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2007年，廣東某區檢察院受理非法經營罪案件19件28人，起訴18件34人，因證據和事實認定問題存疑不起訴0件0人，因犯罪情節輕微相對不起訴0件0人，從法院撤訴0件0人。2008年，受理27件46人起訴23件39人，存疑不起訴2件3人，相對不起訴1件3人，撤訴0件0人。2009年，受理35件91人，起訴35件82人，存疑不起訴0件0人，相對不起訴1件1人，撤訴0件0人。2010年，受理139件206人，起訴129件184人，存疑不起訴0件0人，相對不起訴3件4人，撤訴0件0人。從以上數據分析，近幾年辦理的非法經營罪呈現如下特點：

1.2007年-2009年，此類案件從件數和人數上數量呈逐漸增長態勢，但在2010年，案發數呈幾倍數增長。原因有二：一是和經濟社會的發展、人口的增加有關系；二是行政機關和司法機關各部門在2010年增強了打擊非法經營的力度，開展了多項專項行動，使得許多隱蔽性強的非法經營行為得到查處。

2.非法經營罪的辦結率高于其他案件。4年中，存疑不起訴的非法經營罪案件只有2件，無撤訴案件。這說明非法經營罪案件相對于一般案件能更好更快速處理。

3.隨著社會經濟的成熟和打擊力度的加大，在類型上也出現了多種新型行為，如非法經營電信寬帶、非法經營股票咨詢、非法幫客戶進行信用卡套現等。這類新型案件情節要更為復雜，涉及的數額較為巨大，情節較為嚴重，涉及面更廣，因此對取證提出了更高的要求，加大了打擊難度。

二、辦理非法經營罪案件取得的經驗

1.針對非法經營行為形式多樣的狀況，及時歸納總結各種形式的非法經營罪的特征，形成經驗和意見，指導辦案。該區檢察院在辦案中對常見的黑網吧、、黑中介等非法經營案件及時歸納總結，對每種非法經營行為的特點、案發環境、金額、取證難點、類型特點以及可能出現的問題都進行分析匯總，對每種非法經營行為都形成了一套行之有效的辦理方案，使得辦理非法經營案件更有針對性和效率，能及時發現個案中出現的問題進行解決。同時，對起訴到法院的非法經營案件進行跟蹤，對開庭中出現的問題及時向科室報告，對判決書中改變起訴書認定的地方進行討論，從而對個案可能出現的各種問題形成匯總，指導案件辦理。而對于新出現的非法經營案件類型，則集體對案件研究討論，更好的了解該類型案件的特點，并結合法條和參考有關案例，形成初步認定標準以指導實踐。

2.將打擊非法經營罪與區情結合，有重點對高發的非法經營行為進行嚴懲。該區外來人口集中，人口聚居地情況復雜，為各種非法經營行為提供了滋生的環境。在非法經營案件中，開黑網吧、賣、非法傳銷的等的猖獗與這些環境提供的便利和隱蔽有著很大關系。針對該區這種區情，該區檢察院以打擊黑網吧、、非法傳銷、黑中介等作為辦理非法經營罪的重點，通過辦理此類高發的非法經營案件，形成與區的統一部署相配合，達到綜合治理的效果。

3.對非法經營案件，在法律規定前提下機制靈活把握起訴標準。同時把好證據關，通過偵查指導、偵查監督，引導偵查機關收集證據、查清事實，為起訴打好基礎。針對數額在非法經營行為中的重要性，該區檢察院將“事實上查清數額，法律上理清數額”作為辦理案件的策略和方向。針對不同類型的非法經營行為，首先確定應以經營數額還是違法所得確定數額，再就應如何確定經營數額或者違法所得形成意見。另一方面，確定好數額標準后做好偵查引導，要求偵查機關查處非法經營時第一時間就做好關于數額的相關證據收集和證據固定工作，以防數額證據的滅失。

三、辦理非法經營犯罪的問題

1.非法經營行為有較為深厚的社會基礎、市場基礎和群眾認知基礎。非法經營罪侵犯的客體是市場經濟秩序，除了黑中介、非法傳銷等類型可能會對參與者造成財產損失外，大多數類型的非法經營行為，對群眾都沒有明顯的傷害，使得群眾對非法經營行為沒有警覺性和排斥心理，認識不到非法經營行為也構成犯罪行為。更有甚者，某些非法經營行為滿足了群眾某方面的需求。例如，在外來人口聚居地的黑網吧，成為附近的群眾上網的場所，滿足了周圍群眾上網的需求；非法在居民樓經營寬帶網絡的行為，則滿足了居民廉價接寬帶的需求；所以，非法經營行為在群眾中有不斷發展、不斷滋生的基礎和動力。另一方面，群眾法律意識不足，非法經營罪這一罪名上的法律普及還不夠。有不少從事黑網吧、賣的行為人，雖然知道其行為違法，但都不會意識到已構成犯罪，更不知道有非法經營罪這個罪名。這種法律意識的淡薄和缺失也是行為人進行非法經營罪的一個重要因素。因此，在相當一段時期內，這種法律意識不夠而引發非法經營案件的狀況仍將持續。

2.非法經營行為的多樣化為懲處和打擊帶來難度。近年來，非法經營案件涉及的類型呈增多趨勢，這些新增的多樣化的新型非法經營行為相比于傳統的非法經營行為有幾個特點：（1）不需要有固定的場所，流動性加強。以往的黑網吧、等，一旦有場所后就較為固定，而比如非法傳銷、非法營運等類型則不需要有固定場所，且參與人員也具有流動性。（2）涉及的范圍大大擴大。傳統的非法經營罪一般以某片地區作為經營地點和范圍，但一些新型的非法經營行為，借助網絡的影響，能夠以全國各地作為經營范圍，如非法經營股票咨詢業務。（3）數額較大較頻繁。和傳統的非法經營行為不同，某些類型的非法經營行為，涉及的金額非常巨大，如該區檢察院2010年辦理的一宗非法經營案，是進行信用卡套現的，短短幾個月經營數額就達一千多萬。以上非法經營行為的這些新特征，在客觀上使得非法經營行為更為隱蔽，即使被查處，取證難度也加大，直接影響到起訴時事實和情節的認定。

3.非法經營罪輕刑化趨勢明顯，不利于打擊犯罪。非法經營罪刑法規定的最低檔是五年以下有期徒刑，但非法經營案件大部分都判了三年以下有期徒刑，且緩刑比例高。如該區檢察院2010年起訴的非法經營罪案件一共184人，有9人未判決，其余的175人中只有2人判了三年以上，其余173人中有158人都判了三年以下徒刑，有15人只判處罰金或拘役。在2009年起訴的82人中，有81人都是判處三年以下徒刑、緩刑或拘役。另一個方面是，法院對較輕的非法經營案件和較重的非法經營案件判決的區分度不高，造成兩者刑罰幾乎相當。對某些較重的非法經營案件，應當從嚴從重，才符合寬嚴相濟的刑事司法政策。不然，會造成較輕的非法經營行為和較嚴重的非法經營行為實際受到的懲罰基本一致。

四、辦理非法經營罪案件中遇到的法律適用問題和解決方法

1.《刑法》第225條關于非法經營罪的規定是具有高度抽象性與最大概括性的空白罪狀。空白罪狀是指立法者在刑法關于犯罪的條文規定中設置的部分或全部行為要件需依賴其他法律規范補充的構成要件類型。該條關于非法經營罪的空白罪狀對具體犯罪構成行為要件本身未作任何表述，而僅僅只是指出應予參照的相關法律規范。因此，非法經營罪中的行為構成被包含在“違反國家規定”之中。違反國家規定是構成非法經營罪的必要條件。但是，這參照的法規或制度非常抽象。對空白罪狀所需補充的行為要件規定得越模糊抽象，司法者對空白罪狀的具體犯罪構成行為要件的解釋自由度越大。但司法者在享有較大的解釋活動空間的同時，也增加了認定空白罪狀的具體犯罪構成要件的難度。由于刑法并未指明確認該罪具體應參照哪些法律、法規,因此,在適用該條時,具體參照何種規范性文件事實上也造成標準不統一,容易將一些一般的非法經營行為都納入定罪的范疇。

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案例:周某是某縣房產商,2004年非法在某村土地上修建“商品房”――小商品房,以稍低于正常房價的價格出售,獲利200余萬元。后事發。

對上述案件的處理,涉及這樣的問題: 建設和銷售小商品房的行為是否屬于“其他嚴重擾亂市場秩序的行為”?

一、分析“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為”

非法經營罪條款里的“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為”屬于空白條款,具有高度的抽象性與概括性,不具有區分此行為與彼行為的功能,其構成要件的具體內容要通過具體的行政法律法規來規定。我們認為,不能孤立的對“其他……非法經營行為”條款進行分析,那種認為“其他”沒有意義,“嚴重”是具有強烈主觀氣息并不具有任何明確規定的形容詞,“擾亂市場秩序”、“非法經營行為”都是很概括說法的觀點是淺薄的,堵截構成要件中的“其他非法經營行為”是與未經許可經營專營專賣或限制買賣物品、買賣經營許可證、批準文件或非法經營證券、期貨或者保險業務等具有相同性質的行為。因此,刑法第225條明確規定的幾類非法經營行為雖然表現形式各異,但都違反了國家特定的經營許可制度,換言之,非法經營罪的本質即在于行為人違反了國家特定的經營許可制度,破壞市場準入制度,擅自進入具有特定資格的民事主體才能進入的特定市場。總之,按照這種邏輯,我們完全可以說非法經營罪堵截條款中“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為”是違反國家特定的經營許可制度,沒有違反國家特定的經營許可制度,不得以任何理由通過適用堵截條款納入到非法經營罪中來。由此可見,對“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為” 理解并非漫無邊際,其界限已經由“違反國家規定”及其前三項明確列舉(違反國家特定經營許可制度)加以了必要限定。該款的形式要件包括如下內容:

首先,該行為是一種經營行為。雖然“經營”一詞在語言學上并不特指經濟營業活動,而是指“籌劃并管理(企業等)”、“泛指計劃和組織”。也就是說,在盈利和非盈利組織都可能存在經營活動。但是,作為刑法第225條規定的“破壞社會主義市場經濟秩序罪”中的非法經營行為,其“經營”一詞應該是發生在經濟領域中的營業活動, 包括從事工業、商業、服務業、交通運輸業等經營活動。

其次,該經營行為違法。所謂“違法”,廣義上是指違反法律規范的規定,犯罪屬于違法的一種,是違法的下位概念。以此,本罪中經營行為違法從立法原意來講,當然是指該經營行為已經構成犯罪而非僅僅就是一般的廣義的違法。具體而言,經營行為違法是指該經營行為違反國家立法機關制定的法律和決定及國務院制定的行政法規、規定的行政措施、的決定和命令,通常是指違反國家法律、法規的禁止性或者限制性規范。國務院所屬部門或者地方政府未經國務院批準或者授權而頒發的某種行政規章或其他文件中超過國家法律、法規內容的有關規定,一般不能成為認定非法經營行為的法律依據。

最后,該非法經營行為嚴重擾亂市場秩序。即本罪侵犯的客體是社會主義市場秩序。因此,非法經營罪則必須發生在市場活動中,具體就是發生市場經濟活動中市場主體之間的交易活動里,產生嚴重擾亂市場秩序后果的行為。

二 、案例評析

在案例中,周某自行修建“小產權房”并銷售行為應當構成非法經營罪。理由如下:

首先,小產權房的產生違反“國家規定”,小產權房不是一個法律稱謂,而是人們在社會實踐中約定俗成的一種概念。是指一些村集體組織或者開發商建在集體土地上的房屋或者是有農民自行組織建造供出售的“商品房”。 而根據《土地管理法》規定,集體土地轉為建設用地需要嚴格的審批程序,集體土地要建商品房,前提是集體土地征收為國有土地后,經過招拍等形式進入土地市場公開競爭。而本案中周某的行為違法。

其次,私自修建并銷售小產權房是否屬于“其他嚴重擾亂市場秩序的行為”呢?答案的肯定的。原因在于“小產權房”違反國家對土地的經營許可制度(上文已述)。小產權房建于的集體土地只有通過審批才有成為建設用地的可能。也就是說,國家禁止集體土地進入市場的,而如果要在集體土地上修建商品房的唯一途徑就是通過國家審批,讓部分集體土地在符合城鄉建設總體規劃的前提下,變更為國有土地方能進行。在這里,審批是否屬于許可呢?根據《行政許可法》第二條對行政許可的定義規定是“行政機關根據公民、法人或者其他組織的申請,經依法審查,準予其從事特定活動的行為”。集體土地變更為建設用地的審批應當就是許可。因此,“小產權房”違背了城鄉土地規劃利用的總體布局,也違反了關于農地轉為城市建設用地的法律程序,也違反了國家土地管理機關對集體土地和國有土地的管理和集體土地變更為國有土地的許可制度。此外,周某的非法經營行為情節嚴重,因為與其他正常的房地產交易相比,周某修建并銷售“小產權房”數額巨大,嚴重擾亂了房地產交易的正常秩序。

最后,從堵截要件的形式要件來看,周某非法修建并銷售小產權房的行為當然屬于一種非法經營行為。而且數額巨大,嚴重影響了房地產交易市場的正常活動,破壞了房地產交易市場秩序。總之,周某的行為屬于“違反國家規定,其他嚴重擾亂市場秩序的行為”,應當構成非法經營罪。

參考文獻:

[1]牧曉陽.《論刑法明確性原則的價值羞涵和現代意義》.載《鐵道警官高等專科學校學報》,2006年3期。

[2]謝冬春.《非法經營罪堵截條款研究》.湖南師范大學碩士學位論文

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這六種數額認定標準散布在七條（因為八條規定的最后一條為單位犯罪規定，數額認定標準與自然人犯罪相同）犯罪規定之中，難免在認定上有重疊甚至沖突之處。司法解釋機關也許在本意上是要盡可能對犯罪數額予以細化，以期構筑更嚴密的法網，但司法解釋卻并未將上述數額認定標準全部進行解釋，僅僅解釋了其中的兩種，即“銷售金額”和“非法經營數額”，更對二者與其他數額標準之間的關系只字未提，因此在司法實踐中如何對這些數額進行理解和計算認定就至關重要。

一、司法解釋中專門解釋的“銷售金額”和“非法經營數額”認定問題

1．“銷售金額”認定問題。根據法釋[2004]19號第9條之規定，銷售金額是指銷售假冒注冊商標的商品后所得和應得的全部違法收入。按照一般人理解，銷售后所得的違法收入其實就是銷售商品后所得的現金收入，有帳目、現金可查實或有人證可查實，不難確定；而應得的違法收入如何確定卻有很大的爭議，特別是針對明顯價格不一樣的未銷售侵權商品，是根據前面已銷售的價格進行計算，還是按照標價進行計算，亦或是按照商品制造成本進行計算?

實際辦案中，因上述“應得的違法收入”難以認定計算，面臨罪與非罪選擇時往往只能不予認定，給辦案實際造成了很大困難，也放縱了犯罪。2011年1月，針對這個問題，法發[2011]3號專門在第8條中規定了“貨值金額”，從而在事實上將“銷售金額”限定在已銷售的侵權商品價格計算中，而將未銷售的侵權商品以“貨值金額”進行計算，取代了“應得的違法收入”。但此司法解釋也并未對“貨值金額”進行了進一步解釋，而按照一般人理解，貨值金額就是貨物的市場價值，完全可以由物價部門進行價格鑒定后計算，這算是在偵查取證上推進了一步，但還是有一個問題尚待司法解釋機關予以明確，那就是物價部門鑒定時應參照被侵權商品的市場價，還是侵權商品本身制造的成本價（再加上市場同類型商品的一般利潤）?這二者有時數額相差巨大，同樣是罪與非罪的艱難選擇，如不明確必然導致司法上的混亂繼續。

2．“非法經營數額”認定問題。根據法釋[2004]19號第12條之規定，非法經營數額是指行為人在實施侵犯知識產權行為過程中，制造、儲存、運輸、銷售侵權產品的價值。已銷售的侵權產品的價值，按照實際銷售的價格計算。制造、儲存、運輸和未銷售的侵權產品的價值，按照標價或者已經查清的侵權產品的實際銷售平均價格計算。侵權產品沒有標價或者無法查清其實際銷售價格的，按照被侵權產品的市場中間價格計算。

上述解釋不可謂不細，按理應該在司法實踐中很好操作，但實際仍然問題不斷。且不說已銷售的侵權產品的價值往往難以取證，無法計算，致該種計算方式形同虛設；就是對那些被起獲的未及銷售的侵權產品的價值，雖規定說如果沒有標價或者無法查清其實際銷售價格，就要按照被侵權產品的市場中間價格計算，在某種程度上有其操作的便利性，但有時確缺乏合理性，如面對越來越多的奢侈品侵權產品，一律按照奢侈品正品打價顯然有失公平，令上述按照被侵權產品市場中間價格計算方式合法性存疑。

二、司法解釋中未專門解釋的“違法所得數額”、“造成直接經濟損失”、“造成損失數額”認定問題（“貨值金額”問題在上文已經闡述）

1．“違法所得數額”認定問題。按照一般文義解釋，違法所得應指行為人在違法犯罪活動中所取得的一切直接財產性收益（應不包括孳息），在侵犯知識產權犯罪中，最明顯的違法所得就是行為人通過侵犯他人知識產權行為而得到的現金收益，一般就是通過侵權產品的交易而獲得。因此乍一看“違法所得數額”與“非法經營數額”、“銷售金額”并無區別，因為對已銷售的侵權產品的價值，按照實際銷售的價格計算就是“非法經營數額”（自然這種計算方式也是“銷售金額”）。但因為實際司法解釋中對“違法所得數額”和“非法經營數額”兩種認定計算方式采用并列式列舉方式，如對假冒注冊商標罪，就規定“非法經營數額在5萬元以上或者違法所得數額在3萬元以上的”，就屬于該罪的情節嚴重起刑點，因此很顯然，“違法所得數額”和“非法經營數額”的認定計算方式不能相同，否則這樣規定全無意義。結合司法解釋明確了“非法經營數額”可以采用計算“銷售金額”的方式進行認定，同時從定罪數額的大小上，應該不難得出結論，即在同一案件中，“違法所得數額”認定計算應小于“非法經營數額”（銷售金額），但究竟該如何計算仍然是個問題。

司法實踐中辦案人員無奈之下，只能借鑒財會學中的“利潤”和“營業收入”概念，將“違法所得數額”和“非法經營數額”與二者對應，在計算中將“非法經營數額”視為“營業收入”，“違法所得數額”視為“利潤”，這樣將“非法經營數額”扣除掉相應的成本，如原料成本、人力成本和房租水電等運營成本，最后得到的就是“違法所得數額”。上述借鑒顯然有其合理性，但司法辦案人員并非專業財會人員，況且對成本的偵查取證工作難度巨大，司法操作性實屬不強，也有對司法解釋的擴大解釋之嫌，違背了罪刑法定原則。

2．“造成直接經濟損失”和“造成損失數額”認定問題。這兩個數額都出現在法釋【2004】19號文中，分屬不同的罪名，但顯然都與“損失”有關，而又在同一個司法解釋中出現，說明二者不能相同，否則也沒有理由分別表述。“造成直接經濟損失”出現在假冒專利罪中，行為人給專利權人“造成直接經濟損失”50萬元以上的，屬于情景嚴重起刑點之一（其它表述為“非法經營數額”和“違法所得數額”）。而“造成損失數額”出現在侵犯商業秘密罪中，行為人給商業秘密的權利人造成損失數額在50萬元以上的，即達刑法起刑點（沒有其他起刑點表述）。

二者在同一邢檔的起刑數額相同，都是50萬元，但比較二者文義，顯然前者比后者多出了四個字，即“直接經濟”，重點應在“直接”上面，因此，后者在認定計算上除了“直接”損失之外，還理應包含“間接”損失，方能顯示二者的區別。但司法解釋對進一步如何認定并計算直接損失和間接損失都沒有提及，或許這已經侵入了復雜的財會審計這一專業領域，司法解釋不可能也不必要詳盡闡述，但顯然對司法實踐而言，這又是一個難題。

三、一些特殊的侵犯知識產權犯罪行為的數額認定問題

1．知假售假買假型侵權犯罪行為的數額認定問題。現在司法實踐中常有這樣的案例：因一些奢侈品的正品（如鐘表、皮具、化妝品等）價格高昂，一般人根本消費不起，但社會上又有人羨慕這些奢侈品，明知消費不起正品，則寧愿消費假貨。于是有不法商家發現其中商機，制假售假，即明確告知消費者這是假貨，而不是以假充真，而消費者也知道這是假貨，雙方知假售假買假。商家的此行為顯然是侵犯知識產權的行為，但對涉案假貨的數額如何認定，卻是個大問題。因為涉案假貨的實際銷售價和（同類型）正品價格往往相差百倍甚至千倍，以不同的價格計算即涉及到罪與非罪的問題，且與以假充真的侵權行為相比，不同行為一樣處罰，容易造成刑罰失當的問題，顯失公平。

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近年來，受海南國際旅游島國家戰略的推動和刺激，我省房地產市場發展形勢迅猛，房地產領域部分企業或個人在利益的驅使下，利用法制、政策、監管等相對不健全的空子打“球”，甚至違反法律法規大量進行違法開發建設，并隱瞞違法事實未經許可將房產公開銷售，謀取非法暴利，然后將非法所得進行轉移，企業停業、法定代表人下落不明，致使大部分購房戶合法權益無法保護，相關行政部門處罰措施無法落實，嚴重損害房地產市場秩序，損害政府的公信力，造成極為惡劣的社會影響。

一、海南省開發商以違法經營手段獲取非法利益的主要表現

開發商是房地產市場的重要參與者，也是房地產領域違法經營行為的主體。通過綜合分析近年來的有關案例可以發現，開發商違法經營行為幾乎遍布房地產項目從土地獲取、規劃審批到工程建設和房屋銷售的全過程。具體來看，主要表現在以下幾個方面：

1.土地獲取環節的違法行為

擅自改變土地使用性質。我國實行土地用途管制制度，對土地的用途有嚴格的限定，改變土地用途需經人民政府批準。但實際上開發商為了規避招拍掛制度，常常先斬后奏，不經批準擅自改變土地用途。在土地市場監管中，該違法行為隱蔽性強，且對既成事實行為的處罰法律上又缺乏可操作性，在我省房地產領域較為普遍存在。

非法交易土地。我國對土地轉讓收取的稅率較高，一些開發商為了逃避繳納稅款，往往假借轉讓公司股權方式或合作開發的名義惡意串通，規避法律非法轉讓土地使用權，以達到土地交易的目的。此違法行為因其“合理”避稅，受法律和政策的約束，幾乎成為開發商之間不宣自明的“戰略合作”策略。

2.規劃審批環節的違法行為

公文造假。我省政府部門對房地產業實行嚴格監管，對房地產開發經營設定了各種市場許可和準入制度，一個房地產投資項目要開工建設，需經政府有關部門嚴格審批，取得建設用地規劃許可證、建設工程規劃許可證等有關證件，因涉及部門多，審批時間長，最易產生的違法行為就是開發商偽造政府文件騙取辦理相關手續。

商業行賄。房地產開發周期較長，在規劃審批、工程招標投標、工程建設、預售銷售等諸多環節均存在較大權力尋租空間，給一些不法開發商以可乘之機，商業行賄犯罪行為幾乎涉及房地產開發各個環節，且涉案金額大，行賄手段多種多樣，呈多發趨勢。

3.工程建設環節的違法行為

違法建設。主要表現為未取得建設工程規劃許可證即開工建設，或違反工程規劃許可證的規定擅自變更批準的規劃設計圖紙進行建設，如改變棟數、層數等建設規模、不按原施工圖施工，導致項目不符合相關建設程序，且存在質量、消防安全隱患，無法組織竣工驗收。

偷工減料。開發商為了最大限度謀取經濟利益，在工程建設階段偷工減料，超越實際條件的趕工期、使用不合格的原材料，以此來節省建設成本，導致施工質量存在問題，房屋質量和使用功能被破壞，由此埋下安全隱患，不僅使業主的經濟權益受到侵害，還給購房者的人身安全帶來威脅，嚴重背離了商品經濟中的誠信和平等交易的原則。

4.房屋銷售環節的違法行為

非法銷售。開發商在未取得房產開發建設合法手續或未取得商品房預售（銷售）許可證的前提下，將房產違法出售給購房人，致使無法辦理房產過戶或房產證。

一房多賣。房地產開發商在預售或出售房產過程中，因購房者出現違約或房產升值等因素，開發商在沒有按正常程序解除合同的情況下，又將房產出售給他人，造成一房多賣。

非法融資。開發商為資金套現，將手中的存量住房以虛構的買房人（內部職工或開發商親屬等）名義購買，簽訂定虛假的商品房買賣合同，到銀行按揭貸款，套取銀行資金用于房地產開發，房產建成后再將房產賣給購房人，一旦開發商資金鏈斷裂，無法償還銀行貸款，那么銀行將采取民事訴訟途徑執行房產，真正購房人的權益將得不到保障。在此類非法融資過程中往往還兼具合同詐騙、一房多賣的違法行為。

廣告欺詐。這類違法現象主要體現在廣告用詞上使用絕對化語言，如“絕版”、“唯一”等詞語，內容上有悖社會主義精神文明風尚，如“追求帝王奢侈享受”，數據上使用虛假或者不合法的統計數據，避重就輕，欺騙消費者。

二、開發商利用違法手段獲取非法利益所造成的社會影響

開發商利用違法手段獲取非法利益的行為，對購房者、對政府、對社會都造成了極為嚴重的影響。

1.挑戰法律權威，影響依法治國進程

因當前對房地產領域非法經營犯罪的定罪處置難度較大，與所牟取的高額非法利益相比，開發商犯罪成本較低，許多開發商在鋌而走險牟取非法暴利后將獲取的非法所得進行轉移，企業停業，法定代表人下落不明、逍遙法外，導致政府部門的整改處罰措施無法落實，這是對于司法權威的挑戰。開發商這種無視法律法規、逃避法律裁決的行為，無疑是推進依法治國、法治海南建設進程中的絆腳石。

2.擾亂市場秩序，制約海南經濟發展

開發商通過各種非法行為降低開發建房成本支出，再以相對較低的價格出售房產以獲取同行業中的價格競爭優勢，嚴重擾亂了房地產市場競爭秩序；開發商非法經營房地產的行為直接導致大部分購房戶無法辦理房產證并上市交易，有些房產甚至無法居住，導致購房者造成重大經濟損失，而開發商卻獲得巨大非法利益，嚴重破壞了房地產市場交易秩序。此類違法行為，嚴重擾亂了國家對房地產市場秩序的管理，不利于整頓和規范房地產開發秩序和房地產業的健康發展。

3.埋下安全隱患，威脅社會公共安全

房屋建設是一個環環相扣的綜合工程，房屋質量安全直接涉及人民群眾的生命安全。國家強制規定的選址、規劃、建設等審批程序，就是為了從根本上保障房屋的質量安全，而有些開發商受高額利益驅使，在開發過程中往往省略掉這些步驟、逃避專業的監管，未取得建設工程規劃許可證或違反許可證的規定擅自變更批準的規劃設計圖紙進行違法建設，缺乏系統的規劃建設和驗收便非法出售，房屋的質量安全難以保障，往往存在安全隱患，成為威脅購房者生命安全和社會公共安全的“隱形炸彈”。

4.施壓政府工作，損害政府的公信力

有的開發商為了快速辦理有關手續，逃避政府部門的監管，不惜偽造政府公文、行賄政府部門工作人員以騙取或換取有關部門許可證件，審批手續環環相扣而引發連鎖反應，給政府部門工作和黨政干部形象帶來負面效應和系列弊端。部分開發商試圖通過“先斬后奏”、“既成事實”的形式施壓政府部門，讓政府兜底買單，把解決問題的責任完全推到政府身上，致政府工作于被動境地。

三、處理開發商以違法經營手段獲取非法利益問題的建議

開發商違法經營行為是制約房地產健康發展的一顆毒瘤，如何遏制開發商違法經營行為？關鍵在于加大監管力度，堅決查處犯罪行為。

1.加大依法打擊力度，解決歷史遺留問題

房地產領域開發商違法經營行為之所以蔓延猖獗，與對開發商的處理偏寬偏輕、打擊不力有關。尤其是對于開發商非法經營行為的懲處，《刑法》第225 條規定第4項明確規定，只要擾亂市場秩序達到嚴重的程度，就構成非法經營罪。但房地產領域非法經營行為與刑法意義上的非法經營并不是一個等同的概念，部分開發商在房地產開發過程中非法經營，卻最終并未以非法經營罪來刑法量罪，以較低的犯罪成本攫取高額的非法利益，這從某種程度上助長了開發商鋌而走險的僥幸心理。因此，從開發商違法的動因來分析，提高犯罪成本、強化懲罰力度是有效地打擊房地產開發過程中非法經營犯罪的有效途徑。尤其對于案情復雜、影響惡劣的案件，通過非法經營手段獲取高額非法收入，法院、檢察院和公安局一律要堅決按上限處罰，嚴懲不貸，依法判處個人非法經營罪，并通過司法程序依法處置個人非法所得及相關資產，同時要依法從嚴處置此案相關涉案干部，這也是當下大力反腐、從嚴管理干部的必然要求。

2.逐步完善體制機制，壓縮權力尋租空間

相關體制機制不健全、政府監管不力、干部職工缺乏自律是當前大量開發商違法經營行為出現的一個重要原因。要從源頭上堵住問題產生根源，關鍵是要從體制機制著手，壓縮權力尋租空間。從政府層面看，必須完善對與房地產領域相關的重點職能部門和關鍵崗位的監督制約機制。國土、規劃、住建、市政市容等相關職能部門要進一步完善部門內部規章，打造跨部門工作的高效制度機制，力爭建立起多部門查處違建的聯動工作機制和全市證、照、文信息共享應用系統，以及高效的建設項目聯合審批機制；全面推行政務公開和辦事公開，努力規范政府權力在房地產開發建設方面的運行，真正做到陽光運行；發揮紀檢監察部門的職能作用，對房地產開發建設全過程進行有效監督等。從市場層面看，必須完善房地產市場許可和準入制度。相關職能部門要強化對從事房地產開發企業的資質認定的嚴格審核機制，對于轉包、掛靠等行為，通過執法監察予以糾正；完善房地產企業信用信息制度，限制或禁止有違法違規等不良記錄的開發商進入房地產開發市場，進一步增強預警和防范效能等。從干部層面看，要完善從嚴管理干部機制。認真開展“三嚴三實”專題教育，積極開展警示教育，進一步強化自身的廉政自律意識、宗旨意識和法制觀念，自覺遵紀守法，嚴格依法行政。

3.推動健全相關法治，營造公平法治環境

為了改善和加強對不斷發展的房地產市場的監督管理，國家已相繼制定并頒布了《建筑法》《房地產管理法》《土地管理法》《城市房地產開發經營管理條例》《商品房銷售管理辦法》等一系列關聯房地產管理的有關法律法規作為宏觀調控的重要前提和保障，針對性地規范市場行為。只有通過建立健全法律法規， 形成強有力的法治監管，才能切實創造安全公平的房地產市場環境。因此，繼續完善有關法律法規，并結合市場實際，細化完善相關法律、行政法規的司法解釋和實施細則，增強可操作性，是推動當前我市房地產行業法治化迫在眉睫的任務，也是加強法治海南建設、推動依法治國戰略目標的內在要求。

參考文獻

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一、對“高利貸”的界定

本課題所指的高利貸不是指超出中國人民銀行貸款基準利率的所有高利率貸款，而是指那些畸高利率的貸款。在將放高利貸行為規定為犯罪的國家，這種貸款就是指超過法定最高利率的非法借貸。這種貸款違背了經濟規律，利息高到幾乎必然損失的地步。例如年化利率50%、100%以上的高利貸。

二、民間金融“崩盤”的嚴重后果

從2011年開始，浙江省頻現民間借貸“崩盤”事件。所謂“崩盤”是指民間借貸關系中的債務人由于還不起債務而導致一連串的借貸合同違約，最終釀成群體性事件。例如，很多企業主因為還不起高額的民間借貸本金和利息而逃跑或者自殺。他們逃跑、自殺后，當年籌集資金貸給他們的放貸人由于被“下家”（放貸人的集資對象）追債，也不得不逃跑、自殺。有些沒有逃走的，被“下家”活埋以逼債的有之、被下家灌辣椒水以逼債的也有之。這兩種人都逃走或者自殺后，那些將畢生積蓄借給放債人的真正的資金出借者也只能對天哭泣。有人因此被配偶趕出家門。很多企業主不僅借了民間貸款，還借了銀行的貸款。其“跑路”后，銀行的貸款也變成了呆賬，無處追回。所以，民間資本“崩盤”的后果是極其嚴重的。其不僅會嚴重沖擊金融管理秩序，還會影響中小企業的生存，誘發一系列暴力犯罪，導致很多家庭破裂。故，政府必須采取有效的措施防止民間金融“崩盤”。

三、浙江省民間金融頻頻“崩盤”的原因

關于民間金融“崩盤”的原因，眾說紛紜。課題組經過研究認為：中國民間金融的實踐證實真正導致民間金融出現大問題，導致大量的群眾的資金不能得到歸還的根本原因不是放貸主體是民間機構或者個人，而是畸高的利率。前幾年，浙江很多地方的民間借貸年化利率達到120%，即月利率10%以上。一個正規經營的企業是無法獲得這么高的利潤的。但是，它又急需資金，而由于人性的貪婪，全社會的資金都是這個價格。于是，企業主不得不用這么高的利率來借款。而在借了大量不可能償還的資金后，企業主當然只有逃走了——民間金融也就“崩盤”了。

需要指出的是：此時，真正受損害的并不是直接借錢給企業主的人，這些人一般是從其他人手里以較低的利率收集了資金，然后以更高的利率借給企業主。所以，企業主逃走后，真正受損失的是那些把錢交給中間人的普通民眾。

我們認為，如果沒有超高利率，那么即使不進行任何管制，民間金融也不會出現問題。因為在借款的人具有償付能力的情況下，惡意逃債的現象是很少發生的。

四、設定法定最高貸款利率是否違背市場經濟規律

很多人認為民間借貸是你情我愿的事情，政府不應當干預。在民間金融領域，應當充分發揮市場的調節作用，政府不應當設定法定最高貸款利率。我們認為這一觀點值得商榷。

雖然國家允許民營資本進入金融領域，浙江也確實新成立了很多銀行和小額貸款公司。但是，私人之間的借貸，而且是大額的、用于生產經營的借貸仍然將長期存在。在民間吸收他人資金，然后以個人名義轉手放貸的私下借貸行為也仍然將長期存在。

在浙江，大量的放債人是很難被有效監管的個人，這些人一個人的放貸金額甚至高達數十億。個人的放貸行為很容易盲目、不理性，這是由資本逐利的本性決定的。例如，即使大家都知道這個利率太高了，企業是賺不回來這么多錢的，但是，只要別人的錢是以這個利率借出去的，那么自己的錢也要按照這個利率借出去，沒有人肯主動降低利率。由于整個社會的資金價格都偏高，企業主也不得不接受這種畸高的利率。這就為日后的“崩盤”埋下了種子。在這種情況下，單純依靠借貸雙方自律，希望他們自覺將利率限定在合理的限度內是不可能的。

設定最高貸款利率不僅不違背市場經濟規律，而且符合市場經濟規律。因為只有有可能償還的借款才是真正能對市場的發展起到促進作用的借款。只有這樣的借款才能讓借貸雙方獲得雙贏。

五、國外和香港地區對放高利貸行為的規定

課題組查閱了很多國家的法律，發現在允許借貸利息存在的經濟體中，多數國家都通過立法規定了國家允許的最高利率，借貸超過法定最高利率就構成“高利貸”。高利貸屬于非法，如果超出法定最高利率，則全部債務無效。如果利率超出法定最高利率很高則構成嚴重的刑事犯罪。在這些國家，超高利率的貸款被認為是掠奪性的、不正義的。美國、加拿大、德國、法國、澳大利亞、日本都有這樣的規定。美國的一些州禁止高利率的短期緊急貸款（short-term emergency lending），如發薪日貸款（payday lending）。在佐治亞州，發行發薪日貸款被明確列入敲詐勒索罪的行為方式，可以被處以五年以下的監禁或者1萬美元以下的罰金。另外一些州雖然允許短期緊急貸款，但限定其最高利率。在德克薩斯州，25萬美元以下的貸款的年利率不得超過24%。日本《出資法》第5條規定，一旦行為人簽約或領受超過法定上限利息，就要受到刑事處罰。2003年日本國會通過的《金錢借貸業限制法修改案》和《出資法修改案》中規定，對于一般私人貸款而言，最高的年利率為109.5%，超過該額度則合同無效，同時對高利貸黑店處以1億日圓的罰金。

香港地區的《放債人條例》第24條規定：任何人（不論是否放債人）以超過年息百分之六十的實際利率貸出款項或要約貸出款項，即屬犯罪。任何人犯本條所訂罪行─ （a） 一經循簡易程序定罪，可處罰款$500000及監禁2年；（b） 一經循公訴程序定罪，可處罰款$5000000及監禁10年（由1994年第82號第33條修訂）。

六、增設“放高利貸罪”的必要性

我國目前并未規定法定最高貸款利率。在我國，目前存在的問題是官方對正規金融機構的利率管制太嚴重，導致利率不能市場化。所以，2013年7月，中央人民銀行宣布取消金融機構的貸款利率下限。浙江省制定的《溫州市民間融資管理條例》取消了原本打算制定的禁止年化利率超過48%的規定。據說，這是因為中央有關部門有明確的不同意見。我們認為這是很遺憾的。民間金融出現風險的根本原因就在于高利率。作為眾望所歸的第一部監管民間金融的法律卻沒有規定法定最高貸款利率，這可能會降低本法化解民間金融風險的能力。

我們認為，我國應當借鑒很多國家的做法，將放高利貸的行為規定為犯罪，并且在民法上規定：凡是簽訂了這種合同的，整個合同無效，且貸款人連本金都無權收回。因為該行為是犯罪行為。主要理由如下：

首先，這種高利貸會誘發嚴重的暴力犯罪。這種高利貸不是指比正常貸款利率略高的貸款，而是指畸高利率的貸款。例如溫州原來擬規定的年利率48%以上、香港的60%以上或者日本的109.5%以上的貸款。這種貸款的利息高到幾乎無法償還的地步，如果再加上復利，很多借款人是根本還不起的。此時就會產生暴力犯罪。例如“活埋”債務人、非法拘禁債務人、故意傷害債務人等。

其次，按照非法經營罪來處罰職業放高利貸者違反罪刑法定原則。很多實踐部門的同志認為：不必增設放高利貸罪，只要將職業放高利貸行為按照非法經營罪定罪處罰即可。但是，這是違反罪刑法定原則的。因為非法經營罪的處罰對象是違反國家規定的各種非法經營行為。例如未經許可經營法律、行政法規規定的專營、專賣物品或者其他限制買賣的物品的；買賣進出口許可證、進出口原產地證明以及其他法律、行政法規規定的經營許可證或者批準文件的；未經國家有關主管部門批準非法經營證券、期貨、保險業務的，或者非法從事資金支付結算業務的。我國的金融法律并未規定合法放高利貸的條件，即放高利貸并不是一個需要經過國家批準的行為。那么放高利貸行為也就不是“違反國家規定”的非法經營行為。所以，將放高利貸的行為認定為非法經營罪并無刑法上的依據。

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（一）政府定價與指導價制度

根據《價格法》第3條、第18條的規定，政府在必要時可以實行政府指導價或者政府定價的有與國民經濟發展和人民生活關系重大的極少數商品價格，資源稀缺的少數商品價格，自然壟斷經營的商品價格，重要的公用事業價格，重要的公益價格。而農產品就是屬于與國民經濟和人民生活關系重大的少數商品，其屬于價格法規制的范圍，擁有價格保障。

（二）農產品收購保護價和財政補貼制度

《中華人民共和國農業法》第37條規定了國家建立和完善農業支持保護體系，采取財政投入、稅收優惠、金融支持等措施。《中華人民共和國糧食收購條例》第1條就規定了為了加強糧食收購管理，維護糧食市場穩定，保護農民利益制定本法；第2條規定了糧食范疇有小麥、玉米、稻谷和省、自治區、直轄市政府確定的其他收購品種；第4條規定了國家對糧食實行保護價制度。

（三）農產品進出口限制制度

《中華人民共和國農業法》第30條規定了為維護農產品產銷秩序和公平貿易，建立農產品進口預警制度，當某些進口農產品已經或者可能對國內相關農產品的生產造成重大的不利影響時，國家可以采取必要的措施。可見，當農產品進口對我國農產品市場產生沖擊時，國家可以通過限制進口配額以達到國內市場穩定。當農產品價格過高時，政府采取的主要措施就是限制出口，增加進口。2007年到2008年間，我國對糧食采取了取消出口退稅、征收出口暫定關稅和實行進口配額許可證管理等一系列措施，以抑制糧食出口，確保國內的糧食安全。。

（四）農產品儲備制度

《中華人民共和國農業法》第34條規定了國家建立糧食安全預警制度，采取措施保障糧食供給。國務院應當制定糧食安全保障目標與糧食儲備數量指標，并根據需要組織有關主管部門進行耕地、糧食庫存情況的核查；國家對糧食實行中央和地方分級儲備調節制度，建設倉儲運輸體系；承擔國家糧食儲備任務的企業應當按照國家規定保證儲備糧的數量和質量。

（五）打擊農產品價格違法行為的相關規定

《中華人民共和國價格法》第14條規定了經營者不得進行捏造、散布漲價信息，哄抬物價，推動商品價格過高上漲和違反法律法規牟取暴利的行為。而且針對近2009年下半年以來發生的農產品價格暴漲現象，國務院采取多項措施嚴打哄抬物價等違法行為，要全力保障農產品市場健康有序運行，主要農產品價格異常波動時，依法采取臨時干預措施；要嚴厲打擊炒作農產品等違法違規行為；要整頓規范農產品電子交易市場；要充分發揮監督作用；要落實“米袋子”省長負責制和“菜籃子”市長負責制，加強領導，保障群眾生活。這一系列的措施，對穩定價格，保持市場穩定起到了很好的引導和規制作用。

二、現行農產品調節制度建設中存在的問題

近年出現山東菜農因價格過低自殺，廣東、河南等地菜農銷毀自家種植的大白菜，“菜難賣”已成為一個熱點新聞詞。分析這種現象深層次的原因，以促進相關制度的建立健全顯得極為迫切。

（一）農民話語權缺乏保障制度

話語權，是指一定的主體在特定的社會背景下，所具備的對社會行動及其決策規則進行言語規范的權利。無論是單獨的個體，還是某個群體，話語權都是其最為重要的一項權利，是實現其他權利的先決權利，也是其他權利最終所追求的終極權利。在一個民主與法治的社會里，話語權是保證社會成員之間公正的進行社會規則分配的重要因素，是應該普遍被提及和受到尊重的。

（二）農產品信息服務制度建設落后

供求關系是市場經濟中對價格影響的重要因素，但是目前我國的農業種植卻缺乏信息引導。《中華人民共和國農業法》第16條規定國家引導和支持農民、農業生產經營組織結合本地實際情況并按照市場需求，調整和優化農業生產結構；第87條第二款規定了縣級以上人民政府農業行政主管部門和有關行政主管部門應當加強規劃、指導、管理、協調、監督、服務職責，但是在農戶的實際生產過程中政府的引導極為不足。作為行業組織之一的中國農產品市場協會，其職責范圍都包括了農產品信息引導，可在實踐中往往起不到作用，這樣就導致了農民種植時的盲目性，通常按照去年和當前信息來確定自己生產的品種，缺乏預測能力。

（三）農產品流通成本控制規范不足

農產品流通成本由農產品流通過程中的運輸、保管和管理成本三部分構成。2011年4月25日，國家發改委就當前的物價形勢舉辦了內部座談會，會上再談到菜價高起使市民生活壓力增加，菜價過低則讓農民利益受損。對于該問題原因分析，與會專家普遍認為流通成本太高，國內的流通體制亟需改革。據國家信息中心報道，中國物流成本要比世界平均水平高1-2倍。小生產、大市場是對我國農業市場結構本質特征一種直接和通俗的表達，揭示農民進入市場現實障礙，再加上農民本身就重生產、輕流通，現有的農產品流通制度沒有為農民創造一個合理的經營環境。

三、通過立法對我國農產品價格調節機制的完善

處于弱勢群體的農民缺乏制度的保護，利益無法得到保障；為追求利潤的最大化，不顧道德和法律的約束，炒作資本敢于挑戰社會底線，給我國社會主義市場經濟正常有序發展帶來了極大的沖擊。本文將試圖從以下方面努力尋求法律完善農產品價格制度的方法。

（一）切實貫徹相關法律制度，健全農產品定價制度

要從根本上解決農業生產滯后于市場的現象，加快建立健全農產品定價體系相應制度完善。要形成農產品生產預警機制以提供及時、準確、有效的農產品市場監督預警信息，以避免生產的盲目性和趨同性，建立成熟的農產品信息平臺，建立農副產品銷售網絡，實現產供銷一體化、加強糧食蔬菜等的跟蹤監測體系與研究，以現代化的農業生產服務網絡來應對農產品價格的上漲。具體做法如下：

1.完善農業行業組織建設，健全農產品流通機制

建立相應的制度或完善現有的《農業專業合作社法》保障規范行業組織建設增強議價能力，而且必須使這些組織反代表農民意見，增強農民賣方與買方的議價能力從而加強農民的話語權，能在一定程度上保障農民利益。

2.完善農產品信息引導機制

完善農產品信息服務制度建設，一是要政府要嚴格依據法律規范紕漏信息，健全現有的政府責任制度，對政府機關不履行職責而產生的農產品市場不穩定情況并且事關政府信息引導責任的，要依法予以問責；行業組織要依據其章程規定及時信息，加大社會監督力度，同時在章程中要完善不履行職責的追究機制。二是要加強現代化的農產品信息服務建設，完善現有農業行業協會組織對農產品市場信息引導機制，鼓勵和規范行業組織確立信息平臺，加強信息監控，建立短期、中期、長期市場信息分析工作，適時準確有用的信息。

3.完善農產品種植合同制

合同種植是農業行業組織或者其他的組織根據產量需要與農民可以在種植前訂立合同，對某一農產品帶生產都無論市場發生怎么樣的變化均依照合同執行。韓國就采取這種做法來保障農民利益，在種植前農協與種植者訂立合同，將價格、違約責任等內容予以規范。這樣就能將對農產品價格的時候調到事前，保障農民種植利益，提高農民種植的積極性。目前，我國僅上海等地有相關制度規范種植合同制。因此，我國可以完善現有的農產品種植合同制，擴大農產品合同種植的使用領域，強化農產品事前調控。

（二）嚴懲農產品價格違法行為

1.行政手段

在市場經濟條件下，農產品價格的形成與運行應該主要由市場規律調節，國家應該主要采用經濟手段管理農產品價格。行政規制是依靠行政組織運用行政命令、下達統一的價格、實行帶強制性的措施和監督等辦法來管理價格，具有直接性、國家權力性、強制性等特點，能夠在短期內收到政策效果，在價格暴漲時，迅速控制局勢，實現國家宏觀調控的目標。

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⑽盧鑠棟：最惠國待遇條款適用于爭端解決程序事項問題的研究，廈門大學碩士學位論文，2008年。

⑾同上。

⑿汪宇婧：國際投資爭端中最惠國待遇適用擴大化問題研究，中國政法大學碩士學位論文，2011年。

⒀盧鑠棟：最惠國待遇條款適用于爭端解決程序事項問題的研究，廈門大學碩士學位論文，2008年。

⒁同上。

⒂汪宇婧：國際投資爭端中最惠國待遇適用擴大化問題研究，中國政法大學碩士學位論文，2011年。

⒃See Juren Kurtz，The MFN standard and Foreign Investment-An Uneasy Fit？，in：Journal of World Investment& Trade 2004，p.880. 轉引自：方荀：ICSID仲裁實踐中最惠國待遇適用范圍問題的研究，華東政法大學碩士學位論文，2011年。

⒄方荀：ICSID仲裁實踐中最惠國待遇適用范圍問題的研究，華東政法大學碩士學位論文，2011年。

參考文獻：

[1] 史曉麗、祁歡 主編. 國際投資法[M]. 中國政法大學出版社. 2009年.

[2] 王傳麗 主編. 國際經濟法[M]. 高等教育出版社. 2005年.

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朱明貴

農資是莊稼的營養保健品，在農業生產中起著巨大的作用。然而，筆者在鄉間田野卻看到，大到農藥、化肥、農膜，小到噴霧器配件、農機具，早已不是過去的供銷社一家經營了。供銷社的農資供應網點、農業部門開設的農資供應點，甚至一些個體戶煙酒副食品柜臺的一隅，村農技員的家庭院落，都成了農資供應處。到處散放的化肥，滿是灰垢的農膜，裸露瓶身的農藥……完全沒有了規范經營的蹤影。面對此情此景，不禁想起全國多起影響巨大、導致農作物絕收或減產的假農資案，也就不足為怪了。

筆者十多年前曾在農資部門工作過一段時間。那時有比較規范的農資供應網絡，每進一批化肥、農藥，不僅要諸證齊全，有的還要重新抽樣送質檢部門化驗，因而所供應物資質量是很有保證的。除了貨真價實外，服務也是根據農事農時，結合所售農資實現配套服務。記得本人曾負責興辦過“莊稼醫院”,那時，不僅有專業技術人員坐堂回答農民的技術咨詢，還在農資門市大門口粉刷了一塊大黑板，專門介紹農藥化肥使用技術和作物高產栽培技術，農民既購回了農資，又帶回了應用技術，領導、農民都滿意。

當然，農資流通同其它流通行業一樣，也必須進行改革，近幾年的改革已證明了這一點，但作為農業生產重要的組成部分，其流通改革必須慎之又慎，絕不能以犧牲農民利益和豐產豐收來放松農資市場的管理。

對于農資市場的改革，筆者力進三言：

一、市場流通必須正本清源。隨著農業生產技術的提高和普及，農資商品在農業生產中所起的作用將日益明顯。科技含量的提高，更加要求農資部門必須具備很高的基本素質。國家應當明確規定農資生產者、供應者的職責范圍，尤其是農資銷售部門的批準設立，不能“有奶便是娘”、“得錢不揀主”,對不具備資格的私商小販，絕不能提供農資商品，真正從源頭上管住、管死。

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自2006年國內紙媒訴商業網站第一案——《新京報》狀告TOM網未經授權轉載其25000余篇稿件、圖片后，傳統媒體與網絡媒體的轉載版權糾紛不斷升溫。相比網絡媒體快、廣、微的傳播優勢，報業因載體、受眾范圍、傳播途徑受限、難以提供開放的討論平臺等自身因素，在占領市場的角逐中處于弱勢。2008年6月，中國版權協會在的《報紙與網絡版權調研報告》中稱，報業經營整體性下滑已成不爭事實，而網絡媒體長期廉價甚至零成本轉載紙媒的原創新聞作品是促使報業萎縮的重要因素。

一、商業網站的定義及特征

2005年信息產業部的《互聯網新聞信息服務管理規定》第五條將國內登載新聞信息的網站分為新聞網站和商業網站兩種，其中，“非新聞單位設立的轉載新聞信息、提供時政類電子公告服務、向公眾發送時政類通訊信息的互聯網新聞信息服務單位”如新浪網、騰訊網等為商業網站。學界對于商業網站無統一定義，認可度較高的說法是：進行商業經營的互聯網絡。

綜合各家觀點，具有三個基本特征：（1）盈利性，區別于中央、省、自治區、直轄市及省、自治區人民政府所在地的市直屬新聞單位設立的新聞網站，其核心是在非政府背景下，依托公司化管理吸引網民點擊閱讀，從而獲取由流量、廣告、收費手機報及其它服務帶來的收益；（2）無新聞采訪權，具限制性的登載權。只有具備“必要的場所、設備和資金”、相應“專職新聞編輯人員”和健全“新聞信息服務管理規章制度”等條件的商業網站才能獲得登載新聞網站時政性新聞信息的權利，且必須注明新聞信息來源且不得歪曲原信息內容。（3）信息整合性，通過對轉載咨詢的再加工達到盈利性的目標，但與新聞網站相比，編輯隊伍專業化不夠，審核程序較簡略，因而新聞侵權的現象時常發生。

二、商業網站轉載侵權現象

（一）轉載紙媒新聞作品須支付報酬

新聞作品滿足獨創性、可復制性、可感知性等三個成為作品的條件，除時事新聞外均屬于《著作權法》保護的范圍。2006年前，盡管法律未對網絡媒體轉載紙媒作出直接規定，但當時的《著作權法》將報刊間相互轉載視為法定許可情形，除著作權人聲明不得轉載、摘編外不須取得其同意，只需按照25元/千字的標準支付報酬即可，且社會科學、學術性專業報刊等還可適當降低。而2000年《關于審理涉及計算機網絡著作權糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第二條又將新聞作品的數字化形式歸為著作權法保護的作品范圍，故間接規定了轉載付費。2006年后，《信息網絡傳播權保護條例》出臺，這部專門規范信息網絡傳播權的行政法規在整合前法規定的基礎上，于第二條明確要求：通過信息網絡向公眾提供他人作品的，除法律、行政法規規定外，須支付報酬。由此推之，商業網站轉載紙媒應遵照規定支付報酬。

（二）轉載侵權現象歸納

通過《著作權法》第三十三條的文意可將轉載定義為：已公開發表的作品被其它媒體再次傳播、的現象。《刑法》第二百一十七條將侵犯著作權罪最高刑定為七年，在世界范圍內屬較嚴厲的規定，但網絡媒體屢禁不止，非法轉載紙媒新聞作品的行為、方式、方法層出不窮，但透過現象，本質上都是以侵犯著作權人合法權益的形式表現：（1）侵犯信息網絡傳播權，指未經法律或權利人的授權許可非法轉載紙媒新聞作品的行為；（2）侵犯保護作品完整權，對作品進行縮減、刪節，歪曲作品內容、原意，“標題黨”行為等；（3）侵犯署名權，轉載未標明作者姓名、原文出處；（4）侵犯修改權，未經授權隨意對作品內容進行改動；（5）侵犯獲得報酬的權利，指轉載或行使復制權、改編權、匯編權、翻譯權等未支付合理報酬等。現實操作中，侵犯信息網絡傳播權與侵犯署名權、獲得報酬權等有重疊，亟待法律的進一步規范。

三、轉載亂象原因分析

部分學者將商業網站長期的“拿來主義”推向其“無新聞采訪權，具限制性的登載權”的特性上，轉載紙媒成為必然途徑，且商業網站出于盈利性的本質驅動，轉載亂象、侵權變成情有可原，故因通過賦予商業網站采訪權來遏制該問題。這種觀點存在邏輯錯誤，商業網站不能自采新聞，只能轉載紙媒或新聞網站的原創信息，但不等于可不按規定轉載；且現階段大多數網絡媒體自身硬件不達標——技術人員缺乏、內部管理混亂，外部立法條件不成熟的情況下，為保證信息傳播真實、可靠，提高網絡媒體可信度，采取限制商業網站采訪權屬權宜之計。目前，商業網站轉載紙媒失范的原因可歸納為以下三方面：

（一）部分條文規定模糊、操作性弱

《信息網絡傳播權保護條例》第六條規定，轉載“信息網絡上已經發表的關于政治、經濟問題的時事性文章”不需征得權利人許可，不需支付報酬，但關于政治、經濟問題的時事性文章如何界定，模糊不詳，導致現實操作難的問題。法律界一般遵照《細則》第五條對“時事新聞”的界定：“指通過報紙、期刊、廣播電臺、電視臺等媒體報道的單純事實消息；”新聞界在此基礎上做廣義理解，不排除含有議論、抒情式的報道。兩方理解沖突的另一面是對于時事新聞界定的理論猶疑，隨之而來的現實司法亂象也給群眾的認知造成了困擾，如“北京地鐵瀑布”照片引發的版權爭議等實例就反映了現實窘境——轉載方很可能因缺乏法律背景知識，沒能判斷出轉載信息是時事新聞而惹上官司。

（二）維權難問題助長“亂”轉氣焰

權利人維權意識不到位，取證、訴訟環節、賠償機制等各環節的制度設置漏洞導致維權難，間接助長了非法轉載的現象：一是依托網絡能達到短時間內迅速傳播、影響范圍廣等效果，部分紙媒望借此“東風”擴大自身影響力，而部分著作權人維權意識較薄弱，甚至以被網絡媒體的轉載率、點擊量作為評定作品優劣的風向標，助長了非法轉載的氣焰；二是“誰主張，誰舉證”的民事訴訟程序規定，加之我國域名登記不完全、不準確的現實，使處于信息劣勢的維權者常遇取證難問題；三是個體訴訟成本高，侵權懲罰較低。在現實物價下，個體權益受損者訴訟耗費的時間、精力、費用等折算起來遠超出了勝訴取得的稿酬。不僅如此，失范轉載數量大、范圍廣，若缺乏專業機構的支持，零散的個體很難孤立承擔。

（三）付費機制空缺使維護獲得報酬權成本高

實際操作中，在無法定授權的許可下，轉載一方想獲得著作權人的授權許可需經大海撈針式的尋找、等待，尤其是在海量轉載的情形下，因尋找權利人成本過高，一般不被考慮；另一方面，如果僅憑著作權人個人協商、定價、簽協議，再經郵寄、匯款等約定形式收取報酬，那么，轉載方越多，著作權人獲取報酬的成本將越高。轉載方支付費用與權利人獲取費用均存在高成本的現象，側面反映了現行付費機制不完善的問題。

四、版權危機的化解

新“舊”媒體間沖突的實質是社會公共利益與著作權人私權利的博弈，而解決問題時還應注重社會效益，因而要兼顧版權保護與傳播效率的平衡。商業網站轉載新聞作品是信息傳播、科技發展、社會進步的需要，牽涉到社會公共利益，但處于信息產業金字塔底層的紙媒，承載著提供大部分原創新聞作品的義務，非法轉載使著作權人的創作積極性受打擊，若不進行有效規制，將危及“上層建筑”網絡媒體的進一步發展。從立法、實務兩方面提供版權危機化解的途徑，有益于促進傳統媒體與新媒體在接軌過程中的雙贏。

（一）提高侵權賠償額度，鼓勵權利人維權

2013年，國務院對2006年頒布的《信息網絡傳播權保護條例》進行了修改，將“一刀切”式的十萬元賠償額度作了區分式的規定：以非法經營額5萬元為臨界點，向上處非法經營額1-5倍的罰款；向下或無非法經營額的，據情節輕重處25萬元以下的罰款。這一改變對緩解因侵權懲罰力度低，訴訟成本高帶來的維權失衡問題有所幫助，利于鼓勵權利受到侵犯者積極與不法行為作斗爭，與此同時，也扭轉了以往違法獲利高于侵權懲罰的局面，對非法轉載者有警示作用。

（二）用集體管理組織填補付費機制空缺，破個人維權難問題

效仿、推廣中國美術家協會、中國文字著作權協會、音樂著作權協會等集體管理組織的運作模式，由權利人與集體管理組織簽訂協議將相應的信息網絡傳播權賦予組織代為行使、管控，集體管理組織相扮演“中介機構”的角色，代替權利人與商業網站或互聯網行業協會等商量付酬標準、方式和違約監督機制、懲罰措施，對侵權者進行通知、協商或采取訴訟手段維護權益。這樣既降低了權利人尋酬的成本，使得個人維權難問題迎刃而解，也方便商業網站取得授權，對于新聞作品的廣泛傳播將是一個利好的信號。但在此種模式下，集體管理組織能管控的會員、作品數量等將直接影響到與商業網站或互聯網行業協會等談判、簽訂協議的進程和結果。

（三）商業網站強化內部審核，尋三贏路徑

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市政府和政府有關部門一直認真堅持嚴格依法對劇毒化學品的管理。1987年以前，認真貫徹執行國務院批轉國家有關部門關于危險化學品管理規定；1987年國務院《化學危險物品安全管理條例》后，認真貫徹執行該《條例》和國家及省有關部門根據該《條例》制定的有關規定；我國實行改革開放方針以來，東莞市經濟迅猛發展，劇毒化學品的需用量不斷增多，其經營管理遇到一些新情況、新問題，違規行為時有發生，針對這一情況，1997年東莞市人民政府辦公室《轉發市公安局物資總公司關于加強我市劇毒化學物品管理的報告的通知》（東府辦[1997]42號）中規定，從整頓劇毒化學品市場、堅決取締非法經營行為入手，規范了市場秩序。《通知》明確規定，公安部門負責對劇毒化學品的生產、經營、運輸、使用和儲存實施監督管理，并核發許可證；市物資總公司屬下的化建公司負責統一經營，其他任何單位和個人不得經營，從而劇毒化學品市場得到凈化；2002年1月26日，國務院新的《危險化學品安全管理條例》（國務院令第344號），市政府和政府有關部門，認真組織學習和貫徹執行新的《條例》和配套規章，使市場經濟條件下劇毒化學品的管理逐步走上規范化軌道。

在嚴格貫徹執行危險化學品管理法規的同時，省公安廳、安全生產監督管理局和市政府、公安局、安全生產監督管理局，經常對我市危險化學品安全管理進行檢查、指導，組織省、市一些重點經營公司交流經營管理、安全管理經驗。省公安廳在總結經驗的基礎上，規定劇毒化學品實行屬地管理、供應，大大加強了市公安局、各分局、派出所的管理責任，各司其職，各負其責，切實做到嚴格管理，保證需要，確保安全。

二、我公司的經營、配送服務業務開展情況

我公司經營劇毒化學品的指導思想是，既考慮企業效益，更注重社會效益，既要保證生產建設需要，更要確保社會安全。我們的做法是：

（一）領導重視。我公司在市政府、公安局、安全生產監督管理局和物資總公司的領導、指導、幫助、支持下，對劇毒化學品的經營一直給予

高度重視，即使在七、八十年代經營其他化工建材物資效益可觀而經營劇毒化學品具有一定危險性、需要具備專用流通設施、經營成本較高的情況下，我們也從未放松對劇毒化學品的經營管理。

（二）遵紀守法。我們從事劇毒化學品的經營，一直嚴格遵守國家關于危險化學品管理規定，特別是在實行市場經濟以來，我市某些單位受利益驅使不按規定經營劇毒化學品的形勢下，我們除按正常渠道向有關方面反映非法經營行為的同時，并未單純為追求經濟效益所動，仍然按規定從事劇毒化學品的經營。

為了準確掌握、執行有關法律、法規、規定，我們十分注重學習，不斷提高劇毒化學品經營管理人員素質。一是組織職工學習危險化學品管理規定，特別是去年國務院以第344號令公布新的《危險化學品安全管理條例》后，我們考慮到這是市場經濟體制下規范管理危險化學品的重要法規，所以我們對這部《條例》及其配套規章的學習給予了特別的重視；二是學習省、市的有關規定；三是學習有關劇毒化學品運輸、儲存等知識，尤其是對具體業務人員，堅持進行崗位培訓，取得合格證書后方準上崗，嚴格執行持證上崗制度。

在具體經營活動中，堅持執行《條例》和省、市公安部門、安全生產監督管理部門的規定。我們自身進貨，堅持向公安部門申報，經批準后從合法的生產、經營單位進貨；我們銷售劇毒化學品，嚴格憑合法購買證銷售，凡沒有劇毒化學品購買證的，無論是誰、無論出什么價格，一律不銷售。

我們除自身遵紀守法外，對發現的違規行為，均按正常渠道向有關部門反映、匯報。

（三）建章立制。為了嚴格、準確執行危險化學品管理規定，把工作落到實處，我們公司內設立了劇毒化學品營銷公司，專門從事劇毒化學品的經營；建立了健全的購買、銷售、儲存、保管、進出庫、運輸、押運等規章制度，并嚴格執行。

（四）完善設施。公司投資建設了規范的劇毒化學品倉庫二座，建筑面積300平方米，可儲存劇毒化學品100噸；倉庫落實了“三防”（人防、技防、犬防）措施；配有通訊設備；購置配送民爆器材和劇毒化學品專用運輸車16臺；管理部門購置了微機，經營管理數據輸入微機，既建立起了用戶檔案、經營管理檔案，又可逐步實行現代化管理，提高工作效率。

（五）銳意改革，搞好服務。我們在嚴格依法經營的同時，積極推行現代營銷方式，大力開展配送制，做好售前、售中、售后服務。我們的做法是：

1、開展調查研究。凡經公安部門認可的合法使用劇毒化學品的企業，我們對其均進行了調查研究。通過調查研究，了解、掌握全市劇毒化學品需用企業及其所需品種、數量等基本情況，為合理組織資源、保證供應、開展配送服務業務提供依據。

2、建立用戶檔案。在調查研究的基礎上，建立用戶檔案。檔案中載明用戶名稱、地點、法人姓名、需用的品種、數量、用途、質量要求、供貨時間進度，以及用戶確定的聯系人和負責人等基本情況。

3、積極

組織貨源。根據本市對劇毒化學品的需要，積極聯系確定供貨渠道，組織貨源。一是進貨前，先向公安局申領劇毒化學品購買證、運輸證，經批準后，憑證購買、憑證組織運輸。二是堅持向合法的且產品質量好、有信譽的供應商（生產或者經營企業）進貨，建立購銷關系。

4、按規定依法銷售劇毒化學品和開展配送服務業務。一是嚴格查驗購買者是否是我市合法用戶。二是嚴格查驗購買者是否持有公安局核發的購買證。非本市合法用戶或者未辦理購買證的，一律不向其銷售劇毒化學品。三是購買證查驗無誤后，按購買證所列

品種、數量，辦理購銷手續。四是用戶辦妥購買手續后，我們公司用專用運輸車并配備押運員，將用戶購買的劇毒化學品送到用戶單位，并嚴格履行交接手續。只要用戶辦妥購買手續，他們什么時候需要，我們就什么時候送貨，做到不刁難、不拖延、不影響用戶使用。五是每次配送均記錄在案，詳細記載購買單位名稱、購買人姓名、購買的劇毒化學品品種、數量、用途等資料，并妥善保管。

5、搞好售前、售中、售后服務。我們除了在售前進行調查研究，了解用戶基本情況和劇毒化學品使用特點，售中開展配送服務外，無論用戶售前、售中和售后提出什么問題，我們都隨時予以受理。凡我們能解決的，認真予以解決；我們不能解決的，向有關方面反映、匯報，求得解決。如用戶提出所購劇毒化學品有數量、質量問題，我們及時與其核對或者找供應商協商解決。同時，我們還根據用戶檔案所載資料，發現個別單位某種劇毒化學品用量減少，就進行認真調查了解，如有私自購買劇毒化學品行為，及時報告公安局嚴肅處理。

劇毒化學品實行配送制，即根據用戶需要，按時、按質、按品種、按數量將劇毒化學品配送到使用現場，不僅僅是營銷方式的改革，使流通走向現代化，而且對于劇毒化學品這一危險物品來講，還具有確保安全的重要意義，其好處主要有：一是方便用戶。用戶需要的劇毒化學品，由我公司配送到使用現場，可以免除用戶自行采購之辛勞。二是降低用戶使用成本。用戶自行采購所需的劇毒化學品，需配備采購員、押運員、購置專用運輸車輛、建設專用倉庫等等，而由我公司配送供應，用戶則可以節省這方面的開支。三是確保安全。主要體現在：第一，劇毒化學品統一保管、統一配送供應，大大減少劇毒化學品存放點和接觸劇毒化學品人員，可以有效防止流失；第二，我市有160多家劇毒化學品用戶，面廣、點多、分散，各家儲存劇毒化學品的條件不一定完全符合規范，而我公司的倉庫是按規范建設的，并按規范進行管理，可以保證儲存的劇毒化學品萬無一失；第三，我公司的業務人員經過專門培訓，了解和掌握劇毒化學品相關知識，可以保證管理、儲存、運輸等各個環節完全到位。

（六）接受指導。我們在工作中，始終緊緊依靠市政府的領導和省、市公安、安全生產監督管理等部門的指導、支持，經常向他們請示匯報，接受他們的監督、檢查，并配合做好有關工作，如崗位培訓、檢查工作、查處違規行為等等。

三、幾點體會

（一）國務院以第344號令公布的《危險化學品安全管理條例》及國家經貿委、國家安全生產監督管理局公布的一系列配套規章，是我們從事劇毒化學品經營的法律保證。雖然我公司長期以來從事劇毒化學品的經營，始終嚴格執行國家的有關法律、法規，但過去的一些法規都是在計劃經濟體制下制定的，不能完全規范市場經濟體制下出現的新情況、新問題。現在公布的《條例》和配套規章，是市場經濟體制下的法規，則從法律、法規上解決了這個問題，使我們從事的劇毒化學品經營業務，既可符合市場經濟體制的要求，又能做到嚴格管理，確保安全。

/論文捕客

（二）市政府和省、市公安、安全生產監督管理部門的領導、指導、支持，是我們從事劇毒化學品經營的組織保證。市政府和省、市公安、安全生產監督管理部門對嚴格貫徹執行危險化學品安全管理規定十分重視，對我們的工作非常支持。他們除了按規定開具使用證、購買證、運輸證外，對我們的工作經常進行檢查、指導，組織用戶和我公司進行經驗交流，這不僅不斷提高危險化學品管理水平，而且也密切了危險化學品行政管理部門、執法部門和用戶、經驗企業的關系，加強了相互間的合作與配合。他們嚴格執法，對好的單位進行表揚，對違規者予以嚴肅處理，從而增強了我們依法經營的信心。

（三）危險化學品由屬地統一管理、供應，實行專營，并大力推行配送制，是強化危險化學品安全管理的重要措施。第一，本地需要的危險化學品，由本地企業經營，既可使管理部門準確掌握危險化學品的流向，又可堵塞外地和走私物品非法流入；第二，在屬地管理的基礎上，實行專營，而非多家經營，便于政府及公安、安全生產監督管理部門對經營企業的指導、監督、檢查，也就是說管理部門只要把專營企業管好、管住，危險化學品的市場就可凈化，非法經營行為即可杜絕；第三，在專營的基礎上推行配送制這一現代營銷方式，既方便了用戶又確保了安全。

（四）危險化學品經營企業樹立安全意識、服務意識，不斷提高服務水平，是經營企業生存、發展的必由之路。危險化學品是一種特殊商品，經營這種商品的企業，既要考慮本企業效益，更要考慮社會效益和安全，否則，一旦出了問題，不僅危害社會，而且企業本身也要受到損失。因此，經營企業在核算本企業效益的同時，必須牢固樹立安全意識、服務意識，在確保安全的同時，向用戶提供優質服務。這樣，才能得到領導部門的支持和用戶的信任。我們在經營劇毒化學品中，始終十分注重確保安全和提高服務水平。如我們開展的配送制，既可確保安全又可方便用戶，而我們向用戶提供配送服務，堅持合理收費、合理盈利，因此，深得領導部門的贊許和用戶的歡迎。

四、幾點建議

（一）國務院第344號令公布后，國家有關部門隨之公布和印發了一系列配套規章，使之市場經濟體制下規范危險化學品的管理有法可依、有章可循，是我們經營危險化學品的有力法律武器，我們一定認真地、不折不扣地執行。但規定中涉及的管理部門很多，這些部門按各自的職權各管一段，在具體執行中難免出現職能交叉，甚至出現某些矛盾。我們希望國家盡快明確各部門的職責分工，并確定一協調機構（單位），一旦出現某些矛盾時，由該機構（單位）予以協調。

篇11

各個國家和地區對于背信罪（指一般背信罪，下文同）的規定不盡相同，有的對其內涵限制較多，外延較窄，例如《德國刑法典》第二十二章第二百六十六條，《日本刑法典》第三十七章第二百四十七條，這些國家和地區的背信罪將侵占罪排除在外，我們通常將這類外延較窄的背信罪稱為小背信罪，小背信罪的含義為：“處理他人事務或管理、處分他人財產或財產性利益的行為人，故意濫用權限或違背信托義務，損害該人財產利益的行為”；而有的國家則對背信罪內涵限制較少，外延較寬，例如《法國新刑法典》第三卷第一編第四章第一節第314條；《加拿大刑法典》第九章第三百三十六條的違反信托罪等，這些國家的背信罪將侵占罪包含在內，我們通常將這類外延較寬的背信罪成為大背信罪。

我國1979年及現行刑法均未規定背信罪，但我國現行刑法分則規定了一系列其行為實質是背信行為的罪名，即特別背信罪，有學者總結為四類：（1）圖利型，包括非法經營同類營業罪、為親友非法牟利罪等；（2）違法金融行為型，包括違法向關系人發放貸款罪、違法發放貸款罪等；（3）挪用型，包括挪用資金罪、挪用特定款物罪、挪用公款罪等；（4）型，包括國有公司、企業、事業單位人員罪、罪、不征、少征稅款罪。這些罪名雖未出現“背信”二字，實質上是刑法作出特殊規定的特別背信罪。

二、我國刑法設置背信罪之必要性探討

對于我國應否設立背信罪，在修訂1979年刑法過程中，就曾有學者強烈呼吁增設背信罪，其主要理由一是背信行為具有嚴重的社會危害性，將其以犯罪論處符合犯罪的本質特征；二是市場經濟體制要求市場主體在競爭中處于平等地位，不同主體的利益都應受法律的同等保護；三是理論界提出的建議新增設的罪名相當可觀，其中許多新罪名可以被背信行為所包含；四是事實上，我國行政刑法中有的條款規定了特定的背信行為，由于現行立法例是不在行政刑法中直接規定罪名與法定刑，刑法典又沒有規定背信罪，致使行政刑法的規定形同虛設。

同時也有學者認為，現行刑法不設背信罪也無可非議，并且今后也沒有必要增設背信罪，這主要基于如下幾方面的考慮:其一，我國刑法雖然沒有設立普通背信罪，但卻規定了多種特殊的背信罪，只不過沒有使用“背信”的概念。其二，我國刑法規定的一些職務犯罪、業務犯罪的范圍，比德日等西方國家刑法規定得寬泛，德日等國的許多背信犯罪行為，可以被我國相關的職務犯罪、業務犯罪所包容。其三，我國現行刑法規定的犯罪可以包容德日等國刑法規定的普通背信罪的絕大部分行為，只有極少部分行為不能包容。其四，如果增設普通背信罪，正如主張增設的論者所言，挪用公款罪、挪用特定款物罪等特殊的背信犯罪，也就沒有必要作為獨立的犯罪規定在刑法中。但從各國刑事立法的發展趨勢和立法的科學性而言，立法固然并非是越細越好，而適當細密則是必要的。其五，如果增設普通背信罪，還會面臨難以與侵占等罪相區別的難題。

筆者認為，在我國刑法中增設背信罪是必要的。這是因為，背信罪的設立不僅有其客觀的社會經濟基礎，同時也是刑事立法必須作出的回應。

首先，在我國刑法中增設普通背信罪，是維護我國市場經濟健康發展的客觀需要。可以說，像背信罪這類財產性犯罪或經濟性犯罪的產生具有一定的必然性，“是經濟繁榮帶來的一個具有必然性的附隨現象，它可以說是工商企業活動中所無法避免的一種社會事實。”市場經濟的發展所需要的相應的道德基礎和價值體系，但這種道德基礎和價值體系在我國還遠未形成，也是我國經濟犯罪多發的一個不可低估的因素。由于我國的市場經濟運行的規則并不是市場主體在長期的交易活動中通過不斷的博弈和積累而形成的，而是國家強行提供給社會的，這使得那些在西方因其產生的自發性、漸進性而帶有自律特征的市場規范在我國成了一種外加與人的強制，尚未得到廣泛的認同。但人們對經濟利益的追求卻因先前的壓抑而強烈的反彈。在長期的計劃經濟體制下，集體主義、利他主義在社會意識形態中占據不容置疑的地位，個人利益訴求被擠壓得幾乎殆盡。結果導致社會嚴重混亂脫序的局面：社會成員失去了理想，生活成了純粹的買和賣。”在相應的法制基礎和道德觀念缺失的情況下，中國的市場經濟是一場缺乏規則和倫理規范的市場游戲，經濟越軌行為的發生是不可避免的。對此我國《民法通則》和《合同法》等民事法律在、委托的章節中，對受托人的義務做了規范，并規定了其違背信托義務而應承擔的民事責任。但是，市場經濟中一些背信行為日益嚴重，具有嚴重的社會危害性。對于這些行為單靠民事手段和行政手段已不足以威懾，需要刑法作為一種最具痛苦性與強制性的法律手段來達到一般預防的目的，以維護我國市場經濟秩序的健康有序發展。

其次，我國現行刑法對嚴重危害社會的背信行為存在立法缺陷，增設背信罪是立法上的必要完善。

篇12

一、對我國立法規定的評價

如前所述，我國立法規定經營者必須具備兩方面的特征：一是行為特征，即從事商品經營或者營利。二是主體特征，即法人、其他經濟組織和個人。具體而言包括各種企業法人、公司、合伙、個人獨資企業以及個體工商戶、農村承包經營戶等。對于這一規定，學界多數人都認為不應僅僅局限于狹義的經營者概念上。首先，立法所舉的不正當競爭行為本身就不限于經營者：如《反不正當競爭法》中明確列舉了政府及其所屬部門的限制競爭行為屬于不正當競爭行為，這里的政府及其所屬部門顯然不能理解為經營者；《反不正當競爭法》第10條第3款規定：“第三人明知或者應知前款所列違法行為，獲取、使用或者披露他人的商業秘密，視為侵犯商業秘密。”對這里的第三人并沒有加以限定，應該理解為可以是非經營者的個人或其他單位和組織。這樣，立法規定本身就自相矛盾，顯得很不嚴謹。當然從嚴格的意義上說，政府的限制競爭行為是屬于一種行政壟斷行為，在競爭法理論上不正當競爭行為和壟斷行為有很大區別，我國當初立法時將這兩部分合并規定在《反不正當競爭法》中也是權宜之計，等我國的《反壟斷法》頒布后，限制競爭的行為將不會再在《反不正當競爭法》中規范。因此，我們以此來反駁將經營者作為純正意義上的不正當競爭行為主體的理由似乎不很充分。但是，我們換一個角度來看，如果政府及其職能部門在行使其管理職能時和其他經營者相互串通實施了侵害同業競爭者的合法權益，比如在產品質量評比中由于主管機關的負責人員收取了相應的好處，而將質量不合格的產品授予優質獎，而一些本來應獲得獎勵的企業卻沒有得到應有的榮譽。在這種情況下，行賄企業實施了不正當競爭行為是毫無疑問的，那么與之共謀的主管部門也不應以其非經營者而逃避反不正當競爭法的法律責任。

其次，在實踐中也存在大量非經營者實施的影響競爭秩序的行為，比如職工為泄私憤披露所在企業的商業秘密，職工本身既不是為了營利，也不是為了與企業競爭，但其行為破壞了企業的競爭優勢，其后果與其他經營者侵犯商業秘密的情況并無二致，僅僅依其身份的不同而承擔不同責任顯然也是不合理的。再比如在實踐中常見的集體跳槽現象，集體跳槽者離職時如果涉及到泄露跳出企業商業秘密的，則屬于《反不正當競爭法》所明列的不正當競爭行為；如果其并未帶走原企業的商業秘密，但是跳入企業在集體跳槽中起了積極策劃作用。從競爭對手那里挖走一個團隊也并非主要是看中這些人才的價值(當然他們也的確需要這樣的人才，但也可以從別處得到這類人才)，而主要目的是通過將競爭對手的全部或大部分關鍵人才挖過來，從而使競爭對手的業務運行陷于癱瘓，以此擊垮對手。在這種情況下，挖人的競爭企業和集體跳槽者顯然是共同實施了不正當競爭行為，但對于集體跳槽者并不能將其稱之為經營者，難道就不能適用《反不正當競爭法》對其制裁嗎?答案應當是否定的。再如，在新聞報道中，如果記者因失誤或者受競爭企業指使報道失實，給企業帶來了負面的影響，損害了企業的競爭優勢，記者也不應以其是非經營者身份而逃避反不正當競爭法的制裁。

再者，對于經營者的外延，一般都認為是那些依法取得營業執照的企業法人、其他組織和個人，但在實際生活中，有很多不具備合法經營資格的主體實施了大量的不正當競爭行為。比如，自然人或其他組織在未領取營業執照或者營業執照到期后從事的經營活動，未經登記或批準可從事經營活動的事業單位法人和社會團體法人擅自從事的經營活動。這些行為既妨害了國家有關登記管理制度，又損害了其他合法經營者的正當權益，也損害了健全的市場秩序。這種非法經營者的行為顯然也應該由反不正當競爭法來規范。這些主體所實施的行為與合法經營者實施的不正當競爭行為在主客觀上并沒有本質區別。適用反不正當競爭法對其進行制裁能更有效地打擊這類行為，更好地實現反不正當競爭法的立法目的。當然，這并不影響市場監督檢查部門對其非法經營本身再進行處罰。

如上分析，現行立法實際并沒有將不正當競爭行為的主體嚴格限定為經營者。理論上，一些學者認為反不正當競爭法最主要的目的是為了保護公平競爭者的合法權益，是對競爭領域的經營者之間的不正當競爭行為進行規范的特別侵權法，因此適用主體只應是相關市場中的競爭者(經營者)，對于其他主體的不正當競爭行為，可以求諸于一般侵權法而不必適用反不正當競爭法。筆者認為，這種看法沒有全面掌握反不正當競爭法的立法精神。反不正當競爭法的立法目的經歷過一個逐步發展的過程，以不正當競爭立法的創始國德國為例：德國立法機關在1896年制定《反不正當競爭法》時，將不正當競爭行為視為特殊的民事侵權行為，反不正當競爭法作為一種特殊的侵權法，其立法宗旨僅僅在于保護競爭者的個體權益。從20世紀3O年代開始，競爭法學者和司法機關逐步認識到，反不正當競爭法不僅旨在保護競爭對手的個人權利，而且還承擔著保護其他市場參與人(特別是消費者)合法權益以及社會公共利益的任務，反不正當競爭法保護對象從一元化走向多元化。在我國，反不正當競爭法更是作為經濟法的一個重要組成部分，其立法目的在于市場主體的合法權益，維護公平競爭的市場秩序，體現了國家意志對經濟活動的一種干預，設立了專門的行政執法機關以及將行政責任作為主要責任的規定都表明了反不正當競爭法的公法色彩。因此，對侵犯市場主體的正當權益的行為適用反不正當競爭法比適用一般侵權法要使行為人承擔更為嚴格的法律責任，除了民事救濟途徑之外，還可由行政機關追究行政責任，從而也就能更有力地制約這類違法行為。

二、對國外立法的考察

盡管我國立法將不正當競爭行為的主體限定為經營者，但各個國家對不正當競爭主體的規定卻不盡相同，有的明文規定或者實質上將主體限定為經營者：如巴黎公約第l0條之二(2)規定：“在工商業活動中違反誠實信用的任何競爭行為，構成不正當競爭行為”，雖然從形式上沒有對主體做出規定，但對其做了限定：一是在工商活動中，二是競爭行為。因此，從實質意義上理解，仍然是將主體等同于經營者。德國《反不正當競爭法》第1條規定“對于在商業交易中以競爭為目的而實施違背善良風俗行為的任何人，可以請求停止行為和承擔損害賠償。”此規定和巴黎公約的規定類似，形式上雖沒有對主體進行任何限定，但通過規定其他構成要件(特別是“商業交易”、“以競爭為目的”)來限定其適用范圍的。由此可見，其適用對象實際上就是參與市場競爭的各類企業。荷蘭將不正當競爭行為界定為“根據社會上接受的一般觀念而認為不可接受的所有旨在促進商號或公司的銷售或者增加其利潤的行為”。臺灣公平交易法第2條規定：“(事業)本法所稱事業如下：一、公司；二、獨資或合伙之工商行號；三、同業公會；四、其他提供商品或服務從事交易之人或團體。”第4條規定：“(競爭之定義)本法所稱競爭，謂二人以上事業在市場上以較有利之價格、數量、品質、服務或其他條件，爭取交易機會之行為。”這樣就將主體明確規定為事業(即我們通常所稱之企業或經營者)。還有的國家或組織對不正當競爭行為主體未做限定，任何人均有可能成為反不正當競爭法的規范對象：如世界知識產權組織國際局于1996年起草的《反不正當競爭示范法》規定“在工商業活動中違反誠實信用的任何行為都構成不正當競爭行為”。西班牙1991年的《反不正當法》規定：“不正當競爭行為是指在客觀意義上違反誠實信用的任何行為。”意大利民法典2598條：“無論何人都不得有下列不正當競爭行為：……直接或間接使用任何其他不符合職業道德原則并容易損害他人企業的手段。”從各國的立法情況來看，有的國家將不正當競爭行為主體限定為經營者，有的則沒有限定。但即使在立法上將主體限定為經營者的國家，在司法適用時，也傾向于做擴大解釋來規范日益繁，多的不正當的市場行為。整體趨勢是隨著反不正當競爭法立法宗旨的多元化，其涵蓋的范圍也在日益擴大。

此外，在將不正當競爭行為的主體認定為經營者時，是否應當將其限定為在特定市場上有直接競爭關系的經營者，各國也有不同的規定。有的國家或國際條約將不正當競爭行為規定為競爭行為，如前述巴黎公約和德國《反不正當競爭法》中的規定。對于競爭的理解有廣狹義之分，狹義的競爭關系是指商品之間具有替代關系(商品相同或基本近似)的經營者之間的相互爭奪交易機會的關系。廣義的競爭關系認為，競爭本質上是對顧客即交易對象的爭奪。從更廣的范圍看，無論經營者之間是否具有狹義的競爭關系，在最終意義上都是在爭奪同一群體的消費者公眾，沒有直接競爭關系的經營者之間同樣也會存在著對顧客或者交易機會的爭奪。因為，顧客擁有的金錢是有限的，以有限的金錢面對眾多的購買需求，只能做出“顧此失彼”的有限選擇。多數學者認為對競爭關系應從廣義上去理解，因為：其一，不正當競爭行為歸根結底是以不正當手段謀取競爭的行為，謀取競爭優勢的方式既可以是直接損害競爭對手，也可以是間接損害競爭對手，還可以采取損害消費者的方式，競爭優勢的謀取并不以損害特定的競爭對手為限。其二，反不正當競爭法的保護對象具有多元性，既包括經營者，又包括消費者，同時還包括整個市場秩序，而在經營者之中既可以是其嚴格意義上的競爭對手的經營者，還可以是沒有直接競爭關系的經營者。如果將反不正當競爭法上的競爭關系作嚴格的或者狹義的解釋，則無法達成制止不正當競爭行為的目標，只能作繭自縛。

篇13

一、生產、銷售偽劣產品犯罪成因分析

（一）犯罪手段技術含量低，成本低收益高

假冒偽劣商品遠遠不能達到所假冒的商品或真實商品的價值，不能按照正常用途進行使用，其成本低廉，但是其出售的價格卻能等同于所假冒的商品或真實商品的價格，利潤空間很大，高出正常商品利潤的幾倍或幾十倍。高額利潤是誘發犯罪的主要原因。

（二）商品市場監管力度不強

目前我國的商品抽查制度還不完善、不全面。有部分市場管理人員對本身工作玩忽職守，或者不配合行政機關和司法機關的調查和取證工作，這都助長了制假售假違法犯罪分子的囂張氣焰。

（三）執法力度不夠，打擊面過窄

實踐中，存在著行政執法部門對已構成刑事處罰的案件不依法移送公安機關，公安機關在偵辦案件時僅停留于打擊現行犯罪的情形，而沒有采取積極措施，深挖細查。就海淀區而言，中關村轄區內的該類犯罪行為主要集中在銷售領域，而犯罪分子的進貨渠道多來自南方，就形成了明顯的“南產北銷”的犯罪體系。司法機關難以有效的“封殺”其進貨渠道，只能“治標”卻不能“治本”，最終使得該類犯罪多發，難以遏制。

二、生產、銷售偽劣產品犯罪司法懲治之困境

（一）實體方面

1.銷售假冒偽劣產品和詐騙罪的競合。在司法實踐中，行為人故意將價值低廉的物品當作價值昂貴的物品出售給不知情的被害人的行為，到底構成銷售偽劣產品罪還是構成詐騙罪是一個復雜的問題。許多詐騙案的行為人已不采用傳統的收了錢不給貨物的模式，而是選擇在被害人給付錢財后向被害人交付物品使買賣雙方之間的交付能夠順利完成，企圖掩蓋其詐騙行為的目的。所以如果以行為人是否向被害人交付貨物來判斷行為究竟是構成銷售偽劣產品罪還是詐騙罪是片面的。銷售假冒偽劣產品罪和詐騙罪兩者本質是行為人與被害人之間是否存在實質意義的交易行為，實質交易行為是指買方是否實現了基本交易目的。以郭志祥、李麗等八人銷售偽劣手機一案為例，該共同犯罪團伙在本市海淀區北京東恒融信科技有限公司內，通過電話聯系的方式，假冒三星、諾基亞廠家推廣部或以電視購物中心等名義，夸大產品功能，以次充好，向384名被害人銷售劣質手機及充值卡，銷售金額共計人民幣90余萬元。在本案中被害人之所以會選擇購買三星、諾基亞品牌的手機，按照一般價值觀念理解，被害人的交易目的在于購買質量比較好、能夠較長使用的手機，而行為人賣給被害人的實際上是劣質手機。雖然行為人賣出的手機質量上與被害人預期不符，但就產品的基本功能和使用目的來看，被害人是確實購得了能正常使用的手機，所以行為人的行為尚未違背被害人基本的交易目的。筆者認為，此案例中行為人的行為本質上講是一種銷售偽劣產品的經營行為。我院以銷售偽劣產品罪批捕、起訴并得到法院判決支持。

2.生產、銷售偽劣產品罪與假冒注冊商標罪、銷售假冒注冊商標的商品罪的競合。從我國現行法律規定看，侵犯知識產權罪、生產、銷售偽劣商品罪與非法經營罪之間存在著交織關系。2001年4月9日最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理生產、銷售偽劣商品刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第10條的規定：“實施生產、銷售偽劣商品犯罪，同時構成侵犯知識產權、非法經營等其他犯罪的，依照處罰較重的規定定罪處罰。”而2011年最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《關于辦理侵犯知識產權刑事案件適用法律若干問題的意見》第16條則規定：行為人實施侵犯知識產權犯罪，同時構成生產、銷售偽劣商品犯罪的，依照侵犯知識產權犯罪與生產、銷售偽劣商品罪中處罰較重的規定定罪處罰。實踐中有眾多案件在犯罪構成上既構成銷售偽劣產品罪又構成銷售假冒注冊商標的商品罪，犯罪分子銷售的偽劣商品上往往會冒用他人在社會上具有一定知名度的注冊商標，該行為究竟是構成生產、銷售偽劣產品還是侵犯知識產權犯罪，按照司法解釋的規定和司法實踐的判例，應根據產品的價值依照處罰較重的規定定罪處罰。但是在量刑幅度相同的情況下，犯罪分子通過回收二手的硒鼓或者墨盒，經過簡單的清洗或者灌粉后繼續銷售，對于此行為究竟是構成假冒注冊商標罪還是銷售偽劣產品罪，又或者犯罪分子銷售的硒鼓和墨盒就是二手的，只是冒充新品向外銷售，此行為究竟是構成銷售假冒注冊商標罪還是銷售偽劣產品罪，仍有待于司法的統一。

（二）程序方面

1.網絡化犯罪的出現，導致電子證據提取、固定困難重重。近年來，網絡銷售逐漸成為銷售的主要方式之一，越來越多的犯罪分子通過網站直接銷售假貨或者通過網絡銷售假貨的廣告信息。電子證據難收集、難規定、易被篡改和刪除。公安機關在偵查案件過程中有時不能及時固定網絡犯罪的電子證據導致案件中的很多關鍵性證據難以及時保存、取得，或者提取電子證據的程序存在瑕疵，導致電子證據的證明力存在瑕疵。在調取計算機數據過程中，有的偵查人員常常違反程序搜集扣押證據，導致證據的提取過程存在瑕疵。此外偵查機關在提交該類證據時，通常只是對此類證據簡單收集，裝訂成冊或刻錄光盤移送，也給電子證據的審查帶來了困難。

2.鑒定意見認識不統一，證明力存在瑕疵。鑒定意見是該類案件中不可缺少的一種證據形式，但在辦理案件中發現作為證據使用的鑒定意見往往會存在一定的問題。首先是鑒定主體的適格性問題。鑒定意見用于鑒定涉案產品的真偽和涉案產品的市場價值，關系到產品是否系假冒和案件非法經營數額或銷售金額的認定。在辦理案件的過程中，因為被害單位與案件有直接的利害關系，由被害權利公司出具的真偽鑒定證明能否作為鑒定意見存在爭議。在庭審過程中，辯護律師也時常對此提出質疑。其次是鑒定內容太過籠統，在審查證據時發現很多鑒定文書的內容描述過于簡單，有的案件對于涉案物品的型號和外表特征描述缺乏詳盡的描述，有的案件甚至對于鑒定標的的名稱都沒有列全，只是概括使用“等”字樣，這樣在一定程度上影響了檢察機關對證據的全面細致的審查。

三、生產、銷售偽劣產品犯罪懲治對策研究

（一）實行批捕起訴職能合一制度，提高辦案效率

推行捕訴合一機制，在審查逮捕環節，細化證據審查、強化證據分析、增加量刑情節考量、詳列補充偵查提綱，以起訴案件的標準積極引導公安機關偵查取證，這對鞏固案件證據、偵破上游及源頭型犯罪都具有積極意義。

（二）建立完善的行刑銜接機制，形成打擊合力