引論：我們?yōu)槟砹?3篇遺囑繼承法論文范文，供您借鑒以豐富您的創(chuàng)作。它們是您寫作時的寶貴資源，期望它們能夠激發(fā)您的創(chuàng)作靈感，讓您的文章更具深度。
篇1
錄音遺囑是指以錄音磁帶、錄像磁帶記載遺囑內(nèi)容的遺囑。錄音遺囑與其他形式的遺囑相比有信息量大，內(nèi)容豐富，形成快捷，利于保存，便于使用的特點。但錄音遺囑有其自身的缺陷。比如錄音遺囑易于被偽造、模仿、剪輯。《繼承法》對錄音遺囑的規(guī)定過于原則化，缺乏可操作性。主要體現(xiàn)在：
1.見證人見證的內(nèi)容、程序不清，見證作用難以體現(xiàn)。見證人“在場見證”的作用是為了確保遺囑的真實性，這直接關(guān)系到錄音遺囑的效力。但《繼承法》第十七條規(guī)定的“在場見證”見證的內(nèi)容、見證的程序沒有規(guī)定。因此，錄音遺囑見證在司法實踐中很難操作，見證人的見證作用難以體現(xiàn)。
2.錄音遺囑內(nèi)容的真?zhèn)坞y以辨別。錄音遺囑是使用錄音設(shè)備將遺囑人口述的遺囑錄入磁帶用以保存的，但人的聲音經(jīng)過錄音后，會發(fā)生一定量的音變，錄放設(shè)備以及磁帶質(zhì)量的好壞也直接錄音效果，這是其一。其二，遺囑人制作錄音遺囑時，如果處于患病期間，也會影響發(fā)音，使錄音遺囑聽起來與遺囑人平時的發(fā)音有所不同，而引起爭議。其三，錄音遺囑使用的磁帶放置時間的長短，也會影響錄音遺囑磁帶的音質(zhì)。以上幾種情況都會使錄音遺囑在使用時，導(dǎo)致錄音遺囑引訟爭論，影響遺囑的執(zhí)行。
鑒于此，筆者認(rèn)為應(yīng)對錄音遺囑的條文作如下修正完善：
1.錄音遺囑應(yīng)記載遺囑人以及見證人的身份情況，包括姓名、性別、年齡、工作單位、職業(yè)、住址等基本情況。
2.錄音遺囑應(yīng)當(dāng)記載作出遺囑的時間和地址，以便確認(rèn)錄音遺囑的效力。
3.錄音遺囑錄制完畢后，經(jīng)回放校對無誤后，應(yīng)當(dāng)將錄音遺囑的載體封存，并由遺囑人、見證人共同驗證、簽名，并注明封存的年、月、日，交見證人保存。
4.錄音遺囑實施時，見證人應(yīng)當(dāng)在繼承人或受遺囑人、遺囑執(zhí)行人在場的情況下，當(dāng)眾開啟封存的錄音遺囑載體，以確保錄音遺囑的真實性。
（二）口頭遺囑的立法缺陷與完善
我國《繼承法》第十七條第五款規(guī)定“遺囑人在危急情況下，可以立口頭遺囑。口頭遺囑應(yīng)當(dāng)有兩個以上見證人在場見證。危急情況解除后，遺囑人能夠用書面或者錄音形式立遺囑的，所立的口頭遺囑無效。”筆者認(rèn)為口頭遺囑只有在危急情況下才可以設(shè)立是比較合適的。但是這就涉及另外一個問題，危急情況解除以后，是不是馬上就要立其它形式的遺囑，或者以多長時間后他應(yīng)當(dāng)以其它形式重立遺囑。但在我國繼承法上暫無此規(guī)定。鑒于此，筆者認(rèn)為口頭遺囑的條文應(yīng)作如下修正完善：
遺囑人在危急情況下，可以訂立口頭遺囑。設(shè)立口頭遺囑時應(yīng)當(dāng)有兩個以上無利害關(guān)系的見證人在場見證。見證人應(yīng)當(dāng)及時將其見證的遺囑內(nèi)容作成書面形式，注明遺囑設(shè)立的時間、簽名并在危急情況解除后迅速交付繼承人、受遺贈人或其他利害關(guān)系人。危急情況解除后，遺囑人能夠用其他形式立遺囑的，所立口頭遺囑自危急情況解除之日起三個月后失效。二、保留必要遺產(chǎn)份額的立法缺陷及完善
我國《繼承法》第十九條規(guī)定：“遺囑應(yīng)當(dāng)對缺乏勞動能力又沒有生活來源的繼承人保留必要的遺產(chǎn)份額。”稱之為“必留份”。《高法意見》第三十七條規(guī)定：“遺囑人未保留缺乏勞動能力又沒有生活來源的繼承人的遺產(chǎn)份額，遺產(chǎn)處理時，應(yīng)當(dāng)為該繼承人留下必要的遺產(chǎn)，所剩余的部分，才可參照遺囑確定的分配原則處理。繼承人是否缺乏勞動能力，有沒有生活來源，應(yīng)按遺囑生效時該繼承人的具體情況確定。”上述規(guī)定的立法宗旨是保護(hù)缺乏勞動能力又沒有生活來源的繼承人的權(quán)益，以求法律的公正和社會財富分配的公平，但《繼承法》過于原則化的規(guī)定，使得司法實踐中無法操作或處理案件中違背立法原意。鑒于此，對于此方面的繼承制度我認(rèn)為應(yīng)作如下修改完善：
1.《繼承法》修正時可以借鑒特別行政區(qū)民法典“特留份”的法律制度，并根據(jù)我國大陸社會發(fā)展之現(xiàn)狀，可規(guī)定“遺囑應(yīng)當(dāng)為第一順序繼承人至少保留二分之一的遺產(chǎn)份額”。
2.規(guī)定遺囑人設(shè)立遺囑時，必須為特留份繼承人預(yù)留出法律規(guī)定的份額，并不得為特留份設(shè)定負(fù)擔(dān)。遺囑違反法律規(guī)定對特留份所作的遺囑處分無效。我國《民法通則》第五十八條第（七）項規(guī)定：“以合法形式掩蓋非法目的的”民事行為無效。對此，應(yīng)借鑒臺灣、澳門民事立法限制遺囑人在一定期限的贈予行為。《臺灣民法典》第一千二百二十五條規(guī)定：“應(yīng)得特留份之人，如因被繼承人所為之遺贈，致其應(yīng)得之?dāng)?shù)不足者，得按其不足之?dāng)?shù)由遺贈財產(chǎn)扣減之。受遺贈人有數(shù)時，應(yīng)按其所得遺贈債額比例扣減。”《澳門民法典》第二千零五條規(guī)定：“生前慷慨行為或死因慷慨行為對特留份繼承人之特留份造成損害時，稱為損害特留份之慷慨行為。”第二千零六條規(guī)定：“應(yīng)特留份繼承人或其繼受人之聲請，可從損害特留份之慷慨行為中扣減為填補特留份所必需之部分。”
三、關(guān)于遺囑執(zhí)行人的立法缺陷及完善
關(guān)于遺囑的執(zhí)行，在我國《繼承法》中沒有規(guī)定，應(yīng)當(dāng)予以明確，而遺囑的執(zhí)行是實現(xiàn)遺囑的必要程序。《繼承法》對遺囑執(zhí)行人只是略有提及，這種過于原則化的條款，司法實踐中根本無法操作，形同虛設(shè)。鑒于此，筆者認(rèn)為遺囑執(zhí)行人制度應(yīng)作如下修改完善：遺囑執(zhí)行人的資格；遺囑執(zhí)行人的產(chǎn)生方式；遺囑執(zhí)行人的責(zé)任。
篇2
一、我國大陸與港澳臺繼承制度方面的差異
我國的區(qū)際繼承法律沖突就是大陸與港，澳，臺之間的不同法域的繼承法調(diào)整同一區(qū)際法律關(guān)系而發(fā)生的沖突。主要是因為我國各法域之間在繼承法律制度存在差異進(jìn)而產(chǎn)生了區(qū)際繼承法律適用上的沖突。
（一）關(guān)于法定繼承制度
1.關(guān)于法定繼承人的范圍
內(nèi)地《繼承法》規(guī)定：法定繼承人包括：配偶、子女、父母、祖父母、外祖父母、兄姐，和喪偶兒媳或是喪偶女婿其對公婆、岳父母必須是盡了主要贍養(yǎng)義務(wù)。在香港的繼承法律規(guī)定，法定繼承人的范圍除以上人員以外，其余均為法定繼承人。“澳門民法典”規(guī)定：法定繼承人的范圍包括：“配偶和直系血親卑親屬，直系血親尊親屬，與死者有事實婚關(guān)系的人，兄弟姐妹及其直系血親卑親屬，四親，以內(nèi)的其他旁系血親。”而“臺灣民法典”規(guī)定：“臺灣地區(qū)的法定繼承人包括配偶，直系血親的親屬，父母，兄姐，祖父母以及外祖父母。”
2.關(guān)于法定繼承順序的規(guī)定
法定繼承人在內(nèi)地《繼承法》分為兩個順序：“第一順序是配偶、子女、父母；第二順序是兄弟姐妹、祖父母、外祖父母。”同時還規(guī)定：“對公婆或岳父母主要盡了贍養(yǎng)義務(wù)的喪偶兒媳以及女婿，同為第一順序繼承人。”“香港繼承法”將法定繼承人分為六個順序。“澳門民法典”規(guī)定，法定繼承人分為六個不同順序。在臺灣，繼承順序分為血親繼承和配偶繼承兩種。
（二）關(guān)于遺囑繼承制度
在我國不同法域關(guān)于遺囑繼承的規(guī)定，主要體現(xiàn)在遺囑能力和遺囑方式上。
1.對遺囑能力規(guī)定的差異
內(nèi)地《繼承法》第22條規(guī)定如下：“無行為能力人或限制行為能力人立的遺囑是無效的。”香港“遺囑條例”規(guī)定：“立遺囑人必須是成年人，未達(dá)法定年齡的人所立遺囑無效。”在“澳門民法典”對遺囑能力的規(guī)定較為具體。原則上，只要有訂立遺囑能力的人，都能訂立遺囑。但是下列兩類人員無立遺囑的能力：“一是親權(quán)沒有解除的未成年人；二是由于精神失常導(dǎo)致禁治產(chǎn)的人。無遺囑能力人所立遺囑是無效。”“臺灣民法典”規(guī)定，下列兩種人沒有遺囑能力：“一為無行為能力人；二為未滿16周歲限制行為能力人。”
2.對遺囑方式規(guī)定的差異
遺囑是要式法律行為，依法定形式訂立的才具有法律上的效力。大陸《繼承法》規(guī)定了五種遺囑包括：“公證遺囑，自書遺囑，代書遺囑，錄音遺囑和口頭遺囑。”同時具體規(guī)定了五種遺囑的適用條件和效力。香港“遺囑條例”規(guī)定：遺囑的形式主要為自書遺囑，必須是書面形式的遺囑，同時也規(guī)定了書寫遺囑的文字，署名以及見證等方面。“澳門民法典”規(guī)定：“遺囑的方式分為普通方式和特別方式。”“臺灣民法典”關(guān)于遺囑方式的規(guī)定：“遺囑方式包括自書遺囑，公證遺囑，密封遺囑，遺囑和口授遺囑。”這與大陸頗為相似。“臺灣民法典”還規(guī)定了各種遺囑的具體要求和生效要件。
二、我國類推適用國際私法處理區(qū)際繼承應(yīng)注意一些問題
由于法域不同，致使對國際私法在涉外繼承準(zhǔn)據(jù)法的確定上必然存在不同，所以在利用法律制度解決區(qū)際繼承法律沖突時，應(yīng)依據(jù)自有的法律規(guī)定來解決。
（一）法定繼承準(zhǔn)據(jù)法的確定
國際上在解決涉外法定繼承準(zhǔn)據(jù)法確定上主要有兩種制度，即“區(qū)別制”和“同一制”。“區(qū)別制”在涉外繼承關(guān)系中也叫分割制，它把被繼承人的遺產(chǎn)劃分為不動產(chǎn)和動產(chǎn)，由被繼承人的屬人法規(guī)定動產(chǎn)，由不動產(chǎn)所在地法規(guī)定不動產(chǎn)。而“同一制”就是依照被繼承人的屬人法，不區(qū)分動產(chǎn)和不動產(chǎn)，只把遺產(chǎn)當(dāng)做一個整體來規(guī)制。我國大陸和香港同樣采用“區(qū)別制”。根據(jù)國際私法的有關(guān)規(guī)定，如果死者沒有立遺囑，在遺產(chǎn)繼承發(fā)生時，由永久居留地法律支配其動產(chǎn)，不動產(chǎn)所在地法律支配其不動產(chǎn)。“同一制”則為我國澳門法定繼承所采用，其中“澳門民法典”規(guī)定，法定繼承由繼承人死亡時的屬人法所規(guī)范。臺灣在涉外法定繼承上與其他地方不同。其立法偏傾向“同一制”，但另行規(guī)定了調(diào)整海峽兩岸繼承關(guān)系時的法律法規(guī)。比如《涉外民事法律適用法》中強調(diào)，必須由本國法規(guī)定被繼承人死亡時的繼承問題。
（二）遺囑繼承準(zhǔn)據(jù)法的確定
遺囑繼承以遺囑內(nèi)容為依據(jù)，故其本身并沒有適用何種法律的選擇問題。但在法律上確定遺囑繼承的問題上，遺囑繼承得以實現(xiàn)是以其有法律效力為前提的，所以其效力的定奪，我們可以三方面加以考慮，立遺囑人的立遺囑能力、遺囑方式和遺囑的內(nèi)容，故遺囑繼承的準(zhǔn)據(jù)法確定也應(yīng)該從這三方面分析。在立遺囑能力方面，大陸在實踐上采用“區(qū)別制”，主要是由于它沒有明確規(guī)定有關(guān)立遺囑能力方面的準(zhǔn)據(jù)法。其規(guī)定動產(chǎn)遺囑適用的法律必須是被繼承人死亡時住所地的法律，不動產(chǎn)遺囑所適用的法律必須是不動產(chǎn)所在地法律。香港在此問題上采用了“區(qū)別制”，是否有能力對動產(chǎn)訂立遺囑是由遺囑人居住地決定的。而澳門采用的“同一制”指的是訂立遺囑的能力應(yīng)由處分人對遺囑作出意思表示時，當(dāng)時的屬人法所規(guī)范。臺灣地區(qū)采用了“同一制”，特別之處在于，在有關(guān)大陸的遺囑方面作了較為特殊的規(guī)定。臺灣“涉外民事法律適用法”明確規(guī)定，人的行為能力，必須依照其本國法律。
三、解決我國區(qū)際繼承法律沖突的途徑及構(gòu)想
港澳臺與大陸交往的頻繁，也加強了各法域之間的文化交流，而區(qū)際繼承的問題越來越頻繁，只有各法域以平等協(xié)商為基礎(chǔ)，加強法制的溝通，訂立一個統(tǒng)一的、協(xié)調(diào)的區(qū)際繼承沖突法或法律協(xié)議，才能更好的解決當(dāng)前所面臨的問題。
（一）關(guān)于法定繼承
眾所周知，事物皆有利弊，法定繼承的方法亦如此，即采用“區(qū)別制”和“同一制”各有其優(yōu)勢和缺陷。“同一制”以強調(diào)繼承的身份法上的性質(zhì)為主，它的的優(yōu)點是簡單，方便；缺點是遺產(chǎn)的歸屬的確定是由遺產(chǎn)所在地不同法域的法律規(guī)定的，與遺產(chǎn)所在地的利益相悖。“區(qū)別制”主要強調(diào)繼承財產(chǎn)法上的性質(zhì)，“區(qū)別制”的主要作用是維護(hù)遺產(chǎn)所在地的公共利益。“區(qū)別制”的缺點體現(xiàn)在如下方面：如果遺產(chǎn)分布在幾個不同的法域，則需要由這幾個不同的地區(qū)共同支配遺產(chǎn)的繼承，結(jié)果會使繼承關(guān)系變得更加復(fù)雜。綜上，根據(jù)我國現(xiàn)存的不同狀況，筆者做如下歸納：在法定繼承的問題上，我國應(yīng)當(dāng)統(tǒng)一區(qū)際沖突法，采取“區(qū)別制”是最好的選擇。原因如下：首先，四個法域中采取“區(qū)別制”的占大多數(shù)，這樣有助于法制的協(xié)調(diào)和統(tǒng)一，其中大陸與香港采取了“區(qū)別制”，臺灣地區(qū)兩種制度并用，只有澳門自己仍采用“同一制”。其次，“同一制”有很大的缺陷，它以住所地法為標(biāo)準(zhǔn)，所以，事實上即使采取同一制，也是難以確定屬人法的。
（二）關(guān)于遺囑繼承
立遺囑的能力，遺囑的方式以及遺囑的內(nèi)容三個方面夠成了判斷遺囑繼承是否有效的要件，所以解決遺囑繼承沖突問題也要從這三個方面來分析來。
1.立遺囑的能力
依據(jù)國際私法上的理論規(guī)則，人的能力，尤其是人的立遺囑的能力，應(yīng)當(dāng)是人的行為能力的問題，應(yīng)該依據(jù)本人的屬人法。針對此問題，筆者認(rèn)為，“同一制”在解決區(qū)際沖突法上，在確定立遺囑能力準(zhǔn)據(jù)法上，具有更好的效用。由于在我國各法域、各地區(qū)普遍認(rèn)為在解決區(qū)際繼承立遺囑能力的方面，如若本國法規(guī)定相同，則應(yīng)以住所地法為標(biāo)準(zhǔn)。現(xiàn)實中會遇到人們時常變更住所，住所依不同沖突法相互沖突，而且會遇到，根據(jù)立遺囑所在地法律有遺囑能力，但是依據(jù)其住所地法該人無遺囑能力等問題，對于以上情況遺囑是否有效，筆者認(rèn)為應(yīng)適用以下幾種方法：假定立遺囑地法律認(rèn)為遺囑人有能力，則認(rèn)定其有遺囑能力；住所變更時，可以借鑒英國法，改變立遺囑人的連接點，如果立遺囑的人的住所地法認(rèn)為其有遺囑能力，而后來住所地法律認(rèn)為沒遺囑能力，則適用立遺囑時的住所地法來規(guī)制，例如立遺囑人立遺囑時的住所地法認(rèn)為其沒有能力，但是最后住所地法認(rèn)為其有能力，則適用最后住所地法。
2.立遺囑的方式
強行法適用于“場所支配行為”的原則，并為立遺囑行為地則主張。適用立遺囑人的屬人法，其認(rèn)為遺囑制度從自身來說應(yīng)當(dāng)尊重立遺囑人的意愿來處理遺產(chǎn)，其身份性的特性決定了它應(yīng)適用立遺囑人的屬人法。那些以區(qū)分動產(chǎn)遺囑和不動產(chǎn)遺囑來選擇準(zhǔn)據(jù)法的堅持：“不動產(chǎn)遺囑適用不動產(chǎn)所在地的法，動產(chǎn)遺囑可以選擇適用立遺囑人屬人法和立遺囑地法。”總之以上做法各有利弊。對于此我們可以比照1961年的《關(guān)于遺囑方式法律沖突公約》來做如下規(guī)定：凡是遺囑人的立遺囑地法；遺囑人立遺囑時或死亡時的本國法或住所地法亦或經(jīng)常居所地法；不動產(chǎn)遺囑方式的財產(chǎn)所在地法都被視為符合遺囑方式的法律法規(guī)。
篇3
A. 相關(guān)概念簡述
繼承權(quán)之喪失，又稱繼承權(quán)的剝奪，是指對被繼承人或其他繼承人犯有某種罪行或者有其他違法行為的繼承人，依照法律取消其原來享有的繼承權(quán)。[1]
繼承權(quán)之喪失可分為絕對喪失與相對喪失。繼承權(quán)之絕對喪失，又稱繼承權(quán)的終局喪失，是指因發(fā)生某種法定事由，繼承人的繼承權(quán)終局的喪失，該繼承人絕對不得也不能享有繼承權(quán)。繼承權(quán)之相對喪失，是指因發(fā)生某種法定事由，繼承人的繼承權(quán)暫時喪失，若其有悔過表現(xiàn)，且得到被繼承人寬恕，其繼承權(quán)可恢復(fù)，若無，則喪失繼承權(quán)。[2]
遺囑是自然人生前按照法律的規(guī)定處分自己的財產(chǎn)及安排與此有關(guān)的事務(wù)并于死亡后發(fā)生法律效力的單方民事行為。[3]
B. 法之規(guī)定
繼承法總則及繼承法司法解釋于繼承權(quán)之喪失有如下規(guī)定：①繼承法總則第七條：“繼承人有下列行為之一的，喪失繼承權(quán)：（一） 故意殺害被繼承人的；（二） 為爭奪遺產(chǎn)而殺害其他繼承人的；（三） 遺棄被繼承人的，或者虐待被繼承人情節(jié)嚴(yán)重的；（四） 偽造、篡改或者銷毀遺囑，情節(jié)嚴(yán)重的。” ②最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行《中華人民共和國繼承法》若干問題意見：“關(guān)于總則部分第10條：虐待被繼承人情節(jié)嚴(yán)重的，不論是否追究刑事責(zé)任，均可確認(rèn)其喪失繼承權(quán)。（第二款）。第11條：繼承人故意殺害被繼承人的，不論是既遂還是未遂，均應(yīng)確認(rèn)其喪失繼承權(quán)。第12條：繼承人有繼承法第七條第（一）項或第（二）項所列之行為，而被繼承人以遺囑將遺產(chǎn)指定由該繼承人繼承的，可確認(rèn)遺囑無效，并按繼承法第七條的規(guī)定處理。第13條：繼承人虐待被繼承人情節(jié)嚴(yán)重的，或者遺棄被繼承人的，如以后確有悔過表現(xiàn)，而且被虐待人、被遺棄人生前又表示寬恕，可不確認(rèn)其喪失繼承權(quán)。第14條：繼承人偽造、篡改或者銷毀遺囑，侵害了缺乏勞動能力又無生活來源的繼承人的利益，并造成其生活困難的，應(yīng)認(rèn)定其行為情節(jié)嚴(yán)重。第28條： 繼承人喪失繼承權(quán)的，其晚輩直系血親不得代位繼承。如該代位繼承人缺乏勞動能力又沒有生活來源，或?qū)Ρ焕^承人盡贍養(yǎng)義務(wù)較多的，可適當(dāng)分給遺產(chǎn)。”
基于以上規(guī)定，關(guān)于繼承權(quán)之喪失存有幾個問題：①繼承人為殺害及傷害致死行為究是否定使繼承權(quán)喪失，②繼承人以詐欺或脅迫行為使被繼承人為非真實之意思表示，其繼承權(quán)是否喪失，③繼承人偽造、篡改或者銷毀遺囑符合被繼承人的真意，其繼承權(quán)是否喪失，④繼承人為偽造、篡改或者銷毀遺囑之行為，但非對其有利，其繼承權(quán)是否喪失，⑤繼承權(quán)之喪失是否及于代位繼承人。筆者將以我國相關(guān)法律和司法解釋為主線，兼以他立法例為補充展開論述。茲分述之：
一、繼承人為殺害及傷害致死行為究是否定使繼承權(quán)喪失
A.繼承人殺害被繼承人但為預(yù)備犯
繼承法及最高院之意見規(guī)定“故意殺害被繼承人的，不論是既遂還是未遂，繼承人之繼承權(quán)都絕對喪失”。則既遂犯與未遂犯都絕對喪失其繼承權(quán)，然于預(yù)備犯是否適用上述規(guī)定？
構(gòu)成故意殺害被繼承人的行為須具下述兩條件：其一，客觀上繼承人實施了殺害繼承人的行為；其二，繼承人于主觀上有殺害之故意。[4]以此為依據(jù)，觀預(yù)備犯之情況：主觀上行為人雖有殺害之故意，然客觀上行為人并未實施殺害繼承人之行為，似乎預(yù)備犯不符合上述條件，其繼承權(quán)不應(yīng)喪失。但，“實施”究應(yīng)作何解釋？實施即實行。[5]則實行之內(nèi)容包含什么？含實行犯罪預(yù)備行為及著手實行犯罪實行行為。[6]預(yù)備犯雖未著手實行犯罪實行行為，但已實行犯罪預(yù)備行為。且構(gòu)成預(yù)備犯系由于行為人意志外之事由而使犯罪停止于著手之前，繼承人于主觀已有殺害被繼承人之故意。于此，足見預(yù)備犯的主觀惡性大，社會影響惡劣，嚴(yán)重破壞中華民族之優(yōu)良傳統(tǒng)及社會之善良風(fēng)俗。度立法者于此所追求之目標(biāo)，當(dāng)為保護(hù)被繼承人之安全及維護(hù)社會之公序良俗。故，為彰顯立法之精神，筆者以為，預(yù)備犯應(yīng)論為已實施殺害行為，即符合上述之絕對喪失其繼承權(quán)條件，應(yīng)絕對剝奪其繼承權(quán)。
B.繼承人為傷害行為而致被繼承人死亡
繼承人傷害被繼承人且致其死亡，其結(jié)果與殺害被繼承人既遂之結(jié)果同，且殺害未遂犯亦絕對喪失繼承權(quán)，故向有不少人以為傷害致死行為也使繼承權(quán)絕對喪失。
繼承法總則規(guī)定故意殺害被繼承人的，絕對喪失其繼承權(quán)。則“殺害” 與“傷害致死”究有否區(qū)別？若有，則傷害被繼承人而致其死亡之繼承人不絕對喪失其繼承權(quán)；若無，則繼承人絕對喪失其繼承權(quán)。故，問題之關(guān)鍵在于“殺害”與“傷害”二者之關(guān)系。
殺害，殺死；傷害，使身體組織受到損害。[7]究二詞之字面意思，行為人于主觀并非一致：殺害有將受害人致之死地之故意；傷害則僅有傷之故意。致死非系行為人所追求之最終目的甚至為其所排斥，而結(jié)果之發(fā)生多為意外或過失。情況過失致死有相似之處，即主觀均無殺害之故意，客觀有死亡之后果。于過失致死是否喪失繼承權(quán)，理論與實務(wù)有一致之見解：不喪失。[8]雖傷害致死之主觀惡性略大，然仍不足以使行為人喪失其繼承權(quán)。另為彰顯私法自治之原則，筆者以為，公權(quán)力不應(yīng)介入此中來，即法律不因行為人為傷害行為而剝奪其繼承權(quán)。持“不
喪失“觀點之學(xué)者有郭明瑞先生，彭萬林先生及蔣月先生。[9]
則繼承人為爭奪遺產(chǎn)而傷害其他繼承人并致其死亡的不喪失繼承權(quán)同理。且于此尚有被繼承人得以遺囑形式使行為人喪失繼承權(quán)，并非定要公權(quán)力介入。
C. 繼承人不知其為繼承人而為殺害被繼承人之行為
繼承人若不知其為繼承人而為殺害被繼承人之行為，其繼承權(quán)是否喪失？既遂與未遂是否有區(qū)別？
行為人之殺害行為完全符合法定故意殺人罪犯罪構(gòu)成之客觀要件，于主觀有殺害被繼承人之故意。故殺害行為于刑法上之應(yīng)追究性當(dāng)無疑義。然于繼承法，法律應(yīng)否予以否定？
蓋立法者于此所追求之價值當(dāng)為家庭關(guān)系之和睦及善良風(fēng)俗之彰顯，故創(chuàng)設(shè)絕對剝奪繼承權(quán)之四條款以否定于其所追求價值相嚴(yán)重沖突的行為。行為人于上述情形，其殺害被繼承人之行為未破壞家庭關(guān)系之和睦及繼承法所彰顯之善良風(fēng)俗。
蓋行為人不知或不可得而知之其具有繼承人之身份，故于主觀并無殺害其事實上之被繼承人之真正故意，即從行為人之角度觀之，殺被繼承人與殺其他人并無區(qū)別，僅如同殺A或殺B等與之并無親屬關(guān)系之其他人。雖殺害行為之主觀惡性和人身危險性極大，社會影響極其惡劣，然其終究未破壞家庭關(guān)系之和睦及繼承法所彰顯之善良風(fēng)俗，不應(yīng)為繼承法所否定。
且繼承法意義上之殺害行為，當(dāng)為明知殺害之對象為被繼承人或其他繼承人，即行為人明知其為繼承人。故規(guī)定繼承人殺害非被繼承人及繼承順序之外的其他人，既遂或未遂在所不論，皆不喪失繼承權(quán)。[10]反而推之，若繼承人不知或不可得而知之自己為繼承人，則不論既遂或未遂，繼承權(quán)皆未喪失。
故筆者以為，當(dāng)行為人不知或不可得而知之其為繼承人而為殺害被繼承人之行為，其繼承權(quán)不喪失。
D. 繼承人殺害被繼承人之行為未被法院最終確定
繼承人殺害被繼承人之行為未被法院最終確定，其繼承權(quán)是否喪失？法院未最終確定有三種情形：a.一審判決書生效前；b.上訴期間；c.二審判決書生效前。依無罪推定原則，于判決書生效前被告人都應(yīng)被看作是清白的。上述三種情形均為判決書未生效，故繼承人在法律上應(yīng)被視為無罪之人。既然繼承人于此階段為清白的，其繼承權(quán)當(dāng)無被剝奪之理。法律之程序公正性于此得以彰顯。
然向有不少人以為犯罪嫌疑人絕大多數(shù)都會被判有罪，則保護(hù)其繼承權(quán)純?yōu)槔速M資源，徒增成本，因而主張只要行為人被檢查機關(guān)提起公訴，人民法院受理后即可認(rèn)定已符合法定繼承權(quán)喪失要件，可請求人民法院確認(rèn)行為人喪失繼承權(quán)。
法之公正價值的中流砥柱乃為程序之公正，上述之觀點過于強調(diào)法之效益而忽略了法之公正，將效率與公平置于對立。法之正義（公正）與效益是并存的而不是截然對立的。[11]“社會主義之效率觀，除了投入產(chǎn)出的比較分析外，還有更為深層的涵義，即根據(jù)預(yù)期目的對社會資源的配置和利用的最終結(jié)果作出社會評價”，“是倫理與功利的統(tǒng)一”。“效率是以自由而公平的競爭為前提的。”[12]即法之公正價值當(dāng)為法之效益價值之前提，惟此方可維護(hù)真正之法之效益。故上述觀點誠不足取。
筆者以為，為表彰法律之程序公正性，姑勿論繼承人之實質(zhì)是否有罪，只要法院未作最終之確定，其繼承權(quán)均不宜論為喪失。若以爭奪遺產(chǎn)為目的而為殺害其他繼承人之行為，未經(jīng)法院最后之確定，亦不宜論為繼承權(quán)喪失。其理與前述同。
二、因可歸責(zé)于被繼承人之情事而致遺囑非系被繼承人之真實意思表示，則其繼承權(quán)是否喪失
A. 被繼承人所立之遺囑不合法，繼承人為篡改或者銷毀之行為
被繼承人所立之遺囑不合法，法律予以否定當(dāng)無疑義，然若繼承人出于惡意或善意篡改或者銷毀該遺囑，情節(jié)嚴(yán)重，則繼承人之繼承權(quán)是否喪失？
依繼承法總則規(guī)定之字面意思，篡改或者銷毀遺囑情節(jié)嚴(yán)重者，勿論出于善意或惡意均喪失其繼承權(quán)，且為絕對喪失。然基于善意而為上述行為者，究能否構(gòu)成法定之“情節(jié)嚴(yán)重”程度？蓋行為人善意之成立，當(dāng)因行為人為保護(hù)其他合法擁有繼承權(quán)人之利益而為篡改或者銷毀遺囑行為，當(dāng)無理由構(gòu)成“情節(jié)嚴(yán)重”之法定要件。[13]故行為人之繼承權(quán)不應(yīng)論為喪失。
若行為人系基于惡意而為篡改或者銷毀遺囑且情節(jié)嚴(yán)重，行為人繼承權(quán)之喪失當(dāng)無疑義。但行為人若非至情節(jié)嚴(yán)重之程度，則其繼承權(quán)應(yīng)否論為喪失？究應(yīng)論為絕對喪失抑或相對喪失？蓋遺囑系被繼承人按照自己之意愿處置其財產(chǎn)之法律行為，設(shè)立遺囑當(dāng)為被繼承人之權(quán)利，合法遺囑當(dāng)受法律之保護(hù)。[14]篡改或者銷毀遺囑之行為，勢必危及被繼承人，其他合法繼承人和受遺贈人之合法權(quán)益。于此，行為人之行為未至于“情節(jié)嚴(yán)重”，論為絕對喪失缺乏法律依據(jù)。依現(xiàn)今之法律，行為人當(dāng)不喪失其繼承權(quán)。然其行為足以破壞家庭關(guān)系之和睦，損害社會之善良風(fēng)俗，且絕對保留其繼承權(quán)，實無益于彰顯繼承法所保護(hù)之社會關(guān)系，論為相對喪失實無不當(dāng)之處。現(xiàn)今之法律無此規(guī)定實為遺憾。
總而言之，被繼承人所立之遺囑不合法，繼承人為篡改或者銷毀之行為，按主觀之不同可分為兩類：善意者當(dāng)不失其繼承權(quán)；惡意且情節(jié)嚴(yán)重者當(dāng)喪失其繼承權(quán)。惡意但情節(jié)非嚴(yán)重者，雖于理應(yīng)論為相對喪失，然依現(xiàn)今之法律，不失其繼承權(quán)。
B. 以詐欺或脅迫使被繼承人為關(guān)于繼承之遺囑，或使其撤回或變更
以詐欺或脅迫手段使被繼承人為關(guān)于繼承之遺囑，或使其撤回或變更，則行為人之繼承權(quán)是否喪失？應(yīng)論為絕對喪失抑或相對喪失？于此，繼承法及其司法解釋均無明文規(guī)定。我國臺灣地區(qū)“民法典親屬編”第1145條關(guān)于繼承權(quán)喪失之事由將上述行為明確納入相對喪失之范圍。[15]筆者甚以為是。
蓋以詐欺或脅迫手段使被繼承人為關(guān)于繼承之遺囑，或使其撤回或變更之行為，均系對被繼承人自由支配其財產(chǎn)的權(quán)利之干涉與侵犯，使遺囑非為被繼承人之真實意思表示。遺囑有效之實質(zhì)五要件之第二項：遺囑須是遺囑人的真實意思表示。[16]于此，遺囑之無效可歸責(zé)于繼承人。則繼承人應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任當(dāng)無疑義。然遺囑是一種單方的民事行為，[17]故遺囑人如基于維持家庭關(guān)系及給予行為人改過之機會而原諒繼承人之不當(dāng)行為實無可非議之處。法律應(yīng)予以肯定。且給人以改過的機會一直是我中華民族的優(yōu)秀傳統(tǒng)。若法律將繼承人之繼承權(quán)論為絕對喪失，則行為人知其永無改過之機會，其改過與否將于事無補，家庭關(guān)系有進(jìn)一步破裂之危險，甚至于無可挽回。此實非我們所愿意看到之結(jié)果。當(dāng)然也不排除仍有少數(shù)改過的。遺囑人于此情形下更容易表示寬恕。則法律仍剝奪其繼承權(quán)實有不公正之嫌。若論為相對喪失，則行為人大有改過從善之可能；縱使仍不思悔改，尚有遺囑人剝奪其繼承權(quán)。
是故，臺灣法律將有以詐欺或脅迫手段使被繼承人為關(guān)于繼承之遺囑，或使其撤回或變更之繼承人的繼承權(quán)論為相對喪失，即繼承人的繼承權(quán)喪失與否由遺囑人最終決定。此舉充分尊重了遺囑人之選擇自由，彰顯了私法自治原則。且真正表彰了繼承法所追求的價值取向，以法律手段維護(hù)了家庭關(guān)系之和睦及社會之善良風(fēng)俗，大有可借鑒的地方。
C. 以詐欺或脅迫妨害被繼承人為關(guān)于繼承之遺囑后妨害其撤回或變更
以詐欺或脅迫妨害被繼承人為關(guān)于繼承之遺囑后妨害其撤回或變更的，繼承人之繼承權(quán)當(dāng)論為相對喪失。我國臺灣地區(qū)“民法典親屬編”第1145條關(guān)于繼承權(quán)喪失之事由將上述行為明確納入相對喪失之范圍（見注14）。理由與前述同，故不再贅述。
D. 繼承人偽造、篡改或者銷毀遺囑符合被繼承人的真意
繼承人雖為偽造、篡改或者銷毀遺囑行為，然系遺囑人之真意，則其繼承權(quán)是否喪失？
考立法者之立法本意，當(dāng)為保護(hù)遺囑人于遺囑上之意思表示自由。是故，立法者通過將偽造、篡改或者銷毀遺囑之繼承人的繼承權(quán)絕對剝奪來彰顯其價值追求。
若繼承人系基于遺囑人之明示或默示下而為偽造、篡改或者銷毀遺囑行為，即繼承人所為偽造、篡改或者銷毀遺囑行為全部得到遺囑人之認(rèn)可（事前認(rèn)可或事后追認(rèn)）。在此情形中，行為人僅系遺囑人用以更改或銷毀遺囑之工具，根本無獨立之意思表示。如同遺囑人之人。值得注意的是遺囑不適用[18]，此情形僅與與相似之處而已。是故，行為人之偽造、篡改或者銷毀遺囑行為并未危及遺囑人于遺囑上之意思表示自由，相反，還有利于遺囑人之真實意思表示；與立法者所追求之價值不但不矛盾，而且利于其實現(xiàn)。故筆者以為，繼承人于此情形下，其繼承權(quán)不應(yīng)喪失。
然于實務(wù)，蓋此繼承人于客觀確有偽造、篡改或者銷毀遺囑行為，多數(shù)情形下，其他合法繼承人及受遺贈人并不得知其中隱情，故得向法院提起訴訟，請求法院確認(rèn)該繼承人喪失繼承權(quán)。該繼承人得以其偽造、篡改或者銷毀遺囑行為系遺囑人之真意為由抗辯，然應(yīng)負(fù)擔(dān)舉證之責(zé)任。
E. 繼承人為偽造、篡改或者銷毀遺囑之行為，但非對其有利
繼承人雖為偽造、篡改或者銷毀遺囑之行為，然遺囑內(nèi)容最終非利于該繼承人，則其繼承權(quán)是否喪失？
立法者之所以剝奪有偽造、篡改或者銷毀遺囑之行為的繼承人之繼承權(quán)，其目的在于保護(hù)遺囑人之真實意思表示。故只要為足以使遺囑人真實意思表示受妨礙或侵犯之行為的繼承人均論為喪失其繼承權(quán)，而不因其行為于最終遺囑內(nèi)容上是否利于該繼承人而有所不同。
蓋法律之所以追究違法者之責(zé)任，當(dāng)系違法者破壞了其所保護(hù)之社會關(guān)系，違背了立法者所追求之價值。而并不以違法行為之最終結(jié)果是否于其有利于違法者為轉(zhuǎn)移。在上述情形中，繼承人雖未曾從其不當(dāng)行為中得益，然其行為之本身已足以使遺囑人表示真實意思之權(quán)利受到侵害或妨礙，已與立法者所追求之價值相沖突。故繼承人之行為應(yīng)受到的否定（該遺囑法定無效），繼承人本身喪失繼承權(quán)。且該繼承人能否恢復(fù)繼承權(quán)之最后決定權(quán)應(yīng)交給遺囑人，惟此方能真正彰顯繼承法所追求的價值取向，即以法律手段維護(hù)家庭關(guān)系之和睦及社會之善良風(fēng)俗。是故，有上述行為的繼承人之繼承權(quán)應(yīng)論為相對喪失，即如遺囑人于生前表示了寬恕，該繼承人可恢復(fù)繼承權(quán)。
三、繼承權(quán)之喪失是否及于代位繼承人
A.學(xué)界之爭
臺灣理論界于此問題向有兩派觀點。即固有權(quán)說與代位權(quán)說。臺灣身份法學(xué)大家林秀雄先生持固有權(quán)說。[19]通說亦采固有權(quán)說。當(dāng)采固有權(quán)說，蓋代位繼承人之繼承權(quán)為其固有之權(quán)利，非系代位繼承人代表被代位人行使被代位人之繼承權(quán)，故被代位人繼承權(quán)之喪失并不及于代位繼承人。即代位繼承人本于其自己固有之權(quán)利而直接繼承被繼承人，僅在繼承順序上代襲被代位繼承人之地位而已。
于大陸地區(qū)亦存兩派，即固有權(quán)說與代表權(quán)說。通說為代表權(quán)說。亦有學(xué)者持固有權(quán)說，如郭明瑞先生與房紹坤先生。[20]當(dāng)采代表權(quán)說，代位繼承人僅代表被代位人行使被代位人之繼承權(quán)，故被代位人一旦喪失繼承權(quán)必波及代位繼承人。即代位繼承人系承受被繼承人之繼承權(quán)，亦即代替被代位繼承人之地位而為繼承。
B. 不同國家地區(qū)間之立法例
我國大陸地區(qū)：依最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行《中華人民共和國繼承法》若干問題意見“第28條：繼承人喪失繼承權(quán)的，其晚輩直系血親不得代位繼承。如該代位繼承人缺乏勞動能力又沒有生活來源，或?qū)Ρ焕^承人盡贍養(yǎng)義務(wù)較多的，可適當(dāng)分給遺產(chǎn)。”可見我大陸地區(qū)于立法上系采代表權(quán)說。法國民法典也采代表權(quán)說。[21]
我國臺灣地區(qū)：目前實務(wù)及學(xué)說所采見解皆為一致，皆采固有權(quán)說。[22]
《日本民法典》采用的是固有權(quán)說，即代位繼承人系基于自己的固有權(quán)利繼承被繼承人，而不是基于被代位人的繼承地位繼承。故，被代位人喪失繼承權(quán)，放棄繼承權(quán)時，其直系卑親屬仍可基于自己的固有權(quán)利代其位而繼承。[23]意大利新民法、德國民法典、瑞士民法典亦同。[24]
C. 代表權(quán)說合理性之思考
當(dāng)采代表權(quán)說，于理論與實務(wù)將面臨諸多問題。故，筆者以為，當(dāng)以采固有權(quán)說為宜。茲分述之：
首先，當(dāng)采代表權(quán)說將面臨法理上之矛盾。蓋自然人之民事權(quán)利能力始于出生，終于死亡，故繼承人之民事權(quán)利能力及主體資格當(dāng)自其死亡之時起終止。是故，以主體資格為前提之繼承期待權(quán)亦應(yīng)消滅，則繼承法律地位之不復(fù)存在當(dāng)為不證自明之理。因此，姑勿論被代位人之繼承權(quán)是否喪失，代位繼承人均不可能去代替一實際上已不存在的法律地位而為繼承。當(dāng)采固有權(quán)說時，則因代位繼承人系基于自身之固有權(quán)利而為繼承，當(dāng)無矛盾之處。
其次，代表權(quán)說不能解釋代位繼承之實質(zhì)。代表權(quán)說未能解釋以下問題：法律因何規(guī)定某些繼承人先于被繼承人死亡，其直系卑親屬可以代位繼承，而某些則不能。依照固有權(quán)說，代位繼承人自始至終未被排斥于繼承人之外，只因于被代位人在生之時，依“親等近者優(yōu)先”之原則，被代位人優(yōu)于代位人享有繼承權(quán)。當(dāng)被代位人喪失繼承權(quán)，則代位繼承人得就自身之繼承地位直接繼承被繼承人之財產(chǎn)。
再次，代表權(quán)說與現(xiàn)代民法之立法價值取向相悖。當(dāng)采代表權(quán)說，被代位人因不當(dāng)行為而致喪失繼承權(quán)本無疑義，然代位人并無過錯亦承擔(dān)同樣之后果。于此，顯與民法之責(zé)任自負(fù)原則相矛盾。
復(fù)次，當(dāng)采代表權(quán)說，于實務(wù)上亦遇諸多尷尬。分述如下：
父母已經(jīng)死亡的（外）孫子女，對其（外）祖父母實施《繼承法》第六條之喪失繼承權(quán)的行為之后，因為其不是繼承人不會被剝奪繼承權(quán)，而因其父母沒有行使第七條之行為享有繼承權(quán)，故其（外）孫子女仍可以代位行使繼承權(quán)。此實難以表彰法律之公平原則！
（外）孫子女因為其父母實施了《繼承法》第七條第一款殺害其父母時，只喪失了其對父母的繼承權(quán)并不喪失其對（外）祖父母的繼承權(quán)。這樣必然不利于對家庭穩(wěn)定和團結(jié)環(huán)境的創(chuàng)造，不利于整個社會的安定和發(fā)展！
如果繼承人是被繼承人的唯一繼承人而喪失繼承權(quán)后死亡，則被繼承人的遺產(chǎn)就要被收歸國家或集體所有，這必然會引起被繼承人的旁系血親的不滿，也有背于被繼承人的遺愿，從而在現(xiàn)實生活中很難操作實現(xiàn)，進(jìn)而降低了法律的嚴(yán)肅性！
參考書目：
1 林秀雄《家族法論文集（一）》 臺北三民書局有限公司。
2 林秀雄《家族法論文集（二）》 臺北三民書局有限公司。
3 林秀雄《家族法論文集（三）》 臺北三民書局有限公司。
4 戴東雄《親屬法論文集》 東大圖書公司。
5 林菊枝《親屬法專題研究》 臺灣五南圖書出版公司。
6 魏振瀛《民法》 高等教育出版社。北京大學(xué)出版社。
7 彭萬林《民法學(xué)》 中國政法大學(xué)出版社。
8 高銘暄《刑法學(xué)》 高等教育出版社。北京大學(xué)出版社。
9 張文顯《法理學(xué)》 法律出版社。
10 孫國華《法理學(xué)》中國人民大學(xué)出版社。
11 柳經(jīng)緯 《婚姻家庭與繼承法》 廈門大學(xué)出版社。
12 郭明瑞、房紹坤 《繼承法》法律出版社。
13 巫昌禎《婚姻與繼承法學(xué)》 中國政法大學(xué)出版社。
14 《現(xiàn)代漢語詞典》 商務(wù)印書館。
注釋：
[1] 見 彭萬林《民法學(xué)》P656 中國政法大學(xué)出版社。
[2] 見 魏振瀛《民法》P592 高等教育出版社。北京大學(xué)出版社。
[3] 同上書 P609。
篇4
遺囑是遺囑人生前在法律允許的范圍內(nèi)，按照法律規(guī)定的方式處分其個人財產(chǎn)或者處理其他事務(wù)，并在其死亡時發(fā)生效力的單方法律行為，因為遺囑行為必須按照法律規(guī)定的方式進(jìn)行，有效成立遺囑必須具備以下要件：
（一）立遺囑人立遺囑時必須為完全民事行為能力人
《繼承法》第二十二條規(guī)定“無行為能力人或限制行為能力人所立遺囑無效。”無行為能力或限制行為能力人不具備真實表達(dá)自己意思的能力，也不具備與其相關(guān)的民事活動的責(zé)任能力，他們所立遺囑，超越了法律規(guī)定的范圍，法律規(guī)定其從事的民事活動無效，是為了保護(hù)他們的利益不受侵害。為此，《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國繼承法>若干問題的意見》第四十一條“遺囑人立遺囑時必須有行為能力。無行為能力人所立的遺囑，即使其本人后來有了行為能力，仍屬無效遺囑。遺囑人立遺囑時有行為能力，后來喪失了行為能力，不影響遺囑的效力。”也充分說明了遺囑有效成立對立遺囑人民事行為能力的這一要求。
（二）遺囑內(nèi)容必須是立遺囑人本人的真實意思表示
《繼承法》第二十條明確規(guī)定“遺囑必須表示遺囑人的真實意思，受脅迫、欺騙所立的遺囑無效。偽造的遺囑無效。遺囑被篡改的，篡改的內(nèi)容無效。”遺囑人在遺囑中確立的內(nèi)容是處分自己生前合法所有的個人財產(chǎn)，只有遺產(chǎn)所有人才能處分自己合法所有的遺產(chǎn)，遺囑應(yīng)是本人真實的意思表示，這也是法律對公民個人所有的財產(chǎn)保護(hù)的體現(xiàn)。
（三）遺囑中處分的財產(chǎn)只能是立遺囑人個人所有的合法財產(chǎn)
《繼承法》第十六條第一款規(guī)定“公民可以依照本法規(guī)定立遺囑處分個人財產(chǎn)。”界定了遺囑處分的財產(chǎn)是公民個人財產(chǎn)，如果立遺囑人在遺囑中處分了屬于國家、集體或他人所有的財產(chǎn)，該遺囑行為無效，即遺囑的這部分無效。
（四）遺囑類型、形式符合法律規(guī)定，如果在形式上稍有欠缺，會導(dǎo)致遺囑無效
我國現(xiàn)行的《繼承法》將遺囑的分類定位為公證、代書、自書、錄音和口頭五類，每一種不同的形式其成立條件也各不相同。公證遺囑是指經(jīng)公證機構(gòu)按照法定程序證明的遺囑；代書遺囑是立遺囑人由于各種原因無法親自書寫，便自己口述，找人寫作，但必須有兩個以上見證人在場見證，由其中一人代書，注明年、月、日，并由代書人、其他見證人和遺囑人簽名或按指印確認(rèn)；自書遺囑顧名思義就是立遺囑人自己親筆書寫遺囑，否則就不是自書遺囑了；錄音遺囑則是立遺囑人口述遺囑內(nèi)容，對口述的內(nèi)容進(jìn)行錄音制作的遺囑，以錄音形式立的遺囑，應(yīng)當(dāng)有兩個以上見證人在場見證；口頭遺囑則是立遺囑人在危急情況下口述遺囑，由他人代為轉(zhuǎn)述，要求應(yīng)當(dāng)有兩個以上見證人在場見證，并且危急情況解除后，遺囑人能夠用書面或者錄音形式立遺囑的，所立的口頭遺囑就歸于無效。
二、遺囑繼承公證中公證員審核的重點
公證機構(gòu)在辦理遺囑繼承公證中，除了按照繼承權(quán)公證的常規(guī)對申請人的身份、被繼承人死亡的事實、親屬關(guān)系等進(jìn)行審核外，還應(yīng)重點審核以下內(nèi)容：
（一）區(qū)分遺囑的形式，對遺囑的效力予以認(rèn)定
我國現(xiàn)行《繼承法》確認(rèn)了遺囑繼承優(yōu)于法定繼承的原則，在實際生活中由于利益的誘惑，很多人為了繼承財產(chǎn)而不擇手段，公證員必須要做好審核遺囑真實性與合法性的工作，以確認(rèn)遺囑的效力。
遺囑為公證遺囑的，公證機構(gòu)應(yīng)當(dāng)首先確認(rèn)遺囑內(nèi)容是否經(jīng)公證變更或撤銷進(jìn)行審查，然后進(jìn)一步核實確定被繼承人沒有其他遺囑或者遺贈扶養(yǎng)協(xié)議、法定繼承人中無缺乏勞動能力又沒有生活來源的人后，可以確認(rèn)遺囑的效力；遺囑為公證遺囑以外的其他符合法定形式的遺囑的，公證機構(gòu)應(yīng)當(dāng)取得全體法定繼承人對該遺囑內(nèi)容無異議的書面確認(rèn)，并經(jīng)審查認(rèn)為遺囑的內(nèi)容符合法律規(guī)定，可以確認(rèn)遺囑的效力。
（二）對公證遺囑效力的認(rèn)定
立遺囑人去世后，如果立遺囑人立有數(shù)份內(nèi)容相抵觸的公證遺囑的，依照我國現(xiàn)行的遺囑效力認(rèn)定原則是以最后所立公證遺囑為準(zhǔn)。大多數(shù)情況下的遺囑繼承人都會在辦理公證遺囑的原公證機關(guān)申請遺囑繼承權(quán)公證，因此公證機關(guān)首先就要調(diào)檔查卷、查核本單位的公證信息網(wǎng)絡(luò)，查看此遺囑人有無新的公證遺囑，申請人所依據(jù)的遺囑公證有無修改、撤銷等情況。如果是其他公證處出具的遺囑公證書，因為目前公證行業(yè)還沒有建立起全行業(yè)的信息中心網(wǎng)絡(luò)，無法實現(xiàn)行業(yè)資源共享，各公證處承辦的業(yè)務(wù)不能進(jìn)行聯(lián)網(wǎng)檢索與查詢，所以就需要使用現(xiàn)有的信函、傳真、電話等其他方式核查，同時需要對查核過程的相關(guān)證據(jù)予以規(guī)定、保存。
（三）注重對其他繼承人意思表示的審核
公證機構(gòu)為了保證立遺囑人和相關(guān)繼承人的合法權(quán)益，需要做好繼承權(quán)公證中的每一項細(xì)節(jié)工作，辦理遺囑繼承中應(yīng)了解清楚立遺囑人是否還有其他遺囑或者遺贈扶養(yǎng)協(xié)議，遺囑受益人有無喪失繼承權(quán)的問題，家庭成員中是否有需要立遺囑人撫養(yǎng)的人，立遺囑人有無缺乏勞動能力又沒有生活來源的繼承人等相關(guān)問題。在詢問其他繼承人時，可能會出現(xiàn)四種情況：第一種是相關(guān)繼承人對遺囑的內(nèi)容或有效性提出異議，并且無法通過溝通達(dá)成統(tǒng)一的結(jié)果，這時候就需要通過司法部門確認(rèn)遺囑的有效性；第二種是相關(guān)繼承人存在異議，但這種異議可能是由于對一些法律和先關(guān)事實不理解所造成，通過最終的解釋、溝通后能夠達(dá)成統(tǒng)一的意見，可以進(jìn)一步確定遺囑的真實性后公證機構(gòu)可以出具遺囑繼承權(quán)公證書；第三種是相關(guān)繼承人沒有任何異議，這時候公證處便可以直接認(rèn)定遺囑的法律效力并按照程序出具公證書；第四種是相關(guān)繼承人采取消極的態(tài)度對待公證機構(gòu)的查核，如果是公證遺囑的話，公證員在告知相關(guān)繼承人的權(quán)利并保存相關(guān)證據(jù)后，可以視為相關(guān)繼承人認(rèn)可所核實的遺囑效力，公證機構(gòu)可以按照程序出具公證書，如果遺囑為非公證遺囑的話，則應(yīng)終止辦理該遺囑繼承公證，按照其他繼承途徑解決。總而言之，在整個辦理遺囑繼承公證的過程中，審核其他繼承人的步驟是最受爭議的環(huán)節(jié)，但是為了保護(hù)繼承人和立遺囑人的利益、規(guī)避各項風(fēng)險，必須要嚴(yán)格的執(zhí)行這一步驟。
（四）不能按照遺囑繼承辦理的相關(guān)情形
按照我國現(xiàn)行《繼承法》第五條的規(guī)定，繼承開始后，按照法定繼承辦理；有遺囑的，按照遺囑繼承或者遺贈辦理；有遺贈扶養(yǎng)協(xié)議的，按照協(xié)議辦理。法定繼承是在沒有遺囑的情況下才適用，遺囑繼承優(yōu)于法定繼承。因此，有相當(dāng)一部分當(dāng)事人認(rèn)為辦理了遺囑公證后，辦理繼承權(quán)公證時直接依據(jù)遺囑內(nèi)容確定繼承人就可以了，不必像辦理法定繼承權(quán)那樣，讓當(dāng)事人提供各種相關(guān)證明材料。但在實際操作過程中，辦理遺囑繼承權(quán)公證所需要的證明材料并不能因為當(dāng)事人有了遺囑公證書而有所減少。相反鑒于繼承法的規(guī)定，辦理遺囑繼承權(quán)公證，要審查遺囑繼承人和遺產(chǎn)有無變化，如有下列繼承法規(guī)定情形之一的，遺產(chǎn)中的有關(guān)部分應(yīng)按法定繼承辦理：（1）遺囑繼承人放棄繼承的，或者繼承同一遺產(chǎn)，遺囑繼承人中有人未提出公證申請且又未作出放棄繼承表示的；（2）遺囑繼承人先于立遺囑人死亡的；（3）遺囑繼承人喪失繼承權(quán)的；（4） 遺囑經(jīng)審查無效或者無法確認(rèn)遺囑效力的；（5）遺囑無效部分涉及的遺產(chǎn)，或者遺囑處分的財產(chǎn)不屬于被繼承人個人所有或者被繼承人生前已經(jīng)處分了遺囑所涉及的財產(chǎn)的；（6）遺囑未處分的遺產(chǎn)；（7）相關(guān)人員對《繼承法》規(guī)定“遺囑應(yīng)當(dāng)對缺乏勞動能力又沒有生活來源的繼承人保留必要的遺產(chǎn)份額”有爭議的；（8）利害關(guān)系人有充分證據(jù)證明遺囑繼承人沒有履行遺囑所附義務(wù)的。
三、實踐中加強遺囑繼承公證風(fēng)險防范的措施
（一）在遺囑繼承權(quán)公證處中申請人及相關(guān)參與人簽訂遺囑繼承承諾書
這也是目前很多公證機構(gòu)在辦理遺囑繼承權(quán)公證的時候廣泛采用的方式，需要事先建立并要求當(dāng)事人簽署“遺囑繼承承諾書，”在“遺囑繼承承諾書”中要明確指出當(dāng)事人的身份、公證遺囑情況、保證陳述及提供材料屬實以及侵害他人權(quán)益時當(dāng)事人應(yīng)向受害人和公證機構(gòu)承擔(dān)的責(zé)任等等。這樣便能夠保護(hù)到各方的利益，即使因此導(dǎo)致的公證書的無效，也能夠?qū)Τ兄Z人產(chǎn)生一定制約，有效預(yù)防糾紛、減少訴訟，這種做法很值得借鑒。
（二）加強證明材料的取證
證據(jù)材料審查是所有公證程序中非常重要的環(huán)節(jié)，通過審查材料的客觀性、合法性和關(guān)聯(lián)性，并判斷證明的力度以及證據(jù)的能力，因此在實際工作中要加強對相關(guān)資料信息的審查核實力度，以此核實繼承人的身份和確認(rèn)遺囑的效力。在遺囑繼承公證中，特別是繼承人提供的非公證遺囑，必須重點查核以下內(nèi)容：（1）被繼承人死亡的事實，這是遺囑發(fā)生法律效力的前提，這類證據(jù)要求為公安部門或者正規(guī)的醫(yī)療機構(gòu)出具；（2）被繼承的父母、配偶、子女等親屬關(guān)系，并要對相關(guān)繼承人逐一談話、核實相關(guān)事實；（3）遺囑中處分的財產(chǎn)是否屬于立遺囑人個人所有，是否有處分該財產(chǎn)的行為；（4）對有疑問的證據(jù)必須靈活采用深入繼承、親往出證單位、詢問證人等多種進(jìn)行核實，正確行使法律賦予公證員的，力爭證據(jù)之間環(huán)環(huán)相扣，形成證據(jù)鏈。
（三）加強流程管理
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一、《法律適用法》遺囑效力法律適用規(guī)定的分析
（一）關(guān)于“遺囑效力”的理解和闡釋
《法律適用法》第33條規(guī)定：遺囑效力，適用遺囑人立遺囑時或死亡時經(jīng)常居所地法律或者國籍國法律。首先應(yīng)對“遺囑效力”的含義進(jìn)行界定和厘清。一般來說，遺囑是否具有法律效力，其必須具備形式要件和實質(zhì)要件。有學(xué)者持狹義說，該學(xué)說觀點為“遺囑效力”僅指遺囑成立的實質(zhì)要件。但由于立遺囑能力是自然人民事行為能力中的一種，而自然人民事行為能力的準(zhǔn)據(jù)法有單獨的規(guī)定，因此存在立遺囑能力的準(zhǔn)據(jù)法是根據(jù)第33條，還是根據(jù)該法第12條 確定的問題。 此外亦有學(xué)者持廣義說，認(rèn)為此處“遺囑效力”是指遺囑的“有效性”，因而所有與遺囑生效有關(guān)的事項，如立遺囑人的遺囑能力等，均應(yīng)包含在“遺囑效力”的含義內(nèi)。 筆者贊同廣義說，我國立法采取的是將法定繼承與遺囑繼承的法律適用問題分別加以規(guī)定的體例。 就遺囑繼承而言，由于第32條所規(guī)定的是遺囑的形式要件，第33條則應(yīng)解決有關(guān)遺囑繼承的實質(zhì)性問題。由此對第33條中的“遺囑效力”作廣義解釋更為合理，盡可能將遺囑繼承法律適用的所涉問題包括在內(nèi)。從某種角度說，第33條是遺囑繼承法律適用的兜底條款。
立遺囑能力是否應(yīng)該單獨規(guī)定，學(xué)者也持有不同觀點。根據(jù)相關(guān)國家的理論和實踐，遺囑實質(zhì)有效性和遺囑能力的法律適用原則上基本無差異；但從更加微觀的角度來看，二者的準(zhǔn)據(jù)法又有一定細(xì)微的差別。 遺囑能力屬于自然人的民事行為能力的一種，但在確定遺囑能力準(zhǔn)據(jù)法時會存在適用一般民事能力行為的規(guī)定還是適用遺囑效力的規(guī)定的問題。如前文所述，遺囑能力的準(zhǔn)據(jù)法與遺囑的實質(zhì)有效性的準(zhǔn)據(jù)法存在差別，因此遺囑能力也不適合直接使用第33條中關(guān)于遺囑效力之規(guī)定。雖然第33條規(guī)定了四種可供選擇的法律，與第12條規(guī)定的單一連結(jié)點相比，更有利于確立遺囑的有效性，但連結(jié)點過于靈活，會引起選擇性連結(jié)點動態(tài)沖突而導(dǎo)致法律關(guān)系的不穩(wěn)定。立遺囑能力在遺囑中又具有相對的獨立性，因此對立遺囑能力做明確的單獨的規(guī)定是適宜的。
（二）遺囑效力的法律適用規(guī)則
在準(zhǔn)據(jù)法的確定上，第33條規(guī)定遺囑效力可選擇適用立遺囑人“立遺囑時”或“死亡時”的經(jīng)常居所地法或本國法，這是一種選擇性的沖突規(guī)則。這種立法更強調(diào)促進(jìn)遺囑有效和尊重當(dāng)事人意思。就立法的價值取向而言，在世界范圍內(nèi)，在遺囑成立實質(zhì)要件和遺囑實質(zhì)有效性方面，采用選擇性沖突規(guī)范以促進(jìn)遺囑有效的立法例尚不多見。
（三）采用同一制
對于涉外繼承，國際私法上主要有同一制和分割制兩種做法。同一制不區(qū)分動產(chǎn)繼承與不動產(chǎn)繼承，統(tǒng)一由死者的屬人法決定。分割制將動產(chǎn)和不動產(chǎn)的繼承區(qū)分開，動產(chǎn)繼承的準(zhǔn)據(jù)法為死者的屬人法，不動產(chǎn)繼承則適用物之所在地法。目前國際立法的趨勢是傾向于采用同一制，并且為了謀求同一制與分割制的適當(dāng)協(xié)調(diào)，許多國家都接受反致和轉(zhuǎn)致。《法律適用法》第33條也采用同一制，以屬人法作為遺囑效力的準(zhǔn)據(jù)法，并擴大連結(jié)點的時間和空間范圍。但根據(jù)《法律適用法》第9條的規(guī)定，我國不接受反致和轉(zhuǎn)致，因此適用的外國法律，不包括其法律適用法。
二、外國關(guān)于遺囑效力法律適用的規(guī)定
世界上許多國家和立法一般都對遺囑效力作了明確規(guī)定， 但其內(nèi)容不盡相同。筆者查閱了30個國家和地區(qū)的沖突規(guī)范以及相關(guān)國際公約的規(guī)定， 進(jìn)行簡單的比較和分析。
（一）遺囑能力的法律適用
對于立遺囑人的遺囑能力，多數(shù)國家規(guī)定遺囑能力與行為能力一致，具有完全行為能力的人有立遺囑的能力；有少數(shù)國家規(guī)定立遺囑的年齡小于具有完全行為能力的年齡，如日本。關(guān)于遺囑能力的法律適用，多數(shù)國家都將其作為單獨的法律適用規(guī)則加以規(guī)定，而且普遍規(guī)定遺囑能力適用立遺囑人的屬人法。但采用的屬人法也有所區(qū)別，有些采用立遺囑人立遺囑時的屬人法，如土耳其；有些采用立遺囑人死亡時的屬人法，如匈牙利；還有一些國家采用立遺囑人的住所地法或慣常居所地法。遺囑是立遺囑人作出的單方意思表示，在作出法律行為時，立遺囑人只能考慮到立遺囑時的屬人法，適用立遺囑時的屬人法更為合理。 有些國家則作出更加靈活的規(guī)定，瑞士對立遺囑人的遺囑能力的法律適用采用了多種選擇性連結(jié)點的方式來確定遺囑能力的準(zhǔn)據(jù)法。
（二）遺囑內(nèi)容和遺囑效力的法律適用
遺囑內(nèi)容是否發(fā)生發(fā)生法律效力而能夠被執(zhí)行，屬于遺囑的實質(zhì)有效性問題，它涉及法律對遺囑內(nèi)容的認(rèn)可，遺囑內(nèi)容是指立遺囑人在遺囑中指定的繼承人范圍及繼承份額等，是立遺囑人處分遺產(chǎn)的意思表示。 縱觀各國立法，對于遺囑內(nèi)容和效力的法律適用原則大體可分為同一制和分割制。
采用同一制的國家多數(shù)是適用立遺囑人的屬人法，但各國對屬人法的規(guī)定仍各有不同。一部分采用的是依立遺囑人的本國法，如日本、德國等；另外一部分采用的則是依立遺囑人住所地法，如泰國、阿根廷等。對于適用何時得屬人法，有的國家采用立遺囑人立遺囑時的本國法，有的采用立遺囑人死亡時的本國法。還有如奧地利等國家可以在兩者中選擇適用。適用分割制的國家（主要是英美法系國家）區(qū)分遺囑處分的是動產(chǎn)還是不動產(chǎn)而規(guī)定不同的法律適用規(guī)則，通常情況下動產(chǎn)適用立遺囑人的住所地法，不動產(chǎn)適用不動產(chǎn)所在地法。他們認(rèn)為遺囑繼承實質(zhì)要件的準(zhǔn)據(jù)法，應(yīng)與法定繼承一樣，采用分割制。
此外，有些國家在遺囑內(nèi)容和遺囑效力的法律適用規(guī)定中引入意思自治原則，允許立遺囑人選擇所適用的法律，如意大利和瑞士。 海牙國際私法會議1989年《死者遺產(chǎn)繼承法律適用公約》中已明確規(guī)定涉外繼承領(lǐng)域適用意思自治原則確定準(zhǔn)據(jù)法，但適用意思自治原則是有限制的，必須符合明示選擇并符合形式要件等條件。這種法律適用原則允許當(dāng)事人自由選擇遺囑繼承的準(zhǔn)據(jù)法，是當(dāng)事人意思自治原則在繼承法律關(guān)系適用領(lǐng)域的體現(xiàn)， 有利于實現(xiàn)死者生前充分預(yù)見其財產(chǎn)及后事安排的后果，也將提高法律適用的確定性。
篇6
此外，在日常生活中，人們也常碰到轉(zhuǎn)繼承的相關(guān)問題，尤其是涉及到轉(zhuǎn)繼承的財產(chǎn)分配問題，而司法機關(guān)審理同類案件時的最終判決結(jié)果也各不相同，司法機關(guān)在審理時所參考的法律標(biāo)準(zhǔn)也不盡相同，這樣的現(xiàn)狀給我國司法機關(guān)的司法公正性帶來了巨大的挑戰(zhàn)。
一、我國關(guān)于轉(zhuǎn)繼承和財產(chǎn)繼承權(quán)的相關(guān)規(guī)定
所謂的轉(zhuǎn)繼承，指的是相關(guān)法律規(guī)定的合法繼承人因為某種不可抗力而死亡，進(jìn)而無法對遺產(chǎn)進(jìn)行實際繼承時，該繼承人在死亡前的合法遺產(chǎn)繼承權(quán)利由其繼承人代其執(zhí)行。最終對遺產(chǎn)進(jìn)行實際繼承的死亡繼承人的合法繼承人在法律上可以稱為“轉(zhuǎn)繼承人”。我國最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國繼承法>若干問題的意見》第53條中對轉(zhuǎn)繼承人進(jìn)行了相關(guān)規(guī)定。法律規(guī)定的轉(zhuǎn)繼承人在繼承開始后往往具有以下特征：
1.轉(zhuǎn)繼承的發(fā)生必須同時滿足以下條件，即被繼承者在死亡之后，其財產(chǎn)還未進(jìn)行分割；其合法繼承人死亡；需要強調(diào)的一點是，繼承人的死亡發(fā)生須在上述時間之內(nèi)，尚未獲得遺產(chǎn)，而且沒有放棄遺產(chǎn)繼承權(quán)。
2.被繼承人的遺產(chǎn)只能由繼承人的合法繼承人才能進(jìn)行直接分割。
3.轉(zhuǎn)繼承人所能夠繼承的遺產(chǎn)份額是其被轉(zhuǎn)繼承人應(yīng)得的部分。
4.被繼承人的直系親屬或者其他合法繼承人都可以成為轉(zhuǎn)繼承人。
相關(guān)的法律法規(guī)對我國的轉(zhuǎn)繼承制度和轉(zhuǎn)繼承人做了明確的規(guī)定，被繼承人死亡之后，且遺產(chǎn)分配前是轉(zhuǎn)繼承實施的必要條件。
對于轉(zhuǎn)繼承的財產(chǎn)分配我國民法法典在《繼承法》中沒有進(jìn)行明確闡述，但人們必須對財產(chǎn)的繼承權(quán)有相關(guān)的了解，它對于理解轉(zhuǎn)繼承財產(chǎn)的分配起到參考作用。財產(chǎn)繼承是繼承者對死者的遺留財產(chǎn)的一種合法占有。死者在繼承關(guān)系中可以稱為“被繼承者”；而繼承人則是遺產(chǎn)接受者。所謂的遺產(chǎn)，指的是死者所遺留下的所有個人合法財產(chǎn)。財產(chǎn)繼承權(quán)指是繼承人依法取得繼承遺產(chǎn)的權(quán)利。
我國《憲法》明確規(guī)定保護(hù)公民的私有財產(chǎn)和繼承權(quán)。我國的財產(chǎn)繼承權(quán)具有以下鮮明的法律特征：
其一，繼承權(quán)與財產(chǎn)所有權(quán)關(guān)系密切。繼承權(quán)屬于財產(chǎn)權(quán)的范疇，財產(chǎn)所有權(quán)是繼承權(quán)的基礎(chǔ)和前提，而繼承權(quán)是財產(chǎn)所有權(quán)的延伸和繼續(xù)。
其二，繼承權(quán)與特定身份相聯(lián)系。繼承權(quán)以一定的人身關(guān)系為前提，轉(zhuǎn)繼承人也受限于這種人身關(guān)系之中。《婚姻法》對夫妻、父母以及子女的相關(guān)繼承權(quán)進(jìn)行闡述，夫妻可以相互進(jìn)行遺產(chǎn)繼承；父母與子女之間也可以相互進(jìn)行遺產(chǎn)繼承。我國的《繼承法》第10條規(guī)定，死者的配偶、子女、父母、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母都是死者的法定繼承人。
其三，繼承權(quán)的實現(xiàn)與一定的法律事實相聯(lián)系。繼承權(quán)的實現(xiàn)必須具有引起繼承法律關(guān)系產(chǎn)生的法律事實，依據(jù)《繼承法》規(guī)定，繼承權(quán)的實現(xiàn)是以被繼承人死亡和死者留有遺產(chǎn)的法律事實為前提的。
二、我國的夫妻財產(chǎn)制
在私有經(jīng)濟等多種經(jīng)濟形勢發(fā)展的今天，夫妻的財產(chǎn)和內(nèi)容都發(fā)生了重大的變化，呈現(xiàn)出多樣化、復(fù)雜化的趨勢，如何對夫妻的財產(chǎn)進(jìn)行定義、進(jìn)行劃分，建立健全完善的法律制度來確保夫妻的財產(chǎn)不受侵害，夫妻的財產(chǎn)制度便自然而然地納入到法律規(guī)定的范圍內(nèi)，成為法律保護(hù)的重點。夫妻財產(chǎn)制度是一種適用范圍極廣的與夫妻財產(chǎn)的歸屬、管理、使用等密切相關(guān)的財產(chǎn)制度，其主要涉及以下幾個方面的內(nèi)容，夫妻債務(wù)的清償；家庭生活等費用的支出；婚姻關(guān)系終止時，具體的財產(chǎn)分割；對外財產(chǎn)責(zé)任等。
夫妻法定財產(chǎn)制度具體規(guī)定了夫妻財產(chǎn)關(guān)系的相關(guān)內(nèi)容，由分別財產(chǎn)制度和夫妻共有財產(chǎn)制度構(gòu)成。分別財產(chǎn)制度指夫妻雙方個人多得的財產(chǎn)有個人進(jìn)行管理和支配的制度，其中不排除雙反對一部分財產(chǎn)進(jìn)行共同管理的一種法律法規(guī)。夫妻共有財產(chǎn)制度是指夫妻雙方具有對財產(chǎn)進(jìn)行合法占有、管理、支配的權(quán)利的一種法律制度。我國在夫妻財產(chǎn)制度方面的法律還是相對比較健全的，對夫妻財產(chǎn)制度的含義、對夫妻財產(chǎn)的劃分、對夫妻財產(chǎn)的合理分配方面都有明確的法律規(guī)定，尤其是《婚姻法》中對夫妻間的財產(chǎn)方面的權(quán)利和義務(wù)也做了具體的歸納和總結(jié)，包括如下幾項：
1.夫妻對共同所有財產(chǎn)有平等的所有權(quán)和平等的處理權(quán)。我國《婚姻法》第17條中對夫妻的共有財產(chǎn)進(jìn)行了規(guī)定，主要包括夫妻雙方在婚姻關(guān)系存續(xù)期間所獲得的工資、獎金；生產(chǎn)、經(jīng)營以及知識產(chǎn)權(quán)等的收益；通過繼承或者贈與的方式所獲得的財產(chǎn)，其中不包括在遺囑或贈與合同中明確規(guī)定只歸夫或妻一方所有的財產(chǎn)；其他應(yīng)歸夫妻雙方共同所有的財產(chǎn)。
《婚姻法》第19條中對夫妻的財產(chǎn)歸屬約定進(jìn)行了明確的規(guī)定。夫妻可以對在婚姻關(guān)系存續(xù)期間所得的財產(chǎn)以及婚前財產(chǎn)的所有權(quán)進(jìn)行約定，上述財產(chǎn)的歸屬形式主要包括以下幾種：各自所有；共同所有；部分各自所有，部分共同所有。約定一般以書面形式出現(xiàn)，且約定中不包括或不明確的部分可依照我國相關(guān)法律法規(guī)執(zhí)行。夫妻財產(chǎn)歸屬約定對夫妻雙方都具有法律效力。約定中規(guī)定歸各自所有的，夫或妻一方對外所負(fù)的債務(wù)，第三人知道該約定時，以夫或妻一方所有的財產(chǎn)進(jìn)行清償。
2.相互撫養(yǎng)也是夫妻之間的合法義務(wù)，因此一旦一方不履行該義務(wù)，那么需要被撫養(yǎng)的一方有權(quán)向?qū)Ψ剿饕獡狃B(yǎng)費。
3.夫妻有相互繼承遺產(chǎn)的權(quán)利。只有夫妻財產(chǎn)制度得到我國法律的有效保障，才能夠更好地確保夫妻共同財產(chǎn)的合法地位，確保夫妻能夠齊心協(xié)力，對其夫妻共有財產(chǎn)進(jìn)行妥善保管、經(jīng)營，來確保家庭的穩(wěn)定和諧。
三、轉(zhuǎn)繼承人對財產(chǎn)的有效繼承
在日常生活中，對于轉(zhuǎn)繼承人而言，財產(chǎn)的繼承方式主要有兩種，即法定繼承和遺囑繼承。
所謂法定繼承，也可以稱為“無遺囑繼承”，指被繼承人在死亡之前并未以任何形式留下遺囑，因此其遺產(chǎn)的繼承只能按照相關(guān)法律法規(guī)中的具體規(guī)定進(jìn)行。繼承人以法律中規(guī)定的范圍和順序?qū)Ρ焕^承人的財產(chǎn)進(jìn)行合法繼承。我國法律主要以關(guān)系的遠(yuǎn)近，即婚姻關(guān)系、血緣關(guān)系等以及經(jīng)濟生活中的相互依賴程度為依據(jù)對法定繼承人的范圍和順序進(jìn)行明確規(guī)定。我國法律規(guī)定的法定繼承人的范圍為：配偶、子女、父母；兄弟姐妹、祖父母、外祖父母。其中配偶與被繼承人之間是婚姻關(guān)系，子女以及父母與被繼承人之間有血緣關(guān)系，因此他們?yōu)榈谝豁樞蚶^承人；兄弟姐妹、祖父母、外祖父母等與被繼承人的關(guān)系及相互依賴程度較之第一順序繼承人而言相對較遠(yuǎn)，因此為第二順序繼承人。我國《繼承法》依照權(quán)利與義務(wù)相一致的原則，規(guī)定喪偶兒媳對公、婆，喪偶女婿對岳父、岳母，盡了主要贍養(yǎng)義務(wù)的，作為第一順序繼承人。
另外一種繼承方式是遺囑繼承，即公民用書面或口頭遺囑的形式將自己的遺產(chǎn)進(jìn)行合理的劃分。遺囑繼承往往將自己的全部或者部分財產(chǎn)的規(guī)定份額分配給指定的法定繼承人。遺囑是實現(xiàn)遺囑繼承的重要內(nèi)容，因此相關(guān)法律法規(guī)也對遺囑進(jìn)行了嚴(yán)格的規(guī)定。具有法律效力的遺囑必須滿足以下條件：
1.遺囑人在遺囑確立時，具有行為能力。
2.遺囑的設(shè)立與內(nèi)容均由遺囑人自愿訂立，而非某人或外界環(huán)境的脅迫下所立。遺囑中的內(nèi)容完全真實，不存在仿制和偽造等行為。
3.遺囑的內(nèi)容符合我國的法律法規(guī)，不違反相應(yīng)的國家政策，對于法定繼承人當(dāng)中的弱勢群體，即既無勞動能力，又無生活來源的人的合法繼承份額不可隨意減少或取消。
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繼承公證是隨著社會發(fā)展而產(chǎn)生的一種解決繼承問題的方式，為了更好探討繼承公證存在的風(fēng)險以及采取何種措施避免這些風(fēng)險，需要首先明白繼承公證的一些基本內(nèi)容。
（一）繼承公證的概念
在我國民法中，繼承是指作為個體的公民死亡或者被法院宣告死亡后，依照相應(yīng)的程序?qū)⑺劳龌蛘弑恍嫠劳龅墓袼z留的財產(chǎn)轉(zhuǎn)移給繼承人所有的一種民事法律行為。按照法律規(guī)定，死亡或者被宣告死亡的公民在繼承關(guān)系中是被繼承人，而依照法律程序接受財產(chǎn)的公民則是繼承人。在民事法律關(guān)系中繼承制度是為了明確死者的財產(chǎn)應(yīng)當(dāng)如何處理的一種制度，而繼承公證是為了更好的保障繼承關(guān)系中的繼承行為所設(shè)立的一種公證制度，在實踐操作中，公證機構(gòu)辦理繼承公證時需要根據(jù)相應(yīng)的法律，比如《繼承法》、《婚姻法》等。
（二）繼承公證需要審查的基本內(nèi)容
在繼承關(guān)系中，公證的做出需要有一定的依據(jù)，這就要求當(dāng)事人提供相應(yīng)的材料，由公證機構(gòu)進(jìn)行審查，提交的材料應(yīng)當(dāng)包括當(dāng)事人的身份證明原件及復(fù)印件、被繼承人的基本財產(chǎn)情況的證明、產(chǎn)權(quán)證明等、是否有遺囑及復(fù)印件，同時還有提供一些當(dāng)事人和被繼承人之間關(guān)系的證明。代位繼承人申辦公證的，還應(yīng)提供繼承人先于被繼承人死亡的證明及申請人與繼承人關(guān)系的證明，以及公證處要求提供的其他材料。公證人員對當(dāng)事人提供的材料情況進(jìn)行審查，審查的基本內(nèi)容包括：首先是有關(guān)被繼承人死亡的相關(guān)情況，比如死亡的時間、地點、原因，同時還要審查被繼承人的遺留財產(chǎn)請況進(jìn)行詳細(xì)的審查，包括財產(chǎn)的數(shù)量、種類等，對被繼承人拖欠的稅款等款項，按照相應(yīng)的法律法規(guī)辦理；其次是對是否有遺囑的情況作為重點進(jìn)行審查，如果有遺囑的，就要按照遺囑進(jìn)行辦理，不能違背被繼承人真實的意愿，如果沒有遺囑則要按照相關(guān)的法定程序做出公證。再次是審查當(dāng)事人是否屬于法定繼承人范圍內(nèi)的公民，繼承開始后，由第一順序繼承人繼承，第二順序繼承人不繼承。沒有第一順序繼承人繼承的，由第二順序繼承人繼承。如果不是繼承人，則不予受理。最后是審查當(dāng)事人是否屬于代位繼承或轉(zhuǎn)繼承人。前者指繼承人先于被繼承人死亡時，由繼承人的晚輩直系血親代位取得其應(yīng)繼承份額；后者指繼承人在被繼承人死亡之后、尚未實際接受遺產(chǎn)前死亡，可由繼承人的法定繼承人繼承其應(yīng)得遺產(chǎn)份額。公證人員應(yīng)依具體情況辦理上述公證。
二、繼承公證中存在的風(fēng)險
繼承公證看似是一個公權(quán)力保障私權(quán)利的行為，但是由于社會中繼承關(guān)系的復(fù)雜以及各種問題的逐漸凸顯，因此繼承公證也出現(xiàn)了一些問題，在本文中成為繼承公證的風(fēng)險，以下就對一些主要的風(fēng)險展開闡述。
（一）遺產(chǎn)分割協(xié)議的合法性風(fēng)險
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其次，修改《繼承法》是維護(hù)民事權(quán)益的需要。《憲法》和《物權(quán)法》都明確規(guī)定保護(hù)人們的私有財產(chǎn)。而現(xiàn)行《繼承法》規(guī)定的法定繼承人的范圍過窄，導(dǎo)致大量的財產(chǎn)因無人繼承而收歸國有，這不符合人們的意愿。隨著財富的增多，人們處理私有財產(chǎn)的理念和方式也發(fā)生了變化，立遺囑來處置身后財產(chǎn)的方式更能體現(xiàn)被繼承人真實的意思，遺囑的形式和效力需要隨著形勢的發(fā)展而發(fā)展。
再次，修改《繼承法》是促進(jìn)經(jīng)濟發(fā)展的需要。《繼承法》頒布于計劃經(jīng)濟時代，人們的財產(chǎn)僅限于生活資料和生產(chǎn)工具、小作坊等簡單的生產(chǎn)資料。如今，人們的生活資料和生產(chǎn)資料大大增加，特別是隨著民營企業(yè)的蓬勃發(fā)展，私人財產(chǎn)的成分更多地表現(xiàn)為生產(chǎn)資料。修改《繼承法》，更好地保護(hù)遺產(chǎn)繼承人的利益，無疑會給私營經(jīng)濟的發(fā)展帶來更大的契機；適當(dāng)考慮保護(hù)被繼承人的債權(quán)人的利益，維護(hù)經(jīng)濟秩序，可以更好地保護(hù)交易安全，促進(jìn)經(jīng)濟的發(fā)展。
二、關(guān)于遺產(chǎn)范圍問題
新型的財產(chǎn)類型不斷涌現(xiàn)，現(xiàn)行《繼承法》所列舉的遺產(chǎn)范圍過窄、需要調(diào)整已成共識。楊立新課題組認(rèn)為以“適當(dāng)列舉+兜底”的方式規(guī)定遺產(chǎn)范圍具有優(yōu)勢，也符合我國的民事立法習(xí)慣。“適當(dāng)?shù)牧信e，既能夠確定主要的遺產(chǎn)項目，又能夠宣示主要的遺產(chǎn)范圍，有利于人民群眾掌握。”[1]兜底條款可應(yīng)對新出現(xiàn)的遺產(chǎn)類型，避免掛一漏萬。因此，其在建議稿中增加了新的財產(chǎn)類型，如網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)、股權(quán)、有價證券、財產(chǎn)性債權(quán)、建設(shè)用地使用權(quán)等。梁慧星課題組關(guān)于遺產(chǎn)的范圍則采取“概括+排除”的立法方式，在概括指出遺產(chǎn)的范圍是自然人死亡時遺留的個人合法財產(chǎn)的同時，又將不屬于遺產(chǎn)的財產(chǎn)以列舉的方式加以排除。張玉敏課題組認(rèn)為列舉的方式有其固有的局限性，很難科學(xué)地列舉，因此他們未專門對遺產(chǎn)范圍做出明確規(guī)定。
概括+排除的立法方式的優(yōu)勢很明顯，因為列舉的立法方式不可回避的缺陷在于，新的情況不斷出現(xiàn)，永遠(yuǎn)無法窮盡，就算有兜底條款也因缺乏明確的判斷標(biāo)準(zhǔn)而不易把握。而概括+排除的立法方式對法官而言，判斷相對簡單，只要屬于被繼承人的個人合法財產(chǎn)又未被明確排除的就能認(rèn)定為遺產(chǎn)。但此方式又不具有列舉式的優(yōu)點，老百姓不易明白掌握。立法不僅是為了操作，也是為了宣示。列舉的方式利于老百姓掌握，兜底+排除的方式利于法官的實踐操作。因此筆者認(rèn)為可采上述兩種立法方式的優(yōu)點，避其缺點，采取折中方式，即列舉+兜底+排除式。列舉時應(yīng)注意與現(xiàn)行的物權(quán)、債權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)等財產(chǎn)種類相一致。
三、關(guān)于法定繼承人范圍與順序問題
關(guān)于法定繼承人的范圍和順位問題，學(xué)界普遍認(rèn)為，我國現(xiàn)行《繼承法》規(guī)定的法定繼承人范圍過窄，應(yīng)擴大法定繼承人的范圍。由于我國長期實行計劃生育政策，很多家庭只有一個子女，由此造成法定繼承人的范圍逐漸縮小，以致經(jīng)常出現(xiàn)因遺產(chǎn)無人繼承而收歸國有的情形。人們大都希望將個人的合法財產(chǎn)留給自己的近親屬，適當(dāng)?shù)貙⒗^承人的范圍擴大至叔、伯、姑、舅、姨、侄（甥）子女等，符合盡量避免財產(chǎn)無人繼承的立法指導(dǎo)思想，能夠體現(xiàn)法律對私權(quán)的尊重。學(xué)者們在具體的順位設(shè)計上仁者見仁，智者見智。楊立新課題組認(rèn)為，第一順序繼承人為配偶、子女、父母；第二順序繼承人為兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孫子女、外孫子女；第三順序的繼承人為四等親以內(nèi)的其他直系或旁系血親。梁慧星課題組的觀點和楊立新課題組觀點大致相同，稍有不同的是梁慧星課題組在第三順序繼承人中沒有規(guī)定孫子女、外孫子女的繼承權(quán)，而是建議按照現(xiàn)行《繼承法》通過代位繼承制度保護(hù)孫子女、外孫子女的權(quán)利。張玉敏課題組的意見與上述意見差異較大，他們認(rèn)為，第一順序繼承人應(yīng)為子女及其晚輩直系血親；第二順序繼承人為父母；第三順序繼承人為兄弟姐妹及其子女；第四順序為祖父母，包括父系祖父母和母系祖父母；配偶可以和任一順序的血親繼承人共同繼承。
筆者較為贊同張玉敏將父母列為第二順序繼承人的觀點。繼承是對死者身后財產(chǎn)的分配，尊重死者的意愿應(yīng)當(dāng)成為繼承制度設(shè)計的基本出發(fā)點。[2]絕大多數(shù)人希望將財產(chǎn)傳給自己的晚輩直系血親，有晚輩直系血親的情況下，不希望自己的財產(chǎn)流向旁系血親，父母與子女同為第一順序繼承人，就意味著在有子女的情況下，自己的部分財產(chǎn)將通過父母流向兄弟姐妹及其子女手中。[3]86民間也一直存在晚輩直系血親在，長輩不參與繼承的習(xí)慣。父母的晚年生活保障可通過其他制度，如規(guī)定父母對生活住房和日常用品的使用權(quán)、必留份制度解決。但鑒于配偶身份的特殊性，筆者不贊成配偶可以和任一順序的血親繼承人共同繼承的觀點。綜上，筆者建議法定繼承人的順序是：第一順序繼承人為配偶、子女；第二順序繼承人為父母；第三順序繼承人為兄弟姐妹、祖父母、外祖父母；第四順序繼承人為四等親以內(nèi)的其他直系或旁系血親。[LunWenData.Com]
在繼子女、喪偶兒媳和喪偶女婿第一順序繼承權(quán)問題上，學(xué)者們也存在分歧。楊立新課題組、梁慧星課題組認(rèn)為現(xiàn)行立法運行效果良好，應(yīng)予堅持。張玉敏課題組則建議取消他們的第一順序繼承權(quán)，認(rèn)為這與被繼承人希望親等近者優(yōu)先的愿望不符。筆者贊同取消繼子女、喪偶兒媳和喪偶女婿的第一順序繼承權(quán)。理由是：實踐中繼子女的繼承問題帶來很多負(fù)面影響，立法本想保護(hù)繼子女的利益，但經(jīng)常事與愿違。帶子女一方再婚困難，很重要的原因是對方不愿意撫養(yǎng)繼子女，不愿繼子女成為其財產(chǎn)繼承人。如果繼父母和繼子女關(guān)系融洽，繼父母有意愿讓繼子女成為繼承人，可以通過收養(yǎng)按養(yǎng)子女對待，也可以通過酌給遺產(chǎn)制度分給適當(dāng)遺產(chǎn)，以保護(hù)其利益。這樣既充分尊重了有關(guān)當(dāng)事人的意志，又能保護(hù)繼子女的利益，有利于再婚家庭的和睦、穩(wěn)定。[2]喪偶兒媳對公婆、喪偶女婿對岳父母盡了主要贍養(yǎng)義務(wù)的，可以作為法定繼承人以外的人，通過酌給遺產(chǎn)制度，來實現(xiàn)繼承法權(quán)利義務(wù)相一致原則。[4].
四、關(guān)于特留份制度的問題
特留份是指遺囑人不得通過遺囑處分的，應(yīng)當(dāng)為特定法定繼承人繼承保留的份額。我國《繼承法》沒有規(guī)定特留份制度論文格式，但有關(guān)于“必留份”的規(guī)定，《繼承法》第十九條規(guī)定：遺囑應(yīng)當(dāng)對缺乏勞動能力又沒有生活來源的繼承人保留必要的遺產(chǎn)份額。特留份和必留份的共同之處都是對遺囑人遺囑自由的限制，以保護(hù)特定繼承人的繼承權(quán)。不同之處在于，必留份制度的立法宗旨是保護(hù)“雙缺乏”繼承人的權(quán)益，特留份則不考慮繼承人的自身狀況，目的是盡量使遺產(chǎn)保留在近親屬手中，對遺囑自由的限制更甚。楊立新課題組和梁慧星課題組在建議稿中都在保留現(xiàn)有必留份的基礎(chǔ)之上又增加了特留份的規(guī)定，但有出入的是特留份繼承人的范圍和份額。
楊立新建議繼承人的配偶、晚輩直系血親、父母享有特留份繼承權(quán)，份額是法定繼承數(shù)額的二分之一，同時規(guī)定了不適用特留份制度的情形。梁慧星課題組建議第一、第二順序的法定繼承人為特留份繼承人，第一順序法定繼承人的特留份為其應(yīng)繼份的二分之一，第二順序法定繼承人的特留份為其應(yīng)繼份的三分之一。特留份的繼承順序準(zhǔn)用法定繼承人的繼承順序，同時規(guī)定了特留份的喪失制度，即繼承人喪失繼承權(quán)的，其享有特留份的權(quán)利同時消滅。張玉敏課題組認(rèn)為，特留份制度是對遺囑自由的限制，不利于發(fā)展經(jīng)濟，除缺乏勞動能力的繼承人應(yīng)當(dāng)給予照顧，法律沒有理由強制被繼承人給繼承人保留一定數(shù)量的遺產(chǎn)。
筆者認(rèn)為，特留份制度與必留份制度各自有其獨特的功能，雖有部分功能重合，但不能相互取代。按照民法意思自治原則，公民有遺囑自由權(quán)，遺囑繼承的效力要高于法定繼承的效力，這意味著，人人可以隨意處置自己的財產(chǎn)。但因一時沖動把全部財產(chǎn)遺贈社會，把大部分財產(chǎn)遺贈情人的情況時有出現(xiàn)，因此立法規(guī)定以特留份制度對遺囑自由加以限制是有必要的。特留份之外的財產(chǎn)，人們可通過遺囑自由進(jìn)行處理。這樣就能夠妥善處理遺產(chǎn)處分自由與法定繼承人權(quán)益保護(hù)之間的關(guān)系，能夠糾正司法實踐中將某些遺贈行為認(rèn)定為違背公序良俗原則而宣告無效的不當(dāng)做法。[1].
遺囑人不得處分應(yīng)當(dāng)由特定法定繼承人繼承的一定份額，否則，遺囑歸于無效。但特留份繼承人的范圍不宜過大，在具體制度設(shè)計上筆者贊成楊立新課題組的建議，在保留必留份的基礎(chǔ)上，規(guī)定繼承人的配偶、晚輩直系血親、父母享有特留份繼承權(quán)，份額是法定繼承數(shù)額的二分之一。
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一、我國繼承法規(guī)定的法定繼承狀況
《中華人民共和國繼承法》第十條規(guī)定:“遺產(chǎn)按照下列順序繼承。第一順序:配偶、子女、父母。第二順序:兄弟姐妹、祖父母、外祖父母。繼承開始后,由第一順序繼承人繼承,第二順序繼承人不繼承。沒有第一順序繼承人繼承的,由第二順序繼承人繼承。”繼承法的這一規(guī)定,將法定繼承人的范圍嚴(yán)格限制在了配偶、子女、父母、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母這一范圍以內(nèi),僅此范圍內(nèi)之人,可作為被繼承人的法定繼承人,依法繼承被繼承人的財產(chǎn)。而《中華人民共和國繼承法》第十六條規(guī)定:“公民可以立遺囑將個人財產(chǎn)指定由法定繼承人的一人或者數(shù)人繼承。”這一規(guī)定又將遺囑繼承的繼承人范圍限定在法定繼承的范圍之內(nèi)。由此兩條規(guī)定我們可以知道,以我國現(xiàn)行繼承法的規(guī)定,僅有配偶、子女、父母、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母可作為被繼承人遺產(chǎn)的合法繼承人,而被繼承人的其他近親屬,如叔、伯、表兄妹、堂兄妹等均不能通過繼承這一方式取得對被繼承人遺產(chǎn)的財產(chǎn)權(quán)利。
《中華人民共和國繼承法》第三十二條規(guī)定,無人繼承又無人受遺贈的遺產(chǎn),歸國家所有;死者生前是集體所有制組織成員的,歸所在集體所有制組織所有。由此,一旦公民在生前沒有以遺囑的形式明示對其死后財產(chǎn)的如何處理,而其又無法定繼承人的話,其財產(chǎn)將被依法收歸國家或者其生前所在集體所有制組織所有。
二、對于繼承法相關(guān)規(guī)定的幾點困惑
筆者認(rèn)為,繼承法對于法定繼承人范圍的嚴(yán)格限定,以及將無人繼承又無人受遺贈的遺產(chǎn)收歸國家或集體組織所有的規(guī)定是很值得商榷的。主要表現(xiàn)在以下幾個方面:
(一)違反憲法十三條之精神
《中華人民共和國憲法》第十三條規(guī)定,國家保護(hù)公民的合法的收入、儲蓄、房屋和其他合法財產(chǎn)的所有權(quán)。《憲法》這一規(guī)定昭示了公民合法私有財產(chǎn)的所有權(quán)受法律保護(hù)。
由《民法通則》第七十一條之規(guī)定可知,所有權(quán)具有占有、使用、收益、處分以及排除他人干涉、妨害的權(quán)能。〔1〕所謂處分權(quán)能,是決定物的命運的權(quán)能。公民有權(quán)對自己的合法財產(chǎn)進(jìn)行處分,有權(quán)決定自己財產(chǎn)的命運。而繼承法對于法定繼承人的嚴(yán)格限制,使得公民對其將來的財產(chǎn)由誰繼承(特別是在遺囑繼承中)這一對合法處分權(quán)的行使因此受到了極大的限制,這顯然不利于對公民合法財產(chǎn)所有權(quán)的保護(hù),是與《憲法》十三條的精神相違背的。
(二)對私權(quán)不適當(dāng)?shù)母缮?/p>
眾所周知,民法自其問世以來便被歸為私法的范疇。私法是市民社會的法律,而非政治國家的法律。在私法領(lǐng)域,只要公民的行為不對社會構(gòu)成危害,就應(yīng)該充分尊重公民的私行為,政治國家不得橫加干預(yù)。但是,國家以立法的形式對公民遺產(chǎn)的合法繼承人范圍作出嚴(yán)格的限定,對私權(quán)的干涉,是公權(quán)力對私權(quán)行使的一種限制。而公民的合法財產(chǎn)在其死后應(yīng)如何處分,顯然是公民的私權(quán)利,屬于意思自治的范疇,“私法的實現(xiàn)則依靠個人主張自己的權(quán)利”,〔2〕對這種不會對社會造成任何不利影響的私權(quán)行使以立法的形式予以干涉,顯然是不適當(dāng)和不必要的。
(三)不利于被繼承人得到近親屬的贍養(yǎng)
養(yǎng)老育幼原則和權(quán)利義務(wù)一致原則是繼承法基本原則中非常重要的兩條原則。繼承遺產(chǎn)份額的多少,在一定程度上取決于繼承人對被繼承人所盡義務(wù)的多少,如喪偶兒媳對公婆遺產(chǎn)的繼承權(quán)往往就取決于其是否對公婆盡了贍養(yǎng)義務(wù)。但是,由于我國繼承法規(guī)定的法定繼承人范圍過窄,許多沒有直系親屬的老年人,雖然有其他的近親屬,但是由于這些近親屬不屬于法定繼承人的范疇(例如侄子等),這些近親屬對于被繼承人沒有法定的贍養(yǎng)義務(wù),又不能依法繼承被繼承人的遺產(chǎn),則有可能導(dǎo)致老無所養(yǎng)的情況。
(四)可能造成“損私肥公”
根據(jù)繼承法的規(guī)定,如果被繼承人死后其財產(chǎn)無人繼承而又無人接受遺贈的,其財產(chǎn)將被收歸國有。有人認(rèn)為這部分遺產(chǎn)由國家繼承是因為對公益事業(yè)有利,〔3〕但是我們必須弄清楚,規(guī)定法定繼承的目的在于保護(hù)公民個人的私有財產(chǎn)權(quán),過多地強調(diào)公共利益必將會損害公民的個人利益。國家在私法領(lǐng)域,以公共利益的名義,通過立法的形式將原本屬于私人所有的財產(chǎn)變?yōu)閲宜?無疑是一種“損私肥公”。另外,我們還想提請大家注意的是,在中國這樣一個公權(quán)占有絕對優(yōu)勢、動輒談及保護(hù)國家利益和社會公共利益、司法不獨立的國家里,一旦國家可以通過這一方式獲得公民的財產(chǎn),將可能造成司法上的混亂:在確認(rèn)父母子女關(guān)系的案件中,確認(rèn)某些公民是否享有繼承權(quán)的案件中,乃至在刑事訴訟的死刑案件中,可能將會有更多影響案件審理的因素。
三、現(xiàn)行繼承法的若干規(guī)定
與社會生活的矛盾日益突現(xiàn)現(xiàn)行的《繼承法》頒布于1982年。當(dāng)時我國正處在改革開放的初期,經(jīng)濟體制還沒有擺脫計劃經(jīng)濟的束縛,人民生活水平普遍較低,可作為遺產(chǎn)的財產(chǎn)相當(dāng)有限,因此,對繼承人的范圍予以嚴(yán)格的限制是非常必要的,是符合當(dāng)時社會生活實際情況的。然而,隨著改革開放的步伐,人民收入顯著提高,社會財富大大增加,公民私有財產(chǎn)日益增多,可作為遺產(chǎn)被用于繼承的公民財產(chǎn)大量增加,公民對自己的財產(chǎn)由誰繼承和如何繼承的關(guān)注度較過去大大加強。這導(dǎo)致了現(xiàn)行繼承法的若干規(guī)定與社會生活實際之間的矛盾日益尖銳。
(一)造成大量無親屬繼承的財產(chǎn)出現(xiàn)
計劃生育是我國的基本國策,其對我國的繼承制度產(chǎn)生了深遠(yuǎn)影響。按照計劃生育政策的要求,一對夫婦只能生育一胎。因此,在未來的家庭中,很可能將是“四二一”制,即四個老人、一對中年夫婦、一個孩子。這一新情況的出現(xiàn),勢必造成法定繼承人范圍的逐漸縮小。一旦這個孩子先于他的父母、祖父母死亡,而這對中年夫婦的第二順序繼承人(兄弟姐妹)先于這對中年夫婦死亡,以現(xiàn)行繼承法,這個家庭的財產(chǎn)將有可能面臨無人繼承的情況。這就將造成大量無人繼承的財產(chǎn)出現(xiàn)。這對于公民私有財產(chǎn)權(quán)的保護(hù)顯然是不利的。
(二)有悖于中國傳統(tǒng)的家庭觀念
繼承制度確立的依據(jù)主要是血緣關(guān)系和婚姻關(guān)系。中國是一個家庭觀念很重的國家,中國公民非常重視家庭成員之間的親情,重視血緣關(guān)系。從歷史傳統(tǒng)上看,四等親以內(nèi)的親屬關(guān)系都是相當(dāng)密切的(盡管我國婚姻家庭法中用的是“代”的概念,而非“親等”的概念),甚至在一些家庭中,撫養(yǎng)和贍養(yǎng)的義務(wù)主要是靠四等親以內(nèi)的旁系親屬(叔、伯、姑、舅、姨、侄子女、外甥子女等)在履行。把四等親以內(nèi)的非直系納入到法定繼承人的范圍,是同我國的歷史傳統(tǒng)和民族習(xí)慣相適應(yīng)的。但是,以現(xiàn)行繼承法規(guī)定,四等親以內(nèi)的旁系親屬絕大部分卻不享有法定的繼承權(quán),不屬于法定繼承人的范圍之列,這顯然與我國的傳統(tǒng)觀念和當(dāng)今的社會生活實際發(fā)生了錯位。
值得說明的是,有學(xué)者認(rèn)為,四等親以內(nèi)的旁系親屬大多沒有盡贍養(yǎng)扶助之義務(wù),僅因血緣關(guān)系就享有對被繼承人財產(chǎn)的繼承權(quán),無異于天上掉餡餅,與權(quán)利義務(wù)相一致的精神不符。但是,我們認(rèn)為,權(quán)利義務(wù)的一致性并非是絕對的,并非要求權(quán)利義務(wù)絕對地對等。只要被繼承人不因不當(dāng)行為而被剝奪繼承權(quán),就應(yīng)享有法定繼承權(quán)。另外,權(quán)利義務(wù)一致性原則只是法定繼承的一項原則,法定繼承還應(yīng)受婚姻、血緣、民族傳統(tǒng)等因素的制約。〔4〕在考慮法定繼承制度時需要綜合考慮各方面因素,不可因噎廢食,過分強調(diào)一方面而忽視其他方面。
(三)不利于與國際接軌
眾所周知,自羅馬法以來,從保護(hù)私人財產(chǎn)權(quán)的角度,法律對繼承人范圍的規(guī)定都是相當(dāng)寬泛的。例如,在早期的是民法中,自家人、近宗親屬或同一親等的近親屬、族人等都屬于繼承人的范圍。〔5〕近代以來,資產(chǎn)階級為了維護(hù)其私人財產(chǎn)的神圣不可侵犯,使被繼承人的財產(chǎn)不致因死亡而分散、外流,確保私有財產(chǎn)的存續(xù)和發(fā)展,立法上將法定繼承人的范圍最大化,使繼承人范圍相當(dāng)寬泛。例如,《德國民法典》規(guī)定的法定繼承人可以至被繼承人的遠(yuǎn)親等親屬的直系血親卑親屬,使法定繼承人的范圍達(dá)到五種:直系卑血親、父母及其直系卑血親、祖父母及其直系卑血親、曾祖父母及其直系卑血親、被繼承人的遠(yuǎn)親祖輩及其直系血親;《法國民法典》將法定繼承人的范圍擴延到12等以內(nèi)血親;英美法系國家對法定繼承人的范圍規(guī)定也非常寬泛。如《美國同意繼承法典》規(guī)定的繼承人范圍包括五中:直系卑血親、父母、兄弟姐妹及其直系卑血親、祖父母及其直系卑血親、曾祖父母及其直系卑血親。〔6〕
篇10
遺贈扶養(yǎng)協(xié)議制度是中國特色繼承立法的一個創(chuàng)造。這一制度的設(shè)立,既明確了當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù),又對被扶養(yǎng)人的遺產(chǎn)問題做了約定處理和法律保護(hù),為我國目前的養(yǎng)老問題提供了行之有效的法律解決途徑。
1 遺贈扶養(yǎng)協(xié)議的內(nèi)涵和特征
所謂遺贈扶養(yǎng)協(xié)議(The legacy-support agreement),是指遺贈人(被扶養(yǎng)人)與扶養(yǎng)人之間簽訂的有關(guān)遺贈和扶養(yǎng)關(guān)系的協(xié)議,它是適應(yīng)我國農(nóng)村養(yǎng)老的現(xiàn)實需要,在“五保”制度(對缺乏勞動能力的老人、殘疾人或未成年的孤兒保吃、保穿、保住、保醫(yī)、保葬或孤兒保教)的基礎(chǔ)上形成和發(fā)展起來的一種遺產(chǎn)處理方法。現(xiàn)實生活中,簽訂遺贈扶養(yǎng)協(xié)議的多為需要供養(yǎng)和照顧的老人和殘疾人,他們雖有子女,但有相當(dāng)部分子女不愿盡贍養(yǎng)義務(wù),甚至還有遺棄或虐待的情節(jié)。固然此時被扶養(yǎng)人可訴諸法律解決問題,但可想而知,效果不會很理想,更何況許多老人出于厭訴的心理和考慮到子女臉面的問題不愿,而簽訂遺贈扶養(yǎng)協(xié)議便能很好地解決這一問題。我國《繼承法》第31條規(guī)定:“公民可以與扶養(yǎng)人簽訂遺贈扶養(yǎng)協(xié)議。按照協(xié)議,扶養(yǎng)人承擔(dān)公民生養(yǎng)死葬的義務(wù),享有受遺贈的權(quán)利。” “公民可以與集體組織簽訂生養(yǎng)死葬的協(xié)議,按照協(xié)議,集體所有制組織承擔(dān)該公民生養(yǎng)死葬的義務(wù),享有受遺贈的權(quán)利。”
1.1 遺贈扶養(yǎng)協(xié)議是雙方的法律行為
遺贈扶養(yǎng)協(xié)議須有遺贈人與扶養(yǎng)人雙方意思表示一致方可成立。也就是說,雙方在平等自愿的基礎(chǔ)上,對遺贈的財產(chǎn)、扶養(yǎng)的條件及要求等內(nèi)容充分協(xié)商,最后達(dá)成一致,協(xié)議才成立。它既然是雙方民事行為,其訂立就應(yīng)依合同的訂立程序,并在不違反國家法律的強制性規(guī)定時,發(fā)生效力。此點與遺贈不同,遺贈是單方法律行為,僅依遺贈單方的意思表示就可成立。另外,遺贈扶養(yǎng)協(xié)議成立后,對雙方均具有約束力,任何一方未經(jīng)他方同意不得擅自變更或解除協(xié)議,否則,應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。而遺贈則不同,遺贈人在設(shè)立遺囑后,可根據(jù)自己的意愿隨時變更或撤銷遺囑。
1.2 遺贈扶養(yǎng)協(xié)議是雙務(wù)、有償?shù)姆尚袨?/p>
在遺贈扶養(yǎng)法律關(guān)系中,當(dāng)事人雙方都負(fù)有對待給付的義務(wù)。根據(jù)協(xié)議,被扶養(yǎng)人享有扶養(yǎng)人對其生養(yǎng)死葬的權(quán)利,同時須負(fù)有將自己的財產(chǎn)于死后遺贈給扶養(yǎng)人的義務(wù);而扶養(yǎng)人在承擔(dān)對遺贈人生養(yǎng)死葬義務(wù)的同時,也取得了受遺贈財產(chǎn)的權(quán)利。這與遺贈和贈與不同。
1.3 遺贈扶養(yǎng)協(xié)議是諾成性的法律行為
遺贈扶養(yǎng)協(xié)議經(jīng)雙方意思表示一致,就可成立并生效,雖然遺贈扶養(yǎng)協(xié)議于被扶養(yǎng)人死亡后才發(fā)生遺贈的效力,但這屬于遺贈扶養(yǎng)協(xié)議的履行,而并非遺贈扶養(yǎng)協(xié)議于被扶養(yǎng)人死亡時才成立生效。對于遺贈扶養(yǎng)協(xié)議中的扶養(yǎng)部分,即扶養(yǎng)人承擔(dān)對遺贈人生養(yǎng)死葬的部分內(nèi)容,扶養(yǎng)人應(yīng)在協(xié)議成立后履行。
1.4 遺贈扶養(yǎng)協(xié)議是要式的法律行為
遺贈扶養(yǎng)協(xié)議應(yīng)采取何種形式,《繼承法》未作明確規(guī)定。筆者認(rèn)為,遺贈扶養(yǎng)協(xié)議自設(shè)立時起到遺贈財產(chǎn)的履行,往往要經(jīng)歷相當(dāng)長的時間,為了使雙方的權(quán)利義務(wù)關(guān)系能予以明確的規(guī)定,不致日后產(chǎn)生糾紛,協(xié)議應(yīng)采用書面形式,雙方應(yīng)在協(xié)議上簽名或蓋章,并注明簽訂的年、月、日。而且,最好須經(jīng)過公證,這樣更有利于避免因遺贈人死亡分割遺產(chǎn)而產(chǎn)生的不必要糾紛。
2 遺贈扶養(yǎng)協(xié)議的效力
遺贈扶養(yǎng)協(xié)議應(yīng)依據(jù)合同訂立程序,經(jīng)要約、承諾后才成立,一經(jīng)簽訂即發(fā)生法律效力。其效力可分為對當(dāng)事人雙方的內(nèi)部效力和對其他人的外部效力。
2.1 遺贈扶養(yǎng)協(xié)議的對內(nèi)效力
(1)被扶養(yǎng)人的義務(wù)。被扶養(yǎng)人生前對協(xié)議中規(guī)定的遺贈財產(chǎn),可享有占有、使用、收益的權(quán)利,但不得未經(jīng)扶養(yǎng)人同意擅自處分。如果因其處分而使扶養(yǎng)人可能喪失受遺贈權(quán)利的,扶養(yǎng)人有權(quán)解除遺贈扶養(yǎng)協(xié)議,并可要求被扶養(yǎng)人補償已支出的扶養(yǎng)費用。
(2)扶養(yǎng)人的義務(wù)。扶養(yǎng)人應(yīng)當(dāng)履行自己的扶養(yǎng)義務(wù),即在被扶養(yǎng)人生前給予其生活上的照料和扶助,在其死后負(fù)責(zé)料理喪事。扶養(yǎng)人不盡扶養(yǎng)義務(wù)的,被扶養(yǎng)人可解除協(xié)議,并不負(fù)補償責(zé)任。被扶養(yǎng)人未解除協(xié)議的,經(jīng)遺贈人的親屬或有關(guān)單位請求,人民法院可以剝奪扶養(yǎng)人的受遺贈權(quán),如果扶養(yǎng)人不認(rèn)真履行扶養(yǎng)義務(wù),致使被扶養(yǎng)人經(jīng)常處于生活缺乏照顧的境地,人民法院也可以酌情對遺贈財產(chǎn)的數(shù)額給予限制。
有疑問的是,如果遺贈標(biāo)的因不可抗力而滅失,此時應(yīng)如何看待協(xié)議的效力?有人認(rèn)為,應(yīng)視為履行不能,扶養(yǎng)人可解除合同。筆者認(rèn)為應(yīng)區(qū)分對待,在扶養(yǎng)人為公民時,可解除合同;在扶養(yǎng)人為集體組織時,則不應(yīng)解除協(xié)議,以保障被扶養(yǎng)人的利益。原因在于集體組織扶養(yǎng)缺乏勞動能力又無生活來源的老人、殘疾人,往往帶有社會福利性質(zhì),是國家社會保障事業(yè)的一部分,因此不同于一般的合同,所以此種情況下集體組織仍承擔(dān)義務(wù)是可取的,是符合我國國情的。
2.2 遺贈扶養(yǎng)協(xié)議的對外效力
遺贈扶養(yǎng)協(xié)議的對外效力表現(xiàn)為遺贈扶養(yǎng)協(xié)議是遺產(chǎn)處理的依據(jù),其法律效力高于法定繼承和遺囑繼承。《繼承法》第5條規(guī)定:“繼承開始后,按照法定繼承辦理;有遺囑的,按照遺囑繼承或遺贈辦理;有遺贈扶養(yǎng)協(xié)議的,按照協(xié)議辦理。” “集體組織對‘五保戶’實行‘五保’時,雙方有扶養(yǎng)協(xié)議的,按協(xié)議處理;沒有扶養(yǎng)協(xié)議,死者有遺囑繼承人或法定繼承人要求繼承的,按遺囑繼承或法定繼承處理,但集體組織有權(quán)要求扣回‘五保’費用。”這表明,在財產(chǎn)繼承中如果各種繼承方式并存,應(yīng)首先執(zhí)行遺贈扶養(yǎng)協(xié)議,其次是遺囑和遺贈,最后才是法定繼承。這樣規(guī)定是有意義的,它既可防止被扶養(yǎng)人利用遺囑任意處分自己的財產(chǎn),又可促使扶養(yǎng)人解除后顧之憂,全力認(rèn)真地履行扶養(yǎng)義務(wù)。
遺贈扶養(yǎng)協(xié)議簽訂后,被扶養(yǎng)人的子女的贍養(yǎng)扶助義務(wù)是否因此而免除?筆者認(rèn)為應(yīng)分情況而定。如果被扶養(yǎng)人已就全部財產(chǎn)約定于死后贈與扶養(yǎng)人,則其子女可不負(fù)此義務(wù);反之,如除遺贈財產(chǎn)外,仍有部分財產(chǎn),則其子女應(yīng)履行適當(dāng)?shù)馁狆B(yǎng)扶助義務(wù),否則,不應(yīng)享有對這部分財產(chǎn)的繼承權(quán)。
2.3 遺贈扶養(yǎng)協(xié)議中途翻悔的法律后果
遺贈扶養(yǎng)協(xié)議的執(zhí)行期限一般較長,在此期間如因一方翻悔而使協(xié)議解除時,便發(fā)生兩種法律后果:一是扶養(yǎng)人無正當(dāng)理由不履行協(xié)議規(guī)定的義務(wù),導(dǎo)致協(xié)議解除的,不能享受遺贈的權(quán)利。其已支付的扶養(yǎng)費用,一般也不予補償。二是被扶養(yǎng)人無正當(dāng)理由不履行協(xié)議,致使協(xié)議解除的,則應(yīng)適當(dāng)償還扶養(yǎng)人已支付的扶養(yǎng)費用。
3 遺贈扶養(yǎng)協(xié)議與外國繼承契約制度的比較
3.1 外國繼承契約的法律規(guī)定
繼承契約是指由被繼承人與對方簽訂的關(guān)于繼承或遺贈的協(xié)議。
《匈牙利民法典》規(guī)定的繼承契約與我國的遺贈扶養(yǎng)協(xié)議頗為相似,該法第655條和657條的規(guī)定,根據(jù)繼承合同,被繼承人有義務(wù)指定訂約人為自己的繼承人,而后者必須對他進(jìn)行扶養(yǎng)或支付定期金。德國、瑞士等國也都確認(rèn)繼承契約制度,如《德國民法典》第1941條規(guī)定:“被繼承人得以契約指定繼承人,以及指示遺贈或遺囑負(fù)擔(dān)。”“訂約的他方當(dāng)事人或第三人均得被指定為繼承人或受遺贈人。”《瑞土民法典》第494條規(guī)定:“被繼承人得以繼承契約,承擔(dān)使對方或第三人取得其遺產(chǎn)或遺贈的義務(wù),被繼承人得自由處分其財產(chǎn)。遺贈或贈與,如與繼承契約中被繼承人所承擔(dān)義務(wù)不一致,得撤銷之。” 在德國,繼承契約多發(fā)生在未婚夫妻之間,當(dāng)然,家庭中的任何成員都可設(shè)立繼承契約。但依據(jù)《德國民法典》第2287條和2289條的規(guī)定,如果被繼承人出于損害契約繼承人的目的而為贈與時,該契約繼承人在遺產(chǎn)歸屬于自己后三年內(nèi),得依關(guān)于不當(dāng)?shù)美囊?guī)定,請求受贈人返還贈與物;如果后來的遺囑處分損害了繼承契約人的權(quán)利,那么該項處分應(yīng)歸于無效。
而法國、意大利等國對此則持否定立法,如《法國民法典》第1130條規(guī)定:“不得放棄尚未開始的繼承,或就未來開始的繼承設(shè)立契約,即使取得上述被繼承人的同意時,亦同。”
3.2 我國的遺贈扶養(yǎng)協(xié)議與繼承契約制度的相似之處
(1)二者都是遺產(chǎn)繼承中的一種雙方法律行為。
(2)二者的受益人均為承受死者遺產(chǎn)的人,他們受領(lǐng)遺產(chǎn)的法律效力始自繼承開始之時。
(3)二者的訂約人均需接受協(xié)議的約束,任何一方不得隨意變更。
(4)二者的法律效力均高于遺囑繼承和遺贈。
3.3 我國的遺贈扶養(yǎng)協(xié)議與繼承契約制度的區(qū)別之處
我國的遺贈扶養(yǎng)協(xié)議與外國的繼承契約制度相比雖有其共同點,但其區(qū)別是主要的,表現(xiàn)為:
(1)設(shè)立協(xié)議的主體不同。遺贈扶養(yǎng)協(xié)議中的遺贈人是被繼承人,而受遺贈人是扶養(yǎng)人。扶養(yǎng)人的范圍很廣泛,包括了法定繼承人以外的其他公民和集體組織,此點與外國的繼承契約制度根本不同;外國的繼承契約的主體主要是夫妻,而且往往是未婚夫妻,當(dāng)然也可以在其他家庭成員之間設(shè)立此種繼承契約。
(2)受益人不同。我國遺贈扶養(yǎng)協(xié)議中的受益人必須是扶養(yǎng)人,即對被繼承人負(fù)有“生養(yǎng)死葬”義務(wù)的人;而外國繼承契約制度中的受益人是契約所指定的繼承人、受遺贈人、第三人,這里的第三人既可以是夫妻以外的其他家庭成員,也可以是其他自然人。
(3)權(quán)利義務(wù)關(guān)系不同。我國遺贈扶養(yǎng)協(xié)議中的遺贈人和扶養(yǎng)人雙方都享有權(quán)利,也都負(fù)有義務(wù),遺贈人根據(jù)協(xié)議享有接受對方供養(yǎng)、照料的權(quán)利,負(fù)有在死亡時將遺產(chǎn)遺贈給扶養(yǎng)人的義務(wù),而扶養(yǎng)人則對遺贈人負(fù)有“生養(yǎng)死葬”的義務(wù),享有在遺贈人死亡時取得遺產(chǎn)的權(quán)利。這就是說,扶養(yǎng)人的扶養(yǎng)行為是有償?shù)?當(dāng)然這種有償不是對等的;而外國繼承契約則與此不同,繼承契約制度中的指定繼承人或受遺贈人接受死者遺產(chǎn)是無償?shù)?繼承契約指定的繼承人、受遺贈人一般只享有接受死者遺產(chǎn)的權(quán)利,契約一般不給對方或第三人設(shè)定扶養(yǎng)義務(wù),如瑞士、英國、美國等都是如此。
(4)設(shè)立協(xié)議的程序和方式不同。我國《繼承法》對設(shè)立遺贈扶養(yǎng)協(xié)議的方式和程序未作明文規(guī)定,更未要求必須采取公證形式(雖近年實踐中多采取這一形式);而外國繼承契約的設(shè)立均必須遵照法律明文規(guī)定的程序和方式進(jìn)行,如德國的繼承契約必須由公證人筆記,在當(dāng)事人雙方在場時設(shè)立,并按通常的遺囑方式和公證遺囑的程序進(jìn)行始生效力。
參考文獻(xiàn)
篇11
繼承公證的基本概念毋庸累述，但是，在實踐操作中繼承公證需要重點重視的問題有哪些、需要從那些方向保障繼承公證實施的程序公證和實體公正，都是需要我們繼續(xù)研究和分析的內(nèi)容。做好繼承公證能夠有效的保護(hù)公民的財產(chǎn)權(quán)利、構(gòu)建司法文明和社會文明，有效的穩(wěn)定社會發(fā)展。所以做好繼承公證方面的風(fēng)險防范工作極為重要，在本文中，筆者從實踐研究者的角度對繼承公證的相關(guān)問題展開分析，對存在的問題進(jìn)行論述和分析，并在論文的最后提出一些防范措施，力求使繼承公證這一行為能夠達(dá)到其應(yīng)有的效果，為社會的發(fā)展做出應(yīng)有的貢獻(xiàn)。
一、繼承公證概述
繼承公證是隨著社會發(fā)展而產(chǎn)生的一種解決繼承問題的方式，為了更好探討繼承公證存在的風(fēng)險以及采取何種措施避免這些風(fēng)險，需要首先明白繼承公證的一些基本內(nèi)容。
（一）繼承公證的概念
在我國民法中，繼承是指作為個體的公民死亡或者被法院宣告死亡后，依照相應(yīng)的程序?qū)⑺劳龌蛘弑恍嫠劳龅墓袼z留的財產(chǎn)轉(zhuǎn)移給繼承人所有的一種民事法律行為。按照法律規(guī)定，死亡或者被宣告死亡的公民在繼承關(guān)系中是被繼承人，而依照法律程序接受財產(chǎn)的公民則是繼承人。在民事法律關(guān)系中繼承制度是為了明確死者的財產(chǎn)應(yīng)當(dāng)如何處理的一種制度，而繼承公證是為了更好的保障繼承關(guān)系中的繼承行為所設(shè)立的一種公證制度，在實踐操作中，公證機構(gòu)辦理繼承公證時需要根據(jù)相應(yīng)的法律，比如《繼承法》、《婚姻法》等。
（二）繼承公證需要審查的基本內(nèi)容
在繼承關(guān)系中，公證的做出需要有一定的依據(jù)，這就要求當(dāng)事人提供相應(yīng)的材料，由公證機構(gòu)進(jìn)行審查，提交的材料應(yīng)當(dāng)包括當(dāng)事人的身份證明原件及復(fù)印件、被繼承人的基本財產(chǎn)情況的證明、產(chǎn)權(quán)證明等、是否有遺囑及復(fù)印件，同時還有提供一些當(dāng)事人和被繼承人之間關(guān)系的證明。代位繼承人申辦公證的，還應(yīng)提供繼承人先于被繼承人死亡的證明及申請人與繼承人關(guān)系的證明，以及公證處要求提供的其他材料。公證人員對當(dāng)事人提供的材料情況進(jìn)行審查，審查的基本內(nèi)容包括：首先是有關(guān)被繼承人死亡的相關(guān)情況，比如死亡的時間、地點、原因，同時還要審查被繼承人的遺留財產(chǎn)請況進(jìn)行詳細(xì)的審查，包括財產(chǎn)的數(shù)量、種類等，對被繼承人拖欠的稅款等款項，按照相應(yīng)的法律法規(guī)辦理；其次是對是否有遺囑的情況作為重點進(jìn)行審查，如果有遺囑的，就要按照遺囑進(jìn)行辦理，不能違背被繼承人真實的意愿，如果沒有遺囑則要按照相關(guān)的法定程序做出公證。再次是審查當(dāng)事人是否屬于法定繼承人范圍內(nèi)的公民，繼承開始后，由第一順序繼承人繼承，第二順序繼承人不繼承。沒有第一順序繼承人繼承的，由第二順序繼承人繼承。如果不是繼承人，則不予受理。最后是審查當(dāng)事人是否屬于代位繼承或轉(zhuǎn)繼承人。前者指繼承人先于被繼承人死亡時，由繼承人的晚輩直系血親代位取得其應(yīng)繼承份額；后者指繼承人在被繼承人死亡之后、尚未實際接受遺產(chǎn)前死亡，可由繼承人的法定繼承人繼承其應(yīng)得遺產(chǎn)份額。公證人員應(yīng)依具體情況辦理上述公證。
二、繼承公證中存在的風(fēng)險
繼承公證看似是一個公權(quán)力保障私權(quán)利的行為，但是由于社會中繼承關(guān)系的復(fù)雜以及各種問題的逐漸凸顯，因此繼承公證也出現(xiàn)了一些問題，在本文中成為繼承公證的風(fēng)險，以下就對一些主要的風(fēng)險展開闡述。
（一）遺產(chǎn)分割協(xié)議的合法性風(fēng)險
當(dāng)事人要想通過公證機構(gòu)解決被繼承人的遺產(chǎn)問題，首先就是要向公證機構(gòu)提出申請，用來證明遺產(chǎn)分割協(xié)議的真實且合法，這是公證機構(gòu)將遺產(chǎn)分割進(jìn)行公證的前提和依據(jù)，為了更好的了解被繼承人情況和繼承人的情況，維護(hù)他們的基本權(quán)益，公證機構(gòu)應(yīng)當(dāng)盡量到遺產(chǎn)所在地或者繼承人較多的地方進(jìn)行相關(guān)事項的辦理和查證工作。當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)根據(jù)上述的申請要求提供相應(yīng)的資料或者委托證件等。公證機構(gòu)的工作人員在工作過程中應(yīng)當(dāng)根據(jù)相應(yīng)的法律法規(guī)要求，進(jìn)行相關(guān)事宜。但是，在審查和公證的工作中也應(yīng)當(dāng)注意一些問題，比如，遺產(chǎn)分割協(xié)議是否經(jīng)過每個人的同意或者認(rèn)可，對有遺囑的處理情況是否遵循了遺囑、有沒有照顧到胎兒的利益等，這都是需要解決的一些實踐存在的風(fēng)險。
（二）法律適用存在的風(fēng)險
公證機構(gòu)在對繼承關(guān)系進(jìn)行公證時需要運用相關(guān)的法律法規(guī)，比如婚姻法、民法通則等，但是，也應(yīng)當(dāng)看到在適用這些法律的過程中存在著法律適用風(fēng)險的問題。按照法理學(xué)的相關(guān)理論，法律風(fēng)險包括了法律之間的沖突、沒有有效立法和缺乏操作性等方面的問題。法律之間的沖突是由在立法過程中沒有充分協(xié)調(diào)和處理好相關(guān)承接關(guān)系造成的，也是公證機構(gòu)在辦理繼承公證時經(jīng)常遇到的一種風(fēng)險。比如在實體法法律體系中，當(dāng)前的《繼承法》、《婚姻法》、《物權(quán)法》和最高院的《繼承法意見》都是公證機構(gòu)在辦理相關(guān)繼承公證時應(yīng)當(dāng)遵守的實體性規(guī)范，但是應(yīng)當(dāng)看到，《繼承法》是20世紀(jì)80年代的產(chǎn)物，歷時較長，而《婚姻法》則是在本世紀(jì)初制定，其對《繼承法》的一些內(nèi)容做出了修改，更加符合現(xiàn)展的理念，《物權(quán)法》的制定則據(jù)現(xiàn)代更近，2007年正式實施。因此，由于立法的時代不同，法律所解決問題的方式也存在著差異，那么面對這一現(xiàn)狀，如何解決，是采用特別法優(yōu)于普通法，還是采用新法優(yōu)于舊法，時至今日，最高院或者立法機關(guān)都沒有做出統(tǒng)一的規(guī)定，這就造成了在適用法律的過程中出現(xiàn)矛盾或者沖突，造成公證機構(gòu)在公證時難以統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)。法律沖突的另一個體現(xiàn)就是法律空白和法律缺乏可操作性的問題。比如我國的《繼承法》在上世紀(jì)制定，由于當(dāng)時問題的性質(zhì)與現(xiàn)代有很大不同，現(xiàn)代該法規(guī)定的內(nèi)容較為原則，缺乏現(xiàn)實可操作性，公證機構(gòu)辦理繼承公證，需要解決一系列復(fù)雜的問題，如果不能有明確且細(xì)致的法律進(jìn)行指導(dǎo)，極有可能出現(xiàn)侵害當(dāng)事人權(quán)益的現(xiàn)象發(fā)生。因此對于公證機構(gòu)在辦理繼承公證時遇到的許多問題，至今仍處于探索階段。如怎樣認(rèn)定自然人有無遺囑、遺贈扶養(yǎng)協(xié)議等。
總之，不論做任何事情，都需要有一定的方法或者規(guī)則作為指引，更何況是牽扯到社會公平正義和當(dāng)事人利益的繼承公證那，如果沒有相應(yīng)的規(guī)則進(jìn)行指導(dǎo)，公證機構(gòu)的公信力將難以建立，公證質(zhì)量更難以保障，如果進(jìn)入訴訟階段，公證機構(gòu)將在繼承關(guān)系處理中失去話語權(quán)，公民對公證機構(gòu)的任何度將會急劇下降。
（三）公證機構(gòu)的公證質(zhì)量風(fēng)險
出現(xiàn)這一現(xiàn)象的原因應(yīng)當(dāng)是當(dāng)事人的誠信觀念缺乏和證據(jù)、材料核實方式落后造成的。當(dāng)前我國雖然確立了社會主義市場經(jīng)濟，人們的思想認(rèn)識有了很大提高，但是那種根深蒂固的傳統(tǒng)道德觀念依然存在，由于現(xiàn)代經(jīng)濟思想和傳統(tǒng)道德出現(xiàn)交織，也造成了傳統(tǒng)的誠信理念受到?jīng)_擊。另外，國家的立法不完善，地方政府對法治國家、和諧社會的理解不恰當(dāng)，也對于當(dāng)事人的失信行為失之以寬、失之以軟，無原則地遷就，產(chǎn)生了嚴(yán)重的負(fù)面社會后果。面對這種失信行為，公證機構(gòu)在公證過程中將對一些問題難以做出抉擇，同時由于公證機構(gòu)在核查相關(guān)證據(jù)、材料時，方式落后，比如在審核材料時依然采用傳統(tǒng)的政審方式，這就蘊含著一定風(fēng)險，不符合現(xiàn)代型社會的要求和發(fā)展。
三、繼承公證風(fēng)險防范的方法
針對繼承公證存在的風(fēng)險，為了更好的保障社會的穩(wěn)定，處理好繼承關(guān)系，維護(hù)各方利益，相關(guān)部門應(yīng)當(dāng)積極采取有效措施，盡量避免繼承公證的風(fēng)險，筆者從實踐的角度出發(fā)，認(rèn)為可以從以下幾個方面進(jìn)行防范。
（一）提高意識，轉(zhuǎn)變觀念
觀念的形成與人們的生活環(huán)境和生存歷史有很大關(guān)系，也是潛移默化、深入人心的一種內(nèi)容，因此，觀念指導(dǎo)人們的行為，轉(zhuǎn)變觀念是極為重要的。公證機構(gòu)應(yīng)當(dāng)充分認(rèn)識到這一情況，在公證過程中不僅僅要扮演著工作人員的角色，還應(yīng)當(dāng)根據(jù)實際情況扮演專家的角色，為民眾提供一個真心的服務(wù)，幫助他們熟悉與繼承有關(guān)的法律法規(guī)，使他們能夠了解相關(guān)理論，在當(dāng)事人提供證據(jù)材料不全或者不會舉證時，對他們進(jìn)行輔導(dǎo)，指導(dǎo)他們根據(jù)要求收集證據(jù)。同時，公證機構(gòu)還應(yīng)當(dāng)為民眾提供其他登記部門的登記事項和流程，使其能夠盡快的完成相關(guān)事項。在繼承公證辦理過程中，如果出現(xiàn)了一些棘手的問題，應(yīng)當(dāng)積極的與立法機構(gòu)和司法機關(guān)進(jìn)行有效的溝通和協(xié)調(diào)，找到解決問題的辦法，同時關(guān)注遺產(chǎn)稅的問題，為以后實施該政策提供幫助。
（二）深化告知義務(wù)、明確告知內(nèi)涵
我國《公證法》對公證機構(gòu)的告知義務(wù)進(jìn)行了明確規(guī)定，法律之所以做出這樣的規(guī)定，不是為了讓當(dāng)事人認(rèn)識到公證機構(gòu)已經(jīng)進(jìn)行了告知，也不是為了公證機構(gòu)在出現(xiàn)相關(guān)爭議時明確自己已經(jīng)完成了告知義務(wù)，而是希望將這一義務(wù)職能化，將公證機構(gòu)工作人員的身份轉(zhuǎn)變?yōu)閷＜胰说纳矸荩M最大可能的維護(hù)當(dāng)事人的利益，使其感到公證的公平合理性。同時筆者認(rèn)為，在日常義務(wù)進(jìn)行告知后，還應(yīng)當(dāng)對以下內(nèi)容進(jìn)行告知：第一，對于繼承人在婚姻關(guān)系存續(xù)期間發(fā)生的繼承獲得的財產(chǎn)能否屬于夫妻共同財產(chǎn)，這一內(nèi)容關(guān)系到公民在處理以后相關(guān)問題時解決方法，公證機構(gòu)在辦理公正的過程中應(yīng)當(dāng)進(jìn)行明確。第二，就是關(guān)于繼承人獲得被繼承人遺產(chǎn)后的稅收問題要進(jìn)行告知。這是一項極為重要的內(nèi)容，因繼承人繼承不動產(chǎn)可能需要繳納契稅、印花稅，在將繼承的不動產(chǎn)對外銷售時可能會繳納個人所得稅，因個人所得稅、契稅涉及金額較大，而各地執(zhí)行該文件的情況不一，因此公證機構(gòu)應(yīng)告知繼承人到有關(guān)稅務(wù)機關(guān)了解稅務(wù)政策。第三，關(guān)于放棄繼承權(quán)或者遺產(chǎn)可能對放棄人產(chǎn)生的影響等問題要進(jìn)行明確告知。由于實踐中存在著各種復(fù)雜的情況，因此，有必要將上述內(nèi)容向當(dāng)事人詳細(xì)的告知，前一種放棄是對繼承權(quán)利的放棄，而后一種則是對所繼承的遺產(chǎn)進(jìn)行的直接放棄。對于放棄后的法律后果應(yīng)當(dāng)重點向當(dāng)事人說明，放棄后在公證機構(gòu)的公證中就不再享有相應(yīng)的權(quán)利，當(dāng)事人要想繼續(xù)獲得權(quán)利，只能訴至法院進(jìn)行解決。
篇12
一、限定繼承制度立法宗旨分析
從《繼承法》第三十三條規(guī)定，我們不難看出我國立法采取了限定繼承模式，繼承人只需以繼承財產(chǎn)范圍為限對遺產(chǎn)債權(quán)人承擔(dān)清償債務(wù)義務(wù)，其繼承行為并不當(dāng)然導(dǎo)致已有財產(chǎn)的負(fù)擔(dān)或不利益，任何人也不得強加債務(wù)于繼承人繼承范圍以外的其他財產(chǎn)。繼承制度的發(fā)展總體經(jīng)歷了從概括繼承到限定繼承的過程，近現(xiàn)代之前中國封建立法中一律采取了身份與財產(chǎn)混合繼承的原則，一方面，繼承財產(chǎn)的份額直接由繼承人繼承身份決定，如周朝確立的嫡長子繼承制；另一方面，產(chǎn)生了“父債子償”的現(xiàn)象。這種原則存在的基礎(chǔ)在于封建社會人格不獨立，過度強調(diào)“父權(quán)”、“家長制”必然忽略個人的人格獨立性，在以戶為單位的社會中，除家長以外的其他家庭組織成員擁有的財產(chǎn)均不為法律所承認(rèn)，因此繼承人應(yīng)當(dāng)以其全部財產(chǎn)對被繼承人生前個人債務(wù)進(jìn)行清償。限定繼承制度的確立是人格、財產(chǎn)獨立在繼承法范圍內(nèi)的表現(xiàn)。
限定繼承制度的產(chǎn)生始終與債務(wù)息息相關(guān)，目的在于在遺產(chǎn)價值范圍內(nèi)保障債權(quán)人債權(quán)實現(xiàn)的同時，最大限度肯定繼承人的合法權(quán)益，實現(xiàn)二者利益的平衡。限定繼承起源于古羅馬法，最早見于優(yōu)士丁尼法典：“朕的仁慈使這一恩惠由所有受制于朕的諭令權(quán)的全體人所共有，起草了一個既很公平又很馳名的救令，如果人們遵守了其內(nèi)容，允許他們接受遺產(chǎn)，而只在遺產(chǎn)的價值范圍內(nèi)承擔(dān)責(zé)任。” 它的產(chǎn)生是法律對財產(chǎn)概念重新定義的結(jié)果，羅馬法認(rèn)為財產(chǎn)應(yīng)當(dāng)同時包括積極財產(chǎn)和消極財產(chǎn)兩方面，應(yīng)當(dāng)對二者進(jìn)行嚴(yán)格區(qū)分，為了進(jìn)一步保護(hù)繼承人合法權(quán)益，頒布并實施了“遺產(chǎn)清單利益”：如果繼承人在知道自己的有關(guān)權(quán)利后30日內(nèi)制作并在隨后的60日內(nèi)完成了一份遺產(chǎn)清單，他將不再對超過財產(chǎn)數(shù)額以外的債務(wù)承擔(dān)責(zé)任。 限定繼承制度的產(chǎn)生是維護(hù)繼承人合法權(quán)益的結(jié)果。
二、比較法視野下的限定繼承制度
限定繼承制度是繼承法領(lǐng)域內(nèi)人格獨立原則的集中體現(xiàn)，因此，現(xiàn)代各國均采取該基本規(guī)則，然而各國立法采用的方式和程度猶為不同，試舉以下國家立法例：
（一）德國的遺產(chǎn)管理制度
《德國民法典》第五編為繼承編，總計九章，為了限制繼承人的清償責(zé)任，《德國民法典》確立了遺產(chǎn)管理制度，第1981條規(guī)定，“繼承人在接受繼承后，可以根據(jù)遺產(chǎn)狀況申請遺產(chǎn)管理，法院遺產(chǎn)管理命令后，繼承人即喪失管理遺產(chǎn)和處分遺產(chǎn)的能力，以遺產(chǎn)為標(biāo)的物的請求權(quán)，僅得向遺產(chǎn)管理人主張之。”只有在清償已知債務(wù)后，才得將遺產(chǎn)支付于繼承人。遺產(chǎn)不足以清償債務(wù)時，應(yīng)開始遺產(chǎn)破產(chǎn)而終止遺產(chǎn)管理。 遺產(chǎn)管理與限定繼承緊密相關(guān)。首先，它避免了遺產(chǎn)與繼承人財產(chǎn)的混同，通過編制遺產(chǎn)清單的方法，區(qū)分被繼承人生前財產(chǎn)和繼承人財產(chǎn)。《德國民法典》還對編制遺產(chǎn)清單的程序作出了進(jìn)一步規(guī)定，一種是公證程序，即編制遺產(chǎn)清冊并，并向公證機關(guān)公證，另一種是遺產(chǎn)管理人邀請村委會、居委會編制遺產(chǎn)清冊，該種方式適用于遺產(chǎn)價值較低時；其次，遺產(chǎn)管理制度也大大的方便了債權(quán)人行使債權(quán)，債權(quán)人可以直接以遺產(chǎn)管理人為被告提起訴訟。
遺產(chǎn)管理制度是德國調(diào)整限制繼承制度的重要制度之一，《德國民法典》規(guī)定，繼承人還可以采取其他措施保護(hù)自己的利益，比如，當(dāng)繼承人知悉遺產(chǎn)歸屬以及指定繼承的事實時起六個星期內(nèi)向遺產(chǎn)法院表示放棄繼承。 繼承人放棄繼承的，對被繼承人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的債務(wù)等負(fù)擔(dān)不負(fù)償還責(zé)任。為了實現(xiàn)限定繼承下債權(quán)人債權(quán)，《德國民法典》還對遺產(chǎn)處置順序進(jìn)行規(guī)定，第2046條規(guī)定：“遺產(chǎn)債務(wù)應(yīng)首先就遺產(chǎn)中清償，遺產(chǎn)債務(wù)為尚未到清償期或有爭議者，應(yīng)就遺產(chǎn)中保留為清償所必需的財物。”第2047條進(jìn)一步規(guī)定：“在清償遺產(chǎn)債務(wù)后的剩余遺產(chǎn)按各應(yīng)繼分的比例歸屬于繼承人。”
（二）法國的有限責(zé)任繼承制度
法國民法典繼承了羅馬法中關(guān)于限定繼承的制度，盡管法國民法典沒有對繼承特設(shè)一編，但對于限定繼承制度，法國法專列了一章進(jìn)行專門論述：首先，限定繼承中的限定并不是無條件的，也就是說繼承人需要向當(dāng)?shù)氐拇髮彿ㄔ褐畷浭姨岢鲎约合薅ɡ^承的申明，并在規(guī)定的期間內(nèi)按照相關(guān)規(guī)程制作準(zhǔn)確真實的遺產(chǎn)清冊，如果不提交遺產(chǎn)清冊，法律默示為概括繼承，依照概括繼承的方式進(jìn)行。提出申請的期間為繼承生效之日的3個月內(nèi)，同時，繼承人在考慮選擇接受抑或放棄繼承的時間為40日。其次，《法國民法典》賦予了繼承人在遺產(chǎn)價值不足以清償被繼承人生前債務(wù)時放棄繼承權(quán)的選擇權(quán)，以期保障繼承人的合法權(quán)益。 再次，《法國民法典》對限定繼承制度的程序進(jìn)行了詳細(xì)規(guī)定。
（三）瑞士“公示財產(chǎn)清單”和“官方清單”
《瑞士民法典》第595條規(guī)定了繼承的具體程序：繼承人應(yīng)對被繼承人的全部債務(wù)負(fù)責(zé)，但繼承人可以在繼承開始后三個月內(nèi)表示拋棄繼承以保護(hù)自己的利益，繼承人也可以申請由主管官署制作公式財產(chǎn)清單。主管官署制作公式清單后，應(yīng)向每一個繼承人催告是否愿意取得財產(chǎn)。繼承人在一個月期限內(nèi)可以拋棄繼承，或同意財產(chǎn)清單而無條件繼承，也可以請求主管官署清算。
應(yīng)當(dāng)作出補充的是，傳統(tǒng)大陸法系將限定繼承進(jìn)一步劃分為有條件的有限責(zé)任繼承和無條件的有限責(zé)任繼承。有條件的限定繼承是指必須遵守法定的條件和程序，只有在法定的期限內(nèi)向法院作出表示，制作忠實準(zhǔn)確的遺產(chǎn)清冊，無欺詐債權(quán)人的行為等，才能享受限定繼承人的繼承利益的繼承制度。無條件的有限責(zé)任繼承指法律沒有規(guī)定限制性條件，繼承人只要沒有放棄繼承，就按有限責(zé)任繼承的原則繼承制度。 《瑞士民法典》明顯采取了限定繼承制度，但在適用限定繼承制度時，其規(guī)定了一系列的適用程序條件，如公示催告程序、遺產(chǎn)清單程序，只有在滿足了程序要件的情況下，才能適用限定繼承制度。
（四）日本限定承認(rèn)制度
《日本民法典》第922條規(guī)定：“繼承人，得保留只在因繼承而取得的財產(chǎn)限度內(nèi)清償被繼承人的債務(wù)及遺贈，而為承認(rèn)。”這與我國現(xiàn)行法律趨同。同時《日本民法典》第920條規(guī)定：“繼承人為單純承認(rèn)時，無限承繼被繼承人之權(quán)利、義務(wù)。”可見日本采取了單純承認(rèn)為原則，限定繼承為例外的繼承制度。這種立法模式的優(yōu)點在于最大程度的平衡了債權(quán)人債權(quán)和繼承人的合法權(quán)益。一般情況下，債權(quán)人可以基于單純承認(rèn)要求繼承人承擔(dān)被繼承人債務(wù)，同時，根據(jù)922條至937條規(guī)定，當(dāng)繼承人在法定期間內(nèi)制作、完成財產(chǎn)目錄并呈交至家庭法院并進(jìn)行公示催告程序后，法律有條件的為繼承人保留了在繼承財產(chǎn)價值范圍內(nèi)清償債務(wù)的權(quán)利。
繼承的承認(rèn)是指繼承人于繼承開始后作出的承認(rèn)繼承的意思表示，大部分立法例表明，法定繼承人當(dāng)然享有繼承權(quán)，不以繼承承認(rèn)為前提，但部分國家認(rèn)為接受繼承是繼承發(fā)生效力的前提，如羅馬法規(guī)定，必自繼承人確知其可以繼承時，其接受之行為或意思表示始生效力。
德國、法國、瑞士、日本立法例肯定了限定繼承制度的法律效力，一方面保護(hù)了繼承人的合法權(quán)益，將繼承人合法財產(chǎn)和遺產(chǎn)合理區(qū)分開來，防止二者混同；另一方面，對限定繼承制度適用規(guī)定了一系列的前置程序，如遺產(chǎn)管理制度和公示催告程序，合理的保護(hù)了債權(quán)人的債權(quán)，避免債權(quán)人債權(quán)因為債務(wù)人的死亡而遭受不利益。
三、我國限定繼承制度利弊分析
篇13
一、特有財產(chǎn)的范圍
按照特有財產(chǎn)的概念我們會知道我國特有財產(chǎn)由兩大部分組成：一部分是法定的特有財產(chǎn)，一部分是約定的特有財產(chǎn)。
夫妻法定的特有財產(chǎn)是指夫妻一方婚前個人享有所有權(quán)的財產(chǎn)和在婚姻關(guān)系存續(xù)期間取得的并依法應(yīng)當(dāng)歸夫妻一方所有的財產(chǎn)。
我國婚姻法第18條對此作了明確的規(guī)定：
（一）一方的婚前財產(chǎn)
也就是說依物權(quán)法關(guān)于所有權(quán)取得的原理，夫妻一方在婚前取得的財產(chǎn)應(yīng)屬個人財產(chǎn)。男女雙方的婚前財產(chǎn)，無論是動產(chǎn)還是不動產(chǎn)，無論是其婚前通過勞動所得的財產(chǎn)，還是通過繼承、受贈和其他合法途徑而獲得的財產(chǎn)，在婚后均歸原財產(chǎn)所有人個人所有。夫妻一方婚前擁有的財產(chǎn)，與結(jié)婚的法律行為無關(guān)，更與配偶另一方無關(guān)。這是因為所有人在擁有該項財產(chǎn)時，夫妻的另一方尚未與財產(chǎn)所有人締結(jié)婚姻，所有人擁有的財產(chǎn)中不包含另一方的貢獻(xiàn)。如果該財產(chǎn)的取得權(quán)利發(fā)生在婚前，而財產(chǎn)的實際取得在婚后，也屬婚前個人財產(chǎn)，應(yīng)屬夫或妻個人所有。如一方在婚前獲得預(yù)售房屋的產(chǎn)權(quán)，婚后才實際取得該房屋的所有權(quán)，該房屋屬于其個人財產(chǎn)。因此，最高人民法院《關(guān)于人民法院審理離婚案件處理財產(chǎn)分割問題的若干具體意見》第6條：“一方婚前個人所有的財產(chǎn)，婚后由雙方共同使用、經(jīng)營、管理的，房屋和其他價值較大的生產(chǎn)資料經(jīng)過8年，貴重的生活資料經(jīng)過4年，可視為夫妻共同財產(chǎn)”的規(guī)定，按照2001年婚姻法的規(guī)定當(dāng)然失去了原有的效力。即夫妻特有財產(chǎn)制度建立以后，婚前財產(chǎn)不因婚姻關(guān)系持續(xù)時間的長短而發(fā)生權(quán)屬改變，這是符合物權(quán)法的有關(guān)規(guī)定。
（二）一方因身體受到傷害獲得的醫(yī)療費，殘疾人生活補助費等費用
醫(yī)療費、殘疾人生活補助費是致害人因其侵權(quán)行為而向受害人個人支付的費用，用于保障受害人的就醫(yī)和生活，屬于專供一方個人使用的財產(chǎn)，應(yīng)歸一方個人所有。試想，如果夫妻一方以身體的傷害而獲得特定財產(chǎn)，當(dāng)雙方離婚時，該項財產(chǎn)按夫妻共同財產(chǎn)被分割，那么，對受害的一方是何等的不公平；但如果醫(yī)療費用的支出在前，醫(yī)療費用的賠償在后，而醫(yī)療費的提前支出是用夫妻共同財產(chǎn)支出的，則應(yīng)在醫(yī)療費獲得后，扣除預(yù)先支出的部分。
（三）遺贈或贈與合同確定只歸夫或妻一方的財產(chǎn)
遺囑是指自然人生前按照法律規(guī)定的方式，對其個人財產(chǎn)及與財產(chǎn)相關(guān)的其他事物進(jìn)行預(yù)先的處分，并于其死后發(fā)生法律效力的一種民事法律行為。按照遺囑產(chǎn)生的繼承即是遺囑繼承。每個公民都有權(quán)在生前訂立遺囑，決定自己遺產(chǎn)的繼承問題。這是財產(chǎn)所有權(quán)派生出來的財產(chǎn)處分權(quán)。遺贈是指自然人以遺囑的方式將遺產(chǎn)的一部或全部無償贈與給國家、集體組織或法定繼承人以外的自然人，并于其死后發(fā)生法律效力的單方法律行為。如果自然人愿意將自己的財產(chǎn)遺贈給法定繼承人以外的人，遺贈給和其沒有配偶關(guān)系和密切血緣聯(lián)系的人，說明遺贈人的愿望是想要接受遺贈的人獨立地占有該財產(chǎn)，對該財產(chǎn)行使使用、收益和處分的權(quán)利。如果他的愿望實現(xiàn)不了，國家對公民合法有效遺囑的保護(hù)職能將是一紙空文。但按照1980年《婚姻法》的規(guī)定，在婚姻關(guān)系存續(xù)期間所得的財產(chǎn)都是夫妻共同財產(chǎn)，也包括繼承和受贈與所得的財產(chǎn)。這樣的規(guī)定顯然不盡合理合法。我國確立遺囑繼承制度和遺贈制度，目的就在于使公民能夠按照自己的意愿處分其個人財產(chǎn)，選擇自己的遺產(chǎn)繼承人和接受遺贈的人。如果該項財產(chǎn)作為夫妻共同財產(chǎn)被分割，實質(zhì)上是改變了遺囑的內(nèi)容，不符合國家對公民財產(chǎn)所有權(quán)和處分權(quán)的保護(hù)。因此，2001年《婚姻法》第18條第3款明確規(guī)定，該項財產(chǎn)屬于夫妻特有財產(chǎn)。贈與是一種合同關(guān)系，是贈與人將自己的財產(chǎn)無償給予受贈人，受贈人表示接受贈與的行為。在贈與這一民事法律關(guān)系中，贈與人與受贈人都是確定的，是不可替代的。該贈與帶有特指性，不應(yīng)當(dāng)包括受贈與人的配偶。如果將夫妻一方受贈與的財產(chǎn)，作為夫妻共同財產(chǎn)，實際上就是對贈與人對自己所有的財產(chǎn)行使處分權(quán)的一種限制或否定，是違背贈與人意志的。
筆者認(rèn)為，《婚姻法》第18條第3款的規(guī)定并不全面。因為按照繼承法的規(guī)定，繼承既包括遺囑繼承還包括法定繼承，現(xiàn)在我國還是以法定繼承為主，遺囑繼承作為必要的補充。所以，該法條中僅僅規(guī)定：“遺囑或贈與合同中只歸夫或妻一方的財產(chǎn)”是夫妻的特有財產(chǎn)，顯然把法定繼承這種主要的繼承方式給忽略了，也就是說按照法定繼承所得到的財產(chǎn)仍然是夫妻共同財產(chǎn)。這樣規(guī)定就等于變相地擴大了法定繼承人的范圍，不符合繼承法的規(guī)定；且有違繼承法的初衷和本意。
（四）一方專用的生活用品
一方專用的生活用品如個人的衣物等，具有嚴(yán)格的人身屬性，應(yīng)屬夫妻特有財產(chǎn)。司法實踐中，也一直將之視為夫妻個人財產(chǎn)，但筆者認(rèn)為，對于哪些是“一方專用的生活用品”，在理論上規(guī)定的不明確，在實踐中容易引起混亂。例如，夫妻一方佩帶的金銀等首飾是否屬于個人財產(chǎn)？如果單純從字面去理解的話，應(yīng)該屬于個人財產(chǎn)。因為它就是一方專門使用的。但從實際情況看，有的夫妻一方贈與給另一方的貴重首飾帶有明顯的家庭性。鑒于我國現(xiàn)在的經(jīng)濟狀況，在離婚時貴重飾品的歸屬極易引起夫妻雙方的關(guān)注，如果將其認(rèn)定為個人財產(chǎn)，容易導(dǎo)致夫妻雙方的激烈爭執(zhí)，給司法機關(guān)和有關(guān)部門帶來難題。筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步明確屬于一方專用的生活用品的范圍。
（五）其他應(yīng)當(dāng)歸一方的財產(chǎn)
這是一個彈性的規(guī)定，以便更好地適應(yīng)變化的形勢。例如，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于在享受本人工齡和已死亡配偶生前優(yōu)惠后的所購公房是否屬夫妻共同財產(chǎn)的復(fù)函》（2000年2月17日）指出，夫妻一方死亡后，如果遺產(chǎn)已經(jīng)繼承完畢，健在一方用自己的積蓄購買的公有房應(yīng)視為個人財產(chǎn)，購買該房產(chǎn)時所享受的已死亡配偶的工齡優(yōu)惠只是屬于一種政策性補貼，而非財產(chǎn)或財產(chǎn)權(quán)益。夫妻一方死亡后，如果遺產(chǎn)沒有分割，應(yīng)予查明購房款是夫妻雙方共同財產(chǎn)還是個人財產(chǎn)；如果購房款是夫妻雙方的共同積蓄，所購房屋應(yīng)視為夫妻共同財產(chǎn)。
夫妻約定特有財產(chǎn)是指夫妻雙方以契約形式約定一定的財產(chǎn)為夫妻一方個人所有的財產(chǎn)。
二、特有財產(chǎn)制與分別財產(chǎn)制的區(qū)別
（一）分別財產(chǎn)制的概念
分別財產(chǎn)制是指全部夫妻財產(chǎn)（包括婚前財產(chǎn)和婚后財產(chǎn)）分別屬于夫妻各自所有，各自獨立行使管理、使用、收益和處分權(quán)；但不排斥妻以契約的形式將其個人財產(chǎn)的管理權(quán)交付丈夫行使，也不排斥雙方擁有一部分共同財產(chǎn)。英美法系的多數(shù)國家及大陸法系的某些國家如日本等，以此制為法定財產(chǎn)制；還有部分國家以此制為供選擇的約定財產(chǎn)制之一。分別財產(chǎn)制使夫妻婚前和婚后各自所得的財產(chǎn)均為各自所有，不因結(jié)婚而發(fā)生財產(chǎn)上的共有關(guān)系，各自保持經(jīng)濟獨立。它尊重夫妻個人意愿，便于夫妻一方獨立行使財產(chǎn)權(quán)。在一定意義上有利于經(jīng)濟的發(fā)展，可以激勵人們?nèi)ヅ^斗，獲得財富，也可以避免一些別有用心的人借婚姻不勞而獲。
（二）特有財產(chǎn)制的概念