yī)療機(jī)構(gòu)執(zhí)業(yè)許可證》予以換證的過(guò)程中，擅自將登記證上載明的負(fù)責(zé)人更換為田秀彩，致使其無(wú)法繼續(xù)經(jīng)營(yíng)診所，遂向宜昌市伍家崗區(qū)人民法院提起行政訴訟，請(qǐng)求人民法院：一、撤銷(xiāo)被告宜昌市衛(wèi)生局于1998年10月1日頒發(fā)的登記號(hào)為00934205103132的《醫(yī)療機(jī)構(gòu)執(zhí)業(yè)許可證》。二，責(zé)令被告宜昌市衛(wèi)生局將登記號(hào)為00934205103132的《醫(yī)療機(jī)構(gòu)執(zhí)業(yè)許可證》中的負(fù)責(zé)人變更為原告陳益貴。

    被告宜昌市衛(wèi)生局辯稱(chēng)：我局按照《醫(yī)療機(jī)構(gòu)管理?xiàng)l例》、《醫(yī)療機(jī)構(gòu)管理?xiàng)l例實(shí)施細(xì)則》及《湖北省醫(yī)療機(jī)構(gòu)管理實(shí)施辦法》等有關(guān)規(guī)定，對(duì)1994年9月1日以前經(jīng)衛(wèi)生行政部門(mén)批準(zhǔn)設(shè)立、已經(jīng)開(kāi)始執(zhí)業(yè)的醫(yī)療機(jī)構(gòu)重新審核登記注冊(cè)。田秀彩中醫(yī)（草）診所（后變更名稱(chēng)為靈草堂中醫(yī)（草）診所于1995年7月登記注冊(cè)，但是執(zhí)業(yè)許可證已過(guò)三年有效期，且診所變更了執(zhí)業(yè)地址，所以我局依法對(duì)其予以重新審核，并根據(jù)靈草堂中醫(yī)（草）診所1994年12月7日填寫(xiě)的醫(yī)療機(jī)構(gòu)執(zhí)業(yè)登記申請(qǐng)書(shū)，以及我局于1995年7月1日頒發(fā)的登記號(hào)為00524205144135的《醫(yī)療機(jī)構(gòu)執(zhí)業(yè)許可證》（正本）上注明診所的法定代表人和主要負(fù)責(zé)人均為田秀彩的事實(shí)，于1998年10月1日為靈草堂中醫(yī)（草）診所頒發(fā)了登記號(hào)為00934205103132的《醫(yī)療機(jī)構(gòu)執(zhí)業(yè)許可證》，該證載明診所的法定代表人和主要負(fù)責(zé)人仍為田秀彩。我局在實(shí)施換發(fā)醫(yī)療機(jī)構(gòu)執(zhí)業(yè)許可證的具體行政行為中，認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律法規(guī)正確，程序合法，請(qǐng)求駁回原告訴訟請(qǐng)求。

    被告宜昌市衛(wèi)生局提交如下證據(jù)：1、田秀彩填寫(xiě)的醫(yī)療機(jī)構(gòu)申請(qǐng)執(zhí)業(yè)登記注冊(cè)書(shū)。2、宜昌市衛(wèi)生局1995年7月1日頒發(fā)的登記號(hào)為00524205144135的《醫(yī)療機(jī)構(gòu)執(zhí)業(yè)許可證》。3、1996年3月三峽晚報(bào)登載關(guān)于田秀彩中醫(yī)（草）診所等醫(yī)療機(jī)構(gòu)注冊(cè)的公告。4、猇亭區(qū)社會(huì)事業(yè)發(fā)展局的證明以及田務(wù)圣、田秀彩的證詞。5、執(zhí)業(yè)醫(yī)師資格考試宜昌考點(diǎn)辦公室的證明。6、《醫(yī)療機(jī)構(gòu)管理?xiàng)l例》。7、《醫(yī)療機(jī)構(gòu)管理?xiàng)l例實(shí)施細(xì)則》。8、《湖北省醫(yī)療機(jī)構(gòu)管理實(shí)施辦法》。

    原告陳益貴提交如下證據(jù)：1、猇亭區(qū)1996年醫(yī)務(wù)人員培訓(xùn)班參訓(xùn)人員名單。2、1998年10月20日由陳益貴填寫(xiě)的申請(qǐng)變更登記注冊(cè)書(shū)及加蓋西陵區(qū)衛(wèi)生局印章的證明。3、登記號(hào)為00524205144135的《醫(yī)療機(jī)構(gòu)執(zhí)業(yè)許可證》副本復(fù)印件。4，稅務(wù)部門(mén)向靈草堂中醫(yī)（草）診所發(fā)出的征稅通知書(shū)三份。

    ［審判］宜昌市伍家崗區(qū)人民法院經(jīng)審理認(rèn)為，被告宜昌市衛(wèi)生局于1998年10月1日向靈草堂中醫(yī)（草）診所登記號(hào)為00934205103132的《醫(yī)療機(jī)構(gòu)執(zhí)業(yè)許可證》，是在審查了該所于1994年12月7日的《醫(yī)療機(jī)構(gòu)申請(qǐng)執(zhí)業(yè)登記注冊(cè)書(shū)》和原00524205144135的《醫(yī)療機(jī)構(gòu)執(zhí)業(yè)許可證》的基礎(chǔ)上，并經(jīng)確認(rèn)了該所的法定代表人和主要負(fù)責(zé)人均為田秀彩后，實(shí)施的具體行政行為，實(shí)施依據(jù)是《醫(yī)療機(jī)構(gòu)管理?xiàng)l例》、《醫(yī)療機(jī)構(gòu)管理?xiàng)l例實(shí)施細(xì)則》及《湖北省醫(yī)療機(jī)構(gòu)管理實(shí)施辦法》等行政法規(guī)、規(guī)章。原告陳益貴并非診所負(fù)責(zé)人，其提供的登記號(hào)為00524205144135的《醫(yī)療機(jī)構(gòu)執(zhí)業(yè)許可證》副本復(fù)印件有明顯的涂改痕跡，且在主要負(fù)責(zé)人一欄與正本有不一致之處，而正本的可信度更高，因此應(yīng)以正本所載內(nèi)容來(lái)確認(rèn)這一事實(shí)。同時(shí)原告陳益貴在2000年以前經(jīng)兩次參加全國(guó)執(zhí)業(yè)醫(yī)師考試均不合格，尚未取得執(zhí)業(yè)醫(yī)師證，依照《醫(yī)療機(jī)構(gòu)管理?xiàng)l例實(shí)施細(xì)則》第十三條的規(guī)定，尚不具備單獨(dú)設(shè)立診所的條件，不可能成為田秀彩中醫(yī)（草）診所（現(xiàn)靈草堂中醫(yī)（草）診所）的負(fù)責(zé)人。綜上其要求被告宜昌市衛(wèi)生局將1998年10月1日向靈草堂中醫(yī)（草）診所登記號(hào)為00934205103132的《醫(yī)療機(jī)構(gòu)執(zhí)業(yè)許可證》變更該證負(fù)責(zé)人的訴訟請(qǐng)求，無(wú)事實(shí)和法律依據(jù)，依法不能成立。依照最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行中華人民共和國(guó)行政訴訟法若干問(wèn)題的解釋》第五十六條第一款第四項(xiàng)的規(guī)定，判決駁回原告陳益貴的訴訟請(qǐng)求。

    一審宣判后，原告陳益貴不服，向宜昌市中級(jí)人民法院提起上訴，稱(chēng)：一審法院認(rèn)定事實(shí)不清，證據(jù)不足，適用法律不當(dāng)。原猇亭靈草堂主要負(fù)責(zé)人陳益貴，是1995年4月申請(qǐng)，市衛(wèi)生局、按規(guī)定審核批準(zhǔn)頒證。1998年10月1日同一主體，在本人不知情的情況下進(jìn)行了變更。被上訴人未經(jīng)法定程序，強(qiáng)行變更更是違法侵權(quán)行為，必須承擔(dān)責(zé)任。請(qǐng)求二審法院依法撤銷(xiāo)一審判決，保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益。

    被上訴人宜昌市衛(wèi)生局辨稱(chēng)：我局1998年10月1日頒發(fā)的靈草堂診所的法定代表人和主要負(fù)責(zé)人是田秀彩，頒證事實(shí)清楚，證據(jù)充分，程序合法，上訴人的訴訟請(qǐng)求無(wú)事實(shí)依據(jù)，請(qǐng)求法院依法裁決。

    宜昌市中級(jí)人民法院經(jīng)審理認(rèn)為，被上訴人宜昌市衛(wèi)生局是行政法規(guī)授權(quán)負(fù)責(zé)醫(yī)療機(jī)構(gòu)管理的行政機(jī)關(guān)，其于1998年10月1日向靈草堂診所頒發(fā)登記號(hào)為00934205103132的《醫(yī)療機(jī)構(gòu)執(zhí)業(yè)許可證》，是在審查了該所于1994年12月7日的《醫(yī)療機(jī)構(gòu)申請(qǐng)執(zhí)業(yè)登記注冊(cè)書(shū)》和原00524205144135的《醫(yī)療機(jī)構(gòu)執(zhí)業(yè)許可證》，并確認(rèn)了該所的法定代表人和主要負(fù)責(zé)人為田秀彩后，實(shí)施的具體行政行為，其頒證行為符合相關(guān)規(guī)定，其行為并未侵犯上訴人的合法權(quán)益，本院應(yīng)予支持。上訴人認(rèn)為被上訴人頒證行為事實(shí)不清，程序違法，強(qiáng)行變更靈草堂診所主要負(fù)責(zé)人，違法侵權(quán)，要求撤銷(xiāo)原審判決的上訴請(qǐng)求，因無(wú)事實(shí)和法律依據(jù)，本院不予支持。根據(jù)《中華人民共和國(guó)行政訴訟法》第六十一條第一款的規(guī)定，判決駁回上訴，維持原判。

    ［評(píng)析］本案訴訟標(biāo)的所指具體行政行為是頒發(fā)許可證的行為，也即行政機(jī)關(guān)按照行政法規(guī)的授權(quán)，對(duì)具體事項(xiàng)實(shí)施行政審批、賦予相對(duì)人經(jīng)營(yíng)（從業(yè)）資格的具體行政行為。行政機(jī)關(guān)的此類(lèi)行為會(huì)對(duì)相對(duì)人的利益產(chǎn)生深遠(yuǎn)影響，具體體現(xiàn)在經(jīng)營(yíng)權(quán)、收益權(quán)、從業(yè)資格權(quán)方面，處理不當(dāng)就會(huì)因侵犯相對(duì)人的合法權(quán)益從而引發(fā)訴訟。審查其是否合法的標(biāo)準(zhǔn)主要從主體資格審查、頒證程序等方面。從本案看，被告較好地把握了這些原則，在行政審批由不規(guī)范向規(guī)范演變的構(gòu)成中很好的履行了職責(zé)。

篇10

聽(tīng)了徐超的理財(cái)要求，該外資銀行客戶經(jīng)理陳小姐便向他推薦了“聚通天下”代客境外理財(cái)系列之“環(huán)球新能源股票掛鉤可轉(zhuǎn)換結(jié)構(gòu)性產(chǎn)品”，并稱(chēng)該產(chǎn)品與國(guó)外3個(gè)新能源股票掛鉤，具有風(fēng)險(xiǎn)小、收益高、贖回方便的特點(diǎn)。據(jù)徐超表示，當(dāng)時(shí)陳小姐向他保證該產(chǎn)品任何時(shí)候都可以提前贖回。于是徐超在2008年6月21日與該銀行簽訂了理財(cái)協(xié)議，購(gòu)買(mǎi)了2萬(wàn)澳元(折合人民幣133772元)該產(chǎn)品。

提前解約　遭到遭拒

2008年9月，徐超覺(jué)得買(mǎi)房時(shí)機(jī)已到。為了籌集購(gòu)房款，徐超便致電陳小姐要求提前贖回該理財(cái)產(chǎn)品。然而卻被告知該產(chǎn)品處于封閉期，無(wú)法贖回。此后，徐超及其丈夫多次與陳小姐交涉均未果。陳小姐反復(fù)表示該理財(cái)產(chǎn)品有1年封閉期，在封閉期內(nèi)是絕對(duì)不能提前贖回的。但讓徐超納悶的是，雙方簽訂的合同中并沒(méi)有關(guān)于封閉期和何時(shí)不能提前贖回的條款。

更糟糕的是，就在此時(shí)，全球金融危機(jī)不期而至，短短幾個(gè)月里面徐超購(gòu)買(mǎi)的理財(cái)產(chǎn)品嚴(yán)重縮水，由盈轉(zhuǎn)虧。為了討回自己的錢(qián)，徐超便該銀行，要求法院判令該銀行撤銷(xiāo)與其簽訂的理財(cái)協(xié)議，并返還理財(cái)款人民幣133772元，按中國(guó)人民銀行同期利率支付利息。

是否構(gòu)成重大誤解?

該案件的爭(zhēng)議焦點(diǎn)在于：原告對(duì)該產(chǎn)品不可提前贖回的問(wèn)題是否在簽約時(shí)已經(jīng)理解，以及原告與被告簽訂理財(cái)合同是否構(gòu)成重大誤解及可撤銷(xiāo)的情形。

在法庭上，徐超出示了該理財(cái)產(chǎn)品的說(shuō)明書(shū)，以證明該理財(cái)協(xié)議系被告提供的格式合同，從中看不出任何不能提前贖回的表述。徐超稱(chēng)其在作出投資決定前仔細(xì)閱讀了產(chǎn)品說(shuō)明書(shū)和理財(cái)協(xié)議等文件，正是由于沒(méi)有在其中發(fā)現(xiàn)關(guān)于產(chǎn)品封閉期或何時(shí)不能提前贖回的條款，加上客戶經(jīng)理保證該產(chǎn)品在任何時(shí)候都可以提前贖回，所以才作出投資決定。銀行雖然在該產(chǎn)品“理財(cái)計(jì)劃概要”中詳細(xì)闡述了提前贖回條款，但導(dǎo)致原告因重大誤解而做出投資決定，因此原告有權(quán)請(qǐng)求撤銷(xiāo)該理財(cái)協(xié)議。

另外，在之前，徐超還曾到上海銀監(jiān)局投訴該銀行，銀監(jiān)局給出的調(diào)查報(bào)告也表示該理財(cái)協(xié)議中對(duì)提前贖回條款的說(shuō)明不清晰，要求銀行對(duì)該理財(cái)產(chǎn)品提前贖回條款說(shuō)明形式進(jìn)行整改，加強(qiáng)對(duì)不能提前贖回理財(cái)產(chǎn)品的風(fēng)險(xiǎn)提示。說(shuō)明銀行在宣傳該理財(cái)產(chǎn)品重要條款時(shí)的確有瑕疵。

被告卻宣稱(chēng)，其具備開(kāi)辦代客境外理財(cái)業(yè)務(wù)的資質(zhì)，涉案產(chǎn)品也已備案，他們銷(xiāo)售涉案產(chǎn)品合法合規(guī)。原被告雙方白紙黑字簽訂的委托理財(cái)協(xié)議合法有效，目前仍在履行過(guò)程中。該理財(cái)協(xié)議中對(duì)于提前贖回的約定是明確的。被告在產(chǎn)品銷(xiāo)售及簽約過(guò)程中并無(wú)任何不當(dāng)之處。而且原告與其丈夫也將相關(guān)材料帶回家仔細(xì)研究后才最終決定與其簽約。現(xiàn)又以重大誤解為由要求撤銷(xiāo)合同顯然缺乏依據(jù)。

法院判決原告敗訴

法院認(rèn)為，重大誤解是指誤解人作出意思表示時(shí)，對(duì)涉及合同法律效果的重要事項(xiàng)存在著認(rèn)識(shí)上的顯著缺陷，其后果是使誤解者的利益受到較大的損失，或者達(dá)不到誤解者訂立合同的目的。本案中，原告在作出投資決定前已經(jīng)經(jīng)過(guò)了銀行的相應(yīng)測(cè)試，其選擇的理財(cái)產(chǎn)品特點(diǎn)與測(cè)試結(jié)果相符，在《認(rèn)購(gòu)申請(qǐng)書(shū)》中，原告也確認(rèn)并抄錄，表示“自己已閱讀認(rèn)購(gòu)申請(qǐng)書(shū)‘風(fēng)險(xiǎn)提示”’，而“風(fēng)險(xiǎn)提示”項(xiàng)也在申請(qǐng)書(shū)有明確表述，這可以證明被告已履行了風(fēng)險(xiǎn)告知義務(wù)。

我國(guó)《合同法》規(guī)定：當(dāng)事人一方有權(quán)請(qǐng)求法院或者仲裁機(jī)構(gòu)變更或撤銷(xiāo)因重大誤解訂立的合同。但是具有撤銷(xiāo)權(quán)的當(dāng)事人自知道或者應(yīng)當(dāng)知道撤銷(xiāo)事由之日起一年內(nèi)沒(méi)有行使撤銷(xiāo)權(quán)，或者具有撤銷(xiāo)權(quán)的當(dāng)事人知道撤銷(xiāo)事由后明確表示或以自己的行為放棄撤銷(xiāo)權(quán)的，撤銷(xiāo)權(quán)消滅。

本案中，原告主張其于2008年9月向被告要求提前贖回理財(cái)產(chǎn)品被拒絕，但其提供的證據(jù)無(wú)法證明其在法定期限內(nèi)行使撤銷(xiāo)權(quán)。而且原告在子計(jì)劃A到期后又與被告簽署了調(diào)整文件，對(duì)子計(jì)劃A進(jìn)行了轉(zhuǎn)換，目前，該理財(cái)計(jì)劃正在履行過(guò)程中。由此可以認(rèn)定原告以自己的行為放棄了撤銷(xiāo)權(quán)。因此，即使原告有權(quán)以重大誤解為由主張撤銷(xiāo)權(quán)，該權(quán)利也已經(jīng)消滅。因此法院對(duì)原告徐超的訴訟請(qǐng)求不予支持。

“重大誤解”不是萬(wàn)能藥

姜海清

在現(xiàn)實(shí)理財(cái)生活中，銀行工作人員在銷(xiāo)售理財(cái)產(chǎn)品時(shí)出現(xiàn)夸大產(chǎn)品收益、隱藏產(chǎn)品風(fēng)險(xiǎn)的情況并不少見(jiàn)。其中，又以隱藏流動(dòng)性風(fēng)險(xiǎn)(贖回限制)最為常見(jiàn)。而一旦產(chǎn)品出現(xiàn)虧損，往往投資者無(wú)法按自己所愿提前贖回產(chǎn)品，進(jìn)而導(dǎo)致更大的虧損。此時(shí)，投資者往往會(huì)以產(chǎn)品銷(xiāo)售時(shí)存在重大誤解為由要求撤銷(xiāo)合同，歸還本金。

不過(guò)就本案而言，被告銀行對(duì)理財(cái)產(chǎn)品的各種風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行了揭示，內(nèi)容并無(wú)歧叉。原告作為購(gòu)買(mǎi)委托理財(cái)產(chǎn)品的委托方，所從事的是風(fēng)險(xiǎn)投資行為，其應(yīng)當(dāng)具備較一般民事行為主體更高的注意義務(wù)，即結(jié)合自身的財(cái)務(wù)狀況和理財(cái)需求，對(duì)相關(guān)理財(cái)產(chǎn)品的特點(diǎn)加以深入了解，分析理財(cái)產(chǎn)品的各種風(fēng)險(xiǎn)和收益，并采取合理的投資策略，慎重進(jìn)行投資。

原告在閱看并了解理財(cái)協(xié)議及相關(guān)文件后簽署了委托理財(cái)合同，至于其后市場(chǎng)產(chǎn)生的波動(dòng)，是原告作為投資者應(yīng)當(dāng)自行承擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)。當(dāng)然，被告銀行在條款設(shè)計(jì)和宣傳策略上的確存在一定的不足，需要進(jìn)一步完善。

篇11

一、公司機(jī)關(guān)會(huì)議決議無(wú)效和撤銷(xiāo)糾紛

第一條（無(wú)效之訴的原告）與股東會(huì)或者股東大會(huì)、董事會(huì)決議內(nèi)容有利害關(guān)系的公司股東、董事、監(jiān)事、公司職員，可以請(qǐng)求確認(rèn)股東會(huì)或者股東大會(huì)、董事會(huì)決議無(wú)效。

第二條（撤銷(xiāo)之訴的原告股東身份）提起股東會(huì)或者股東大會(huì)、董事會(huì)決議撤銷(xiāo)之訴的原告，應(yīng)在會(huì)議決議形成并至起訴時(shí)持續(xù)具有公司股東身份。

原告起訴時(shí)應(yīng)提交公司股東名冊(cè)、公司登記機(jī)關(guān)登記、公司發(fā)行的記名股票及無(wú)記名股票，或者在證券交易場(chǎng)所開(kāi)立的證券賬戶，證明其股東身份。

原告提交其他書(shū)面文 件證明其股東身份且公司予以認(rèn)可的，人民法院應(yīng)允許其以股東身份起訴。

公司有證據(jù)證明原告已經(jīng)不具有公司股東身份的，人民法院應(yīng)裁定駁回起訴。

第三條（無(wú)效和撤銷(xiāo)之訴當(dāng)事人的訴訟地位）原告起訴請(qǐng)求確認(rèn)股東會(huì)或者股東大會(huì)、董事會(huì)決議無(wú)效或者請(qǐng)求撤銷(xiāo)上述會(huì)議決議案件，應(yīng)當(dāng)列公司為被告，對(duì)決議涉及的相對(duì)利害關(guān)系人，可以列為共同被告或者第三人。

公司其他股東以與原告相同理由請(qǐng)求參加訴訟的，應(yīng)當(dāng)列為共同原告。但申請(qǐng)參加撤銷(xiāo)上述會(huì)議決議案件的公司其他股東，提交申請(qǐng)的時(shí)間不符合公司法第二十二條第二款規(guī)定或者未持續(xù)具有公司股東身份的，人民法院應(yīng)不予準(zhǔn)許。

第四條（表見(jiàn)決議、決議不存在的處理）原告起訴請(qǐng)求認(rèn)定股東會(huì)或者股東大會(huì)、董事會(huì)決議無(wú)效或者撤銷(xiāo)案件，原告主張事由符合下列情形之一的，人民法院應(yīng)認(rèn)定相關(guān)決議文件無(wú)效或者偽造的相關(guān)內(nèi)容無(wú)效：

（一）決議內(nèi)容違反法律、行政法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定；

（二）公司未召集會(huì)議或者召集了會(huì)議但未進(jìn)行表決或者表決人數(shù)未達(dá)到法定多數(shù)即形成了決議文件；

（三）公司雖然召集了會(huì)議，但會(huì)議決議與會(huì)議記錄不符，且公司不能證明會(huì)議記錄內(nèi)容存在錯(cuò)誤；

（四）會(huì)議決議的股東或者董事簽名系偽造或者其他偽造會(huì)議或會(huì)議決議的情形。

第五條（未受通知股東權(quán)利之行使）原告股東以未收到開(kāi)會(huì)通知而對(duì)會(huì)議的召開(kāi)不知情為由起訴請(qǐng)求認(rèn)定股東會(huì)、股東大會(huì)決議無(wú)效或者請(qǐng)求撤銷(xiāo)股東會(huì)、股東大會(huì)決議的，人民法院應(yīng)當(dāng)受理。

公司未履行通知義務(wù)召集的股東會(huì)、股東大會(huì)形成的決議，人民法院應(yīng)認(rèn)定無(wú)效；公司雖未履行通知義務(wù)，但原告股東參加了會(huì)議或者參加了投票表決，原告起訴時(shí)間符合公司法第二十二條第二款規(guī)定的，人民法院應(yīng)判決撤銷(xiāo)股東會(huì)或者股東大會(huì)決議；

公司有證據(jù)證明已經(jīng)向原告股東履行了通知義務(wù)，且通知方法符合法律及股東與公司事先約定的，人民法院應(yīng)裁定駁回起訴；

公司向原告股東履行了通知義務(wù)，但股東會(huì)、股東大會(huì)決議存在其他無(wú)效情形或者符合可撤銷(xiāo)條件的，人民法院應(yīng)認(rèn)定股東會(huì)、股東大會(huì)決議無(wú)效或者撤銷(xiāo)股東會(huì)、股東大會(huì)決議。

第六條（事后以行為或者意思表示同意決議）原告起訴請(qǐng)求撤銷(xiāo)股東會(huì)或者股東大會(huì)、董事會(huì)決議案件，公司有證據(jù)證明存在下列情形之一的，人民法院應(yīng)駁回原告的訴訟請(qǐng)求：

（一）股東會(huì)或者股東大會(huì)、董事會(huì)形成決議后，原告股東又作出明確的意思表示，同意相關(guān)會(huì)議決議內(nèi)容；

（二）股東會(huì)或者股東大會(huì)、董事會(huì)形成決議后，原告股東又有明確的自主行為，接受了相關(guān)會(huì)議決議內(nèi)容；

（三）公司股東會(huì)或者股東大會(huì)、董事會(huì)又形成了新的決議，變更了原告起訴涉及的相關(guān)內(nèi)容；

（四）原告股東的起訴不符合法律規(guī)定的其他情形。

第七條（中止執(zhí)行決議與擔(dān)保）人民法院審理確認(rèn)股東會(huì)或者股東大會(huì)、董事會(huì)決議無(wú)效或者撤銷(xiāo)上述決議案件，原告可以申請(qǐng)人民法院通知被告或者第三人中止執(zhí)行決議涉及的相關(guān)內(nèi)容，被告或者第三人有權(quán)要求原告提供相應(yīng)擔(dān)保。

人民法院經(jīng)審查確認(rèn)原告中止執(zhí)行會(huì)議決議的理由成立時(shí)，應(yīng)通知被告或者第三人公司中止執(zhí)行相關(guān)決議；被告或者第三人請(qǐng)求原告就此提供相應(yīng)擔(dān)保，但原告不能提供的，人民法院應(yīng)通知駁回原告申請(qǐng)。

第八條（擔(dān)保費(fèi)用的處理）人民法院審理確認(rèn)股東會(huì)或者股東大會(huì)、董事會(huì)決議無(wú)效或者撤銷(xiāo)上述決議案件時(shí)，公司請(qǐng)求原告提供擔(dān)保并主張賠償?shù)模瑧?yīng)提供相應(yīng)證據(jù)。

人民法院裁定不予受理、駁回起訴或者判決駁回訴訟請(qǐng)求，且公司因無(wú)效或者撤銷(xiāo)之訴形成財(cái)產(chǎn)損失的，人民法院可同時(shí)判決原告或擔(dān)保人在擔(dān)保的范圍內(nèi)予以賠償。

第九條（判決的溯及力）人民法院判決股東會(huì)或者股東大會(huì)、董事會(huì)決議無(wú)效或者撤銷(xiāo)上述決議時(shí)，該決議自始沒(méi)有法律約束力，但公司依據(jù)該決議設(shè)立的對(duì)外法律關(guān)系，不當(dāng)然失去法律效力。

當(dāng)事人因股東會(huì)或者股東大會(huì)、董事會(huì)決議設(shè)立的其他法律關(guān)系發(fā)生爭(zhēng)議時(shí)，可以請(qǐng)求與決議無(wú)效或者撤銷(xiāo)之訴案件合并審理，也可以另行提起訴訟。

二、關(guān)于股東知情權(quán)糾紛

第十條（行使知情權(quán)應(yīng)具備股東身份）原告起訴請(qǐng)求查閱其具有公司股東身份之前或者之后的公司檔案材料的，人民法院應(yīng)予以受理。

原告起訴時(shí)應(yīng)當(dāng)依照本規(guī)定第二條提供證據(jù)證明其股東身份，公司有證據(jù)證明原告起訴時(shí)或者在訴訟中已經(jīng)不具有公司股東身份的，人民法院應(yīng)駁回起訴。 第十一條（查閱原始憑證）有限責(zé)任公司股東起訴請(qǐng)求查閱公司會(huì)計(jì)帳簿及與之相關(guān)的原始憑證等會(huì)計(jì)資料，公司不能提供證據(jù)證明股東查閱目的不正當(dāng)?shù)模嗣穹ㄔ簯?yīng)裁定由公司提供給股東查閱。

第十二條（是否允許查閱的裁定，不得上訴）股東起訴請(qǐng)求查閱公司檔案材料范圍符合公司法或者公司章程及本規(guī)定的，人民法院應(yīng)裁定在確定的時(shí)間、在公司住所地或者原告股東與公司另行協(xié)商確定的地點(diǎn)由公司提供有關(guān)檔案材料供股東查閱。

股東請(qǐng)求查閱范圍不符合公司法或者公司章程及本規(guī)定的，人民法院應(yīng)裁定駁回起訴。

對(duì)本條第一款、第二款中的裁定，當(dāng)事人不得提起上訴。

第十三條（委托查閱的處理）人民法院審理股東知情權(quán)糾紛案件，股東請(qǐng)求委托他人查閱公司有關(guān)檔案材料的，應(yīng)說(shuō)明理由并征得公司同意。

公司不同意股東委托的他人查閱時(shí)，人民法院可以根據(jù)公司或者股東的申請(qǐng)指定專(zhuān)業(yè)人員查閱，專(zhuān)業(yè)人員查閱后向股東出具查閱報(bào)告。

股東拒絕人民法院指定的，人民法院應(yīng)通知駁回股東委托他人查閱的申請(qǐng)。 人民法院指定他人查閱產(chǎn)生的委托費(fèi)用，由股東負(fù)擔(dān)，股東應(yīng)在指定人開(kāi)始工作之前與其協(xié)商確定具體數(shù)額及支付方法。

第十四條（行使知情權(quán)的義務(wù)－承擔(dān)合理費(fèi)用）股東應(yīng)承擔(dān)查閱或者復(fù)制公司相關(guān)檔案材料發(fā)生的合理費(fèi)用，股東拒絕承擔(dān)相關(guān)費(fèi)用的，人民法院應(yīng)駁回起訴。

第十五條（行使知情權(quán)的義務(wù)－保守商業(yè)秘密）公司以股東行使知情權(quán)后泄漏公司商業(yè)秘密、給公司造成損失為由起訴股東請(qǐng)求賠償?shù)模嗣穹ㄔ簯?yīng)當(dāng)受理。公司訴訟請(qǐng)求成立的，人民法院應(yīng)判令股東承擔(dān)賠償責(zé)任。

第十六條（檔案材料不健全的處理）公司未依法或者公司章程規(guī)定建立相關(guān)檔案材料、公司建立的相關(guān)檔案材料虛假或者丟失，股東起訴請(qǐng)求公司依法或者公司章程之規(guī)定重新建立并提供給股東查閱的，人民法院應(yīng)當(dāng)受理。

公司具備依法或者公司章程之規(guī)定建立相關(guān)檔案材料條件的，人民法院應(yīng)裁定公司在一定期限內(nèi)建立相關(guān)的檔案材料，并在公司住所地或者雙方另行協(xié)商確定的地點(diǎn)提供給股東查閱。

公司不具備依法或者公司章程之規(guī)定建立相關(guān)檔案材料條件，股東主張公司相關(guān)人員承擔(dān)民事賠償責(zé)任的，應(yīng)另行提起訴訟。

三、關(guān)于有限責(zé)任公司新增資本認(rèn)購(gòu)產(chǎn)生糾紛、股份有限公司發(fā)行新股產(chǎn)生糾紛

第十六條（起訴、受理、當(dāng)事人訴訟地位）股東或者公司以外的他人起訴請(qǐng)求認(rèn)購(gòu)公司新增資本、確認(rèn)其為公司股東的，人民法院應(yīng)當(dāng)受理。

請(qǐng)求認(rèn)購(gòu)公司新增資本糾紛案件，應(yīng)當(dāng)列公司為被告。

第十七條（認(rèn)購(gòu)新增資本的實(shí)質(zhì)要件）原告起訴認(rèn)購(gòu)公司新增資本符合下列條件的，人民法院應(yīng)判令公司向公司登記機(jī)關(guān)辦理相應(yīng)的變更登記，確認(rèn)原告享有公司股權(quán)：

（一）公司股東會(huì)或者股東大會(huì)關(guān)于增加公司注冊(cè)資本的決議合法有效；

（二）公司股東會(huì)、股東大會(huì)決議新增資本總額已經(jīng)全部安排認(rèn)繳；

（三）新增資本已經(jīng)向公司繳納并經(jīng)依法設(shè)立的驗(yàn)資機(jī)構(gòu)驗(yàn)資；

（四）有限責(zé)任公司原告股東主張認(rèn)繳的份額符合公司法第三十五條的規(guī)定；

（五）公司為原告頒發(fā)的認(rèn)股書(shū)、繳款憑證或者與原告簽訂的認(rèn)購(gòu)合同真實(shí)、合法、有效；

（六）股份有限公司增加注冊(cè)資本依法需要報(bào)經(jīng)國(guó)務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)核準(zhǔn)的，已經(jīng)核準(zhǔn)。

第十八條（在訴訟中驗(yàn)資）原告起訴符合前條第（一）、（二）、（四）、（五）、

（六）項(xiàng)規(guī)定的條件，但公司拒絕接收約定的出資或者接收出資后未安排驗(yàn)資的，人民法院可以根據(jù)原告的申請(qǐng)，安排接收出資并委托驗(yàn)資機(jī)構(gòu)驗(yàn)資。驗(yàn)資機(jī)構(gòu)出具驗(yàn)資證明的，人民法院應(yīng)判令公司接收出資并按原告認(rèn)繳的出資比例辦理相應(yīng)的公司變更登記手續(xù)。

第十九條（拖延辦理行政監(jiān)管手續(xù)的處理）原告起訴認(rèn)購(gòu)股份有限公司新增資本符合本規(guī)定第十八條第（一）（二）（三）（五）項(xiàng)的規(guī)定，但公

司增加注冊(cè)資本依法應(yīng)報(bào)經(jīng)國(guó)務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)核準(zhǔn)，而公司拒絕或者故意拖延辦理相關(guān)手續(xù)的，人民法院可以判令公司在一定期限內(nèi)依法向國(guó)務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)提出增加注冊(cè)資本的申請(qǐng)，并在獲得核準(zhǔn)后向公司登記機(jī)關(guān)辦理相應(yīng)的公司變更登記手續(xù)。

人民法院判令股份有限公司向國(guó)務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)提出增加注冊(cè)資本申請(qǐng)的，在未獲得核準(zhǔn)之前，該判決書(shū)不得作為公司登記機(jī)關(guān)變更注冊(cè)資本登記的依據(jù)。

第二十條（有限責(zé)任公司股東轉(zhuǎn)讓優(yōu)先認(rèn)繳權(quán)）有限責(zé)任公司新增股本時(shí)，股東經(jīng)股東會(huì)同意將將其按照實(shí)繳出資比例確定的認(rèn)繳份額轉(zhuǎn)由公司股東以外的人認(rèn)繳，其他股東主張優(yōu)先認(rèn)繳的，人民法院不予支持。

四、關(guān)于利潤(rùn)分配請(qǐng)求權(quán)糾紛

第二十一條（當(dāng)事人和舉證責(zé)任）原告請(qǐng)求分配公司利潤(rùn)糾紛案件，應(yīng)當(dāng)列公司為被告。他人以相同理由請(qǐng)求參加訴訟的，應(yīng)當(dāng)列為共同原告；公司其他股東不同意分配利潤(rùn)的，可以第三人身份參加訴訟。

第二十二條（股東會(huì)、股東大會(huì)決議分配方案）股東請(qǐng)求分配利潤(rùn)的，應(yīng)提交載明具體分配方案的股東會(huì)或者股東大會(huì)決議。股東會(huì)或者股東大會(huì)決議合法有效的，人民法院應(yīng)判令公司在一定期限內(nèi)根據(jù)股東會(huì)或者股東大會(huì)決議確定的數(shù)額向公司股東支付紅利。

公司抗辯主張沒(méi)有稅后利潤(rùn)可供分配的，應(yīng)當(dāng)提供證據(jù)證明。公司主張成立的，應(yīng)駁回原告訴訟請(qǐng)求。

第二十三條（有限責(zé)任公司章程規(guī)定具體分配方案）有限責(zé)任公司雖未召開(kāi)股東會(huì)，但公司章程明確規(guī)定了具體分配方案，且公司符合法律和公司章程規(guī)定的分配利潤(rùn)條件，股東起訴請(qǐng)求公司依照公司章程向股東分配紅利的，人民法院應(yīng)予以支持。

第二十四條（小股東受壓榨時(shí)的利潤(rùn)分配請(qǐng)求權(quán)）有限責(zé)任公司小股東請(qǐng)求分配利潤(rùn)并提供證據(jù)證明公司有盈利但長(zhǎng)期不分配，且大股東利用其控制地位，濫用多數(shù)表決權(quán)，壓榨小股東利益的，人民法院應(yīng)判決公司依照公司法或者公司章程的規(guī)定分配利潤(rùn)。

第二十五條（未參加訴訟股東申請(qǐng)強(qiáng)制執(zhí)行的權(quán)利）人民法院審理股東與公司之間利潤(rùn)分配糾紛案件的判決、裁定，對(duì)未參加訴訟的股東同樣發(fā)生法律效力。 人民法院駁回原告訴訟請(qǐng)求后，未參加訴訟的股東以相同理由又提起訴訟的，人民法院應(yīng)不予受理；

人民法院作出公司分配利潤(rùn)的判決后，依法或者公司章程規(guī)定屬于判決涉及參加分配范圍的股東，無(wú)論是否參加訴訟，均有權(quán)持人民法院生效判決申請(qǐng)強(qiáng)制執(zhí)行。

五、股權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛

第二十六條（對(duì)外轉(zhuǎn)讓股權(quán)糾紛當(dāng)事人地位）有限責(zé)任公司股東起訴請(qǐng)求購(gòu)買(mǎi)其他股東擬對(duì)外轉(zhuǎn)讓的股權(quán)糾紛案件，應(yīng)列轉(zhuǎn)讓股東、受讓人為被告，公司為第三人。

第二十七條（轉(zhuǎn)讓通知）有限責(zé)任公司股東轉(zhuǎn)讓股權(quán)之前雖然通知了公司其他股東，但未將受讓人的有關(guān)情況、擬轉(zhuǎn)讓股權(quán)的數(shù)量、價(jià)格及履行方式等股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的主要內(nèi)容全部告知公司其他股東的，人民法院應(yīng)認(rèn)定其未履行公司法第七十二條第二款規(guī)定的義務(wù)。

第二十八條（不同意轉(zhuǎn)讓股權(quán)價(jià)格的確定）有限責(zé)任公司股東向股東以外的人轉(zhuǎn)讓股權(quán)，其他股東半數(shù)以上不同意轉(zhuǎn)讓?zhuān)煌獾墓蓶|購(gòu)買(mǎi)該轉(zhuǎn)讓股權(quán)因價(jià)格問(wèn)題與轉(zhuǎn)讓股東發(fā)生爭(zhēng)議的，人民法院應(yīng)委托中介機(jī)構(gòu)以公司凈資產(chǎn)為基礎(chǔ)評(píng)估確定股權(quán)價(jià)格。

第二十九條（未通知的后果）有限責(zé)任公司股東轉(zhuǎn)讓股權(quán)之前未依公司法或者公司章程規(guī)定書(shū)面通知其他股東，或者書(shū)面通知內(nèi)容不符合本規(guī)定或與實(shí)際轉(zhuǎn)讓條件不符的，公司其他股東起訴主張依照評(píng)估確定的價(jià)格或者受讓方實(shí)際購(gòu)買(mǎi)的同等條件購(gòu)買(mǎi)股權(quán)，且其主張符合公司法和公司章程特殊約定的，人民法院應(yīng)予以支持。

原告起訴符合前款規(guī)定條件，但受讓人在公司登記機(jī)關(guān)辦理股權(quán)變更登記時(shí)間已經(jīng)超過(guò)一（或兩）年的，人民法院應(yīng)駁回原告起訴（或駁回訴訟請(qǐng)求）。 第三十條（履約擔(dān)保）人民法院審理有限責(zé)任公司股東請(qǐng)求購(gòu)買(mǎi)其他股東擬對(duì)外轉(zhuǎn)讓的股權(quán)糾紛案件，被告要求原告提供財(cái)產(chǎn)擔(dān)保的，人民法院應(yīng)予以準(zhǔn)許。擔(dān)保的具體數(shù)額相當(dāng)于轉(zhuǎn)讓股東與受讓人簽訂的股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同價(jià)款或者受讓人已經(jīng)實(shí)際支付的股權(quán)轉(zhuǎn)讓款數(shù)額。

原告不能提供的，人民法院應(yīng)駁回原告起訴。

第三十一條（執(zhí)行程序中的優(yōu)先購(gòu)買(mǎi)權(quán)）人民法院在強(qiáng)制執(zhí)行程序中決定以拍賣(mài)方式對(duì)有限責(zé)任公司股權(quán)變價(jià)時(shí)，應(yīng)當(dāng)委托中介機(jī)構(gòu)評(píng)估確定股權(quán)價(jià)值并通知公司及公司其他股東；公司或者公司其他股東不同意以拍賣(mài)方式變價(jià)的，應(yīng)當(dāng)以評(píng)估價(jià)格購(gòu)買(mǎi)該股權(quán)。

公司其他股東在人民法院規(guī)定的期限內(nèi)不予購(gòu)買(mǎi)的，人民法院應(yīng)當(dāng)以拍賣(mài)方式對(duì)股權(quán)變價(jià)。拍賣(mài)股權(quán)時(shí)，應(yīng)當(dāng)通知公司和公司其他股東參加。拍賣(mài)成交后，公司其他股東不得主張以成交價(jià)格行使優(yōu)先購(gòu)買(mǎi)權(quán)。

第三十二條（公司購(gòu)買(mǎi)股權(quán)后的處理）公司依據(jù)前條第一款規(guī)定購(gòu)買(mǎi)股權(quán)后，應(yīng)當(dāng)參照公司法第一百四十三條的規(guī)定作減資注銷(xiāo)或者轉(zhuǎn)讓等方式安排股權(quán)。 第三十三條（股份有限公司特殊股東轉(zhuǎn)讓股份的效力）股份有限公司發(fā)起人、公開(kāi)發(fā)行股份前已經(jīng)認(rèn)購(gòu)發(fā)行股份的股東、股份公司董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員轉(zhuǎn)讓股份違反公司法第一百四十二條規(guī)定的，公司及與股份轉(zhuǎn)讓有利害關(guān)系的他人，有權(quán)提起訴訟，請(qǐng)求確認(rèn)上述人員與受讓人簽訂的股權(quán)轉(zhuǎn)讓無(wú)效或者部分股

份轉(zhuǎn)讓無(wú)效。

人民法院審理前款糾紛案件，雖然簽訂股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同時(shí)存在違反公司法規(guī)定的情形，但在訴訟中公司法限制股東轉(zhuǎn)讓股份的時(shí)間已經(jīng)屆滿或者轉(zhuǎn)讓股東的情況發(fā)生變化導(dǎo)致公司法限制股權(quán)轉(zhuǎn)讓的情形消滅的，人民法院應(yīng)當(dāng)駁回原告的訴訟請(qǐng)求。

第三十四條（股份公司的股份收購(gòu)）股份公司股東依據(jù)公司法第一百四十三條之規(guī)定起訴請(qǐng)求公司收購(gòu)股份符合下列條件的，人民法院應(yīng)予受理：

（一）原告股東在股東大會(huì)決議公司合并、分立時(shí)投反對(duì)票；

（二）在股東大會(huì)決議后60日內(nèi)，原告股東向公司提交了收購(gòu)股份的申請(qǐng)書(shū)；

（三）自股東大會(huì)決議之日起90日內(nèi)，原告股東向人民法院提起訴訟。 原告起訴不符合上述條件或者公司提供證據(jù)證明公司已經(jīng)放棄實(shí)施合并或者分立的，人民法院應(yīng)裁定不予受理。

第三十五條（股份收購(gòu)價(jià)格）人民法院審理股東與公司因收購(gòu)股份價(jià)格發(fā)生爭(zhēng)議的案件，應(yīng)委托中介機(jī)構(gòu)評(píng)估以公司凈資產(chǎn)為基礎(chǔ)評(píng)估確定股份價(jià)格。 第三十六條（上市公司股份轉(zhuǎn)讓的特殊規(guī)定）當(dāng)事人因收購(gòu)上市公司股份合同發(fā)生糾紛，依據(jù)證券法規(guī)定其收購(gòu)股份行為應(yīng)履行必要程序而當(dāng)事人尚未履行的，人民法院應(yīng)認(rèn)定股份收購(gòu)合同未生效，在訴訟終結(jié)前當(dāng)事人依法履行必要程序的，可以認(rèn)定股份收購(gòu)協(xié)議發(fā)生法律效力。

第三十七條（證券公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓的特殊規(guī)定）當(dāng)事人因轉(zhuǎn)讓證券公司股份合同發(fā)生糾紛，因股東變更依法需要經(jīng)國(guó)務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)，當(dāng)事人尚未履行批準(zhǔn)手續(xù)的，人民法院應(yīng)認(rèn)定股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同未生效，在訴訟終結(jié)前股權(quán)變更獲得批準(zhǔn)的，可以認(rèn)定股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同發(fā)生法律效力。

第三十八條（顯名股東、高管侵權(quán)發(fā)生的善意取得）無(wú)處分權(quán)人將股權(quán)轉(zhuǎn)讓且受讓人在公司登記機(jī)關(guān)辦理了股權(quán)變更登記，原股東起訴主張返還股權(quán)的，人民法院應(yīng)予以支持。但受讓人取得股權(quán)符合下列條件的，人民法院應(yīng)駁回原告的訴訟請(qǐng)求：

（一）原股東未能提供證據(jù)證明受讓人知道或者應(yīng)當(dāng)知道轉(zhuǎn)讓人無(wú)權(quán)處分的事實(shí)；

（二）受讓人受讓股權(quán)時(shí)依據(jù)公司法和公司章程的規(guī)定盡到了充分的注意義務(wù)；

（三）受讓人已經(jīng)支付了合理的對(duì)價(jià)；

原股東因他人善意取得其股權(quán)而受到的財(cái)產(chǎn)損失，可以另行提起訴訟，請(qǐng)求無(wú)處分權(quán)人或者公司及公司相關(guān)責(zé)任人員予以賠償。

第三十九條（公司或者公司其他股東請(qǐng)求追繳出資）當(dāng)事人因股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同發(fā)生糾紛，公司或者公司其他股東以擬轉(zhuǎn)讓股權(quán)的股東拖欠出資為由，主張以股權(quán)轉(zhuǎn)讓款補(bǔ)足出資并請(qǐng)求參加訴訟的，人民法院應(yīng)將案件合并審理。

第四十條（受讓后發(fā)現(xiàn)出資未到位或者公司財(cái)務(wù)報(bào)表虛假，有重大誤解或者欺詐為由，請(qǐng)求解除合同）公司設(shè)立時(shí)的股東未足額出資、出資后又抽逃出資，或者被作為確定股權(quán)轉(zhuǎn)讓價(jià)格根據(jù)的公司財(cái)務(wù)報(bào)告等文件虛假，致使股權(quán)實(shí)際價(jià)值顯著低于轉(zhuǎn)讓價(jià)格，受讓人起訴請(qǐng)求撤銷(xiāo)股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的，人民法院應(yīng)予以支持。但受讓人在公司登記機(jī)關(guān)辦理股權(quán)變更登記時(shí)間超過(guò)一年的，人民法院應(yīng)當(dāng)駁回起訴。

第四十一條（出讓方請(qǐng)求解除合同）股權(quán)轉(zhuǎn)讓后在公司登記機(jī)關(guān)辦理了股權(quán)變更登記，受讓方未支付股權(quán)轉(zhuǎn)讓價(jià)款構(gòu)成違約，出讓方起訴請(qǐng)求解除股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的，人民法院應(yīng)予以支持。

第四十二條（受讓方請(qǐng)求解除合同）股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同簽訂后，因法律障礙或者客觀原因不能辦理變更登記，或者出讓方故意不協(xié)助履行相應(yīng)批準(zhǔn)手續(xù)致使股權(quán)無(wú)法辦理變更登記，除雙方有特殊約定外，受讓方起訴請(qǐng)求解除合同的，人民法院應(yīng)予支持。

第四十三條（股份滋生利益歸屬）股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同解除后，出讓方起訴主張受讓方在返還股權(quán)時(shí)一并返還其持有該股份在公司所獲得的紅利、配送新股及因該股份而認(rèn)購(gòu)的新股等股東權(quán)益的，人民法院應(yīng)予以支持。

受讓方因前款股東權(quán)益支付對(duì)價(jià)的，可以同時(shí)請(qǐng)求出讓方予以補(bǔ)償。

第四十四條（利潤(rùn)歸屬）股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同生效后、公司變更股東名冊(cè)記載之前，出讓人以股東名義在公司獲得利潤(rùn)分配、配送股份及新股認(rèn)購(gòu)等股東利益，受讓人主張出讓人返還的，人民法院應(yīng)予以支持。但雙方當(dāng)事人關(guān)于上述權(quán)益的歸屬有特殊約定的，從其約定。

第四十五條（股權(quán)轉(zhuǎn)讓對(duì)公司的生效時(shí)間）受讓人依據(jù)股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同向公司提出變更股東登記申請(qǐng)后，有權(quán)請(qǐng)求公司向其履行對(duì)股東的義務(wù)。公司

不予辦理變更登記或拒不向受讓人履行股東義務(wù)的，受讓人以股東名義提起訴訟，請(qǐng)求公司變更股權(quán)登記或向其履行股東義務(wù)的，人民法院應(yīng)當(dāng)受理。 第四十六條（股權(quán)存在爭(zhēng)議公司有權(quán)拒絕辦理登記）受讓人請(qǐng)求公司辦理股權(quán)變更登記糾紛案件，公司提供證據(jù)證明受讓人受讓股權(quán)存在爭(zhēng)議的，人民法院應(yīng)裁定駁回原告起訴；公司不能提供證據(jù)證明的，人民法院應(yīng)裁定公司辦理股權(quán)變更手續(xù)。

對(duì)前款中的人民法院裁定，當(dāng)事人不得提起上訴。

第四十七條（國(guó)有股權(quán)轉(zhuǎn)讓問(wèn)題）因轉(zhuǎn)讓國(guó)有股權(quán)發(fā)生糾紛的案件，轉(zhuǎn)讓的國(guó)有股權(quán)未履行批準(zhǔn)手續(xù)或其他法定程序的，股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同未生效，但在訴訟中辦理了相關(guān)手續(xù)或者履行了其他法定程序的，股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同發(fā)生法律效力。 轉(zhuǎn)讓國(guó)有股權(quán)時(shí)未對(duì)股權(quán)價(jià)值進(jìn)行評(píng)估的，人民法院應(yīng)委托中介機(jī)構(gòu)進(jìn)行評(píng)估；合同約定的轉(zhuǎn)讓價(jià)格顯著低于評(píng)估價(jià)值的，以評(píng)估價(jià)值確定股權(quán)轉(zhuǎn)讓的價(jià)格。

六、關(guān)于股東代表訴訟

第四十八條（案件的地域管轄）股東代表訴訟案件，由公司住所地人民法院管轄。

第四十九條（原告和被告）股東依據(jù)公司法第一百五十二條之規(guī)定提起的股東代表訴訟案件，主張公司董事、高級(jí)管理人員給公司造成損失應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任的，應(yīng)列公司董事、高級(jí)管理人員為被告；主張他人侵犯公司合法權(quán)益的，應(yīng)列他人為被告；主張公司董事、高級(jí)管理人員與他人共同侵犯公司合法權(quán)益的，應(yīng)列公司董事、高級(jí)管理人員與他人為共同被告。

第五十條（公司訴訟地位）人民法院受理股東代表訴訟案件后，應(yīng)通知公司以第三人身份參加訴訟。被告反訴的，應(yīng)列公司為反訴被告，但公司的訴訟權(quán)利由原告股東行使。

公司以與股東代表訴訟相同事實(shí)和理由重新起訴的，人民法院應(yīng)不予受理。 第五十一條（參加訴訟的后果）人民法院審理股東代表訴訟糾紛案件，公司其他股東以與原告股東相同的事實(shí)和請(qǐng)求申請(qǐng)參加訴訟的，應(yīng)予以準(zhǔn)許。已經(jīng)進(jìn)行的訴訟程序，對(duì)參加訴訟的公司其他股東發(fā)生法律效力。

第五十二條（董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)、董事、監(jiān)事提起訴訟的處理）公司董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)或者不設(shè)董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)的公司董事、監(jiān)事依據(jù)公司法第一百五十二條第一款之規(guī)定提起訴訟的案件，董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)為原告的，應(yīng)提交公司董事會(huì)或者監(jiān)事會(huì)決議及董事會(huì)或者監(jiān)事會(huì)為公司現(xiàn)任組織機(jī)構(gòu)的書(shū)面證明材料；董事、監(jiān)事為原告的，應(yīng)提交公司任命其為董事、監(jiān)事的書(shū)面證明材料和個(gè)人身份證明。 董事會(huì)或者監(jiān)事會(huì)參加訴訟的，應(yīng)由董事長(zhǎng)或者監(jiān)事會(huì)主席或者其授權(quán)的董事、監(jiān)事代表董事會(huì)行使訴訟權(quán)利。

第五十三條（訴訟費(fèi)用擔(dān)保）人民法院審理股東代表訴訟案件，公司董事、監(jiān)事或者高級(jí)管理人員在答辯期間內(nèi)提供證據(jù)證明原告可能存在惡意訴訟情形，并請(qǐng)求原告提供訴訟費(fèi)用擔(dān)保并予以賠償?shù)模嗣穹ㄔ簯?yīng)予準(zhǔn)許。

訴訟費(fèi)用擔(dān)保的具體數(shù)額應(yīng)相當(dāng)于被告董事、監(jiān)事或者高級(jí)管理人員參加訴訟可能發(fā)生的合理費(fèi)用。

人民法院判決原告股東敗訴的，應(yīng)同時(shí)判決原告提供的訴訟費(fèi)用擔(dān)保向被告董事、監(jiān)事或者高級(jí)管理人員支付。

篇12

原告哈達(dá)系被告單位麻醉科主治醫(yī)師，長(zhǎng)期從事麻醉工作。在其給口腔病人做手術(shù)時(shí)，看到由于喉鏡上沒(méi)有麻醉配件，病人非常痛苦，因此設(shè)想把喉鏡與麻醉系統(tǒng)聯(lián)在一起。1988年1月，原告完成了“多功能喉鏡”的構(gòu)思，并于同年3月2日用草圖向國(guó)家專(zhuān)利局申請(qǐng)“多功能喉鏡”實(shí)用新型專(zhuān)利。1989年3月21日取得專(zhuān)利權(quán)，專(zhuān)利證書(shū)號(hào)為88203809.5.同年4月，原告與航天工業(yè)部青云儀器廠試制出五臺(tái)樣機(jī)。1991年初，原告欲將該專(zhuān)利轉(zhuǎn)讓給北京龍華醫(yī)療器械廠（下稱(chēng)龍華廠），被告得知后即派員去龍華廠，說(shuō)明此項(xiàng)專(zhuān)利為職務(wù)發(fā)明，專(zhuān)利權(quán)不歸原告所有。龍華廠因此終止與原告達(dá)成的轉(zhuǎn)讓協(xié)議。1991年被告開(kāi)會(huì)并下文令原告將專(zhuān)利證書(shū)交出，由被告進(jìn)一步開(kāi)發(fā)利用此項(xiàng)專(zhuān)利，否則，對(duì)原告立功、晉升級(jí)別不予申報(bào)。原告在此壓力下，于同年4月19日函告國(guó)家專(zhuān)利局，其原申請(qǐng)的“多功能喉鏡”，因?qū)俾殑?wù)發(fā)明，經(jīng)協(xié)商將該專(zhuān)利權(quán)轉(zhuǎn)歸被告所有，并填寫(xiě)了“權(quán)利轉(zhuǎn)讓登記請(qǐng)求書(shū)”、“著錄項(xiàng)目變更申請(qǐng)書(shū)”備案。同年10月17日，原告又致函國(guó)家專(zhuān)利局，申明前述行為非其真實(shí)意思表示，應(yīng)為無(wú)效。1992年5月，被告從龍華廠拿走原告的專(zhuān)利證書(shū)。原告遂向呼和浩特市中級(jí)人民法院起訴，訴稱(chēng)：1988年3月2日其向國(guó)家專(zhuān)利局申請(qǐng)“多功能喉鏡”實(shí)用新型專(zhuān)利，1989年3月21日取得專(zhuān)利權(quán)。后被告以不予立功和晉升級(jí)別相脅迫，迫使我違背本意變更專(zhuān)利權(quán)屬；1992年5月，被告又從龍華廠拿走我的專(zhuān)利證書(shū)，被告的行為是嚴(yán)重的侵權(quán)行為。請(qǐng)求法院確認(rèn)“多功能喉鏡”發(fā)明為非職務(wù)發(fā)明，并追究被告扣押專(zhuān)利證書(shū)的法律責(zé)任。

被告在答辯期間，以其與原告專(zhuān)利權(quán)屬糾紛已經(jīng)軍隊(duì)專(zhuān)利管理機(jī)關(guān)依法裁決，且已發(fā)生法律效力為理由提出本案管轄權(quán)異議。

被告答辯稱(chēng)：原告為麻醉醫(yī)師，對(duì)麻醉器具的革新，屬于本職工作，且“多功能喉鏡”已列入本院1987—1991科研規(guī)劃；據(jù)《專(zhuān)利法實(shí)施細(xì)則》第十條規(guī)定，原告的發(fā)明與其從事的工作有關(guān)；原告在發(fā)明過(guò)程中借用了單位的“新喉鏡、手柄、窺視片”等物品，被告還提供了科研經(jīng)費(fèi)553.8元及工作時(shí)間；原告于1991年4月致函國(guó)家專(zhuān)利局，稱(chēng)“多功能喉鏡”專(zhuān)利屬職務(wù)發(fā)明，并簽署了《權(quán)利轉(zhuǎn)讓登記請(qǐng)求書(shū)》、《著錄項(xiàng)目變更申請(qǐng)書(shū)》，說(shuō)明原告本人也認(rèn)為該項(xiàng)發(fā)明為職務(wù)發(fā)明，請(qǐng)求駁回原告訴訟請(qǐng)求。

「審判

呼和浩特市中級(jí)人民法院經(jīng)對(duì)被告提出的管轄權(quán)異議進(jìn)行審查，認(rèn)為：根據(jù)《中華人民共和國(guó)專(zhuān)利法實(shí)施細(xì)則》第七十六條規(guī)定，專(zhuān)利管理機(jī)關(guān)不包括軍隊(duì)的專(zhuān)利管理機(jī)關(guān)。據(jù)此，裁定駁回了被告的管轄權(quán)異議。被告不服，向內(nèi)蒙古高級(jí)人民法院提起上訴。內(nèi)蒙古高級(jí)人民法院經(jīng)審查，認(rèn)為呼和浩特市中級(jí)人民法院有管轄權(quán)，裁定駁回上訴。

呼和浩特市中級(jí)人民法院經(jīng)審理查明：被告提交的1987年12月所制訂的“1987—1991醫(yī)學(xué)科研規(guī)劃項(xiàng)目表”及“1988年3月8日的科委會(huì)記錄”，將原告發(fā)明的“硬膜外穿刺定位器”、“多功能喉鏡”列入計(jì)劃項(xiàng)目，但原告于1988年7月1日申請(qǐng)專(zhuān)利，1989年12月8日取得專(zhuān)利證書(shū)的“硬膜外穿刺自動(dòng)阻力消失器”，是1988年5月更名為“硬膜外穿刺定位器”的，它不可能出現(xiàn)在更名前的1987年12月的“科研規(guī)劃項(xiàng)目表”及1988年3月8日的“科委會(huì)”記錄上，故被告所提供的上述證據(jù)缺乏真實(shí)性。1988年2月29日，原告以“新喉鏡研制費(fèi)”名義向被告借款300元，此屬借款不是撥款，不能據(jù)此認(rèn)定原告的發(fā)明使用了被告的科研經(jīng)費(fèi)。1989年10月16日，原告以“多功能喉鏡申請(qǐng)費(fèi)”及“專(zhuān)利的年、證、印費(fèi)”名義向被告報(bào)銷(xiāo)費(fèi)用205元屬實(shí)，但報(bào)銷(xiāo)時(shí)間在該專(zhuān)利的申請(qǐng)日之后，故以上二項(xiàng)費(fèi)用與“多功能喉鏡”的發(fā)明無(wú)關(guān)。1988年2月2日，原告借被告新喉鏡一付，手柄、窺視片各一件，作為構(gòu)思發(fā)明草圖的參考，并未用其做“多功能喉鏡”的零部件，且已歸還，不能認(rèn)定為原告利用了被告的設(shè)備。

根據(jù)以上事實(shí)，呼和浩特市中級(jí)人民法院認(rèn)為：原告作為麻醉師，其本職工作是在病人手術(shù)前利用現(xiàn)有藥物及器械為病人實(shí)施麻醉。其在長(zhǎng)期的臨床實(shí)踐中發(fā)現(xiàn)普通喉鏡在臨床使用時(shí)的諸多不便，因此，產(chǎn)生了對(duì)普通喉鏡的革新構(gòu)思。“多功能喉鏡”的發(fā)明，從構(gòu)思開(kāi)始到申請(qǐng)專(zhuān)利之前，被告從未對(duì)原告下達(dá)過(guò)此項(xiàng)科研任務(wù)，原告亦未利用過(guò)被告的設(shè)備和經(jīng)費(fèi)，且按時(shí)按量完成了本職工作。故原告為實(shí)用新型“多功能喉鏡”的發(fā)明人。依據(jù)《中華人民共和國(guó)專(zhuān)利法》第六條第一款、《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第一百三十八條之規(guī)定，于1993年10月30日判決如下：

確認(rèn)實(shí)用新型“多功能喉鏡”發(fā)明為非職務(wù)發(fā)明，專(zhuān)利權(quán)歸原告所有。

被告不服一審判決，向高級(jí)人民法院上訴，稱(chēng)：一審判決認(rèn)定“多功能喉鏡”的發(fā)明不是職務(wù)發(fā)明，不符合法律和事實(shí)，對(duì)專(zhuān)利權(quán)的歸屬適用法律不當(dāng)。衛(wèi)生部頒發(fā)的《醫(yī)院工作人員職責(zé)》中規(guī)定，麻醉科醫(yī)師有日常麻醉教學(xué)、科研的任務(wù)，故哈達(dá)改進(jìn)麻醉器械，發(fā)明“多功能喉鏡”是本職工作。哈達(dá)1988年2月29日所借“新喉鏡研制費(fèi)”300元是預(yù)支科研經(jīng)費(fèi)，最后憑單據(jù)報(bào)銷(xiāo)。我院在哈達(dá)構(gòu)思階段報(bào)銷(xiāo)了其購(gòu)置零配件費(fèi)用，借給了有關(guān)用具，以后還出了年費(fèi)。一審判決對(duì)“多功能喉鏡”技術(shù)特點(diǎn)與用途的描述存在缺陷。本案應(yīng)適用《專(zhuān)利法實(shí)施細(xì)則》第十條的規(guī)定，一審判決適用法律不當(dāng)。

被上訴人哈達(dá)答辯稱(chēng)：①衛(wèi)生部頒發(fā)《醫(yī)院工作人員職責(zé)》所規(guī)定的麻醉醫(yī)生職責(zé)，在一般情況下，只是一種授權(quán)性規(guī)范，而不是義務(wù)性規(guī)范。醫(yī)生在日常工作中不從事科研和教學(xué)，并不因此承擔(dān)法律責(zé)任。本職工作是指必須做，不做即為失職，其發(fā)明不在本職工作范圍。②借上訴人300元為申請(qǐng)專(zhuān)利之用；借用具只作繪圖參考，是工具性利用，構(gòu)不成主要利用。③一審判決對(duì)“多功能喉鏡”專(zhuān)利技術(shù)特征描述與本案無(wú)關(guān)。④《專(zhuān)利法實(shí)施細(xì)則》是對(duì)專(zhuān)利法的解釋?zhuān)罢卟荒艹胶笳邉?chuàng)制的權(quán)利、義務(wù)規(guī)定，原審法院適用法律正確。

高級(jí)人民法院經(jīng)審理認(rèn)為：《醫(yī)院工作人員職責(zé)》中規(guī)定的麻醉科醫(yī)師的職責(zé)是授權(quán)性規(guī)范，而不是義務(wù)性規(guī)范。義務(wù)性規(guī)范是要求人們作為，若不作為即違反法定義務(wù)，要承擔(dān)法律責(zé)任。麻醉師的本職工作是利用現(xiàn)有藥物及器械在病人手術(shù)前為其實(shí)施麻醉。所以，在上訴人未給被上訴人下達(dá)科研任務(wù)的情況下，從事“多功能喉鏡”的研究，是被上訴人的權(quán)利而不是義務(wù)。另外，從“多功能喉鏡”的專(zhuān)利權(quán)內(nèi)容來(lái)看，其技術(shù)領(lǐng)域?qū)贆C(jī)械設(shè)計(jì)，本質(zhì)上與醫(yī)療業(yè)務(wù)無(wú)關(guān)。而醫(yī)生的本職工作是以人體為對(duì)象，治病救人，醫(yī)生沒(méi)有發(fā)明醫(yī)療器械與生產(chǎn)醫(yī)療器械的義務(wù)。故被上訴人的發(fā)明不屬本職工作。被上訴人在申請(qǐng)“多功能喉鏡”專(zhuān)利前一天向上訴人借“新喉鏡研制費(fèi)”300元，系申請(qǐng)專(zhuān)利之用，是正常的借貸關(guān)系，并非撥款，不能以此證明被上訴人使用過(guò)上訴人的科研經(jīng)費(fèi)。1988年2月2日，被上訴人借上訴人的喉鏡、手柄、窺視片是為繪圖參考使用，構(gòu)不成主要利用單位的物質(zhì)條件。上訴人提交的“1987—1991科研規(guī)劃項(xiàng)目表”所列的被上訴人的另一項(xiàng)發(fā)明“硬膜外穿刺自動(dòng)阻力消失器”，當(dāng)時(shí)還未取名為“硬膜外穿刺定位器”，卻出現(xiàn)在表中，并且把“多功能喉鏡”也列入表中，又無(wú)明確科研安排。該科研規(guī)劃項(xiàng)目表為復(fù)制件，經(jīng)合議庭提示，上訴人拒不提供原件；被上訴人對(duì)該項(xiàng)目表亦不予承認(rèn)。根據(jù)最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)民事訴訟法〉若干問(wèn)題的意見(jiàn)》第78條之規(guī)定，對(duì)此不予采信。1988年3月8日科委會(huì)記錄，因在“多功能喉鏡”專(zhuān)利申請(qǐng)日之后，與本案無(wú)關(guān)。綜上，被上訴人發(fā)明實(shí)用新型“多功能喉鏡”不是上訴人下達(dá)的科研任務(wù)，不屬本職工作，也沒(méi)有主要利用上訴人的物質(zhì)條件，應(yīng)確定為非職務(wù)發(fā)明。原審法院認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律正確。上訴人的理由不能成立。根據(jù)《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第一百五十三條第一款第（一）項(xiàng)之規(guī)定，于1994年4月4日判決如下：

駁回上訴，維持原判。

「評(píng)析

篇13

    黃海生與任紅艷原為夫妻。

    2009年9月11日，任紅艷在懷柔區(qū)第一醫(yī)院生下一女。2009年12月25日，第一醫(yī)院簽發(fā)了出生證編號(hào)為j110191088的出生醫(yī)學(xué)證明（新生兒跟隨母姓）。黃海生就該出生醫(yī)學(xué)證明向懷柔區(qū)衛(wèi)生局投訴。2010年3月18日，區(qū)衛(wèi)生局給其出具了“關(guān)于黃海生投訴一事調(diào)查處理結(jié)果”，表示收回初次頒發(fā)的出生醫(yī)學(xué)證明，并作為廢證處理。

    2010年3月17日，黃海生與任

紅艷由法院一審判決離婚，二審法院維持了原判。2010年6月9日，任紅艷在未告知原告的情形下，再次填寫(xiě)了助產(chǎn)機(jī)構(gòu)內(nèi)出生醫(yī)學(xué)證明首次簽發(fā)登記表和未攜帶新生兒父親身份證明原件的情況說(shuō)明，由第一醫(yī)院開(kāi)具了新生兒的出生醫(yī)學(xué)證明（新生兒姓名仍為原出生醫(yī)學(xué)證明上的姓名）。

    2010年6月29日，黃海生向懷

柔區(qū)衛(wèi)生局遞交了行政復(fù)議申請(qǐng)書(shū)，要求撤銷(xiāo)第一醫(yī)院在2010年6月9日出具的出生醫(yī)學(xué)證明。懷柔區(qū)衛(wèi)生局于7月12日給其答復(fù)，內(nèi)容是：“你的行政復(fù)議申請(qǐng)書(shū)所述懷柔區(qū)第一醫(yī)院開(kāi)局出生醫(yī)學(xué)證明的行為不是本局具體行政行為，不屬于行政復(fù)議范疇”。黃海生對(duì)此仍然不服，向北京市衛(wèi)生局再次提出行政復(fù)議，請(qǐng)求市衛(wèi)生局撤銷(xiāo)該答復(fù)并責(zé)令撤銷(xiāo)2010年6月9日出具的出生醫(yī)學(xué)證明。

    北京市衛(wèi)生局在行政復(fù)議決

定書(shū)中認(rèn)為，懷柔區(qū)第一醫(yī)院不是行政機(jī)關(guān)，其在2010年6月9日給任紅艷出具出生醫(yī)學(xué)證明的行為不是行政行為。被申請(qǐng)人懷柔區(qū)衛(wèi)生局不是行政復(fù)議機(jī)關(guān)，申請(qǐng)人提出的行政復(fù)議申請(qǐng)超出了被申請(qǐng)人的職責(zé)范圍，故決定維持被申請(qǐng)人在處理申請(qǐng)人遞交的行政復(fù)議申請(qǐng)書(shū)過(guò)程中的行政行為。

    原告黃海生于2010年11月15

日向北京市懷柔區(qū)人民法院提起行政訴訟，請(qǐng)求法院撤銷(xiāo)北京市衛(wèi)生局作出的復(fù)議決定書(shū)、撤銷(xiāo)被告北京市懷柔區(qū)第一醫(yī)院為其婚生女頒發(fā)的出生證及北京市懷柔區(qū)衛(wèi)生局作出的答復(fù)。

    【審理】

在審理過(guò)程中，合議庭對(duì)黃海生不服出生醫(yī)學(xué)證明的記載內(nèi)容，其提出訴訟應(yīng)當(dāng)選擇民事訴訟還是行政訴訟的途徑，曾產(chǎn)生了不同意見(jiàn)。對(duì)于黃海生在同一訴訟中同時(shí)將北京市懷柔區(qū)第一醫(yī)院、北京市懷柔區(qū)衛(wèi)生局列為被告，而且一次性提出了三個(gè)訴訟請(qǐng)求，法院認(rèn)為不能將原告的三個(gè)請(qǐng)求在同一案件中進(jìn)行審理。在對(duì)原告進(jìn)行了充分的釋明工作后，原告黃海生以被告主體有誤為由，向法院申請(qǐng)撤回起訴。

    經(jīng)審查，法院認(rèn)為，起訴與撤

訴系當(dāng)事人依法享有的訴訟權(quán)利，原告黃海生申請(qǐng)撤回起訴，系其真實(shí)意思表示，且不違反法律法規(guī)的規(guī)定，故對(duì)原告黃海生的撤訴請(qǐng)求予以準(zhǔn)許。依照行政訴訟法第五十一條之規(guī)定，法院裁定準(zhǔn)予原告黃海生撤回起訴。

    【評(píng)析】

當(dāng)前，父母雙方對(duì)未成年子女姓名權(quán)的爭(zhēng)奪表現(xiàn)得比較常見(jiàn)。通常在兩個(gè)階段比較突出：一個(gè)是辦理出生醫(yī)學(xué)證明時(shí)，父母爭(zhēng)著讓子女跟隨自己的姓氏；另一個(gè)是父母離異后通常選擇更改子女的姓氏，或者從自己的姓氏，或者跟隨繼父的姓氏。本案正是反映了這樣一種社會(huì)現(xiàn)實(shí)，具有較強(qiáng)的典型性。就本案的審理而言，有三個(gè)問(wèn)題需要考慮：第一，醫(yī)院出具出生醫(yī)學(xué)證明行為的性質(zhì)認(rèn)定，其是否行政行為？第二，醫(yī)院出具出生醫(yī)學(xué)證明行為的責(zé)任承擔(dān)，其能否作為行政主體被訴？第三，原告對(duì)出生醫(yī)學(xué)證明記載內(nèi)容不服，可以選擇哪種訴訟救濟(jì)途徑？筆者認(rèn)為，醫(yī)院作為事業(yè)單位，根據(jù)母嬰保健法的相關(guān)規(guī)定，行使出具出生醫(yī)學(xué)證明的職責(zé)，屬于授權(quán)的行政確認(rèn)行為。

    故在此種法律關(guān)系中，法院可以作為行政案件受理。

    一、出生醫(yī)學(xué)證明的行政確認(rèn)

性質(zhì)行政確認(rèn)是一學(xué)理概念，在我國(guó)法律中并無(wú)明文規(guī)定，但行政法學(xué)界通常認(rèn)為：“行政確認(rèn)是指行政主體依法對(duì)相對(duì)方既有的法律地位、法律關(guān)系或法律事實(shí)進(jìn)行辨別，給予確定、認(rèn)可、證明并予以宣告的具體行政行為。”行政主體通過(guò)確認(rèn)特定的法律事實(shí)或法律關(guān)系是否存在，來(lái)達(dá)到確認(rèn)或否認(rèn)相對(duì)方法律地位和權(quán)利義務(wù)的行政目的，主要形式有確定、認(rèn)可、證明、登記、批準(zhǔn)、鑒證、行政鑒定等。

    按照行政法學(xué)觀點(diǎn)，行政確認(rèn)的特征一般包括：第一，行政確認(rèn)的主體是特定的國(guó)家行政機(jī)關(guān)和法律、法規(guī)授權(quán)的組織。第二，行政確認(rèn)的內(nèi)容是確定或否定相對(duì)人的法律地位和權(quán)利義務(wù)，其直接對(duì)象為與這些權(quán)利義務(wù)、法律地位緊密相關(guān)的特定的法律事實(shí)或法律關(guān)系。

    第三，行政確認(rèn)的性質(zhì)是行政主體所為的具體行政行為，其確認(rèn)權(quán)屬于國(guó)家行政權(quán)的組成部分。雖然行政確認(rèn)行為中的行政主體往往也處在平等主體的雙方當(dāng)事人之間，但其一般都是具有強(qiáng)制力的行政行為，有關(guān)當(dāng)事人必須服從，否則會(huì)受到相應(yīng)的處理。

    下面我們結(jié)合出生醫(yī)學(xué)證明

的具體特征來(lái)分析一下其是否屬于行政確認(rèn)的范疇。根據(jù)母嬰保健法第二十三條之規(guī)定，出生醫(yī)學(xué)證明是批準(zhǔn)開(kāi)展助產(chǎn)技術(shù)服務(wù)并依法取得母嬰保健技術(shù)服務(wù)許可證的醫(yī)療保健機(jī)構(gòu)依據(jù)母嬰保健法出具的，證明嬰兒出生狀態(tài)、血親關(guān)系以及申報(bào)國(guó)籍、戶籍取得公民身份的法定醫(yī)學(xué)證明。它的主要內(nèi)容包括：新生兒姓名、性別、出生日期及時(shí)間、出生地、出生孕周、健康狀況、體重、身長(zhǎng)、母親基本情況（姓名、年齡、國(guó)籍、民族和身份證號(hào)）、父親基本情況（姓名、年齡、國(guó)籍、民族和身份證號(hào)）、接生機(jī)構(gòu)名稱(chēng)等。

    根據(jù)上述分析，可以看出出具

出生醫(yī)學(xué)證明的行為即是確認(rèn)嬰兒出生的法律事實(shí)，其與生母、生父之間的法律關(guān)系以及其作為我國(guó)公民的法律地位的一種證明，屬于行政確認(rèn)行為中的證明行為。

     二、出具出生醫(yī)學(xué)證明行為的 可訴性分析行政行為的可訴性需要考慮原告、被告、具體行政行為、受案范圍、直接利害關(guān)系等因素。之所以認(rèn)定出具出生醫(yī)學(xué)證明的行為屬于可訴的具體行政行為，理由如下：第一，醫(yī)院符合行政主體的要件，可以成為適格被告。行政機(jī)關(guān)作為行使行政職權(quán)的專(zhuān)門(mén)機(jī)構(gòu)，必然是行政主體的主要組成部分，但并非唯一，根據(jù)行政訴訟法第二十五條第（四）項(xiàng)的規(guī)定：“由法律、法規(guī)授權(quán)的組織所作的具體行政行為，該組織是被告”。由此可見(jiàn)，由法律、法規(guī)授權(quán)的組織在行使行政職權(quán)時(shí)，也構(gòu)成行政主體。根據(jù)母嬰保健法第二十三條的規(guī)定，“醫(yī)療保健機(jī)構(gòu)和從事家庭接生的人員按照國(guó)務(wù)院衛(wèi)生行政部門(mén)的規(guī)定，出具統(tǒng)一制發(fā)的新生兒出生醫(yī)學(xué)證明”。衛(wèi)生部《關(guān)于進(jìn)一步加強(qiáng)出生醫(yī)學(xué)證明的通知》（衛(wèi)婦社發(fā)【2009】96號(hào)）在第二條第一款中明確提出，“各地要堅(jiān)決落實(shí)由具有助產(chǎn)技術(shù)服務(wù)資質(zhì)的醫(yī)療保健機(jī)構(gòu)為本機(jī)構(gòu)內(nèi)出生的新生兒直接簽發(fā)出生醫(yī)學(xué)證明的要求”。上述條文明確規(guī)定了醫(yī)療保健機(jī)構(gòu)出具出生醫(yī)學(xué)證明是特定法律規(guī)范進(jìn)行授權(quán)的結(jié)果，該授權(quán)基于立法行為而產(chǎn)生。因此，被授權(quán)組織，例如本案中的婦產(chǎn)醫(yī)院，以自己的名義實(shí)施具體行政行為，即出具出生醫(yī)學(xué)證明，并在上面加蓋“北京市出生醫(yī)學(xué)證明專(zhuān)用章”，可以成為行政訴訟的被告。

    第二，出具出生醫(yī)學(xué)證明屬于

單方具體行政行為。根據(jù)母嬰保健法第二十三條的規(guī)定，醫(yī)療保健機(jī)構(gòu)和從事家庭接生的人員按照國(guó)務(wù)院衛(wèi)生行政部門(mén)的規(guī)定，出具統(tǒng)一制發(fā)的新生兒出生醫(yī)學(xué)證明。此法條乃強(qiáng)制性規(guī)定，醫(yī)療保健機(jī)構(gòu)出具出生醫(yī)學(xué)證明，既是其職權(quán)，也是其職責(zé)；其既不能濫用職權(quán)，不予辦理相對(duì)人的出生醫(yī)學(xué)證明；也不可瀆職，不履行形式審查職責(zé)，對(duì)相對(duì)人的出生信息亂加填寫(xiě)。而且從出生醫(yī)學(xué)證明的對(duì)象要素來(lái)看，它是針對(duì)特定的公民做出的，目的在于確認(rèn)嬰兒出生的法律事實(shí)，其與生母、生父之間的法律關(guān)系以及其作為我國(guó)公民的法律地位的一種證明。如此觀之，出具出生醫(yī)學(xué)證明的行為具有強(qiáng)制性、單方性和具體性的特點(diǎn)。

    第三，原告認(rèn)為自己的合法權(quán)

益受到了行政機(jī)關(guān)及法律法規(guī)授權(quán)的組織作出的具體行政行為的侵犯，該行為與原告存在具體利害關(guān)系，故具備原告資格。如上分析，醫(yī)院按照立法授權(quán)，屬于法律法規(guī)授權(quán)的組織。由于出生醫(yī)學(xué)證明的行政確認(rèn)行為是針對(duì)新生嬰兒做出的，除了新生嬰兒的姓名、出生地、健康狀況、出生日期、體重等信息外，同時(shí)還負(fù)責(zé)登錄母親姓名和父親姓名及雙方的身份證號(hào)。因此，盡管出生醫(yī)學(xué)證明行為并不創(chuàng)設(shè)新的法律關(guān)系，但由于其系法定權(quán)利憑證，出生醫(yī)學(xué)證明所標(biāo)注的信息，必然使相對(duì)人享有和行使權(quán)利受到影響。對(duì)嬰兒來(lái)說(shuō)，至少關(guān)系到被撫養(yǎng)權(quán)、繼承權(quán)和戶口登記、兒童保健服務(wù)等方面的權(quán)利；對(duì)父母而言，既是父母對(duì)子女血緣關(guān)系的證明，也關(guān)系到父母監(jiān)護(hù)權(quán)、對(duì)嬰兒姓名的協(xié)商決定權(quán)以及其它人身權(quán)益的行使。由此，醫(yī)院沒(méi)能在出生醫(yī)學(xué)證明上記錄父親信息，父親有正當(dāng)理由認(rèn)為自己的合法權(quán)益受到侵犯，而以原告身份提起訴訟。

    第四，該行為屬于行政訴訟的

受案范圍。為了明確行政訴訟的受案范圍，行政訴訟法首先以概括的方式確立了行政訴訟受案范圍的基本界限，隨后具體列舉了人民法院可以受理的案件，并明確規(guī)定了幾類(lèi)不可訴的案件。按照確定受案范圍的具體行政行為標(biāo)準(zhǔn)、違法侵權(quán)標(biāo)準(zhǔn)和人身權(quán)財(cái)產(chǎn)權(quán)標(biāo)準(zhǔn)這三個(gè)標(biāo)準(zhǔn)，可以看出都沒(méi)有將出具出生醫(yī)學(xué)證明的案件排除在外。由于行政行為的表現(xiàn)形式是多種多樣的，某一具體行為是否在行政訴訟受案范圍之內(nèi)，必須綜合考慮，筆者認(rèn)為該行為至少可以放在“侵犯其他人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)案件”的范圍內(nèi)依法受理。

    三、不服出生醫(yī)學(xué)證明記載內(nèi)

容的訴訟救濟(jì)途徑如上所述，筆者認(rèn)為，醫(yī)院出具出生醫(yī)學(xué)證明，屬于法律法規(guī)授權(quán)的組織行使行政職權(quán)。該行為具有單方性、強(qiáng)制性，屬于行政訴訟的受案范圍。當(dāng)事人對(duì)出生醫(yī)學(xué)證明記載的內(nèi)容不服，可以將醫(yī)院列為被告依法提起行政訴訟，要求法院判決被告更正登記內(nèi)容或者撤銷(xiāo)、補(bǔ)辦新的出生證明。

    那么，除了行政訴訟，當(dāng)事人

是否還可以提起民事訴訟呢？筆者認(rèn)為，民事訴訟的救濟(jì)途徑也是可行的。這關(guān)系到父母的監(jiān)護(hù)權(quán)中是否包含子女的姓名權(quán)問(wèn)題。當(dāng)姓名權(quán)行使有沖突時(shí)，該如何協(xié)調(diào)？例如本案中妻子前后兩次辦理出生醫(yī)學(xué)證明，讓女兒的姓跟隨母親姓，這導(dǎo)致了父親的不滿，進(jìn)而引發(fā)訴訟。在西方國(guó)家的法律中，父母對(duì)子女的權(quán)利屬于親權(quán)的范疇，而我國(guó)法律沒(méi)有親權(quán)的相關(guān)規(guī)定，這與我國(guó)沿襲了前蘇聯(lián)的社會(huì)主義立法體系有關(guān)。應(yīng)當(dāng)認(rèn)為我國(guó)民法所規(guī)定的監(jiān)護(hù)權(quán)中包含了對(duì)親權(quán)的相關(guān)規(guī)定。根據(jù)民法通則的相關(guān)規(guī)定，未成年人的父母是未成年人的監(jiān)護(hù)人，監(jiān)護(hù)人應(yīng)當(dāng)保護(hù)被監(jiān)護(hù)人的人身、財(cái)產(chǎn)及其他合法權(quán)益。由于子女姓名權(quán)是一項(xiàng)具有很強(qiáng)的人身和文化屬性的權(quán)利，超出了未成年人的能力范圍，也不屬于可以由單親的家庭日常事務(wù)，因而只能由監(jiān)護(hù)人雙方共同決定行使。而本案中妻子在未和原告協(xié)商的情況下擅自讓子女隨己姓而且故意不登記父親的信息，其行為涉嫌侵犯了父親的監(jiān)護(hù)權(quán)。

    因此在本案中，原告作為父