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一、保險受益權的法律性質
對于保險受益權的權利性質，中國保險法律沒有明文規定，學術界對此的理論探討更是爭議不斷。大多數學者主張，在保險事故發生前受益人享有的受益權是期待權，在保險事故發生后，這種權利才轉變為現實的財產權，①并且此項權利既可繼承又可轉讓；②有的學者雖然承認受益權在保險事故發生前具有期待權的性質，但是認為保險事故發生后，受益權由于不能繼承而屬于身份權；③有的學者認為在保險事故發生前受益人享有的是一種期待的地位而不是期待權，保險事故發生后，受益人由于取得保險金給付請求權而使受益權具有既得財產權的性質。④可以看出，以上觀點的共性是學者們均考慮到保險合同的射悻性而對受益權進行了階段性的分析，分別對保險事故發生前后的受益權進行定性，只是他們對于受益權在不同階段的性質有不同的認識。保險受益權不能簡單的定性，依據學者們分階段考察的思路，筆者認為，在保險事故發生前，受益權是受益人的期待權或者期待利益；在保險事故發生后，受益權是集財產權與非財產權于一體的混合權利。
人身保險的受益人由被保險人或者投保人指定。在實踐中，由于人身保險合同存續期間某些情形發生變動，投保人或被保險人有可能希望變更他們所最初指定的保險受益人?；谝馑甲灾卧瓌t，法律允許投保人或被保險人做這種變更，賦予他們對保險受益人的指定變更權。如果投保人或被保險人在指定受益人時沒有明示放棄指定變更權，那么法律視為其保留變更權，投保人或被保險人可以不經過受益人的同意而任意變更受益人。在上述保留指定變更權的情況下，盡管被指定為保險受益人，但是該受益人的地位是不確定的，或者說是極其不安定的，只要投保人或被保險人行使了指定變更權，受益人的權利也就立即消亡了。⑤所以，在保險事故發生前，如果投保人或被保險人繼續保留對受益人的指定變更權，受益人基于保險合同所享有的將僅僅是一種期待利益，這種利益可能隨時消失，無法形成法律上的權利。當然，是否保留指定變更權是投保人或被保險人的自由，如果他們在指定受益人時聲明放棄指定變更權，保險受益人的權利也就確定下來，未經受益人同意，投保人或被保險人不得單方面改變受益人。此時受益人的受益權即成為一種期待權，成為受法律保護的權利。
保險合同是射悻合同，保險人是否需要支付保險金完全取決于保險合同項下的保險事故是否發生，受益人只有在保險事故發生后，才真正享有受益權的實質內容——請求給付保險金等債權請求。⑥從理論上講，保險金請求權是一種以金錢上的利益為標的的權利，具有財產價值，所以保險受益權具有財產權性質。這種財產權性質體現在：受益人享有的受益權是一種既得的、確定的權利，包括投保人和被保險人在內的任何人不得侵害、剝奪受益人的受益權，只要不存在法律規定的喪失受益權的情形，受益人即可在保險事故發生后領取保險金；如果此時受益人死亡，受益人的繼承人可以繼承這種權利。但是，保險受益權并非僅僅以保險金請求權等財產權內容為限，在保險合同履行過程中，受益人還享有一定的知情權，例如了解合同當事人、關系人基本情況的權利，了解查閱與保險事故性質、原因、損失程度等有關證明和資料的權利，這種知悉保險合同履行情況的權利使保險受益權具有非財產權的性質。
二、保險受益權的范圍界定
(一)保險受益權的適用范圍
保險受益權是存在于一切保險形態之中?還是僅存在于人身保險，或者死亡保險之中?從中國保險法律中找不到明確答案，理論界對此也尚無定論。有些學者認為保險受益權僅存在于人身保險中；⑦也有學者認為財產保險中也存在受益權。⑧筆者認為，保險受益權的適用范圍取決于保險受益人，因為保險受益權是受益人所享有的權利，哪些險種之中存在受益人，哪些險種便是保險受益權的適用范圍。
我們先來考察一下各國法律對受益人的規定：美國保險法將受益人界定為“在被保險人死亡時，由保險單擁有人指定的接受保險金給付的人”；⑨我國臺灣保險法規定，受益人是指被保險人或要保人約定享有賠償請求權之人；中國大陸《保險法》規定，受益人是指人身保險合同中由被保險人或者投保人指定的享有保險金請求權的人。依據以上規定可以得出，美國保險法對受益人采取狹義理解，僅將受益人規定于死亡保險中；中國臺灣保險法對受益人采取廣義理解，認為受益人均存在于財產保險和人身保險中；中國大陸保險法則將受益人規定于人身保險中。
筆者認為，財產保險與一切人身保險中均應有在保險受益人。在被保險人與受益人不是同一人的情況下，受益人并非保險合同的當事人，他是投保人、被保險人所指定的、在保險事故發生時能夠請求保險金給付以及其他權利的權利人。依據民法原理，筆者可以這樣理解：受益人是保險合同的第三人，在保險金請求權方面，保險合同是為第三人(受益人)利益而訂立的合同。在財產保險中，投保人、被保險人以自己的財產設立保險，保險事故發生后，他們既可以領取保險合同上的利益——保險金請求權；也可以約定由第三人(受益人)領取此利益，對于這種不損害國家、社會、他人利益的私權處分行為，法律不應該干預，并且我們不能排除被保險人不幸在保險事故中同保險財產一起喪身的情況。
⑩依此原理，在健康保險、意外傷害保險等不以被保險人死亡為給付保險金條件的人身保險中，同樣可以存在受益人，只要被保險人意圖通過保險合同在自己身體健康遭受損失時給予受益人一份保障。
(二)保險受益權的權利范圍
學界普遍認為，保險受益權是指保險金的請求
權。不同法系對此問題的觀點不同，大陸法系認為。除保險合同另有約定外，受益權以保險金的請求權為限，而保費返還請求權、保單現金價值返還請求權、利益分配請求權等，原則上應屬投保人所有，受益人不能取得。而英美法系認為受益權包括保險金請求權、保費返還請求權、保單質押權等保險合同上的一切權利。⑾
不容置疑，保險金請求權是保險受益權的主要內容，是受益人利益的根本保障。保險事故發生，保險人應當依照保險法的規定或保險合同的約定，向受益人履行給付保險金的義務。保險人收到受益人的給付請求后，應當及時作出核定，如果保險人未及時履行賠償或給付保險金的義務，除支付保險金外，還應當賠償受益人因此而受到的損失。但是，在享有保險金請求權這一財產權外，受益人還應享有一定的知情權以保障保險金請求權的實現，如受益人應享有知道自己成為受益人的權利、知道自己喪失受益權的權利；了解保險合同當事人及其他關系人基本情況的權利；知道保險事故性質、發生原因、時間、地點等基本情況的權利等。
對于受益人而言，保險合同是為第三人利益而訂立的合同，受益人不需要履行繳納保險費的義務就可取得受益權，但是受益人并非不承擔任何法律義務。為協助和促使各方當事人履行保險合同，受益人在行使受益權時，也必須履行一些法定的附隨義務。如保險事故發生時的通知義務，受益人知道保險事故發生后，有義務及時通知保險人，以防止損失的進一步擴大；再如，保險事故發生時的證明義務，保險事故發生后，受益人請求保險人給付保險金時，有義務提供他所能提供的與確認保險事故的性質、原因等有關的證明和資料，以便于保險人理賠。
三、保險受益權的變動分析
作為一種權利，保險受益權也存在由于某種事實而導致權利產生、變更和消滅的各種運動狀態。保險受益人基于其受益人的身份而享有受益權，故受益權變動問題就是受益人身份的變動問題。
(一)保險受益權的產生
理論界認為，受益人可以由指定、推定和法定而產生。中國《保險法》規定：“人身保險的受益人由被保險人或投保人指定”，這是受益人的指定產生方式。指定受益人屬于投保人或被保險人的單方民事法律行為，行使指定權的主體在指定時只需要通知受益人，而不需要征得受益人的同意。需要注意的是，在這種受益人產生的方式中，為了保護被保險人的利益，投保人指定受益人時須經被保險人同意。⑿中國臺灣《保險法》規定，受益人有疑義時，推定要保人為自己利益而訂立，⒀這是受益人的推定產生方式，中國保險法律沒有確認受益人的推定產生方式。
目前理論爭議較大的是受益人的法定產生，有些學者依據中國《保險法》第64條認為被保險人的法定繼承人為其法定受益人。⒁但是筆者認為，此條并不是關于法定受益人的規定，原因有二：(1)法定產生是指不需要當事人的約定而由法律直接規定而產生，第64條在語言上并沒有明確認定被保險人的繼承人就是其法定受益人。(2)依據法理，筆者對第64條作如下理解：如果被保險人死亡，并且無法確定保險合同的受益人時，保險金應當作為被保險人的遺產由其繼承人繼承，那么保險金應當按照繼承法的有關規定分配。被保險人的繼承人受領保險金后，應當在受領限度內償還被保險人生前的債務，但是，保險合同的受益人在受領保險金后卻沒有此項義務。如果把被保險人的繼承人當然的認定為受益人，將會引起遺產分配時的糾紛，所以不能把兩者簡單的等同起來。鑒于現實中確實存在無法確定受益人的情況，筆者建議在保險法中增加關于法定繼承人的規定。
(二)保險受益權的變更
受益權的變更是指享有受益權的主體發生變更。在保險合同存續期間，投保人或被保險人可能會由于某種原因而意欲改變當初所指定的受益人，法律允許這種變更，但是這種變更僅限于投保人或被保險人保留變更權的情形。如果投保人或者被保險人在指定受益人時已經以明示方式放棄此變更權，那么，此時受益人已經成為不可撤銷受益人，其權益受法律保護，未經受益人同意，投保人或被保險人不能變更受益權的主體。
學界普遍認為變更受益權的權利主體為投保人和被保險人，中國《保險法》也規定，“被保險人或者投保人可以變更受益人，投保人變更受益人時須經被保險人同意”。依照法律規定，筆者認為被保險人才是變更受益人的決定權人，變更受益權的權利主體應限于被保險人。
根據中國現行法律，被保險人或投保人變更受益人時應書面通知保險人，保險人收到變更受益人的書面通知后，應當在保險單上批注。誠然，為保證合同履行，保險人有權利了解保險合同受益人的變動情況，但是在實踐中，如果保險人在接到變更通知后未在保險單上做批注，投保人或被保險人的變更行為還有效。為消除保險業務操作中的混亂，筆者建議刪除“保險人應為批注”之規定。
(三)保險受益權的消滅
投保人、被保險人以及受益人自身的原因都有可能導致保險受益權消滅，具體而言，以下5種情形可導致受益權消滅。
1．受益人放棄受益權。受益人因法定或指定權人的指定而取得受益權，對于受益人而言，其權利的取得為當然取得，指定權人無須征得受益人的同意，只須履行通知義務即可。既然是一種權利，受益人就有放棄的自由，受益權于受益人放棄時消滅。受益人可以在保險事故發生后采取明示方式放棄受益權，即受益人以書面形式向保險人明確表示放棄受益權。也有學者認為，受益人也可以在法律規定的期間內以不領取保險金的不作為而形成受益權的默示放棄。⒂
2．受益人在保險事故發生前死亡。前已論述，在保險事故發生前，受益人所享有的僅僅是一種期待利益或者期待權，這種利益或者權利是由特定身份的主體所享有，不能成為被繼承的客體。所以，保險事故未發生時受益人死亡，其受益權隨之消滅。
篇2
當前，現實生活中的典當業與典當人之間發生的典當關系，一般具有如下特點：
1、大都是以典當物為抵押，向承典人借款；2、借款有息，利息較高，并收取典當物的保管費；3、承典人不得使用典當物和獲得孽息；4、典當期限內承典人不得以任何形式處分典當物；5、典當期限較短；6、典當物價值一般大大低于實價，稱之為典價，典當人借款不得超過典價；7、動產一般交承典人保管，不動產一般不交承典人，而以產權證照留置于承典人處以示擔保；8、均有過期不贖視為絕賣的約定。
從以上特點可以看出，這種典當關系與民間的典賣不同，不是同益物權，而是一種特殊的擔保物權，它具備擔保物權一些特征：1、它是從物權、隨借貸之債存在而存在，隨其消滅而消滅；2、它是一種他物權即在典當人或第三人財產上設定；3、承典人有權排除他人對典當物的干涉，享有追及權、特定的處分權、優先受償權等。說它是一種特殊的擔保物權，其特殊性就在于典當合同都有一個共同條款，即到期不贖，視為絕賣。這一特征卻是與一般擔保物權有著明顯差異的。處分擔保物償還債務時，其價額不足債務額的要補足，超過部分要返還債務人。而典當關系中的絕賣條款卻是規定到期不贖，典當物即為承典人所有，而不論其價值是否超過債務額。典當物作價一般低于實價，一旦絕賣，承典人就可以獲得大大超過其債權數額的補償。
在實際生活中，典當一般可分為動產的典當和不動產的典當。動產典當一般要交付典當物，也就是說要將典當物的占有權轉移給承典人，由承典人保管，這基本相當于擔保物權中的債權。不動產典當一般不轉移典當物的占有，僅提供該不動產的產權證照做為擔保，這相當于擔保物權中的抵押權。
二、典當與典權的區別
典當是指設定動產質權，即指出典人將其所有的合法物品交付特定的承典機構以獲取典當金，于約定的期限內返還典當金及利息而贖回典當物的行為。在典當關系中，主體分別為出典人和承典人。出典人為個人或某個社會組織，承典人則只能是專事典當業的特定機構。典當以出典人向承典人交付典當物為成立要件。典當雙方按照法律的規定，約定典價、期限及贖回辦法，并按照約定各自享有權利和承擔義務，是一種平等主體之間的民事法律關系。
典當合同作為一種獨立的經濟合同，與典權關系頗為密切。典權是支付典價占有他人不動產而使用收益的限制物權。其中，支付典價的一方為典權人或承典人，另一方為出典人，不動產為典物?，F在所稱典當，與舊日的典權，已有了質的區分，不再是同義語。首先，從權利性質上看，傳統民法一般認為，典權屬用益物權，即典權人支付典價，占有出典人的不動產而加以使有和收益的權利。據此定義，典權要素有三：1、支付典價；2、占有不動產；3、使用和收益。這是典權的基本法律特征，典當的特征有些是與典權相似的，如支付典價，占有財物。但兩者的標的物類型完全不同，典權標的物限于不動產，即土地、房產等，而典當的出質物只能是動產。在對標的物的占有方式和占有目的上，兩者也大相徑庭。典權之占有，是為了加以使用和收益，如耕作土地以獲得收成，占有房屋供其居住或通過出租獲取租金。而現今的典當機構對典當物并無使用和收益的權利，其占有權僅能作為付出典價后獲得返還的擔保，因此，在物權性質上，兩者均屬限制性物權，但典權屬于用益物權，典當屬質押擔保，應屬擔保物權的范疇。對劃分用益物權與擔保物權的標準多有爭議，筆者認為，應在于標的物的用途。凡以物的使用價值為標的為用益物權，相反，以物的交換價值為標的，而確保債權實現的，則為擔保物權。此外，典權者，除典價外，并無利息，而典當關系中的承典人在收回典當金的同時，還有權獲得利息。由此亦可見二者的區別。盡管典權之內容也可認為具有某種擔保的因素，但究其實質，畢竟只能將它歸于用益物權一類，與典當所屬的擔保物權應為不同性質的權利。
其次，從主體上看，在典權關系中，對承典人的資格沒有法律上的限制，可以是任何有民事能力的公民或法人，而典當關系中的承典人一般只能是特定的社會組織即典當機構。
再次，在權利內容上，典權關系中的承典人，對占有物除自己使用外，還有權將其出租、轉典或抵押，典當機構則僅負有妥善保管承典物的義務，無權將典物加以使用、出租或向第三人設定債務擔保。至于標的物損壞或滅失的后果，在典權關系中，若系不可抗力因素所致，承典人的典權與出典人的回贖權便同歸于消滅或部分喪失，而在典當關系中，承典人對出典人的回贖請求無權拒絕，應按成立典當時對標的物的估價向出典人賠償損失。
另外，標的物的回贖期限長短不同。典權制度中對典物的回贖期限較長，1984年《最高人民法院關于貫徹執行民事政策法律若干問題的意見》第58條規定：“典契未載明期限，經過30年未贖的，原則上應視為絕賣?！钡洚斊谙藜唇杩钇谙迍t較短，一般是幾個月不等，逾期不能償還借款本息的，出質物則為死當。
三、典當法律關系的性質
我國擔保法對作為擔保方式之一的質押，列為專章作出規定，而典當與質押的特征幾乎一致，兩者均起到對債務的擔保作用，都以交付動產標的物為其行為特征，均為實踐性法律行為。在英語里Pledge一詞，既可用于典當之義，也可用于質押之義，并且事實上，在普通法里，典當與質押并無嚴格的區分?！杜＝蚍纱筠o典》對典當定義為：“將個人財產交付給他人，以作為某項債務的擔保?！倍鴮|押定義為：“由一個人向另一個人移轉某項財產的占有權，并由后者掌握該項財產，以作為前者履行某項支付金錢或履約責任的擔?！?。從定義上幾乎沒有區別。質押辭條下還進一步說明：“最常見的質押是當事人與當鋪老板所進行的交易?！睋７ǖ诹龡l規定：“本法所稱動產質押，是指債務人或者第三人將其動產移交債權人占有，將該動產作為債權的擔保。債務人不履行債務時，債權人有權依照本法規定以該動產折價或者以拍賣，變賣該動產的價款優先受償?！睋丝梢钥闯?，典當實際上屬一種質押擔保性質的借款，是一種擔保物權，依附借貸法律關系而存在。在典當活動中，設定動產質權的一方為押當人，另一方即取得動產占有權并借款于押當人的是質權人或債權人，一般是典當行，移交的動產為當品；在質押擔保中，“債務人或者第三人為出質人、債權人為質權人，移交的動產為質物”。從典當作為質押借款這一債權債務關系來說，押當人即出質人亦可稱為債務人，另一方質權人也就是債權人，當品即是質押物。因而，典當與質押實為同一類法律關系，應當根據擔保法有關質押的法律規范來對典當關系進行調整。
我國民法通則沒有物權篇，那么擔保物權的實現依據何種法律規定呢？民法通則的債權篇內規定了抵押權，筆者認為，抵押權的規定作為處理典當糾紛的法律根據是合適的。前面已論及，典當實際上屬一種質押擔保性質的借款，而典當合同實際上就是一種抵押借款合同，當然適用抵押的法律規定。但是，典當合同中的絕賣條款卻沒有法律規定可循，而且由于該條款導致的超過債權數額的補償違背了民法的公平原則和我國法律的社會主義性質，是一種不正當收入，不應當得到法律保護，而只能依民法通則關于抵押的規定按債權的實際數額受償。由于我國民法通則規定的精神一般是否定債務法償期屆滿，抵押物的所有權移轉于抵押權人的約定的，實際上就是否定了典當這種抵押借款的特殊性，而不存在絕賣就不存在典當；因此，處理典當糾紛時，只能作為抵押借款來處理，適用的法律只能是與抵押借款有關的法律規定，即我國的擔保法，據此可以定義，典當應屬與擔保法規定的抵押、質押和留置并列的一種擔保物權。
四、對典當關系的法律調整
對典當業某些方面的管理盡管已有個別行政規章作了規定，也有個別地方出臺了對典當業的地方性法規，但就全國而言，典當的立法仍基本上是空白，許多地方的典當業幾乎是在無法可依的情況下依約定俗成的習慣和做法在運作。司法解釋至今也僅局限于傳統意義上的典權，而無對典當業的規范具有指導意義的解釋。為了保障典當業的健康發展，使其為經濟的發展和繁榮發揮它特有的融通作用，并通過規范來盡量減少或杜絕這一行業所極易產生的弊端（如變相高利貸或成為銷贓的場所），基于我們在上面所分析的典當法律關系的特征、性質的結論，國家有必要制訂專門的法規或補充納入已有的法律法規中（如民法通則、擔保法）來對典當關系進行法律調整，其應當包含對典當業進行管理的行政性規范，調整出典人與承典人的權利義務關系的民事法律規范以及對典當活動中的違法犯罪活動進行制裁的行政和刑事法律規范幾個方面。
我國目前的典當業實際上從事的是一種特殊的融資活動，即一種質押借款活動，屬金融業務范疇，必須遵從有關金融法規的規定，接受金融機構的主管部門即人民銀行的行政管理和監督，其機構的設立應經人民銀行批準。其他任何部門、任何單位均無權批準成立典當商行，未經人民銀行批準成立的一律視為非法機構。同時，典當業從事的活動又決定了它屬于一種特殊行業，依照我國有關法律規定，其開業和日常經營必須接受公安機關的監管，對此，法律均應作出明確規定。對于典當中有關典當物的估價原則及與典當金之間的比例，典當金的利息幅度、手續費的比例等問題，也不能完全交由當事人合意。立法上應有一些原則性和限制性的規定。如典當金的數額不得低于典當物估價的多少，典當金的利息不得高于銀行貸款利息的多少等等，都應通過立法進行規范，以防止出現變相高利貸，也可使對于典當機構獲利的合法性的評價有一個界定的依據。至于典當機構設立的條件、程序、從業人員的資格，允許或不允許作為典當物的類型、典當機構的法律責任等問題，也應通過立法來明確規范。
典當是典當關系的雙方當事人通過典當特定物品取得（支付）典當金并定期回贖的民事法律行為，典當須達成合意。典當機構與出典人就典當物的估價、典當金數額、利息、典當期限等內容的合意，通常以當票為載體得到證明。作為雙方確定典當關系以及出典人贖回典當物的書面憑證，當票至少應包括這樣一些內容：出典人和承典人；典當物的名稱（品牌、型號）；典當物的數量和狀況；典當物的估價；典當金的數額及利息或利率；典當期限等。典當當事人進行典當活動，必須遵守有關法律，出典人對出典物的權利瑕疵應當承擔法律責任。承典人在必要時，也應對典當物品的合法性進行查詢或要求出典人出示證明，對于承典的物品，承典人有義務進行妥善保管，承典物品因其保管不善而致使其毀損或滅失，應由承典人承擔賠償責任。對此擔保法中已有明確的規定。由于我國目前典當業剛剛興起和恢復，雖在經營機制操作規程和管理辦法等方面尚待法律法規的補充完善，但在審理典當糾紛案件時，也并非無法可依。民法通則關于債、借款及擔保的法律規定，經濟合同法中關于借款的法律規定，擔保法尤其是第四章質押部分都是審理該類案件的重要法律依據。
在典當合同中，質權人對質押物享有逾期處分權，當押當人不能按期償還借款本息時，質權人可依法將質押物折價、拍賣或變賣，并在所得價款中優先受償，根據擔保法第七十一條第三款規定：“質物折價或者拍賣、變賣后，其價款超過債權數額的部分歸出質人所有，不足部分由債務人清償。”由此可見質押物不足以清償全部借款本息時，債務人仍應就其不足部分負擔償還義務。
五、完善典當法律規定的立法建議及處理典當糾紛的原則
綜上所述，典當作為質押借款所具有的法律特征，證明典當實際上是一種質押擔保性質的借款，據此，建議立法將典當確立為與抵押、質押和留置這幾種法定擔保方式并列的又一種法定擔保方式。
絕賣是舊社會典當業的典型特征，具有高利貸剝削性質，我國法律對典當合同中的絕賣條款是否禁止無明確規定，但該條款違背了我國民法的公平原則和我國法律的社會主義性質，屬于一種不正當收入，因此，建議立法禁止典當合同含有絕賣條款，若有違背，應依法確認其為無效條款，不受法律保護。
鑒于典當業的特殊性，對于典當機構的違法經營活動應明確規定其應負的法律責任。如明知是贓物或窩藏、銷毀或轉移，視其情節，應對典當機構責任人給予治安處罰或追究刑事責任；對擅自提高或變相提高利息，或從事經營范圍以外的活動，或者以其他方式牟取非法利益的，應分別依照金融法規或工商管理法規進行處罰。
典當業在解放后長時間被禁止，是由于它具有明顯的高利貸剝削的性質，這種性質集中表現在高息和絕賣兩方面。現時出現的典當業，不應是歷史的簡單重復，不應當也不允許保留高利貸剝削的性質。因此，在處理典當糾紛時，要慎重而又穩妥。一方面要保護典當業的合法利益，支持其發揮新的融資渠道的作用，以利拾遺補缺，另一方面，要限制典當業的不正當收入，切實保護典當人不受高利貸剝削和合法利益不受損害。筆者認為，審判實踐中應當把握以下幾個原則：
1、及時處理。此類糾紛，事實一般比較清楚，審理較為簡單明了，拖長審理時間對雙方都會引起不必要的損失。
2、合理確定利率。目前典當業的利率不等，一般較高，應參照最高法院關于確定民間借貸利率的原則規定掌握和處理。
篇3
對上文案例進行簡要分析可知，網絡時代背景下政府、企業以及社會公眾對公共關系的維護重視程度都非常高。解決社會矛盾、保持法律公信度是政府開展司法公正的重要手段，所以在這種社會矛盾中，公共關系僅依靠道德關系已無法完成既定的法律規范目標。由此可見，要想提高公共關系與法律的融合程度仍需做以下幾方面改革：
（一）統一約束機制
公共關系與法律的約束內容相當，在調節公眾與社會相互作用的同時，具有社會性質特征的管理因素在法律關系上并不存在具體的沖突和矛盾，所以從合作整合上看，公共關系與法律都具有雙重屬性，人與人之間的調整關系需要具有很高的內力作用和價值。在約束作用下，行政手段在公共關系中必須采取合適的方法，因為只有這樣才能有效解決公共關系與法律之間的矛盾。我國政治經濟體制在法制建設方面具有很強的主導能力，公民對法律的認識和理解可以促進公共關系格局的變化和發展。利用新媒體技術參與到法律宣傳工作中，可以為公眾建立一個良好的法律溝通平臺，滿足社會的發展需求，為社會公共關系提供一個穩定的、具有實效功能的約束機制。
（二）調整公共關系的研究意義
強化公共管理作用與法律關系的合作能力不僅能夠體現出國家發展的價值取向，還能有助于明確管理目標。從社會發展角度上看，傳媒建設延伸的范圍非常廣泛，無論是在法律體系建設上，還是構建社會管理制度上，公共關系都可以體現社會體制的發展趨勢。眾所周知，公共關系與法律在構建體系上存在一定的共通性，所以相對于其他管理內容，司法部門與政府管理部門在司法管理上都能體現出對社會關系的控制能力。
（三）優化法制環境
執法部門與政府管理部門對社會公共環境的影響大體相同，所以將公共關系應用到法律體系中可以增加法律的執法力度，提高司法環境與社會環境的和諧關系。從理論科學上看，司法部門需要應用規范的執法隊伍建設，使其在調整公共關系上承擔一部分調和經驗。在法制環境下，公共關系的自由創建能力非常強，無論是企業組織還是個人，公共執法能力都可改變并優化公民的生存環境。政治經濟環境內容是公共關系主體，所以社會公民需要參與到民生熱點話題、國家體制發展的討論中，利用自身話語權，引導社會主義發展方向。
（四）采用新媒介技術
英特爾公司在新媒介技術上的應用價值非常高，在互聯網無序環境的影響和作用下，信息的傳播容量會大幅度增加，公民在享有一定編輯權力的同時，還形成了關系主導能力。在社會關系中，公民可以將自由創建的作品展現在個性化平臺中，讓自己成為公共關系的傳播者和發起者。同時新媒介技術引入法律體系，也可以提高法律體系的結構穩定性。在公共關系與法律的融合發展中，民主、公正、法制社會主義構建意義也會明顯增強。政府部門、組織以及和諧部門應利用新媒介技術豐富公共關系運行發展模式，在掌握其結構特征的情況下，提高網絡時代環境中公共關系與法律體系的默契程度。
篇4
（一）學界關于稅收法律關系性質的主要觀點
關于稅收法律關系的性質，歷史上曾長期存在“權力關系說”和“債務關系說”以及折中的二元論觀點之爭。
稅收法律關系性質的爭論最早源自德國。權力關系說以德國的OttoMayer為代表的傳統性學說。該學說把稅收法律關系作為國民對國家的課稅權的服從關系來理解。是依靠財政權力而產生的關系，國家或地區公共團體享有優越于人民的權力，而人民則必須服從這種權力。因此，從性質上看，稅收法律關系是一種典型的權力關系，“在稅法領域中是以法律——課稅處分——滯納處分——稅罰則這樣一形式來行使課稅權的。因此德國行政法學者視課稅權的行使同警察領域中的警察權的行使形式如出一轍。按這樣的觀點看，稅的法律關系是以課稅處分為中心而構成的權力服從關系。因此稅法具有同行政法其他領域相同的性質。故將稅法作為特別行政法的一個部門是可能的。這樣就不存在稅法作為獨立法學部門法的邏輯上的必然性?！?/p>
債務關系說以德國法學家AlbertHensel為代表，以1919年的稅法通則制定為契機所提倡出來的學說。該學說提倡把稅的法律關系作為由國家向納稅者要求履行稅的債務的關系。即在法律面前，把國家和納稅者的關系定性為債權者和債務者互相對立的公法上的債務關系。AlbertHensel在1924年出版的《稅法》中明確主張稅收法律關系在性質上屬于一種公法的債權債務關系，認為稅收債務的成立不以行政權的介入為必要條件。債務關系說在1926年3月于德國的Munister召開的德國法學者協會上同權力關系說的爭論中才得以明確的。國家和納稅人之間的關系乃是法律上的債權人和債務人之間的對應關系，稅收法律關系乃是一種公法上的債務關系。
在理念上，權力關系說和債務關系說的區別十分明顯。權力關系說強調國家或地方公共團體在法律關系中對人民的優越地位，而債務關系說則強調二者之間地位的對等；權力關系說強調稅收中的命令服從，不注重納稅人的權利救濟，而債務關系說則強調稅收構成要件的法定和依法征稅，重視納稅人的權利保護；權力關系說以行政權力為中心構筑稅法的體系，維護權力的優越地位成為其論證的基點，而債務關系說的意義恰恰就在于提供一種鉗制行政權力的機制，使現代稅法的目的發生根本轉變；權力關系說不重視稅收實體法和稅收程序法的區分，習慣于從稅收程序法的角度看待稅收實體法，而債務關系說則特別強調稅收實體法區別于稅收程序法的獨特意義，主張程序法對實體法的從屬地位。
在制度上，權力關系說和債務關系說的區別主要在于，前者主張稅收債務必須根據稅務機關的行政行為方可成立。如果不經過稅收核定程序，即便納稅人的行為已經滿足課稅要件，也不發生納稅義務。因此，稅務機關的行政行為對稅收法律關系具有創設性意義。而后者則認為，稅收之債的發生與行政權力毫不相干。當稅法規定的構成要件實現時，稅收債務即自動成立，稅收機關的行政行為只不過是對稅收債務的具體確認，其在法律上不具有創設性意義。
隨著稅收法定主義的確立，稅收法律關系中權力的要素逐漸退居幕后。擺正納稅人與稅務機關法律地位平等的關系，樹立權利與義務相統一的新觀念，正日益成為共識。如，日本學者北野弘久主張徹底的債務關系說，他認為“我們是以法實踐論為標準來考察稅法學原理的，如采用二元論的主張只會使我們整個理論背離研究的主旨。因為二元論無法解答這樣的問題：租稅法律關系應以什么為中心？租稅法律關系建立的基礎是什么？研究租稅法律關系的中心，從而將租稅法律關系的性質歸結為公法上的債權債務關系，是筆者認為的比較妥當的研究方法。其理由是因為這種觀點在與傳統行政法訣別的稅法學中，已將租稅法律關系的性質歸結為公法上的債權債務關系。至少從實踐論的角度出發，也要求用債務關系說統一地把握對租稅法律關系性質的認識?！?/p>
我國臺灣學者康炎村在整個稅法領域堅持債務關系說，他認為實體性質的租稅關系是一種公法上的債務關系，只要符合實體稅法所規定的抽象要件，租稅債務即自行成立，不需要稅務機關行政行為的介入?！翱v使國家或地方自治團體對于具備租稅要件者，運用其固有之行政作用，以求實體的租稅債權之實現，而為征收之下命，亦僅具有行政處分之形式而已，本質上仍是行使其實體的租稅債權之請求權，與私人之行使其債權之請求權，固無實質上之差異。僅國家或地方自治團體所行使者，為公法上之債權，應依據公法上有關稅法之規定；而私人或私法人所行使者，以私法上之債權，應根據私法上有關契約之訂定，稍有差異而已。至其均屬本諸以成立之債務關系而為行使，并無不同。故就租稅之課征手續觀之，租稅法律關系雖有‘權力關系’之形式，唯就納稅人對國家之租稅債務內容觀之，則有‘債務關系’之實質?！?/p>
日本學者金子宏被認為是稅收法律關系二元論的代表，主張將稅收實體法和稅收程序法分別按其性質歸入債權債務關系和權力服從關系，既不贊成單一的債權債務關系說也不贊成單一的權力服從關系說?！爱斢梅夹g觀點來看實定稅法時，即可發現很難把稅的法律關系一元性的歸為權力關系和債務關系，因在稅的法律關系中包括各種法律關系。即不得不承認有些關系是債務關系；有些關系是權力關系。比如，更正、決定和滯納處分等的關系從法技術上來看顯然是權力關系的結構。因此，將稅法律關系一元性地給以定性的觀點是不適當的。而把稅的關系作為性質不同的諸法律關系的群體來理解，可以說是對稅法律關系的正確認識。”
我國臺灣學者陳秀清在其《稅收總論》中將稅收法律關系分為債權債務關系和程序義務關系是典型的二元論觀點。張勁松在其《租稅法概論》中也主張實體性質的稅法關系是一種租稅債務關系，而程序性質的租稅行政，則是一種公法上的權力關系。由于分析的視角和方法的不同，學者所得出的結論各不相同。（二）我國稅收法律關系性質分析
根據稅法理論和我國的實際國情，筆者認為我國稅收法律關系的性質為：公法債權債務關系，具體原因分析如下：
1．稅收法律關系具有公法性質。稅收征納是國家憑借所掌握的政治權力，取得社會物質財富的一部分，再根據實現國家職能的公共需要將這部分財富進行分配使用。國家征收稅務的權力是從其國家中派生出來的。國家設定征稅權的目的，是使其得以借此強制納稅人履行納稅義務。以公法標準衡量，稅收法律關系當然具有公法性質。
2．稅收征納法律關系是主體間的債權債務關系。債是特定當事人之間，得請求特定行為的財產性民事法律關系。債的要素是構成債具體關系的具體成分，它包括：債的主體、債的內容、債的客體三要素。稅務征收過程中產生的征收法律關系是特定主體之間產生的特定財產關系，這種權利義務關系是基于法律的規定而產生，在這一法律關系中國家是享有征收權利的債權人，納稅人是負有繳納義務的債務人，他們共同構成了稅收之債的主體。在這一法律關系中債的內容是債權人的權利和債務人的義務。債的客體是債務人的給付。債是法學領域中歷史悠久的一個概念。以稅收債權債務關系為中心構建稅法體系，首先可以理順稅法內部的復雜關系，將各種法律關系建立在稅收債權債務關系基礎上，不必再套用行政法的定式來模擬稅法體系。其次，稅收債權債務關系可以幫助稅法建立與私法交流的平臺。以債法的通用思維結合稅法的公法特性，解決二者交集所遇到的各種問題，是最為簡易可行的思路。債務關系說導入稅收債務觀念，賦予了稅法學以全新的視角，為稅法學理論體系的突破帶來了希望。在稅法中導入“稅收債務”的概念，可以直接借用債法的規范結構，更恰當地處理納稅義務關系，提供稅法學上的說理工具，也為現代稅法規范結構的構建提供了新思路。正如日本學者金子宏教授所指出：“債務關系說為迄今的法律學上所一向忽視的‘公法上的債務’這一領域帶來了光明，構成其中心的稅收債務，是對課稅要素進行研究和體系變為可能?！眰鹘y民法理論認為，債是特定當事人之間以請求為特定行為的法律關系。優帝在《法學階梯》中稱：“債是依國法使他人為一定給付的法鎖?！眰鹘y民法認為債具有以下三方面的性質：一是債權是財產權。債權是在交換或分配各種利益時產生的權利，其給付須以財產或可以評價的財產的利益為主要內容。其權利內容屬財產權。二是債權是請求權。債是特定人之間的法律關系，債權的實現無不需要債務人的協助，故債權是債權人請求債務人為特定行為的權利。因而就權利的作用而言，債權屬請求權。三是債權是對人權。債權人對其債權，原則上只能請求債務人履行，不能直接請求第三人履行。根據稅收法定主義的精神，當某一法律事實符合稅法所規定的納稅的構成要件時，該法律事實中的特定當事人就依法負有納稅義務，同時，作為稅收權利人的國家或地方政府相應享有請求該納稅人納稅的權利。此種權利與義務與私法之債的某些基本屬性相一致，具有財產性質，是特定當事人之間轉移財產的一種關系，因而與私法之債類似。因此，稅法學者多借用私法上的債務觀念，將“納稅義務”理解為“稅收債務”，并認為稅收實體法所規范的納稅義務關系性質上為債權債務關系，為“公法上的債務關系”的一種。
（三）稅收債權關系理論的意義
稅收法律關系為公法債權債務關系可以使我們更科學地認識國家稅收的性質，正如金子宏所說“債務關系說照亮了迄今為止的法律學上一直被忽視的‘公法上的債務’這一法律領域；是運用課稅要件的觀念就可對公法上的債務——稅債務（Steuerschuld）進行理論上的研究和體系化成為可能。因此債務關系說對稅法的概念給予了全新的界定和獨立的體系。即，當稅法作為權力關系來提倡時，則稅法不是獨立的法學學科而是特別行政法的一種罷了。只有把稅債務觀念作為稅法的中心，稅法才能成為有別于行政法的獨立法學科。”
北野弘久認為：立足于債務關系說的理論來構造具體的實踐問題（租稅立法、適用和解釋稅法的方式），對維護納稅者的人權具有重要的意義。因此，在研究稅收立法以及稅法解釋、適用的基本方法中，是否立足于債務關系說分析租稅法律關系的性質，是目前最具有現實意義的問題。稅收債務關系說可以解決稅法區別于其他法律部門的特性，可以為稅法學創造獨立的學術空間，可以為稅法研究提供觀察問題的獨特視角，可以幫助稅法從保障國家權力運作向維護納稅人權利的全面轉型。
將稅收法律關系理解為公法上的債權債務關系，體現了一種價值觀念的轉換，即從國家利益本位轉向重視私權的保護，將人身利益(人權)置于突出地位。摒棄稅收法律關系是單務法律關系的觀念，不再將國家置于高不可攀的神壇上，而是將其放在與塵世中的私權主體相對平等的位置上，成為稅收債權債務關系中地位相對平等的一方當事人。同時，在稅收法律關系中處于弱勢的納稅人，也被法律賦予了更多的權利，使其能更好地保護自身的利益。所有這一切，都體現了法律的發展“以人為本”的趨勢。這樣做，一方面使納稅人的權利得到了更有效的保護，另一方面，也有效地規范了征稅行為，有利于提高我國的法治水平，建立和諧的征稅關系。
因此稅收征納的公法債權債務關系有利于制約國家權力的濫用，保障納稅人權益，它是我國《稅收征管法》相關條款存在的理論依據，也是研究稅收法律其他問題的前提。
參考文獻：
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[2]金子宏.日本稅法[M].北京:法律出版社，2004.
篇5
正文：
一、關于經濟法律和經濟關系
雖然“經濟法律”不是一個規范的法學術語，但如果以“對象說”對之下一個定義的話，那么多數學者都會贊同：經濟法律是調整經濟關系的法律規范。在這個定義當中，“經濟關系”是關鍵詞，只要弄清了“經濟關系”的內涵、外延，并對之做出科學的分類，就能基本掌握經濟法律的形式范圍和經濟法律體系的部門構成.[1]所謂“經濟關系”，是指各經濟主體為實現一定經濟目的在生產、交換、分配和消費活動中所形成的相互關系。[2]從“經濟關系”的定義可以看出，它有兩個基本特征：一是經濟關系是經濟主體之間的關系，離開了經濟主體就無所謂經濟關系，經濟關系的數量決定于經濟主體的數量；二是經濟關系形成于生產、交換、分配和消費等經濟活動之中，沒有經濟活動就不可能形成經濟關系，經濟活動的多少決定經濟關系的多少。而無論經濟主體還是經濟活動，都取決于社會分工的程度，社會分工越細，經濟主體越多，經濟活動也越頻繁。根據政治經濟學原理，人類社會經歷了三次大的社會分工：第一次是游牧部落從其余的野蠻人中分化出來，第二次是手工業同農業的分離，第三次是商人的出現，
[3]其中每一次社會分工都是在前一次的基礎上進行的，亦即社會分工越來越細。社會分工不是跳躍式發展的，它有一個量變的過程，在每一次大的社會分工之前，都發生和存在著大量的較小的社會分工，而且中間會有許多“分”與“合”的反復；社會分工也不是有終點限制的，在第三次大的社會分工之后，社會分工仍然在向前發展，而且速度更快、頻率更高。由此可見，社會分工的發展有三大趨勢：一是越來越細的趨勢，二是不斷調整變化的趨勢，三是越來越快的趨勢，自第三次大的社會分工至今的社會經濟發展實踐也證明了這一點。社會分工越來越精細、越來越快，必然導致經濟主體、經濟活動和經濟關系的大量、迅速增加；社會分工的不斷調整變化，必然導致經濟主體、經濟活動和經濟關系的不斷更新發展?？傊?，經濟關系的數量將隨著社會分工的不斷細化發展而日益增加。
在現實經濟生活中，大量的經濟關系不外橫向、縱向兩大類，但兩類經濟關系的數量不等，且差距懸殊。我們知道，人類社會的經濟發展經歷了產品經濟（自然經濟）、商品經濟兩大階段，產品經濟是自給自足的經濟，商品經濟是以交換為目的的經濟。在產品經濟階段，由于沒有交換活動，因而人與人之間不存在嚴格意義上的經濟關系。進入商品經濟社會以后，由于交換的出現，經濟關系產生了。商品經濟的發展也經歷了兩大階段：自由商品經濟和壟斷商品經濟。在自由商品經濟階段，多為平等經濟主體之間的橫向經濟關系，從屬性的縱向國家協調經濟關系很少，只是到了壟斷商品經濟階段，縱向經濟關系才開始大量出現，但相對于橫向經濟關系，其數量仍然較少。而且，隨著社會分工的不斷細化發展，大量增加的經濟關系也多為橫向經濟關系，因為縱向的國家經濟調節關系是有限度的，社會經濟主要由看不見的手——市場來調節，而非主要由看得見的手——政府來調節。由此看來，只將經濟關系分為橫向、縱向兩大類有失平衡，還必須對橫向經濟關系再分類。橫向經濟關系的再分類，也要考慮平衡的問題，以是否具有營利性為標準將之一分為二。這樣，就形成了三類經濟關系：
1、橫向的非營利性財產關系（經濟關系）
2、橫向的營利性財產關系（經濟關系）
3、縱向的國家經濟調節關系。與之相適應，需要三個相對獨立的經濟法律部門來調整這些經濟關系。于是，民法、商法、經濟法就相應出現了。
二、關于法律體系和法律部門劃分
通過上面的論述可知，為了便于分析和研究，適應法律調整的需要，將經濟關系分為橫向非營利性財產關系、橫向營利性財產關系和縱向國家協調經濟關系，但針對這三類經濟關系是否就能劃分出三個獨立的法律部門呢？要回答這個問題，必須從分析法律體系和法律部門劃分入手。
（一）關于法律體系
法律體系通常指由一個國家的全部現行法律規范分類組合為不同的法律部門（或部門法）而形成的有機聯系的統一整體。[4]從法律體系的上述定義可以看出，法律體系具有兩個基本特征：一是法律體系涵蓋一國全部法律規范，這一點易于理解；二是法律體系劃分為不同的法律部門，對此法學界有爭議。
爭議的焦點有二：1、法律體系為什么要劃分不同的法律部門？2、法律體系應劃分那些法律部門？下面針對這兩個問題進行分析。
1、法律體系為什么要劃分不同的法律部門？對這個問題，有三種比較典型的觀點：
（1）有些學者認為，劃分法律部門尤其是糾纏于法律部門劃分的具體細節，純粹是費力不討好，沒有什么實際用途。一方面，法學家為法律規范的分類而忙碌著，大量時間耗費在理清法律規范之間的關系上面，為法律規范的"法律部門"歸屬而大費周折；另一方面，法律規范如雨后春筍般不斷滋生。法學所關注的問題，在立法實踐中并不重要，而立法實踐中出現的問題，法學并沒有給予充分地關注。[5]因此提出取消法律部門的劃分。
（2）有些學者認為，法律部門劃分理論存在嚴重缺陷，其出發點和理論結構已經過時，建立在并非獨立的法律部門之上，沒有當代各國的立法根據，也沒能正確總結現實法律體系的矛盾，因此提出放棄法律部門劃分理論，而建立“法體制”理論。所謂“法體制”，是指同類法律規范的表現形式和實現方式的體系，可分為國家法體制、經濟法體制、行政法體制、民事法體制、刑事法體制。[6]
（3）多數學者認為，法律部門的劃分具有重要的實際意義，對于立法來說，有助于從立法上完善法律體系、協調法律體系內部關系；對于司法來說，有助于司法機關和司法人員明確各自的工作特點、職責任務，并準確適用法律；對于法學研究來說，使研究范圍有相對獨立的領域，使法學學科分工專業化。筆者贊同第三種觀點，理由是：一個國家的法律體系十分龐大，且隨著社會經濟發展而日益如此，如果不進行科學的組合分類，將有礙于法律的制定、實施和研究，而法律部門劃分理論已經被實踐、歷史和世界所認可，并且有些學者提出的所謂“法體制”理論只不過是法律部門劃分理論的一種變形，沒有細化反而更加粗放，好似在法律體系和法律部門之間又增加了一個層次，容易讓人產生誤解。
2、法律體系應劃分那些法律部門？這涉及到一個標準掌握的問題，即法律部門劃分的越細越好，還是越粗越好？對此也有三種觀點：
（1）越粗越好，像上面提到的“法體制”理論。持這種觀點的學者認為，法律部門劃分不宜太細，粗放一點更好，理由是：隨著社會經濟的發展，新的法律法規不斷涌現，任何法律法規之間無論在調整對象上還是在調整方法上都存在一定程度的差別，如果法律部門劃分過細，會導致法律部門過多、過爛，更不利于對法律法規的學習、研究和掌握。
（2）越細越好，將法律部門劃分為憲法、立法法、行政法、行政訴訟法、刑法、刑事訴訟法、民法、民事訴訟法、商法、親屬法、經濟法、勞動法、社會保障法、環境與資源法等眾多部門。持這種觀點的學者認為，只要正確把握劃分法律部門的原則和標準，法律部門劃分得越細越好，其理由是：隨著社會經濟的發展，法律法規將會越來越多、越來越細，現在看來比較小的法律部門將因其所屬法律法規的增多而很快變大，與其讓它變得龐大時再獨立不如現在就讓其獨立，這樣更有利于社會經濟和法律的發展。
（3）折中觀點，是介于粗放和細化之間的一種觀點，一般將法律部門劃分為憲法、行政法、刑法、民法、商法、經濟法、勞動法、訴訟法。持這種觀點的學者認為，法律部門劃分得不宜過粗，也不宜過細，要適中，既要嚴格掌握法律部門劃分的原則和標準，又要結合實際需要，只有當其各方面條件成熟時才將其從原有的法律部門中獨立出來，超前了會使之力量過于單薄，拖后了會使之受到發展阻礙。筆者贊同第三種觀點，認為實際需要是法律部門獨立的首要條件，法律部門劃分過粗、過細都不利于對法律法規的學習、研究和掌握，都不利于法律和社會經濟的發展。
（二）關于法律部門劃分
法律部門的劃分，又稱部門法的劃分，是指根據一定原則和標準對法律規范進行分門別類的活動，劃分的結果——同類法律規范——法律部門（或部門法），既具有符合一定原則和標準的共性，又具有相對獨立性。[7]關于法律部門的劃分，其學術爭議的焦點在于劃分原則和標準?，F在我國多數學者認為，劃分法律部門的標準有兩個：其一為法律調整的對象，即根據法律規范所調整的社會關系的不同進行分類，例如民法調整平等主體間的人身和財產關系，而行政法雖然也涉及財產關系與人身關系，但不屬于平等主體之間的關系，這樣就把民法和行政法劃分開來；其二為法律調整的方法，即根據法律規范調整具體社會關系所使用的方式、手段的不同進行分類，比如民法與刑法都調整財產關系和人身關系，而民法以自行性調節為主要方式，刑法以強制性干預為主要調整方式，這樣就把民法和刑法劃分開了。[8]除了劃分標準以外，還有劃分原則。多數學者達成共識的法律部門的劃分原則有這樣三個：一是目的原則，即劃分法律部門的目的在于幫助人們了解和掌握本國現行法律；二是平衡原則，即劃分法律部門時應當注意各法律部門不宜太寬，也不宜太細，在它們之間要保持相對平衡；三是發展原則，即法律部門劃分固然要以現行法律、法規為條件，但法律是隨著社會經濟發展而不斷向前發展的，還要考慮到未來即將制定和可能制度的法律法規。[9]
共識之外就是分歧。關于法律部門劃分原則和標準，主要分歧在于兩點：
1、劃分原則和劃分標準的關系問題，即兩者是統一關系，還是互補關系；
2、兩個劃分標準的關系問題，即誰是基本標準，誰是補充標準。筆者認為，一般來說，原則和標準是統一關系，即原則是標準的抽象要求，標準是原則的具體體現，但有一個前提，即原則和標準的內涵必須一致，不能你言這，我言那，否則就成互補關系。由此可見，分析原則和標準的關系，必須從二者的內涵入手，內涵一致即為統一關系，內涵不一就是互補關系。現在來看法律部門的劃分原則和劃分標準，上述三個原則和兩個標準在內涵上沒有絲毫一致性，因而可以肯定地說：二者是互補關系，而非統一關系，即上述法律部門的劃分原則非劃分標準的原則，劃分標準也不是劃分原則的標準。基于此，在劃分法律部門時，既要遵循劃分原則，又要依據劃分標準。另外，鑒于二者的用詞和內涵，劃分原則應首先得到遵循，然后再依據劃分標準。關于兩個劃分標準的關系，有的學者認為是主次關系，即調整對象是基本標準，調整方法是補充標準，[10]筆者以為不然。現有的已經達成共識的主要法律部門，像憲法、民法、刑法、行政法、經濟法等，它們相互之間的主要區別：調整對象或調整方法，從出現的幾率上來看，調整方法比調整對象更多，僅從這一點上來說應將調整方法列為基本標準。考慮歷史因素和未來發展，筆者認為，調整對象和調整方法是兩個同等重要的劃分法律部門的標準，沒有主次之分。但這并不等于說是這兩個標準可以孤立使用，而正因為二者同等重要才更需要將他們有機結合。在劃分法律部門時應遵循這樣的程序：
1、充分考慮現有的法律部門劃分的實際情況，不可打亂現有的大的格局；
2、按照法律部門劃分的三個原則：目的原則、平衡原則、發展原則，提出新的法律部門組建的初步意見；
3、根據法律部門劃分的兩個標準：調整對象、調整方法，對新的法律部門組建意見進行學術論證；
4、權威機構認定，以便于立法、司法和學術研究，避免無端、無休止、無意義的爭論。
三、關于商法地位
通過上面兩部分的論述可見，分別以橫向非營利性經濟關系、橫向營利性經濟關系和縱向國家經濟調節關系作為調整對象而劃分出民法、商法、經濟法三個法律部門，符合法律部門劃分的三個原則和兩個標準。但是，目前我國法學界只對民法、經濟法的獨立法律部門地位達成了一致共視，而對商法應否獨立存在較大分歧，而且我國現行立法體例實行民商合一，因此有必要對此進行重點分析。
（一）商法產生的原因分析
商法是指調整商事交易主體在其商行為中所形成的法律關系，即商事關系的法律規范的總稱。[11]現在多數學者認為，商法最初的形式是商人習慣法，形成于中世紀的歐洲。11世紀后，歐洲的農本經濟進入了發展時期，的勝利使得歐洲通向東方的商路相繼開通，地中海海上貿易逐步繁榮，沿岸城市不斷成長，出現了定期集市，產生了商會，商人也成為社會中的獨立階層。但中世紀的歐洲仍處于封建法和寺院法的支配之下，許多商事活動在一些國家受到明令禁止，各種商事原則和規則在當時的封建法制中均缺少觀念基礎，甚至許多國家的法律對商人加以種種歧視。為了適應商業發展和商事交易自由的需要，保護商人利益，于是商會運用其在自身發展中形成的自治權、裁判權及其商事生活習慣，訂立了大量的實施于本商會內部的自治規約，經過11世紀至14世紀數百年的實行，最終形成了中世紀商法——商人習慣法。商人習慣法有三個主要特點：其一，通常采用屬人主義立場，只在商人之間、商會內部實行；其二，內容已涉及現代商法中最主要的商事要素和商事活動，許多規則已明顯反映了商事活動的根本要求；其三，非成文性和地域性。[12]
近代商法產生于16世紀以后。隨著資本主義商品經濟關系的萌芽，歐洲的一些封建割據勢力逐漸衰落，統一的民族國家紛紛形成。[13]相應地，基于自治城邦的商人團體消亡了，中世紀占統治地位的寺院法也被廢棄了，各民族國家迫切需要制定統一的商事法律，以確認商事活動的合法地位，促進社會經濟的繁榮與發展。歐洲大陸各國早期的商事成文法，雖然僅是對中世紀商人習慣法的確認，具有濃厚的商人法或屬人法特色，但在當時的歷史條件下具有重大的社會進步意義，并對現代商法的形成具有重要的過渡和促進作用。在近代商法中，最具代表性并影響深遠的是1794年的《普魯士普通法》，它不僅確認了商人習慣的基本規則，而且大量引錄商法原理，其內容非常豐富，1861年《普通德意志商法典》即德國舊商法，就是以之為基礎而制定的。
現代商法產生于19世紀以后。隨著歐洲資產階級革命的成功，社會關系發生了根本性變革，保護資本主義商品經濟關系、推動商事活動、促進統一的商品市場的形成成為許多新興國家的基本國策，“商法開始在大多數大陸法系國家作為一個獨立的法律部門出現?！盵14]同時以判例法為特征的英美法系國家在商事立法上也不甘落后，頗有建樹。1807年的《法國商法典》、1897年的《德意志帝國商法典》（德國新商法）、1952年的美國《統一商法典》、1894年的《日本商法典》（日本新商法）是現代商法的代表作。
由上可見，商法的產生絕非偶然，而是有其深刻的經濟、政治原因：
1、商法的產生是商品經濟進一步發展的內在要求。商品經濟的發展使商人階層逐漸形成并日益壯大，他們強烈要求擺脫封建法制和宗教勢力的束縛，能夠合法、自由、體面地從事商事貿易活動，而且社會經濟越往前發展，這種要求越加強烈和具體化。當進入資本主義社會、資產階級掌握國家政權以后，這種經濟發展的內在要求，就轉變為將原來作為自治規范的商人法上升為國家意志的商事立法活動。
2、商法的產生是國家推行重商主義政策的結果。16、17世紀，由于新大陸的發現，世界市場突然擴大，各國政府為了本國的富強，大力推行重商主義政策，其具體措施就是以法律形式確立商人地位的特殊性和推行商事活動的特殊化，于是商法作為獨立法律部門出現了，并迅速法典化。這一政策措施的實行，促進了資本主義國家工業的起飛和資本主義商品經濟極其迅猛的發展。[15]
（二）商法獨立應具備的條件之一分析
我們知道，一個國家的法律體系由眾多的涵蓋全部法律制度的法律部門組成，新的法律部門的出現必然對原有格局造成沖擊，為此需要慎重分析其是否具備、已經具備哪些成為獨立法律部門的條件。從上面的分析可見，商法要成為一個獨立法律部門，必須具備兩大條件：一是社會經濟發展的現實需要，二是符合法律部門劃分的原則和標準。關于社會經濟發展的現實需要，后面將做詳細論述，在此只對商法是否符合法律部門劃分的原則和標準進行分析。我們已經知道，法律部門劃分的三個原則：目的原則、平衡原則、發展原則，在劃分法律部門時必須首先并同時符合；法律部門劃分的兩個標準：調整對象、調整方法，在劃分法律部門必須至少具備其一。商法的情況如何呢？
1、目的原則的符合情況。無論是民商合一論者，還是民商分立論者，都承認商法包括形式意義商法和實質意義商法的存在，并大都承認商法學的獨立學科地位，[16]只對商法是否獨立于民法有分歧。筆者以為，存在即是道理，細分更有助于理解和掌握，為何不將已經存在的實質上已與民法分立的商法確立為獨立法律部門呢？這樣不更能幫助人們了解和掌握民事、商事法律嗎？
2、平衡原則的符合情況。在我國，多數學者主張，商法包括商主體、商行為、商事營業、商號、證券法、票據法、保險法、破產法、海商法等，[17]其數量之龐大，在我國現行的民商法體系中已經占據超過50%的比重，而且還有進一步大幅度迅速增加的趨勢，如若不將之獨立出來，勢必造成現行民商法體系結構的失衡，既不利于保持民法的基本法地位，又不利于商法和社會經濟的發展。
3、發展原則的符合情況。剛才已經提到，隨著我國社會主義市場經濟體制模式的確立和社會經濟的發展，以及加入WTO、2008年北京奧運會等重大歷史事件的推進，商主體、商行為、商事營業等將在范圍、形式等許多方面發生較大的變化，商法的數量規模也將隨之不斷擴大，因而考慮到未來即將制定和可能制定的法律法規，商法成為獨立法律部門是歷史發展的必然趨勢。
4、調整對象情況。商法具有自己相對獨立的調整對象——因商主體實施了商行為而形成的商事法律關系，這也正是民商分立論者堅持商法是獨立法律部門而民商合一論者批駁不倒的根本所在。商法調整對象的相對獨立性在于，商事法律關系是一種經營性關系，即由經營主體所從事的經營而形成的特殊社會關系，是實施了經營行為的經營主體及其之間的對內對外法律關系。[18]
5、調整方法情況。一般來說，法律調整方法有三種類型：一是自行性調節方法，二是強制性干預方法，三是政策性平衡方法。[19]商法在調整方法上同民法相同，都是運用自行調節方法，但憑此并不能說明民商合一的合理性與科學性，因為調整對象和調整方法只有兩點都相同時才能劃為一個法律部門，有一點不同就不能劃為一個法律部門。
從以上對法律部門劃分的原則和標準的分析來看，商法已經充分具備了成為獨立法律部門的條件，如若不及時劃出，將同時不利于民法、商法的發展，不利于社會主義市場經濟體制的建立，不利于我國經濟的繁榮、穩定。
（三）商法獨立應具備的條件之二分析
前面已經提到，商法要成為一個獨立法律部門，必須具備兩大條件：一是社會經濟發展的現實需要，二是符合法律部門劃分的原則和標準。通過前面的論述我們也已經知道，商法完全符合法律部門劃分的原則和標準，現在讓我們看一看它是否符合社會經濟發展的現實需要。社會經濟發展的現實需要有三層含義：第一層含義是指現代社會經濟發展趨勢，第二層含義是指現代商法發展趨勢，第三層含義是指我國經濟發展現狀，那么，商法成為獨立法律部門是否符合社會經濟發展的現實需要也應從這三方面來論述。
第一，商法成為獨立法律部門，完全符合現代社會經濟發展趨勢。社會分工是商品經濟的決定因素，[20]社會經濟發展的趨勢是商品經濟將在社會分工不斷細化發展的推動下日趨繁榮發達，而商法是商品經濟的產物，商品經濟的繁榮發達必將促進商法的完善與發展，其數量會越來越多，體系會越來越龐大，獨立的要求也越來越強烈，獨立的條件也越來越成熟。如果不正視社會經濟和商法發展的現實、本著促進經濟發展的目的，不將商法及時從民法中獨立出來，還固執堅持“民商合一”的觀點，不但會使現行的民法體系結構日趨失衡，而且會對民法、商法的實施與發展產生極為不利的影響。
第二，商法成為獨立法律部門，完全符合現代商法發展趨勢。現代商法具有動態化、大陸法系和英美法系相互滲透、國際化與統一的三大發展趨勢，[21]其中：現代商法的動態化趨勢，將使商法的制定、修改、廢止等工作日趨繁重，加之商法區別于民法的特點，立法機構需要為之成立專門部門來承擔，立法上的獨立將加快商法的獨立；現代商法的兩大法系相互融合和國際化趨勢，將使商法先于民法等其他部門法而在全世界首先實現統一，一部適用于全世界的統一的商法，是不可能同一部只適用于一個國家或地區的民法融合在一起的。另外，世界各主要發達國家商法獨立的現實也告訴我們，一部獨立的商法是一個國家法制健全、社會經濟發達的重要標志，同時也是造就這種狀況的重要原因。
第三，商法成為獨立法律部門，完全符合我國經濟發展現狀。我國經濟雖然經過改革開放20多年的持續高速發展，但由于基礎薄弱、體制落后、商品經濟不發達，我國在世界上仍是一個經濟落后的國家。落后不可怕，只要我們不懈追趕?；A薄弱可以夯實，體制落后可以改革，商品經濟不發達可以促進。關于促進商品經濟發展，總結世界上商品經濟發達的國家的經驗，非常重要的一條就是政府重視和推動，即國家政府大力推行重商主義政策。而推行重商主義政策，離不開商法的作用，需要重視發揮商法在保障交易便捷、維護交易安全、促進經濟發展等方面的作用。而重視發揮商法的作用，必須給予商法一個較高的法律地位，其最基本的一點就是獨立性。
四、關于我國的經濟法律體系
（一）經濟法律體系的部門構成分析
通過上面的論述可知，商法獨立后，我國的經濟法律體系將由民法、商法和經濟法三個部門法構成，各部門法的具體法律法規組成情況如下：
1、民法部門：（1）民法通則；（2）合同法；（3）知識產權法，包括著作權法、專利法、商標法等；（4）婚姻家庭法，包括婚姻法、收養法等；（5）繼承法。[22]
2、商法部門：（1）合伙企業法、獨資企業法；[23]（2）破產法；（3）證券法；（4）票據法；（5）保險法；（6）海商法。
3、經濟法部門：（1）市場規制法，包括反壟斷法、反不正當競爭法；（2）宏觀調控法，包括計劃法、經濟政策法；（3）國家投資經營法，包括國家投資法、國有企業法。[24]
（二）商法獨立后各部門法之間的關系分析
1、民法與商法。民法與商法的關系最為密切，因而產生了兩種觀點：一是民商合一論，二是民商分立論。民商合一論者認為，商法是民法的特別法，是一國民法體系的一個組成部分，二者不但現在分離不了，而且隨著民法的商法化和私法的公法化，將來就更難舍難離。其理由是：商法和民法有著共同的原理，[25]二者所調整的商事關系與民事關系的界限也很難劃清。[26]首先，商主體是從事營利的個人和組織，而民事主體將之包含其中；其次，商法與民法的調整對象都是平等主體之間的關系；第三，民事活動的范圍包括營利性、持續性的商事活動。筆者認為，民商合一論者的理由均是基于大民法思想，事先已將民法定義為調整所有平等主體之間所有人身關系和財產關系的法律規范，其本身已涵蓋商法定義，當然得出商法是民法的一部分的結論。商法和民法的調整對象不同，這一點無論民商合一論者還是民商分立論者都承認，那為什么不將民法的定義修改為：調整平等主體之間的人身關系和非營利性財產關系的法律規范？如若僅僅因為中國現行的《民法通則》而不做這樣的修改，那么就應該考慮修訂已頒行16年之久的《民法通則》了；如若做出這樣的修改，那么民商合一論者就將啞口無言了。
2、商法與經濟法。關于商法與經濟法的關系，學者也有不同看法。一種看法認為商法與經濟法都以企業為核心對象，兩者沒有根本性的區別；另一種看法認為商法與經濟法的理念、機能是不同的，商法與經濟法應為兩個不同的法。[27]筆者認為，商法與經濟法是兩個完全不同的法律部門。首先，二者的調整對象不同，商法是調整平等主體的商人之間因實施營利性的商行為而發生的商事法律關系之法，經濟法是調整國家或國家部門與市場主體之間因進行經濟調節而發生的經濟法律關系之法。其次，二者的調整方法不同，商法主要運用自行調節的方法，經濟法則綜合運用自行調節和強制干預的方法。其三，二者的性質不同，商示屬于私法，其理念是維護主體的私權，以個體利益為基礎；經濟法原則上屬于公法，它以社會為本位，著眼于超越個體利益的整體利益。[28]雖然如此，商法和經濟法在各自的體系構成方面仍有較大爭議，主要集中在企業法的劃歸上。筆者認為，企業法有廣義和狹義之分，廣義企業法是指規范各種類型企業的法律規范體系，除非特別說明，一般指此。由于企業法的集合性，決定了企業法調整對象性質的復雜性，因此不能籠統地說企業法是屬于商法，還是屬于經濟法。鑒于國有企業、外商投資企業、公司分別因其國家投資、涉外、規模較大且涉及面較廣而事關國家和社會整體利益，調整這三類企業的法律更多地體現了國家意志，因此將之劃歸經濟法。其他類型的企業，像合伙企業、獨資企業、集體企業、合作社等，對國家和社會整體利益影響較小或基本沒有影響，屬典型的商事主體，因此將之劃歸商法。[29]這樣，就從根本上解決了商法和經濟法關于企業法的劃歸問題。
3、經濟法與民法。經濟法與民法的關系，在我國現行的民商合一的體例下，主要是指經濟法和商法的關系，上面已詳述，在此不再贅述。
注釋：
[1]轉引自周林彬著：《法律經濟學論綱——中國經濟法律構成和運行的經濟分析》，北京大學出版社1998年版，第13頁。
[2]劉瑞復著：《經濟法學原理（第二版）》，北京大學出版社2002年版，第32頁。
[3]參見前引[16]，卓炯書，《論社會主義商品經濟》，第16—17頁。
[4]參見沈宗靈主編：《法理學》，北京大學出版社2000年版，第426頁。
[5]參見喬新生：《法律分類，費力不討好？》，千龍新聞網
社會·警法速遞·法制爭鳴，2002-1-6。
[6]參見前引[2]，劉瑞復書，《經濟法原理（第二版）》，第88—92頁。
[7]參見《法律部門的劃分》，網址：/lawpart.htm。
[8]參見洪恩在線：《法律碩士復習指南·綜合課·法學基礎理論輔導》，
[9]參見前引[4]，沈宗靈書，《法理學》，第430—432頁。
[10]參見前引[4]，沈宗靈書，《法理學》，第432—433頁。
[11]范健主編：《商法》，高等教育出版社、北京大學出版社2000年版，第3頁。
[12]參見趙中孚主編：《商法總論》，中國人民大學出版社1999年版，第13頁。
[13]前引[12]，趙中孚書，《商法總論》，第13頁。
[14]轉引自前引[12]，趙中孚書，《商法總論》，第15頁。
[15]參見前引[12]，趙中孚書，《商法總論》，第16—17頁。
[16]參見范健等主編：《中德商法研究》，法律出版社1999年版，第2頁。
[17]參見前引[11]，范健書，《商法》，第11頁。
[18]前引[11]，范健書，《商法》，第9頁。
[19]參見前引[7]，《法律部門的劃分》。
[20]參見卓炯著：《論社會主義商品經濟》，廣東經濟出版社1998年版，第16頁。
[21]參見前引[12]，趙中孚書，《商法總論》，第17—19頁。
[22]參見魏振瀛主編：《民法》，高等教育出版社、北京大學出版社2000年版，第10頁。
[23]參見曹平：《我國商法法律地位初探》，法律圖書館（網址：law－）·法律論文資料庫。
[24]參見漆多俊著：《經濟法基礎理論》，武漢大學出版社2000年版，第238頁；
[25]前引[12]，趙中孚書，《商法總論》，第6頁。
[26]前引[23]，曹平文，《我國商法法律地位初探》。
篇6
綠色物流,是指以降低對環境的污染、減少資源消耗為目標,利用先進物流技術規劃和實施運輸、倉儲、裝卸、流通加工、配送、包裝等物流活動。綠色物流是建立在現代物流進一步發展的基礎上,是物流操作和管理全程的綠色化。綠色物流的目標不僅僅是為了實現經濟主體的盈利、滿足顧客需求、擴大市場占有率等經濟利益,它還追求節約資源、保護環境的目標。
綠色物流的內容
集約資源。這是綠色物流最本質的內容,也是發展物流的主要指導思想之一。通過整合現有資源,優化資源配置,提高資源利用率,減少資源消耗和浪費。
綠色運輸。運輸過程中的燃油消耗和尾氣排放,是物流活動造成環境污染的主要原因之一。綠色運輸是指以節約能源、減少廢氣排放為特征的運輸。其實施途徑主要包括:合理選擇運輸工具和運輸路線,克服迂回運輸和重復運輸,以實現節能減排的目標;改進內燃機技術和使用清潔燃料,以提高能效;防止運輸過程中的泄漏,以免對局部地區造成嚴重的環境危害。
綠色倉儲。綠色倉儲要求倉庫布局合理,以節約運輸成本。布局過于密集會增加運輸的次數,從而增加資源消耗;布局過于松散,則會降低運輸的效率,增加空載率。倉庫建設還應進行相應的環境影響評價,充分考慮對所在地的環境影響。
綠色包裝。綠色包裝是指采用節約資源、降低廢棄物排放為目的的包裝方式,包括包裝材料的綠色化、包裝方式的綠色化、包裝作業過程的綠色化三個方面。實施綠色包裝的途徑主要有:使用環保材料、提高材質利用率、設計折疊式包裝以減少空載率、建立包裝回用制度等。
綠色流通加工。綠色流通加工是出于環保考慮的無污染的流通加工方式及相關政策措施的總和。實施途徑主要分兩個方面:一方面變消費者分散加工為專業集中加工,以規模作業方式提高資源利用效率,以減少環境污染。另一方面是集中處理流通加工中產生的廢料,與廢棄物物流順暢對接,降低廢棄物污染及廢棄物物流過程中的污染。
綠色信息搜集和管理。物流不僅包括商品空間的轉移,也包括相關信息的搜集、整理、儲存和利用。綠色信息的搜集和管理是企業實施綠色物流戰略的依據,通過利用先進的信息技術,搜集、整理、儲存各種綠色信息,并及時運用到物流管理中,促進物流的進一步綠色化。
我國綠色物流發展的主要障礙
思想認識障礙
全社會綠色物流理念淡薄,綠色物流的思想還沒確立;各級政府對其重視程度遠遠不夠;企業片面追求局部效應和短期經濟效益,忽視物流活動對環境的負面效應。
體制政策障礙
我國物流業傳統的條塊分割管理體制、多頭管理、分段管理體制,造成物流各部門之間缺少有效的協調,物流體系內在聯系被人為分割,嚴重制約物流體系的整體統籌與規劃,影響各種物流服務的協調發展,妨礙物流社會化、集約化進程,導致物流資源的嚴重浪費。綠色物流的發展離不開政府的引導與支持,目前我國在綠色物流產業政策方面還缺少相應的扶持政策,各種法律法規也有待完善。
基礎設施障礙
近幾年來,盡管我國物流基礎設施已有較大的改善,但與我國經濟以及物流產業的發展要求相比,與發達國家相比仍存在著較大的差距,這在相當程度上影響著我國物流效率的提高,不利于綠色物流快速健康發展。主要表現在:首先,我國交通運輸基礎設施總體規模仍然偏小,按國土面積和人均數量計算的運輸網絡密度,美國為6869.3公里/萬平方公里和253.59公里/萬人,德國為14680.4和65.94,我國僅為1344.48和10.43,遠遠落后于歐美發達國家。其次,缺乏能夠有效連接不同運輸方式的大型綜合貨運樞紐、服務于區域經濟或城市的物流基地、物流中心等現代化物流設施,嚴重影響物流集散和運輸效率的提高。第三,物流設施結構不盡合理,不能充分發揮現有物流設施的效率。
技術障礙
我國物流信息管理水平和技術手段比較落后,先進物流信息技術開發應用滯后,缺乏必要的公共物流信息平臺。訂單管理、貨物跟蹤、庫存查詢等物流信息功能較弱,制約了物流運行效率和服務質量的提高。不同物流部門之間技術、設備、信息標準不統一,非標準化行為相當普遍,尤其在包裝、運輸、裝卸等一些流通環節缺乏統一的標準,造成物流成本上升,資源浪費,不利于參與國際競爭。
人才障礙
隨著我國現代物流產業的蓬勃發展,對物流人才的需求也急劇增加,物流人才的嚴重匱乏已經成為制約我國現代綠色物流業發展的瓶頸,物流專業人才也被列為我國12類緊缺人才之一。當前我國現有的物流從業人員整體素質還比較低,缺乏既懂管理又懂技術的高素質復合型人才;物流學歷教育與培訓認證工作滯后;物流師資力量薄,教育手段落后,嚴重制約綠色物流的快速發展。
發展我國綠色物流的建議
樹立綠色物流全新運作理念
政府要加強宣傳環保的重要性和緊迫性,喚醒企業、社會組織和公眾的危機意識,為綠色物流的實施營造良好的輿論氛圍和社會環境;引導工商企業打破其物流活動主要依靠企業內部的自我服務來完成的經營組織模式,鼓勵企業實行物流外包,開展第三方物流,以提高物流資源的使用效率。物流企業要打破“環保不經濟、綠色等于消費”的傳統觀念,應著眼于企業和社會的長遠利益,樹立集體協作、節約環保的團隊精神,將節約資源、減少廢物、避免污染等目標作為企業的長遠發展目標。
制定規范的現代綠色物流產業發展政策
現代綠色物流業是一個新興的復合型產業,涉及運輸、倉儲、裝卸、貨代、聯運、加工、整理、配送、信息、環保等行業,政策上關聯交通部、鐵道部、民航總局、商務部、信息產業部、海關、環保、工商、稅務等許多部門。為避免政出多門,確保政府部門間政策的協調一致,我們應該建立必要的政府部門協調機制,設立統管物流的主管部門。其主要職能是提出現代物流發展政策、協調全國和地區物流發展規劃、研究解決發展中的重大問題,組織推動現代物流業發展等。
綠色物流的發展離不開強有力的政策保障,因此,必須建立一套完善的法律法規和政策體系來有效地規范、監督和激勵物流企業的行為。通過環境立法、排污收費制度、許可證制度和建立綠色物流標準來約束、干預物流活動的外部不經濟性;通過制定綠色補貼政策、稅收扶持政策、貸款優惠政策等激勵政策激勵和引導物流主體的行為,促進綠色物流健康發展。
加快綠色物流公共基礎設施規劃與建設
首先要重視現有物流基礎設施的利用和改造,通過對其規模、布局、功能進行科學的整合,提高現有設施的使用效率,發揮現有設施的綜合效能。其次要加強新建物流基礎設施的宏觀協調和功能整合。應從整體戰略的高度協調物流相關規劃,理順各種規劃的關系,使物流規劃、不同運輸方式的場站建設規劃、工業及商貿流通行業的倉儲設施規劃能夠有機銜接和配合,防止重復建設,避免土地資源的浪費。第三,要繼續擴大交通基礎設施投資規模,加大公路、鐵路、水運、航空、管道和城市配送等設施的建設力度。對基礎性、公益性設施,政府要增加投入,對經營性設施應按照市場經濟規律,擴大投融資渠道,鼓勵企業經營。第四,要注重加強各種運輸方式的銜接,加快完善綜合交通運輸網絡,大力發展多式聯運。
促進物流信息系統發展和標準化體系建設
完善的物流信息系統是發展綠色物流的重要基礎,有助于提高物流資源的利用率和經濟性。首先,政府應引導企業利用先進的信息技術,包括全面質量管理(TQM)、電子數據交換(EDI)、射頻技術(RF)、全球定位系統(GPS)、企業資源計劃(ERP)等技術,全面提高企業信息管理水平。其次,政府應大力支持建設公共網絡信息平臺,加快構筑全國和區域性物流網絡,實現不同物流部門、物流企業的資源共享、數據共用、信息互通,為物流信息交流的暢通和高效創造條件。
物流標準化是資源整合的重要基礎工作。針對我國當前物流標準化存在的問題和國際物流標準化的發展方向,政府應加強對物流標準化工作的重視,一方面要在物流術語、計量標準、技術標準、數據傳輸標準、物流運作模式與管理標準等方面做好基礎工作。另一方面要加強標準化的組織協調工作。在對各種與物流活動相關的國家標準、行業標準進行深入研究的基礎上,全面梳理現行標準,對已經落后于物流發展需要的標準應予淘汰,并代之以新型標準;對部分不符合實際需要的標準進行修訂完善;對尚缺的標準應抓緊制訂,以使各種相關的技術標準協調一致,與國際標準接軌。
重視物流人才培養和科研工作
綠色物流屬于新生事物,政府應大力支持和引導綠色物流科研工作,一方面要積極支持綠色物流基礎理論和技術的研究。另一方面要加強企業、高等院校、科研機構之間的合作,形成產學研相結合的良性循環,加強應用性物流技術的開發和應用。
在物流人才培養方面,多層次、多樣化物流教育體系是保證物流產業形成合理人才結構、提高物流管理水平的決定性因素。首先,政府應鼓勵高等院校開設現代物流專業課程,包括與綠色物流相關的環境科學,開展本科、碩士、博士等多層次學歷教育,為現代綠色物流培養高級管理人才和專業人才。其次是加快推進職業資格培訓認證工作。由于我國學歷教育剛剛起步,人才培養需要一個過程,總量規模有一定的限制,僅靠院校培養的人才遠遠不能滿足當前的需要,這就要求必須加速開展物流職業培訓和資格認證工作。通過對在職人員的培訓與認證,從根本上提升我國物流從業人員的整體素質與管理水平,滿足國內市場對各類物流人才的需求。第三,優化物流教育師資力量,提高物流教育質量。一方面要不斷充實物流師資隊伍,大力引進海外物流人才,另一方面要加大物流師資培訓力度,通過選派優秀教師出國深造,學習國外先進理論與實踐經驗;通過邀請國內外專家開展學術講座和短期培訓,拓展教師知識面,提高物流專業師資水平。
參考文獻:
1.濮小金,司志剛.現代物流[M].北京:機械工業出版社,2005
篇7
以上述兩種聯系的不同為標準，我們可以將行政法律關系的產生分成潛在的產生與實際的產生兩種形態。
行政法律關系潛在的產生，就是人們之間形成的只是應有的權利義務聯系，即在行政法規定的某種情況出現后，人們依法應當具有的權利義務關系。行政法律關系實際的產生，則是人們之間已經形成的實際性的權利義務關系。過去人們研究法律關系的產生時并不區分兩者，似乎權利義務關系只要產生就萬事大吉，結果導致不能細致觀察權利義務的產生與權利義務的實現之間的不同過程，而且對促使權利義務關系的最終實現也不能產生積極的意義。
行政法律關系潛在的產生與實際的產生在要求上是不同的。
潛在的產生只要求具備以下兩個條件：
第一，行政法事先規定了一定的權利義務模式以及適用這種模式的條件；
第二，適用這種模式的條件實際發生。條件一旦具備，則主體間就自然具有了模式規定的權利義務關系，即雙方的行政法律關系就潛在地產生了。
實際的產生則必須要求具備以下三個條件：
第一，行政法事先規定了一定的權利義務模式以及適用這種模式的條件；
第二，適用這種模式的條件實際發生；
第三，主體一方或雙方以其行為積極主張適用這種模式，確認各自的權利義務并催促行使權利和履行義務。主體積極主張適用某種權利義務模式的行為如，權利主體以自已的行為開始主張自己的權利和對方的義務，并催促義務一方及時履行義務。這種主張權利可能是直接向應履行法定義務的一方主張，也可能是通過一個擁有法定權力的國家機構，借助國家權力向應履行法定義務的一方主張。此時，行政法律關系就是實際的產生。
應當看到，行政法律關系潛在產生的條件與行政法律關系實際產生的條件之間的差別確有區分的意義。前者指的是在現實生活中出現了什么情況，就自然應適用規定的行政法律關系模式；而后者則是指在前一種情況的基礎上，主體還要有積極的主張，或者說要積極明確權利義務關系并督促一定權利義務關系的實際運行。兩者的這種差別過去人們常常不注意。如有的學者這樣表述一定的行政法律關系的產生：“嚴重自然災害引起國家救濟災民的行政法律關系的產生”。筆者認為，這一說法中所指的“產生”，如果是指國家與災民之間因出現嚴重自然災害而應當具有救助權利義務關系是正確的，但如果是指國家與災民之間已經發生了救助權利義務關系，則是不正確的。這里就有一個未區分行政救助法律關系潛在產生的條件與行政救助法律關系實際產生的條件的問題。以下略作分析。
適用法定的行政救助法律關系的模式是有條件的，即“法定情形”出現才應當（僅僅是應當）適用這種關系模式作出處理。這里的所謂“法定情形”，就是指有了一定的法律事實（如發生災害）。但這種“法定情形”所帶來的還只是“應當”適用行政救助法律關系模式而已。這種應當性不等于行政救助法律關系實際就產生了。在本屬“應當”、而當事人并不知道的情況下，行政救助法律關系就不能實際產生。具體地講，嚴重的自然災害發生本應產生國家與災民之間的行政救助法律關系，但僅此是否就實際上產生了國家救濟災民的行政法律關系呢？當然不是。如在不知災害發生的情況下，國家是不可能實際形成與災民的救助關系的。這時，只有當災民報告了災情并積極主張國家對自己的救助義務時，國家與災民的行政救助法律關系才實際上產生形成。這也就是說，能適用行政救助法律關系模式的法律事實出現，并不必然使行政救助法律關系實際產生。如果人們不積極主張自己的權利或要求對方履行義務，這時的法律關系產生往往只是“應當如此”而不是“實際如此”，它是空洞而不具有實際意義的。
將行政法律關系潛在產生的條件與行政法律關系實際產生的條件區分開來有一定的理論與實踐意義。
第一，它可以使人們在一定的法律事實發生后，不是消極等待、聽之任之，而是積極按法律規定的權利義務關系去主張自己的應有權利，否則就不能及時有效地用法律武器保護自己，也可能會因此失去實際形成權利義務的時機，如延誤了法定期限，錯過了時效等等。
第二，它強調了當事人的行為對實際形成行政法律關系的重要性，引導我們注重當事人的法律行為對明確、固定各自權利義務并催促實現權利義務的必要作用。行政法規范對權利義務關系的規定不可能自動實現，它必須通過人們的法律行為，如果不能看到這一點，就會出現錯誤的法律實踐。
第三，它可以完善行政法律關系的理論。由于產生行政法律關系的兩種形態在條件上有一部分是一致的（即都以一定的法律事件與法律行為為條件），有一部分則不一致（實際產生的條件有時需要主體的積極主張行為）。從理論上對其予以正確認識并劃分其區別，是有益于行政法律關系理論科學化的。
行政法律關系的實際產生，強調主體在條件具備時對法定權利義務關系的實際主張，而不是強調主體對權利義務的應當享有。這樣它必須依靠主體的積極態度和行為來體現。有時沒有主體的這種態度和行為，是無從反映主體與他方實際上具有一定的權利義務關系的。行政法學界長期認為，法律事件與法律行為都能使行政法律關系產生形成。筆者認為這不夠清楚。事實上，法律事件并不能使行政法律關系實際上形成。法律事件是不以人的意志為轉移的客觀事件。這類事件出現后，只能使行政法律關系的實際產生成為可能。如《中華人民共和國人民警察法》規定，人民警察有義務參加搶險救災。在這里，災害、險情的發生就是法律事件；一旦這種法律事件出現，就符合了行政法對人民警察與受難者之間行政法律關系的規定。但這并不是這種行政法律關系的實際產生。行政法律關系的實際產生還需要主體開始有履行義務的行為，或主張權利的行為。如果沒有這種行為，行政法律關系仍沒有實際運行，仍只是處于理想的、潛在可能的狀態。
行政法律關系的產生從另一角度看也是行政法律關系預定模式被適用的結果。如前所述，行政法律關系的模式是行政法對在何種情況下將形成何種權利義務的狀況的規定。它只是一種具有普遍適用意義的樣板格式，是靜態的，沒有具體化和人格化。行政法律關系的產生就是行政法律關系模式的適用；換言之，是行政法律關系模式在現實中的具體化、人格化。當然，行政法律關系的產生與行政法律關系的實現也有不同。行政法律關系的產生是行政法律關系模式中的權利義務對具體人的落實，而行政法律關系的實現是行政法律關系模式中的權利義務被最后行使或履行完成。
行政法律關系的模式與行政法律關系的產生也有聯系。其聯系在于，行政法律關系的模式是行政法律關系產生和實現的依據和指示樣式，前者與后兩者在內容上是重合的。但很明顯，從行政法律關系的模式到行政法律關系的產生有一定距離，行政法律關系的模式被適用后就使行政法律關系得以產生，這就需要了解行政法律關系模式的適用問題。
二、行政法律關系模式的適用
（一）適用行政法律關系模式的條件
法律所規定的法律關系的模式是多種多樣的，這些不同的模式分別針對不同的生活現象。對這些法律關系的確定通常是總結過去已有的社會生活的原形而來，同時更是對未來社會生活的預見和指引。那么，只有當某種社會生活現象出現時，才能適用相應的行政法律關系模式；只有當一定的社會生活現象出現時，才能對照已定的法律關系模式看是否一致并進而適用該模式。這就是說，一定的社會生活現象出現，就是適用一定的法律關系模式的條件。
行政法設定的法律關系模式在何種社會生活出現的情形下可以被適用，通常行政法要作具體規定。行政法的這些規定總稱為法律事實，它包括法律事件和法律行為兩種情況。
1、適用行政法律關系模式的法律事件
一般認為，法律事件包括社會事件和自然事件，都是不以人們的意志為轉移的事件。社會事件即社會變革，自然事件是自然的變化。但社會變革和自然變化發生后能否都適用現存的行政法律關系的模式呢？筆者的回答是否定的。適用現存行政法律關系模式的通常是自然變化而不是社會變革。社會變革為什么不能成為可適用行政法律關系模式的法律事實？筆者認為，這是因為社會變革一般不屬于預定的行政法律關系的模式；相反，社會變革往往要打破原有的行政法律關系模式。社會變革引起社會制度的根本性變化，這種變化要超出既定行政法律關系的模式。它可能是制定新型行政法律關系模式的起因，但卻不在原有行政法律關系的確定范圍之內，否則也就不成其為社會變革。但是，社會變革卻是行政法律關系變化的條件，因為它能引起原有行政法律關系的消滅，使原有行政法律關系中的權利義務也歸于消滅。由于國家行政職能與國家秩序、社會秩序有緊密的聯系，社會變革對國家行政職能有根本性的影響，因而社會變革能直接決定行政法律關系的變更和消滅。從常規而言，只有自然變化才是適用行政法律關系模式的基本法律事實。
自然變化是因自然現象而形成的不以人的意志為轉移的變化。主要有人的客觀變化、物質的客觀變化和自然界的客觀變化。
人的客觀變化指不以人自己的主觀意愿而自然發生的人的機體變化。如人的出生、衰老、死亡等。人的客觀變化能導致多種行政法律關系模式的適用。如人的出生將能導致人口登記行政法律關系模式的適用，人的衰老將能導致社會保障行政法律關系模式的適用，人的死亡將能導致戶口注銷行政法律關系模式的適用。
物質的客觀變化指物質的自然變化，如物品因腐爛變質而失去價值，房屋因達到一定年限而成為具有保護價值的重要文物。物質的客觀變化也將能導致一定行政法律關系模式的適用。如房屋因年代久遠成為文物時，能導致文物保護法律關系模式的適用，或導致行政征收法律關系模式的適用。
自然界的客觀變化指自然界的變化，如自然災害等。自然界的客觀變化也能導致大量行政法律關系模式的適用，如自然災害的發生，就能導致行政救助法律關系模式的適用，或者減免稅收法律關系模式的適用等等。
2、適用行政法律關系模式的法律行為
法律行為是適用行政法律關系模式的另一個主要法律事實。但對這種法律行為先有兩個理解性的問題需要說明：
第一，這里所稱的法律行為，一定是行政法預先規定的行為，即行政法預先規定只有這類行為才能產生行政法上的后果──引起行政法律關系模式的適用，或者說行政法預先已確定只有這類行為才能引起行政法律關系的產生。正因為法律對這種行為有確定，這種行為才稱之為“法律行為”。法律確定某些行為能產生法律后果，這是法律的明示、預定和限制，不屬于這樣范圍的行為是不能適用相應的法律關系模式的。明確這一點的意義在于，要求人們特別是具有行政權力的行政主體依法辦事，依法行政，不能任意適用或不適用行政法律關系的模式。如法律規定，違反治安管理的行為要受到治安管理行政處罰，這就確定了只有違反治安管理的行為才是能引起治安處罰法律關系模式適用的法律行為，它們可引起行政處罰法律關系的產生。而其他行為則不能引起該類法律關系的產生。但是，應當說法律未能預見和規定的行為在另外的情況下也能產生法律后果──即引起一定行政法律關系模式的廢除，如社會革命。不過這些法律未確定的行為不是現行法律規定的，不應稱為法律行為。由于社會的發展導致新的社會現象的出現，人們還有一些行為可能未被現有法律所預見，這種現象表明社會的發展與法律的局限、立法技術的完善之間是有矛盾的。此時，這種行為不能也不應適用現行的行政法律關系模式，而需要立法及時作出反映，規定新的行政法律關系模式以作適用。
第二，這里的法律行為當然是“人”的行為，包括公民、法人或其他組織的行為。對此也有一個重要的理論問題需要研究：這種行為是否要求必須是人們有意識的行為？有的學者都認為，法律行為應是人們有意識的行為。對“有意識”還有幾種不同的理解：一種認為是行為人對自己行為的作出是有意識的，即是有意識支配的；另一種認為是行為人對自己行為的結果如何是有意識的，即明知某種行為結果也期望這種結果；還有一種認為是行為人對自己的行為將產生、變更或消滅一定的行政法律關系是有意識的，即期望通過自己的行為產生、變更或消滅某種行政法律關系。筆者認為，不論屬于哪種意義上的“有意識”都不是這里所說的“法律行為”的關鍵。按筆者的觀點，能引起行政法律關系模式適用的法律行為，不要求其是否有意識或無意識，這種法律行為可以是人們有意識的，也可以是人們無意識的。在此強調法律行為是人們有意識的行為是沒有意義的。這是因為，人們的行為有一部分受人們的意識支配，有一部分卻不能受意識支配，甚至有時人們對自己的行為沒有意識控制的能力。換言之，人們作出的行為，在意識上有三種可能性：
（1）有意識引起法律后果的行為，這是一種主觀與客觀相一致的行為。它表現為期望通過自己的行為產生某種行政法律關系。如行政主體對行政相對人作出收取某種費用的決定，這是一種有意識的法律行為，其目的就是建立一種要求對方履行義務的行政法律關系。
（2）無意識引起法律關系的行為，這是一種純客觀的行為，它表現為行為只是客觀發生，但行為人并無建立一定法律關系的期望和目的。它也是人們常說的“事實行為”。如行政主體在執行緊急公務中，為追捕違法人而無意中損壞了第三人財產的行為。在這類行為中，追捕違法人是有意識的，但在緊急中損害第三人財物卻是無意識的，而這種意識的行為也能引起一定的行政法律關系的產生。如引起行政補償法律關系模式的適用并產生這種行政法律關系。
（3）不能由人們意識控制的行為，這也是一種純客觀的行為，但與上面第二種純客觀的行為相比，又另有特點。這種特點在于，前者是人們并無主觀上特定目的或期望的行為，而后者卻是人們不能自我控制的行為。它表現為行為客觀發生，行為人卻無控制自己行為的能力。如未成年人或精神病人所作出的某種行為。這類行為仍可引起某種行政法律關系模式的適用。如未成年人或精神病人損壞公共財產的行為，能引起行政主體責令其監護人管教或賠償法律關系的產生。這就是說，上述三類行為實際上都可以引起一定的行政法律關系的產生。因此，我們不能限定法律行為必須是有意識的。
能適用行政法律關系模式的法律行為有很多，主要包括行政主體的行為、行政相對人的行為。
1.行政主體的法律行為
行政主體的法律行為導致行政法律關系模式的適用是比較常見的。這可以分為以下幾種情況：第一，行政主體的行政立法行為可以導致權力機關對其監督法律關系模式的適用；
第二，行政主體執法時的合法損害行為或者違法侵害行為可以導致行政復議、行政訴訟等監督法律關系模式的適用，以及行政補償、行政賠償法律關系模式的適用。
第三，行政主體的一種行政管理行為可引起另一種行政管理法律關系模式的適用，如行政主體對一行政相對人交通事故責任的確認行為，可能引起行政主體對該行政相對人交通管理處罰關系模式的適用。
第四，行政主體的不作為行為則可引起監督等行政法律關系模式的適用。2.行政相對人的法律行為
行政相對人行為是極重要的引起行政法律關系模式適用的法律行為。大體可分為三種：
第一，合法行為引起受益性行政法律關系模式的適用。如科學發明創造能引起行政獎勵法律關系模式的適用。
第二，違法行為能引起處罰法律關系、行政強制法律關系等模式的適用。
第三，監督行為能引起國家監督機關對行政主體監督法律關系模式的適用，以及引起行政補救、行政賠償法律關系的適用。
3.監督主體的法律行為
監督主體法律行為引起行政法律關系模式適用的情況也很多，如行政主體非法限制公民人身自由的行為，能導致某種監督行政法律關系模式的適用，或者行政賠償法律關系模式的適用等等；行政相對人不遵守交通規則的行為，能導致交通行政處罰法律關系模式的適用；監督主體撤銷行政主體非法行政決定的行為，能導致行政賠償法律關系模式的適用。等等。
從另一角度講，導致行政法律關系模式適用的法律行為可分為兩類：
一是作為，二是不作為。作為與不作為又分為合法的和不合法的。合法的作為或不作為大多是權利義務交互的本身，即本身就已是實現權利義務關系的行為，很少作為適用法律關系模式條件的行為。通常只有不合法的作為或不作為才是作為適用法律關系模式的行為。如行政主體合法作出保障行政相對人權益的行為，其本身就是在履行保障法律關系中的義務；但如果行政主體非法侵害行政相對人的權益，則該行為將導致某種監督法律關系的適用，屬于引起監督行政法律關系適用的條件。
在這里，作為能適用行政法律關系模式的條件的法律行為與人們行使權利或履行義務的行為是不同的。前者只是一種事實，是適用法律關系模式的起因；而后者是在實現權利義務關系，是法律關系運行的結果。通過下例可以更明確地表明其區別：某公民實施了毆打他人這一違反治安管理的行為，公安機關依治安管理處罰條例對其予以行政罰款100元，該公民繳納了罰款。在此例中，某公民有兩個行為，一個是違反治安管理，一個是繳納罰款。就此案而言，公民違反治安管理的行為只是一種事實，即是適用行政處罰法律關系模式的起因，或者說是一個作為能適用行政處罰法律關系模式條件的行為。而公民繳納罰款的行為則是履行行政處罰法律關系中義務的行為。前者是不合法的，而后者是合法的，兩者并不相同。
上述事實和行為導致的是行政法律關系模式的潛在適用，即由于具有了條件，人們之間的行政法律關系潛在、應然地具有了。但這并不等于行政法律關系就是實際上已產生。有時沒有法律關系主體按照行政法律關系模式去進一步積極主張和明確適用，上述潛在的適用并無實際意義，因為它通常不具有任何實際結果。
（二）行政法律關系模式的具體適用
行政法律關系的具體適用是在適用條件具備的情況下，人們之間權利義務的規定模式自然地適用或人為地被適用。
自然適用是一旦適用某種法律關系模式的條件具備，主體之間的權利義務關系就潛在地形成，它具有無爭議的“應當性”，無論人們是否意識到或是否愿意。如嬰兒一旦出生就自然享有人身權利受行政主體保護的義務，這種行政保障法律關系模式一經有嬰兒出生這一條件就自然地、潛在地被適用。
人為地適用是當適用某種法律關系模式的條件具備時，人們積極選擇該行政法律關系模式并主動要求加以適用。人為地適用是當自然適用沒有發生實際效果而人為進行的。人為地適用是對自然適用不足的一種重要補充。
自然適用不能發生實際效果而要進行人為適用的情況如上文所述，公民收入已達應納稅標準但其不知，稅務機關也不知其有該收入，此時因公民有應納稅收入這一事實存在，征納稅行政法律關系已潛在形成，該種法律關系模式理應自然適用而發生實際作用，但卻并未發生實際作用，雙方的實際權利義務甚至并不為雙方所知。這當然完全未達到立法設定征納稅法律關系模式的目的。要解決這一不足必須依靠人為地適用，即有人積極、明確地主張適用征納稅法律關系的模式。如有人告之該公民有納稅義務，要求該公民按法律關系的規定模式履行義務；或有人向稅務機關揭發，主張稅務機關行使法律關系規定模式中的征稅權力，等等。
人們對自然適用的條件是否形成的認識上的分歧也能導致自然適用不具實際效果。如一公民因受災這一事實，本應自然適用國家給予救助的法律關系模式，但民政機關認為受災的程度并未達到標準（即條件未具備），沒有主動履行救助的義務；而公民也不積極去主張要求適用該救助法律關系模式，因而自然適用沒有發生效果。
對此，我們必然會看到一個重要的問題：要使權利義務關系順利實現，在條件具備的情況下，人們不能僅依法律關系模式的自然適用，而必須積極地去主張法律關系模式的適用，即要充分認識并強調人為適用的作用。但人為適用對主體來講并不是簡單的，它需要主體積極的行為。行政法律關系模式的自然適用則通常只需主體的消極等待，具體地講，只要求符合兩個條件：一是適用某一行政法律關系模式的條件已經具備；二是主體對自然適用某一法律關系模式的條件并無異議。但人為適用對主體的要求是：第一，主體要有對法律規定的了解以及積極主張權利義務的較強的法律觀念，這就涉及法律意識的培育、法治宣傳教育的開展甚至行政指導的作用。第二，主體要學會收集、提供并運用證據以證明適用某一行政法律關系模式的條件已經具備。第三，主體能按法律規定的程序，以規定的形式，積極去主張、要求適用一定的行政法律關系權利義務模式。例如，當行政主體侵害行政相對人合法權益的行為發生且在又不履行行政賠償義務的情況下，行政相對人要主張適用法定的行政賠償法律關系的模式處理，首先需懂得國家賠償法的規定，并能提供證據證明侵害的實際存在，同時會按法律規定的途徑、方法主張賠償。只有這樣對行政法律關系模式進行人為適用，才使得行政法律關系實際得以產生形成。
三、行政法律關系的實現分析
行政法律關系的實現是指行政法律關系主體之間的法定權利得到滿足或法定義務得到履行。行政法律關系的模式、行政法律關系的產生、行政法律關系的實現三者不同，從行政法律關系的模式到行政法律關系的最終實現有一個很復雜的過程。研究重視這一過程，對在立法設定權利義務時就充分考慮到權利義務實現的可能性和可行性是十分重要的，對明確各方主體如何從應當具有權利到積極主張權利最后到實際實現權利，或從應當具有義務到實際履行義務也是十分必要的。過去人們通常只研究行政法律關系的產生、或變更、消滅，而不研究行政法律關系的實現，這是行政法律關系理論上的一個重大缺陷。這種理論缺陷所帶來的現實問題就是在行政法治的實踐中，許多法定的權利義務應當享有卻實際并未享有，權利義務關系雖已形成卻未能最終實現，法律的一些規定成為一紙空文，一些人也不知如何使自已的應有權利得到實現。
（一）行政法律關系實現的幾種情況
從實際情況來看，行政法律關系的實現通常有三種情況：
第一，適用某種法律關系模式的條件一經出現，該行政法律關系模式自然適用于當事人之間，雙方行政法律關系潛在地形成；此時，有義務的一方主動按其模式履行完自已的義務，實現了行政法律關系。在這種情況下，行政法律關系的產生與行政法律關系的實現是同時的。
第二，適用某種法律關系模式的條件出現后，具有法定權利的一方適用該法律關系模式，直接向有義務的一方主張權利，導致行政法律關系的實際產生；其后經有義務的一方履行完其義務，使行政法律關系實現。在這種情況下，從權利義務關系的產生到權利義務關系的實現之間有一定的間隔。
第三，適用某種法律關系模式的條件出現后，具有法定權利的一方適用法律關系的模式直接向有義務的一方主張權利，導致行政法律關系的實際產生；但有義務的一方不履行其義務，有權利的一方進而直接借助一定的國家權力（如行政主體對不履行義務的行政相對人行使行政權力）強迫有義務的一方履行義務，或者間接借助一定的國家權力（如行政相對人對不履行義務的行政主體通過司法機關行使行政審判權力），強迫有義務的一方履行義務，后者最終被動地履行其義務使行政法律關系得以實現。在這種情況下，不僅從權利義務關系的產生到權利義務的實現有一定的間隔；而且在這個過程中，又產生了另外的權利義務關系──即有權利的一方請求掌握國家權力的一方給予保護的權利義務關系，以及掌握國家權力的一方對有義務的一方實施強制的權利義務關系。
從行政法律關系的上述三種實現情況看，主體的行為是實現權利義務的關鍵。無論是主體行使權利還是履行義務的行為，都能使行政法律關系中的權利義務得以最終落實。因此，研究行政法律關系的實現不能不重點分析主體的行為。
（二）行政法律關系實現的條件
行政法律關系的實現需要具備以下條件：
第一，行政法律關系的明確化。行政法律關系的明確化是實現該法律關系的首要條件。如果行政法律關系本身不明確，它在現實生活中是無法實現的。
行政法律關系的明確化首先要求法定的行政法律關系模式是明確的，這是對立法的要求。具體地講，行政法在設定行政法律關系時，對法律關系的要素即主體、主體之間的權利義務、客體以及在何種情形下適用該法律關系模式應當有明確的規定，上述各項中有一項不明確都將使該行政法律關系無法實現。
行政法律關系的明確化還要求人們對行政法律關系模式是清楚明確的，即法律設定了行政法律關系的模式之后，要通過法治宣傳的行政指導，使人們了解模式上的規定，明確在什么條件產生后，自已就具有了某種主體地位，具有了某種權利和義務，明確權利義務的客體是什么。這種明確化旨在一旦適用行政法律關系的條件具備，就能促使人們自覺、正確地行使權利和履行義務。
行政法律關系的明確化還要求在法律關系主體沒有意識到自已的主體地位時，社會及時提示它們，告之其權利義務，強化權利主體的權利意識和義務主體的義務意識，以促使它們實際產生權利義務關系并保障其實現。
第二，權利義務的具體化。權利義務的具體化也是實現行政法律關系的重要條件之一。權利義務的具體化旨在使權利義務具體、細致，便于行使或履行。如果權利義務不具體，則不便于主體操作，也將不利于行政法律關系的實現。
權利義務的具體化要求立法對行政法律關系作出規定后，凡不具體、細致之處都應由國家有關部門作出詳盡的法律解釋，結合實際條件確定行使權利和履行義務的方法和程序，以此保證權利義務具體、有效地行使或履行。
第三，有效的權利義務行使或履行的保障手段。權利義務行使或履行的保障手段包括有權威的評判機構及監督、強制執行的必要手段。當主體之間對是否適用、或適用哪種行政法律關系的模式有爭議時，有專門的機構評判，在義務主體明知有義務卻不履行義務時，保障手段能有效促使義務主體及時履行義務，以保證行政法律關系的實現。
（三）實現行政法律關系的行為
實現行政法律關系的行為，是行政法律關系主體行使行政法律關系中的權利或履行義務的行為。這種行為有下列特征：
第一，這些行為是主體有意識、有目的的行為。主體以其行為去實現行政法律關系中的權利義務，實質是主體在依法享有、行使自已的權利或履行自已應有的義務，而且它要求主體具有行為能力；因此，它是主體有目的、有意識的行為。在這一點上它與引起行政法律關系模式適用的行為不同。引起行政法律關系適用的行為作為一種法律事實，只是一種適用行政法律關系模式的條件；因此，它是否為主體有目的、有意識的行為并不重要。
第二，這些行為都必須是法定的，而且是合法的。行政法規定了主體相互間的權利義務，并規定了主體行使權利或履行義務的方式、方法，主體只有按法律規定去行使權利或履行義務，才能正確、完全地實現行政法律關系，也才能得到法律的肯定和保護，未按法律要求去行使權利或履行義務的，還不能正確和正常實現行政法律關系。
第三，實現行政法律關系的行為有權利行為和義務行為。對于實現行政法律關系來講，通常要求兩種行為的交互和回應，即只有雙方的行為回應才能使權利義務關系得以完成。
權利行為與義務行為的回應有多種具體狀況：
其一，權利主體行使權利時，義務主體履行不阻撓、不妨礙的義務，保證權利主體享有權利的狀態和行使權利的自由，從而實現行政法律關系。如行政主體行使其所具有的行政權力，行政相對人履行不阻撓、不妨礙的義務；行政相對人行使其所具有的法定人身權利、財產權利以及經營自利時，行政主體履行不非法干預的義務。國家監督機關行使監督權時，行政主體履行不干預的義務等等。在這種情況下，權利主體的行為有時明顯有時不明顯，而義務主體的行為都是履行不作為義務的行為。權利主體的明顯行為通常是使用權利的行為，如行政相對人對行政主體批評、建議權的行使表現為對行政主體的工作提出書面或口頭的批評、意見；權利主體不明顯的行為通常是權利狀態的保持，如公民生命健康權并不表現為公民的某種行為，而只是通過行政主體不予侵害的不作為行為表現出來。
其二，在權利主體應有的權利未實現，或行使權利的自由因受阻不能實現時，義務主體通過履行義務來滿足權利主體的權利，從而實現行政法律關系。如行政主體履行救助的義務使行政相對人獲得受益的權利，或者行政相對人的權利和自由受第三人侵害時，行政主體履行保護的義務；或者行政相對人的權利和自由受行政主體的阻礙不能實現，行政主體履行義務消除障礙，從而實現行政相對人的權利自由。
其三，權利主體的權利受到侵害，義務主體通過履行補救賠償的義務來恢復權利主體的權利，以實現行政法律關系。如行政主體侵害行政相對人的權利和自由造成損失后，行政主體履行補償或賠償的義務，以恢復、補救行政相對人的權利。
在實現行政法律關系的雙方行為交互中，主體履行義務的作為或不作為行為是必要而不可缺少的，該行為是實現行政法律關系行為中的關鍵。通常而言，只要義務主體履行了義務就落實了權利主體的權利；但不能反過來講，權利主體行使了權利就等于義務主體履行了義務。因為權利的行使有多種情況，在有些情況下，權利的行使必須以義務來保證，如行政相對人的受益權在沒有行政主體給付義務的保證下，是不可能實現的；而在另一些情況下，權利并不因義務未履行而喪失，只是行使得不完全、不徹底。這表明權利主體行使權利并不意味著義務主體一定履行了義務。如行政相對人行使批評、建議權，并不等于行政主體就履行了接受批評、建議的義務。同時，權利主體行使權利的行為相對義務主體履行義務的行為而言并不明顯，這是因為權利在許多情況下只是一種狀態，而不都表現為行為。如上所述，在人身權利中，生命健康權就是一種狀態而不通過行為表現，權利人沒有作出行為也表明其具有權利；而人身自由權則通常要通過權利人按自己的意志進行活動的行為表現出來。據此，義務人履行義務的行為是實現行政法律關系的最重要的主體行為。
按照主體的不同，可將實現行政法律關系的行為分為三大類：
1.行政主體實現行政法律關系的行為
行政主體的行為是常見的實現行政法律關系的行為。它可分為兩種：一種是行政主體履行義務的行為；另一種是行政主體運用行政強制性權力排除障礙，迫使有義務的一方履行義務的行為。
行政主體以其履行義務的行為來實現行政法律關系又有多種情況：
第一，主動自覺地履行其義務。即一旦適用某種行政法律關系的條件具備并被行政主體所意識，行政主體便主動自覺地履行應有的義務，滿足對方的權利，使行政法律關系得以實現。如一旦發現災情，行政主體便主動履行其救援的職責，主動積極作出救助行為，實現受救助一方的應有權利。
第二，經對方申請而履行其應有的義務。即適用某種行政法律關系的條件具備以后，行政主體未能意識，或者已意識但不主動作出行為，行政相對人一方強調行政主體有義務并申請其履行應有的義務；行政主體此時被動履行義務以滿足對方的權利，使行政法律關系得以實現。如公民具備應受救濟的條件，但行政主體并未主動發給救濟金，后經公民要求、申請而履行其發給救濟金的職責，實現了受助一方的應有權利。
第三，經強制而履行其應有的義務。即適用某種行政法律關系的條件具備以后，行政主體已意識但不作出行為，或者與行政相對人一方在是否具有相互之間的權利義務上有爭議，行政相對人強調行政主體有義務并申請其履行應有的義務，行政主體仍不履行此義務。為使行政法律關系得以實現，行政相對人請求特定的國家機關（如權力機關、司法機關或者上級行政機關、復議機關等）作出評判。該國家機關作出了評判并強制行政主體履行其應有的義務，以實現相對人一方的應有權利。
從上述三種行政主體履行義務的情況看，第一種行政主體自覺主動履行義務是正常狀態，行政法律關系的實現應以此為基本標準。
行政主體運用行政強制性權力迫使有義務的一方履行義務的行為是另一種實現行政法律關系的行為。這種行為一旦作出并產生效果，將導致履行兩重義務：一重是行政主體的義務，即行政主體運用行政權力本身既是行使權力，也是在履行保護國家利益和公民、法人合法權益的義務。從履行義務這一角度看，它可能是行政主體主動進行的，也可能是經他方請求、催促甚至受強制（如司法機關裁判行政主體必須運用這一權力打擊違法人并保護受害人）而進行的。由于行政主體這一義務的履行，又使另一重義務繼而得到履行，即行政強制性權力所針對的對象──某種行政相對人被迫履行其應有的義務。
2.行政相對人實現行政法律關系的行為
應當說，行政相對人是實現行政法律關系的主要力量，其行為則是實現行政法律關系的最主要行為。過去，我們常常認為使行政法律關系實現的行為主要是行政主體的強制、處罰行為，這完全是片面的看法。
行政相對人的行為能從多方面使行政法律關系得到實現。從行政法律關系模式到行政法律關系內容實現的過程，行政相對人的行為在其中發揮了重要的作用，主要表現為：
第一，行政法規范在絕大多數內容上是有關行政相對人權利義務的規范，這些規范只有依靠行政相對人自己的行為才能實現。行政主體的行為通常不能取代行政相對人的行為。行政主體可以通過強制性措施督促行政相對人作出履行義務的行為，卻通常不能代行這些行為，特別是不作為的義務。因此，對這一類的法定權利義務來講，行政相對人的行為是實現行政法律關系的基本行為，而行政主體的行為只是輔助。
第二，行政法律、法規頒布施行后，在通常情況下都是由行政相對人的自覺遵守行為引起行政法律關系的實現，即權利義務的實現，這應當說是實現法律關系的主要方面。在現實生活中，行政立法關于行政相對人權利義務的規定絕大多數都是由行政相對人自覺完成的，否則行政法規范就沒有存在的基礎。如果行政法規范完全依靠行政主體的強制來落實，則表明該類法律規定是有問題的，是完全不符合公民等相對一方利益的。在行政法的貫徹實施中，少數行政相對人違法不履行義務的情況也存在，但從絕對數量上講只是少數。
第三，行政相對人不履行義務的行為發生后，經行政主體引導或強制，最終仍由行政相對人以其自己履行義務的行為使行政法律關系得以實現，而行政主體引導或強制行為對此所起的是輔助作用。這也就是說，盡管行政相對人作出行為是被動的，但實現行政法律關系仍取決于行政相對人自己。通常只有在極少數的情況下，才由他人強制執行以達到與行政相對人履行義務的同等狀態，此時才不須行政相對人自己作出行為，而只要行政相對人承擔后果。如行政相對人不履行繳納有關費用、稅收的義務，行政主體直接從行政相對人的銀行帳戶上強制劃撥，而無需行政相對人自己作出行為。但這類行政相對人應履行的義務，其重點并不是要行政相對人作出親自交納的“行動”，而是將其特定的財產（如稅款）無償付給國庫。如果行政相對人不作具體行為也能達到同樣的義務履行狀態，則可由行政主體來代其“行動”。只有在這種情況下，行政相對人才沒有作出履行義務的行為。換言之，此時行政相對人是沒有作出履行義務的行為（親自繳納），但卻承擔了履行義務的結果（稅款已無償付給國家）。從上可見，無論是主動狀態還是被動狀態，行政相對人履行義務的行為都是實現行政法律關系的重要或主要行為。
義務人以其履行義務的行為來實現行政法律關系比行政主體的情況要復雜，它包括多種類型：
第一，主動自覺履行其義務。即一旦適用某種行政法律關系的條件具備并被行政相對人所意識，行政相對人便主動自覺地履行應有的義務，使行政法律關系得以實現。
第二，經行政主體明確告之并引導或催促而履行其應有的義務。即適用某種行政法律關系的條件具備以后，行政相對人未能意識，或者已意識但不主動作出行為，行政主體由于是具有國家權力的一方，在行政活動中不存在申請行政相對人履行義務的問題，通常是明確告之、強調行政相對人有法定義務，并以教育、指導等方式使其履行義務，或者以一定的強制力量作后盾催促行政相對人及時履行義務，從而使行政法律關系得以實現。
第三，經與行政主體協商而履行其義務。行政法律關系從產生到實現一般都不存在雙方協商的問題，但有少量特殊行政法律關系具有雙方合意性。如行政合同、行政委托等。這類行政法律關系在權利義務及其實現方法上有一定的協商余地，因而行政相對人可以經與行政主體協商履行義務。如為了保證行政合同內容的及時、全面實現，行政相對人可以與行政主體協商后，改變自已履行義務的方式。
第四，經強制而履行其應有義務。即適用某種行政法律關系的條件具備以后，行政相對人經行政主體明確告之或催促，已經意識但仍不作出履行義務的行為。為使行政法律關系得以實現，行政主體自己以強制手段或申請司法機關以強制手段迫使行政相對人履行義務。
第五，在極少數情況下，由行政主體直接強制執行以達到與行政相對人履行義務的同等狀態。此時已無須行政相對人自己作出履行義務的行為，而只要行政相對人承擔已實現義務的實際后果。
從上述五種行政相對人履行義務的情況看，第一種行政相對人完全自覺主動履行義務是理想狀態的，而第二種行政相對人經教育、引導后履行義務則是正常狀態的。行政法律關系的實現尚不能以第一種而只能以第二種為基本標準。因為第一種要求所有行政相對人都具有很高的法律素質和文化素質，這當然不現實；更重要的是，行政相對人不是行政法律關系模式的設計者和制定者，也不是專門的法律工作者，他們大多不能在法律出臺時就清楚了解法律的意圖及其實現方式。在正常情況下，他們必須也應當在得到法治宣傳、教育的幫助和行政指導后，再付諸實際行動。
以上是行政相對人通過履行義務的行為實現行政法律關系。此外，行政相對人也能通過促使對方履行義務的行為來實現行政法律關系。但這種行為只有請求性、催促性而無強制性。在行政法律關系中，行政相對人的對應一方都是具有國家權力的主體，如行政主體、國家監督機關。行政相對人對它們只能請求、催促而不能強制，因而行政相對人的這種行為其效力是有限的。但我們不能認為行政相對人的這種行為可有可無，實際上這種行為也有其特定作用：對行政主體來講，能使其明確自己的義務，并形成履行義務的緊迫感和不履行義務的責任風險；對監督行政的國家機關來講，則既能明確其監督主體的職責，也能使一部分監督機關監督權力的運行得以啟動，如行政相對人的復議請求能啟動復議機關的復議監督權力，行政相對人的能啟動司法機關的行政審判監督權力。
3.監督行政的主體實現行政法律關系的行為
監督行政的主體是通過自身履行義務的行為和運行強制性監督權力迫使行政主體一方履行義務的行為來實現行政法律關系；而這兩種行為明顯是合一的，即前后兩種行為實際只是一個行為分別針對兩個不同主體時的兩種形式。
監督行政的主體對行政相對人履行保護、救濟職責的行為，同時也就是對行政主體行使具有強迫性監督權力的行為。這種行為一旦作出并產生效果，也將導致兩重義務的履行：一重是行政監督主體保護公民、法人合法權益不受行政主體違法行政活動侵害的義務。從履行義務這一角度看，它可能是行政監督主體主動進行的，也可能是經行政相對人一方請求、催促甚至他方的催促（如社會公眾、輿論機構）而進行的。由于行政監督主體履行了自身的義務，必又使另一重義務繼而得到履行，即行政監督權力所針對的對象──行政主體被迫履行其應有的義務，從而最終實現行政法律關系。
行政法律關系的實現有時只需單方履行義務的行為，有時則需要多方履行義務的行為。
（四）關于法律事件能否使行政法律關系得以實現的問題
篇8
（一）經濟法律關系具有強烈的國家思想性
經濟法律關系是法律關系之一，它是由經濟法律規范調整社會經濟活動過程中形成的具有公共管理內容的權利義務關系。（注：本文關于經濟法的概念和本質的觀點均來自王保樹主編《經濟學原理》，社會科學文獻出版社1999年版。）這種關系是一種具體的權利義務關系。經濟法正是通過經濟法律關系實現其對社會關系調整的職能的，它是經濟法調整社會經濟關系的具體法律形式。
作為法律關系的一種，它是一種思想的社會關系，屬于上層建筑范疇，這是毫無疑問的。但是，相對于也是調整經濟關系的民法的民事法律關系來說，經濟法律關系的思想性更強。我們知道，經濟法是國家運用其能力而主動對社會經濟活動進行干預的手段，其處處體現著國家的某種意圖。如反壟斷法，它與國家產業政策的制定和執行關系密切，其要旨是從宏觀上防止市場競爭不足，以保持經濟具有相當的活力，提升本國企業和整個經濟的競爭力。所以，它具有鮮明的政策性、靈活性和行政主導性特征。其他經濟法律、法規（如反不正當競爭法）、財政金融法、外貿法等，它們均體現著國家的某種意圖。所以，經濟法確認和調整而形成的經濟法律關系具有強烈的思想性，這種思想性是民事法律關系所達不到的。民事法律關系雖然也是思想的社會關系，它最直接地表現了生產關系，如財產所有權關系、契約就是生產關系在法律上的表現。形象地說，民事法律關系是把經濟關系的要求直接翻譯成法律上的語言。也許正是如此，我國有學者曾提出民法屬于經濟基礎，民事法律關系是物質的社會關系。這種觀點雖然有些過激，但它在一定意義上揭示了民事法律關系思想性的弱度。
經濟法律關系強烈的思想性不僅反映了政府“有形之手”與市場“無形之手”的互補性，更反映了政府對社會經濟生活的積極參與、促進、監管，以及對在錯綜復雜的社會中被扭曲的民事生活的糾正。
但是，我們應同時注意到，經濟法律關系強烈的思想性仍是以相應物質的社會關系為基礎的。這就意味著，無論經濟法律關系主體，尤其是政府其主觀性多大，都必須尊重和遵循相應的經濟客觀規律要求。如由反壟斷法產生的反壟斷法律關系，反壟斷執法部門不能簡單地、機械地照搬和理解反壟斷法的規定，更不能意氣用事，而應服從相應的經濟形勢要求。
（二）經濟法律關系獨具社會公共的經濟管理性
經濟法律關系區別于民事法律關系、行政法律關系就在于它是具有社會公共性的經濟管理關系。其中，經濟管理性是經濟法律關系同民事法律關系區別之所在，而社會公共性是其同行政法律關系區別之所在。
首先，經濟法律關系是具有經濟管理性的社會關系。經濟法律關系是由經濟法加以確認和調整而形成的權利義務關系，而經濟法是政府干預經濟之法，由此決定了經濟法律關系必然是具有經濟管理性的社會關系。這種管理性首先彌補了民法等傳統法律部門的不足，并為恢復和維護其正常、有效地作用而營造良好的宏觀環境和秩序空間。無論是宏觀調控法所產生的經濟法律關系，還是市場管理法產生的經濟法律關系，它們都是具有經濟管理性的社會關系。
其次，經濟法律關系同時具有社會公共性。經濟法律關系的經濟管理是社會公共性的，換言之，并非所有的具有經濟性的社會關系都可成為經濟法律關系，它們必須同時具有社會公共性。所謂經濟法律關系的社會公共性是指經濟法律關系的運作和實現都是為了社會公共利益，表現為政府及其經濟管理機關以社會管理者的名義實施經濟管理，這種管理是一種普遍性的措施，著眼于社會整體，而不是著眼于某個個體。因此，在某個具體的經濟法律關系中，如工商管理機關依法查處假冒偽劣產品，雖然其表面上是針對某個個體，但其實質是為了整個社會經濟秩序和廣大消費者利益的保護。
二、經濟法律關系的構成要素
談及經濟法律關系，必涉及其構成要素。普遍認為，任何法律關系都由主體、客體和內容三要素組成，該三要素缺一不可。在某具體法律關系中，其中一要素發生變更，原來的法律關系也要發生變化。
分析法律關系的構成要素，筆者認為，其意義還在于使我們更明晰某性質的法律關系的特性以及該法律關系運行的基本要求。對于經濟法律關系而言，分析其構成要素，有助于我們認識了解經濟法律關系的獨具社會公共的經濟管理性，了解到作為主體的政府及其經濟管理機關的核心地位、其權力、其權力指向以及其行使權力的基本規則。
（一）主體。主體即法律關系的參與者。對于經濟法律關系而言，則是指依法參與經濟法律關系，并因此享有經濟權利和承擔經濟義務的政府組織、經濟組織和公民。
經濟法律關系主體具有以下特征：(1)政府及其經濟管理機關具有主導性。經濟法是體現國家干預經濟之法，因此代表國家進行干預的政府及其經濟管理機關在經濟法律關系主體中具有主導性。所謂主導性是指任何一種經濟法律關系中，都必然有一方為政府或政府經濟管理機關，另一方可能是某個經濟組織，也可能為某個公民，而且，政府及其經濟管理機關對經濟組織或公民具有優先權，即政府及其經濟管理機關在行使經濟管理權時依法享有的職務上的優惠條件，如先行處置權、獲得社會協助權、推定有效權等。(2)經濟組織和公民具有獨立性。經濟法盡管是體現國家干預經濟之法，但國家之干預是在維護社會公共利益和充分尊重市場主體合法的前提下而進行的利益，政府及其經濟管理機關行使經濟管理權時應首先認識到相對方的獨立性，企事業單位和個人不是它們的附屬，而是具有相對獨立利益的個體。所以，經濟組織和個人在經濟法律關系中不是被動者，有時甚至是主動者，他們有權依法對抗任何人、任何機關對他們合法權益的侵犯。(3)主體的法定性。經濟法是體現國家干預經濟生活的法律，因此，誰有權參與經濟法律關系，什么時候參與經濟法律關系，如何參與經濟法律關系等均應由相關法律明定。這是保證合理干預的需要，反映了經濟法是規范、確認國家干預之法的本質。這一點，對于政府及其經濟管理機關尤為重要，它們必須嚴格依法干預。
（二）內容。法律關系的內容即法律關系主體應享有的權利和承擔的義務，它是任何法律關系要素中的核心。這是因為，法律關系主體能夠做什么，怎么去做，會產生什么后果等均圍繞權利義務而發，離開了權利義務，就不會有什么法律關系。對于經濟法律關系而言，其內容是經濟法律關系主體的經濟權利和經濟義務，其中，經濟權利包含經濟權力，即政府和經濟管理機關以及社會經濟團體在管理中的權利。
經濟權力是基于經濟管理機關或社會經濟團體的地位和職能由經濟法賦予并保證其行使經濟管理職權的資格，其實質是經濟管理職權。它具有如下特征：(1)主體的特定性，即行使經濟權力的只能是依法成立的經濟管理機關或社會經濟團體，其他任何機關或團體無權為之。(2)權力的法定性或章程規定性。對于經濟管理機關而言，其經濟權力只能是明確法定的；對于社會經濟團體而言，其權力則來自于成員的約定而表現為他們制定的章程。權力的法定性或章程規定性強調的是經濟權力的行使必須嚴格依法或依章程規定，不能超越，否則構成權力濫用而要產生相應法律后果。(3)權力行使的積極性。任何權力的行使都具有天生的行使沖動性，因而權力的行使具有積極性。對于經濟權力而言，它就是體現國家對經濟生活的積極干預，所以，經濟管理機關應積極主動行使其權力，它不采取不告不理原則，而是要經常發現問題，主動解決問題。對于社會經濟團體也是如此，它應經常協調會員之間的行動與利益沖突。
（三）客體。法律關系客體是法律關系主體權利義務所指向的對象。如果沒有客體，主體行使權利，履行義務也就失去了依托。對于經濟法律關系而言，其客體是經濟法律關系主體的經濟權利、經濟義務所指向的對象。關于經濟法律關系客體，有不少學者認為包括物、行為、知識產權等。這種看法是極其錯誤的，它沒有看到經濟法的本質是確認和規范國家干預經濟法這一點。經濟法律關系客體只能是行為，而不能是物、知識產權等。
經濟法律關系客體具有如下特征：(1)該行為是同國家干預經濟有關的行為，無論是市場管理行為還是宏觀調控行為，都是同國家干預有關的行為。(2)該行為必須是經濟法律、法規規定的行為，這意味著國家的干預行為只能依法進行。(3)該行為是經濟法律關系主體依照經濟法律、法規所為的行為，這意味著不是任何組織或公民的行為都能成為經濟法律關系的客體，它只能是經濟法所規定的組織和公民所實施的該法上規定的行為。
三、經濟法律關系的種類
經濟法律關系可按不同標準予以分類。通過分類，可以明晰不同法律關系表現形式的不同，其適用法律規則有異，其運作要求不一。
（一）以經濟法律關系內容為依據，經濟法律關系可分為宏觀經濟管理法律關系和市場管理法律關系。
宏觀經濟管理法律關系是依宏觀經濟管理法而產生的具有國家宏觀調節和控制內容的權利義務關系。它又可以分為計劃法律關系、財政法律關系、金融調控法律關系、產業政策法律關系、物價法律關系等。宏觀經濟管理法律關系的確立和運行具有宏觀性、指導性和政策性。
市場管理法律關系是依市場管理法而產生的直接對市場進行監督管理為內容的權利義務關系。它又可以分為反不正當競爭法律關系、反壟斷法律關系、其他市場管理法律關系。市場管理法律關系的建立和運行具有微觀性、直接監管性和嚴格法定性。
篇9
法律科學
“法律科學”也是個與法理學相關的用語。在英語世界，人們最早可以找到的一本主要研討法理學內容的著作是阿莫斯(Amos)的《法律科學》。而20世紀初期一些法學家的論述也有采用“法律科學”的名稱。并且此時“法律科學”一語已經占據法理學討論的前沿。法理學在英國曾經一度被認為是分析法學，“法律科學”一語此時亦被認為實質上相當于“分析法學”。而德語之“法學”或者“法律科學”意即對法律之內在結構及其更為廣泛概念的分析。〔24〕德語中與法理學相當的jurisprudenz就是法學，就等于德文中之Rechtswissenchaft?！?5〕不過，隨著社會學法學的興起，上述研究進路已經不能滿足法學家們對法律科學采取經驗主義研究的需要。因此，在法律科學一語的舊的用法(即法律規范和概念的分析與綜合)基礎上，形成了新的用法，即指對人的社會行為研究的經驗科學。還有一種觀點對法律科學的理解較為寬泛。如當代芬蘭法學家阿爾尼奧(AulisAarnio)認為，法律科學的家族包括法教義學、法社會學、法的歷史研究和法的比較研究?！?6〕《牛津法律大辭典》對法律科學的界定是:“有時稱法律的科學，或廣義上的法理學。指從哲學的、歷史的、比較的、評注的和其他各個角度對法律的和有關法律的發展、變化、制定、評注、運用的系統化了的和經過組織加工了的知識。同其他科學一樣，它主要有二大分支，即純法律科學或理論法律科學……;應用法律科學……?！薄杜＝蚍纱筠o典》還把法律科學的主要學科劃分為7個部門，即法學理論和法哲學;法的歷史和各法律體系的歷史;法的比較研究;國際法;超國家法;各個地方可以被確認為獨特體系的國家和國內法;附屬法律的學科。在當代法學研究背景下，“法律科學”一詞被賦予了更為廣泛的內涵。其實，在以前，“科學”一詞乃是一個冷峻的拉丁語用語。而“哲學”則是個熱烈的希臘語用語。如今這種熱情已然消退，只有很少人還在尊崇“哲學”，而更多的人推崇和鐘情使用“科學”?！?7〕然而，法律之與科學相系，法學是否及在何種意義上是一種科學?其實，這個問題早在16世紀就被哲學家們和法學家們考究過?！爱敃r一般科學學說的狀況，自然對法學中的討論不無影響。隨著科學學科的不斷專門化，雖然這種影響不是必然地失去了意義，的確失去了不言而喻的性質?！薄?8〕法學的科學性之爭端，首先源于亞里士多德主義的科學概念。圍繞著法學的科學性，人們看法各異。如法國《拉魯斯大百科全書》的界定:“法學是關于法律的制訂、實施、研究及教育等領域的各種科學性活動的總體?！▽W確實是一門科學。”〔29〕法學顯然不會是一種類似于自然科學那樣的科學，這一點已經成為當代西方法學家的一種共識之見。對于法學的學科屬性，學界依然有不同看法。如德國法學家科殷認為:“概括地說，人們將必須把法律科學稱之為實踐的人文科學，稱之為應用的人文科學，它接近各種社會科學?！薄?0〕意大利學者VittorioVilla則認為法律科學介于自然科學和人文科學之間?！?1〕近年來，我國學者對此問題亦有一定的研究。國內學界有一種強有力的觀點，將法學主要定位于社會科學，試圖努力推動法學的經驗研究和實證研究，推動法學與其他諸多社會科學的交叉學科研究?！?2〕不過也有學者認為，〔33〕法學的主流與基礎是規范法學，正宗的法學是規范實證的法學。規范法學是作為職業知識的法學，所要研究的是“法是什么”;作為社會科學的法學，即社會法學所要研究的是“法實際上是什么”;而(新)自然法學所要研究的是“法應當是什么”，因而具有人文科學的屬性。在當前中國法學現狀及背景下，這種觀點較為令人信服?？梢哉f，法學首先以規范法學為典范，同時兼具社會科學與人文科學的屬性。
法律理論
篇10
法官的個人因素對裁判過程的影響是顯而易見的，它們"日復一日，以不同的比例，所有這些成分被投入法院的鍋爐中，釀造成這種奇怪的化合物"。 而對法官個人產生影響的諸因素中，有法官的知識結構、思維方式、價值取向以及非理性因素等，本文重點要研究的是非理性因素中的習慣問題。非理性因素是指"理性或理智之外的因素，主要包括情緒、情感、意志、動機、態度、興趣、性格等因素"。在每個人的思維活動中，都有不同種類和不同層次的非理性因素在發揮作用，它們是客觀現實的反映，并對人的思維活動產生十分重要的制約和影響。裁判過程并不是一個客觀的和非個人的過程，法官同樣不可能逃脫這種無意識的東西在判決形成中的影響，它是"深深掩藏在表象之下的力量"。而非理性因素中，習慣對審判管理工作影響尤為明顯。習慣是指長期形成的、一種重復性的、通常為無意識的日常行為規律，它往往通過某種行為的不斷重復而獲得。法官在工作中一旦養成良好的習慣，就會激發內在潛力和創造精神，這種動力是內在的、自發的、持久的、源源不斷的，它讓審判管理成為一種不自覺的行動，從而促使審判工作不斷朝著好的方向發展，形成良性循環。因此，如何養成良好的工作習慣來發揮法官個人因素的積極作用，抑制其消極影響，是我們加強審判管理工作的重要內容之一。
二、背景資料：影響審判質效的不良習慣及其特征描述、評價
法官個人因素積極作用的發揮是法律價值目標實現的必要途徑，也是法律不斷向前發展的強大動力。但是，一旦法官的個人因素過度膨脹，突破了相應的限制就會走向相反面，對于法院來說后果無疑特別嚴重。不良習慣就是個人因素不斷膨脹的產物，是我們法官在審判實踐中"習"而成"慣"的種種不良個性特質。為排查影響審判質效的不良習慣，我們有針對性地設計了調查表格，調查對象不僅包括資歷較深的老法官、新任命的年輕法官，也包括從事法官輔工作的書記員。調查結束后，我們將回收的調查表根據審判條線、節點等要素分類匯總，邀請審判業務骨干座談，就審判工作中存在的不良習慣問題進一步進行梳理和討論。在此基礎上，再深入分析、歸納，共提煉出立案、審理、執行、卷宗裝訂與歸檔四大環節15個節點92項不良習慣。隨后，分階段、按步驟運用6個月時間引導法官對照問題查找不足，在養成良好習慣的同時，抑制不良習慣的消極影響。在此期間，通過隨機抽查、法官論壇、專項評查分析等形式督促提醒，有效鞏固成果。
（一）不良習慣的特征描述
不良習慣是一種非理性的因素，對其特征的描述，必然與非理性概念、特征相結合。非理性作為人類精神結構的一個組成部分，是一種關于人的特征及認識能力的精神構成。這種精神構成建立在感知、情緒、行動三個相互關聯的鏈條上。不良習慣的特征是：
1、非智力性。在法官所具備的各項素質中，習慣與信心、意志、興趣、性格等一樣，屬于非智力因素。即不良習慣與法官的智力高低并無必然聯系，不論是智商高的人還是智商低的人，都可能會沾染上一些不良習慣，且不良習慣的多少與智力的高低亦不成比例。另外，不良習慣與法官的年齡大小無必然聯系，在審判實踐中，年長的法官與剛任命的年輕法官相比，基于不良習慣的日積月累，顯然前者多于后者。
2、非自覺性。不良習慣是一種不自覺的意識活動，它根源于人的本能欲求，具有心理內化的特征，因此它往往是隱蔽的、潛在的、自發的。從法官個體看，每個法官由于其生理和心理素質的差異，生活經歷和環境的不同，從而形成了各自特有的行為方式和行為習慣，這種在司法過程中的習慣性話語和行為方式的表現不是有意而為的，而是一種無意識的。從法官群體看，法官個體之間行為方式和行為習慣的影響是相互的，習慣的形成與周圍的環境有著密不可分的聯系，環境的影響亦是在潛移默化中發揮作用。
3、頑固性和可變性。不良習慣作為人的心理因素，不可避免地要滲透于人的認識，并在人的認知定勢中積淀下來。認知定勢具有相對穩定性，形成后難以改變或改變幅度很小，總是保持著一種慣性，促使人們按原有方式認知事物，因而形成一種循環式、封閉式的認知模式、思維模式和行動模式。當然，這種穩固性也不是絕對的，只要經過較長時間的強化訓練和影響，即使是已經形成的較為牢固的不良習慣，也不是絕對不可能改變的。
（二）不良習慣的危害
習慣對于一個人的行為有著強烈的控制力，在審判管理中，那些影響審判質效的不良習慣，無論多么細微與尋常，都會起到錯誤的誘導作用，給認識和思維造成障礙，從而影響法官的行為。而這些行為會在不同程度上對審判工作造成負面的影響，制約審判質效指標的提升，甚至損害司法的公信力和法律的權威。
1、審判效率。司法的功能意義邏輯地、內在地要求必須把公正作為其最高價值。但是在現代司法中，公正并不是司法唯一的追求，司法還必須關注其他價值，其中最重要的是效率。效率主要考慮的是司法的投入與司法的產出之間的關系。司法必須要以效率為目標、及時、有效地對社會資源進行公平分配，使之達到收益最大化。這是效率價值存在的獨立意義。司法實踐中，審判效率除受到案件的難易程度、案件數量的多少等客觀因素的影響外，還受到法官辦案節奏、工作速率、工作積極性等主觀因素的影響。法官一旦養成散
漫、拖拉、懶惰的不良習慣，必然會導致辦案的低效率，進而案件積壓、超審限現象突出，嚴重影響了法院的司法權威、司法公信和司法形象。正所謂"遲來的正義非正義"。
2、審判質量。案件質量是審判工作的生命線。評判案件質量的優劣，應從實體質量和程序質量二個方面來考量。從實體公正看，其結構要素包括兩個方面：準確認定事實和正確適用法律；從程序公正來看，其結構要素包括：司法的中立性、程序的平等性、程序的參與性、程序的自治性和程序的公開性等。實體公正直接反映在裁判結果上，程序公正則反映在案件審理的不同環節上。長期以來，由于我國司法實踐對實體公正的推崇，以及過分強調程序的工具價值，導致了我們法官在裁判過程中，久而長之形成習慣，對程序公正缺乏足夠的重視，違反程序法和程序不規范的現象時有發生，影響了司法公正的實現。當然，在強調程序公正的同時，我們也不能把程序公正推到目的論或本位論的高度。離開了實體公正，司法活動是沒有任何意義的。只有堅持實體公正與程序公正并重，這才是現代司法所追求的方面。
3、審判效果。在劇烈變動的社會轉型時期，司法活動的復雜性，決定了司法審判不僅要強調審判活動的合法性，注重法律效果的實現，而且要關注審判工作對于社會生活的依存性，把握社會公眾對審判過程與結果的認同關系。因此，作為一項基本的司法政策，法律效果與社會效果的統一是衡量人民法院司法能力和司法水平的重要標志。嚴格適用法律，追求司法的法律效果，固然是法治的必然要求，但是如果一味機械地適用法律，不考慮社會需求、社會后果和社會評價，也是有悖于法治精神的。在案件裁判過程中，我們的法官習慣于以追求"結案"為目標，不愿意付諸心血去調解、去化解矛盾，一判了之，非但沒有真正解決矛盾反而進一步激化了矛盾，嚴重違背了司法解決糾紛、安定秩序、促進發展等方面的功能。
（三）成因剖析
美國心理學家威廉詹姆斯說過："播下一個行動，收獲一種習慣；播下一種習慣，收獲一種性格；播下一種性格，收獲一種命運。"好習慣的養成歸根結底是對自我的科學管理。而不良習慣的形成是內外因共同作用的結果，人的態度、意志、品質等自身主觀因素占據了主導地位，環境、制度等外部客觀因素則構成了外部原因。外因通過內因而發揮作用，雖然不是決定性的，但好的外部環境可以抑制不良習慣的滋生，反之卻成為加速不良習慣滋長的催化劑。
1、主觀因素。當今人的精神世界中非理性問題是理性和非理性之間矛盾運行產生的，是人的理性和非理性發展不平衡帶來的，是理性的消極作用缺乏理性的指導而造成的。更進一步說，精神世界中非理性問題主要根源于人自身錯誤地價值取舍。因此，影響審判質效的不良習慣也源自于法官的價值觀問題?？蓺w納為：懶、散、慢、拖，精神狀態不佳，效率低下，敷衍了事，推諉扯皮；責任心不強，缺乏進取心，安于表面，缺少創新意識，處理事情方法比較簡單、表面；有令不行，有禁不止。
2、客觀因素。不良習慣是一種非理性因素，屬于人的精神領域，是人的精神屬性的重要表現形式，所以它同整個精神一樣是對客觀世界的反映，是在社會環境中、生產和生活實踐中形成的。因此，要研究不良習慣的客觀因素，必須要根植于法官們所生活的環境以及所處的角色。第一，法官是自然人。作為一種自然存在的生物，法官自然有著最基本的自然本性。第二，法官是社會人。法官總是生活在特定時空的社會共同體之中，特定的社會文化觀念、倫理價值積淀為法官的價值觀和個性心理支配其行為。社會轉型所引起的經濟、政治、文化等方面的轉型對人（包括法官）的精神世界造成沉重的影響，這是當今重要的客觀因素。第三，法官是政治人。法官作為國家公共權力系統中的一員，政治信仰對其行為的影響也很深刻。第四，法官是裁判者。在這里，我們主要研究的是法院的內部環境對法官所產生的影響。
（1）周圍環境的同質化效應。同質化效應是指人們的態度和行為逐漸接近參照群體或參照人員的態度和行為的過程，是個體在潛移默化中對外部環境的一種不自覺的調適。尤其在職場中，在同一個單位或部門的時間久了，人與人之間會呈現出一種趨同性，如果周圍的人普遍存在一些共同的不良習慣，那么即便原來沒有這種不良習慣的人也很可能在耳濡目染中漸漸地被同化，人的從眾心理也會引導其跟隨大多數人的腳步，而不愿意讓自己顯得與眾不同。法院這樣一個相對穩定、寬松的職業環境，客觀上容易消磨人的競爭意識和危機意識，產生安于現狀、不思進取的心理狀態，工作中缺乏創造性和主動性。
（2）管理制度不合理。制度是一種固化的社會關系。制度所具有的功能形成一種既定的力量影響著人的和諧發展。但審判管理制度本身不合理或存在缺陷和漏洞，得不到法官思想上的認同和共鳴，產生抵觸情緒，在工作中不自覺地破壞規則，或不按規則行事。另一方面，管理者缺乏先進的管理理念、成熟的管理模式、有力的管理措施，導致管理松散、監督薄弱，不能及時有效地發現、分析、糾正審判工作中的問題與弊端，未能引起法官思想上的重視和行動上的配合，違規行為屢禁不止。
（3）管理手段缺失。對于審判工作，傳統的評價方式主要有定性和定量兩種方法，在審判管理中廣泛運用的主要是定性評估的方法，并適當運用定量評估作為補充。這種考核有其合理性，但也存在著一些弊端。對于司法這處復雜的系統而言，采取思辯的、定性的傳統評估方法，并不能全面揭示司法運用內在的客觀規律，也不能正確、全面地把握審判活動運用過程和運作結果。加之，公務員工資改革后，獎懲激勵機制功能的弱化，做多做少、做好做差都一個樣或者差別很小，法官的工作熱情和積極性受到挫傷，工作缺乏動力，久而久之就形成了懶散、馬虎、低效率等不良習慣。
三、運行設計：自律型審判管理模式之完善
（一）自律型審判管理模式解析
管理的基礎在于有一個制度化體系，一個結構合理、層次分明的管理體系才能發揮出管理工作最大的效能，審判管理亦是如此。近年來，各地法院紛紛進行形式多樣的審判管理體制改革，出現了多種模式，如江蘇法院打造的以評估體系為基礎和導向，包括審判信息處理、審判宏觀決策、審判程序控制、審判質量控制、法官行為激勵在內的綜合性管理模式。
自律型管理，本質上就是自主管理，是對組織基層充分授權，從而激勵組織和個人工作自覺性和創造性的管理方式。它要求充分注重人性要素，充分注重個人的潛能的發揮，注重個人目標與組織目標的統一，在實現組織目標的同時實現個人的價值。如果說，在推進審判管理機制改革中，江蘇法院適應審判工作新形勢新要求，根據審判特點、審判職能、人員特征、外部環境等要素構建一個科學合理的綜合性審判管理體系的話，自律型審判管理模式則是對法官行為激勵這一內容的具體化，它是從習慣等非理性因素的角度出發，激活法院隊伍內在活力，優化法院發展的重要手段。
在構建自律型審判管理模式過程中，要正確處理好他律與自主管理的關系。法官在辦案過程中，本身追求公平正義、案結事了、定分止爭，甚至追求個人良心安寧、價值實現，這是一個自主管理的過程。自主管理的過程就是不斷自省、修正自己的過程；就是不斷自律，提升自己的過程；就是不斷自勵，優化自己的過程。審判管理不解決以他律管理為本向以自主管理為本的轉變，永遠只能在低層次上徘徊。自律型管理模式的要義就在于充分發揮好他律管理與自律機制的共同作用，實現審判管理方式的轉型。
自律型管理模式應貫徹的價值理念是：首先，充分尊重審判規律是一切審判管理工作的基本前提。第二，審判管理制度的人性化再造：由剛性的制度控制向互動的激勵監督機制和自我控制轉變。第三，切實增強法官的司法能力，凸現法官的主體地位。 在審判管理是一定要想方設法尊重法官的自主性，激發法官的自覺性，強化法官的自律性，引導法官的創造性。自律型審判管理模式要通過他律引導自律，即在理性的正確引導下，伴隨著非理性問題的解決而不斷向前推進的，期間需要不斷自我修正、自我調整。
（二）自律型審判管理模式的實踐
自律型審判管理模式是一個相對開放的管理模式，是審判管理的最高境界。在構建該模式過程中，我們主要從排查不良習慣入手，經歷了發現、矯正、穩固、定型四個階段，實現了從過去以他律管理為本向以自主管理為體的轉型。
1、發現階段。不良習慣是潛藏于人的精神深處的心理活動，是處于意識之下的無意識，因為習以為常，法官往往自己并不能意識到。所以，發現和找出不良習慣就成為了關鍵。作為院、庭（局）長、審判管理部門的重要職責就是通過對評估指標的綜合分析，全面、客觀地排查出審判工作中影響審判質效的病癥、研究挖掘其背后深層次的病理，從而揭開隱藏著的不良習慣的面紗。
2、矯正階段。矯正階段是整個過程中最關鍵也是最困難的一個階段。不良習慣的頑固性，決定了這個階段要有一個較長的過程，必須采取強有力的措施，不間斷地、反復地督促、提醒，進行矯正工作。矯正階段一般以2個月時間為宜。在這一階段，法官需增強自律性，依靠自身努力，克服不良習慣。
3、穩固階段。經過矯正，審判工作中不良習慣的現狀得到極大改觀，不良習慣的消極影響在逐步消除。但不良習慣并未得到徹底根治，容易出現反復。這個階段也是不良習慣向良好習慣過渡、轉化的重要階段，一般需要2個月時間。適宜采取隨機抽查、個別提醒的點對點模式，來檢驗前一階段的整改效果，也可從正面表揚鼓勵、樹立先進典型。
篇11
隨著依法治國的逐步推進，司法改革的深入進行，法律人的作用日益彰顯，法律職業共同體逐漸形成。在法律職業共同體中，法官與律師已被社會廣泛認知。法律職業有別于其他的社會職業，它是基于公平、公正的立場將法律運用到具體的人和事。1盡管法官與律師均屬法律職業共同體，但他們的法律職業的社會角色是不同。律師，具有民間性，是為社會提供法律服務的執業人員，兼有法律人和經濟人雙重身份，一方面律師要為客戶提供法律服務，解決法律糾紛，維護社會正義；另一方面，律師以法律服務為謀生手段，通過提供法律服務獲取經濟利益，具有逐利性。法官，則是代表國家行使審判權，是“國家的法律工作者”，在職務行為中不能謀取任何經濟利益，其惟一的目的是正確地認定事實和適用法律，實現社會正義。 因此，律師與法官作為法律共同體的成員，其特殊性表現在：律師的執業活動基于當事人的委托，其職業活動的種類與范圍應當在當事人的委托范圍之內；法官則是行使國家審判權的法律人，審判權的行使實質上是國家權利的行使，這是法官與律師法律職業的根本區別。另外，律師與其委托人之間是契約關系，雙方是平等主體之間的民事法律關系，律師向委托人提供的產品是“法律服務”；法官則不同，其履行職務是在行使權力，權力的行使是基于特定法律事實的發生，并非基于當事人的委托，法官與當事人之間不是平等主體之間的民事法律關系。因此，法官審判活動不具有服務性，也就不具有有償性。
然而，法官與律師畢竟是法律職業共同體最重要的組成部分，是法律職業共同體中不可或缺的兩個主角。因此，由于法律職業的原因，兩者必然發生接觸，形成一定的相互關系。作為法律職業共同體的成員，兩者的關系理應是一種彼此尊重、平等合作、相對獨立與互相監督的良性互動關系。但是，從我國司法界的現狀來看，有些法官與律師間卻難以實現規范、有序的業務溝通；少數案件當事人及其委托的律師為了尋求有利于自己一方的裁判結果，違法對法官進行拉攏、賄賂；也有極少數法官利用手中的審判權力貪贓枉法、徇私舞弊，辦“關系案”、“人情案”和“金錢案”。這種現象的存在，導致社會對司法公正、司法權威產生懷疑。特別是近年來出現的個別法官和律師串通，違反職業道德和紀律，損害了當事人利益，影響了司法公正，嚴重損害了司法權威，敗壞了法官和律師的形象，弱化了民眾對法律的尊重和信任，造成了極為惡劣的社會影響。近年來發生的法官違紀、違法審判乃至犯罪，大部分都是在與律師的關系上出了問題，法官與律師的關系問題已成為影響司法公正和權威的一個關鍵問題。
為了加強對法官和律師在訴訟活動中的職業紀律約束，規范法官和律師的相互關系，維護司法公正，2004年3月，最高人民法院與司法部聯合了《關于規范法官和律師相互關系維護司法公正的若干規定》（下稱：<若干規定>）?！度舾梢幎ā饭彩邨l，但全文一共用了25個“不得”，13個“應當”來詳細規定律師和法官的行為，最具有眼球效果的條款有：第三條：“律師不得違反規定單方面會見法官”；第七條：“當事人委托的律師不得借法官或者近親屬婚喪喜慶事宜以贈禮品、金錢、有價證券等，不得向法官請客送禮、行賄或者指示誘導當事人送禮、行賄”；第八條：“法官不得要求或者暗示律師向當事人索取財物或者其他利益”等。那么，這一具有“高壓線性”性質的《若干規定》能否被我們的法官和律師自覺地遵守與執行，全社會都在拭目以待。本文擬從法律職業共同體的角度上，就法官與律師的關系、法官與律師的法律職業道德與倫理，以及法官與律師不正當關系的成因與規制等問題進行探討，并提出了若干建議:
一、法律職業共同體中的法官與律師
法律職業共同體的形成在西方是一個長達數百年的歷程，而這一歷程又是與三個因素相聯系、相適應的。其一是與社會進步相關聯。人類社會從神權統治、君權統治到民主政治的發展，從統治到社會治理的轉變，推動了法律職業及法律職業共同體的形成和發展。其二是與經濟社會的發展相關聯。首先在資本主義生產方式中出現社會化大生產，使人們逐步認識到分工與協作在人類社會生活中的重要意義，并將此廣泛運用在社會生活的各個方面。現代社會的高度專業化分工與更加密切的社會化協作的社會發展規律必然促使法律職業走上專業化的道路（從組織生產的角度看，實行專業化可提高效率，降低消耗，保證質量，大大提高規模效益），促進法律從業人員形成一種高度專業化的獨立職業。其三是與人力資本理論的完善與應用相關聯。人力資本理論的產生，尤其是現代社會人力資源的合理開發和優化配置的理論，對包括法律職業在內的社會各行各業都產生了重大影響和積極作用，其結果是法律職業愈加合理完善，法律職業共同體愈加健全，逐步形成一整套獨特的法律職業標志、法律職業意識、法律職業語言、法律職業知識、法律職業倫理、法律職業思維方式、法律職業共同的發展背景、法律職業的行業組織以及法律職業在社會中形成獨立的階層。在這個階層中存在著三類法律人，第一類為應用類法律人，主要是法律實踐者，由法官、律師、檢察官以及立法人員等組成；第二類為學術類法律人，主要是法律研究者，如法學教授、法學研究人員等；第三類為輔助類技術應用型法律人，如書記官、法律助理、司法秘書、司法執行人員、司法警察等人員。
本文所稱法律職業共同體中的法律人，專指法官與律師。首先，律師與法官是法律的實踐者，他們有著職業的共性。律師和法官大都需要有一定程度的法學教育背景，應具有一定的法律知識；律師和法官都以法律工作為職業，都在具體地運用法律，有著相對共同的法律的認知和法律思維習慣；法官與律師的最終職業目標，應該是為了維護司法公正，實現社會的公平與正義。 其次，律師是法官與當事人交流的橋梁?；诼殬I特性，律師必須深入到社會生活中，與社會公眾保持密切的聯系；而法官則需要與世俗社會保持適當距離，以實現獨立、公正判案。律師就成為法官與當事人交流的媒介和橋梁。 再次，法官與律師事實上具有依賴性。法官是在雙方律師為各自當事人追求法律的最大利益過程中，了解法律事實，正確適用法律，進而實現法律規定的正義內涵。因此，法官與律師具有依賴性，實質上屬于一個利益共同體。
在以上法官與律師的三大關系中，“利益”是法官與律師關系中的核心要素。何謂利益？所謂利益，應該是一個人應該享有的和可以享有的有利于、有益于自己的物質的或精神的事物。這其中又有兩個層面的內容：“應該享有”是從應然的、道德的角度，也即人權的角度而言的；而“可以享有”是從實然的、法律的角度，也即可以實現的法定權利的角度而言的。2 因此，法官與律師之間的“利益”關系正當與否，評判的標準只有兩條——道德與法律。道德是規范法官與律師之間正當利益關系的支撐，法律是規范法官與律師之間正當利益的保障。當法官與律師“利益關系”超越法律職業的道德規范時，法律一定要讓他們失去成本。
二、法官與律師的法律職業道德與倫理
人們大都認為，道德與倫理是一個東西。從兩者在西方的詞源涵義來說，確實如此?！暗赖隆痹从诶∥摹癿os”,涵義為品性與習風；“倫理”則來源于希臘語“ethos”,涵義為品性與氣凜以及風俗與習慣。所以道德與倫理在西方的詞源含義相同，都是指人際行為應該如何的規范。然而，我國的道德與倫理則是部分與整體的關系，道德是部分，其涵義就是人際行為應該如何的規范；倫理是整體，其涵義除指人際行為應該如何的規范，還包括人際行為事實如何的規律。3
（一） 法官的倫理與道德規范評價
恩格斯講過:“實際上，每一個階級，甚至每一個行業，都各有各的道德?！?法官的職業道德是適應國家審判工作的實踐需要而產生的一種特殊的社會意識形態和行為準則，是特定化而且升華了的社會道德與倫理。法院是維護社會正義的力量，法官是法律的守護者、實現者，因而法官職業道德標準應高于社會道德標準。由于法官的權力、職業以及群體的特殊性，決定了法官必須有良好的職業道德。法官權力的特殊性，表現在審判權的“三性”，即權威性、重大性和導向性上。權威性，是因為司法審判權是調節社會各種矛盾的最終裁判權。不論個人或單位，對生效的判決必須執行；重大性，是因為法官審判權的行使，可以剝奪一個人的生命，可以影響或改變一個人、一個家庭，甚至一個組織的命運；導向性，是因為法官審判權行使得的結果，是要體現社會的正義、導向和價值標準。職業的特殊性，表現在審判的獨立性、中立性、公開性和程序性上。獨立性，不僅審判活動要獨立，而且要求法官獨立思考，自主判斷，不受任何個人或上司的非法干預；中立性，法官是處于居中裁判的位置，必須平等地對待雙方當事人，不能偏袒一方，歧視另一方；公開性，是法院基本的訴訟原則，人民法院審理案件，除法律規定的特別情況外，一律公開進行，以公開促公正；程序性，程序公正是實現實體公正的保障。法官不能在“法律事實”以外尋求裁判的依據，而只有通過合法的法律程序所認定的事實才成其為“法律事實”。 事實上，法官的護法使命意味著法官只有通過程序公正實現實體正義。5 群體的特殊性，是因為法官是法律的化身和代言人，一定程度上也是國家形象的代言人，他們必須是社會的精英，應具有高于一般人的特殊資質。法官一方面要以嫻熟的法律水平裁判案件，另一方面要以崇高的職業道德行使裁判職能。法官職業道德的崇高性，起碼應表現在三個方面：
第一，法官自身應信仰法律和堅守法律。伯爾曼說過：“在法治社會中，法律必須被信仰，否則它形同虛設?！?這里指的是社會公眾對法律的信仰，如果作為裁決者的法官自己都不信仰法律，任何要求公眾信仰法律的想法都是荒謬的。19世紀美國著名的米勒法官曾經說過在西方法治社會中人們所熟知的一句話，“任何人都不得凌架于法律之上，所有政府官員都是法律的仆人，都有義務服從法律?！蹦敲?，對于法官來說，法官應該是法律最忠實的仆人，除了公平、善良地運用法律進行裁決外，沒有任何別的選擇。正如馬克思所說：“法官除了法律就沒有別的上司?！比绻B作為“法律最忠實的仆人”的法官都不遵守法律，那么，我們的法律就猶如白紙一張。對此，培根曾說過：“世上的一切苦難之中，最大的苦難無過于枉法”，因為“一次不公正的裁決，其惡果甚至超過十次犯罪”。因為“犯罪雖是冒犯法律――好比污染了水流，而不公正的審判，則毀壞法律――好比污染了水源?！? 因此，法官在法官職業的崗位上使法律得到遵從和捍衛，這是法官首先應具備的品質。
第二，法官應格守職業操守，做到公正、平等地對待案件的每一方當事人。在審判活動中，法官應排除任何偏見，始終保持中立、超然的姿態，做到程序公正，實體公正，程序公正是實體公正的保障，真正使公正裁判所形成的價值判斷逐漸融入社會價值體系。要實現司法公正，首先法官必須是公正的。如果只有公正的法律，沒有公正的法官，司法公正就成了一句空話。公正是對法官最起碼的要求，也是法官最高的精神境界。如果法官對惡意的一方當事人心懷偏私，那么對善意的另一方當事人來說，只能求助于上帝和偶然的命運安排了，這樣，莊嚴的法律就會顯得蒼白無力。
第三，法官應慎用和正確地適用自由裁量權。自由裁量權是一柄雙刃劍，它可能在保護正義的同時極容易傷害正義，甚至如果被心術不正的人濫用將成為其作惡的工具。因此，任何法官都必須慎用。故嚴格法治主義者主張“絕對的法律至上或法律統治，而排除恣意的權力和自由裁量權，將法官變成一臺自動售貨機，輸入事實，將法律對號入座然后輸出判決。但這種完全排除自由裁量權的理論僅僅是一種不切實際的幻想，在司法實踐中根本無法實行。事實上，幾乎所有案件的判決都或多或少地涉及法官的自由裁量。法官在行使自由裁量時，應懷著一顆“赤子之心”，懷著對社會弱者的關懷、對自然法理念及公平、正義精神的追求，服從法律和自己的良心，做出合法、合乎人性、公平、經得起歷史考驗的判決。法官職業道德最核心的是公正，最關鍵的是廉潔。廉潔是圍繞公正這個核心的外在表現，是實現司法公正的前提和保證。公正與廉潔是審判的靈魂，是法官的生命線，是法官審判工作全部的價值所在，是司法的最終和最高目標。
（二） 律師的倫理與道德規范評價
律師職業道德是指從事律師職業的人所應信奉的道德，以及在執行職務、履行職責時所應遵循的行為規范。它是律師政治素質、理想信念、思想品質、紀律作風、情操氣質和風度的綜合反映，也是純潔律師隊伍、維護律師職業聲譽、推動律師為社會提供優質法律服務的重要保證。從以上律師職業道德規范具有的特征上看，律師作為法律人的法律職業倫理與道德行為，應具備以下三個有機的、不可分割的標準：
標準一：良好的形象和聲譽。律師必須保持良好的形象和聲譽。由于律師的使命在于維護人權，實現正義，所以各國的立法均對律師的職業道德提出了很高的要求。如德國《律師法》第43條規定:“律師須認真執行職務，在執行職務時或執行職務以外均應表現得值得尊重和信賴?！比毡尽堵蓭煹赖隆返?條規定:“律師在注重名譽、維護信用的同時，應努力培養高尚的品德，精深的修養?！蔽覈堵蓭煹赖乱幏丁返?條規定:“律師應當道德高尚，廉潔自律，珍惜職業聲譽，保證自己的行為無損于律師職業形象?！钡?1條規定:“律師應當敬業勤業，努力鉆研和掌握執業所應具備的法律知識和服務技能，注重陶冶品德和職業修養?！鄙鲜鲆幎ㄕf明，我國和世界上大多數國家一樣，對律師職業道德提出了較高的標準和要求。事實上，律師的說法并非沒有道理。有一部分律師得出這樣的結論：在中國打官司不是靠業務能力而是靠關系。于是，有一小部分律師，不是把精力放在提高業務水平上，而是熱衷于拉關系、搞公關，想法設法讓法官的“自由裁量權”向自己這邊傾斜；有的律師將其收取的費與法官按比例分成。因此，律師向法官行賄好象是順理成章的事了。不可否認的是，一些律師違背起碼的職業道德，是主動向法官行賄。他們與法官拉關系的動機很簡單，那就是希望法官給自己介紹一些案源，希望法官的“天平”向他這邊傾斜，幫他打贏那些法官享有自由裁量權的官司，這些人是律師中的真正“敗類”。 如此下去，不僅會損害當事人的合法權益，而且還會損害律師的高尚品格和信用，擾亂法律服務市場的正常秩序，是一種嚴重的違法行為，有些國家甚至將此行為作為犯罪來打擊。
標準三：律師必須保持清廉與誠信的品德。這是許多國家對律師職業道德的普遍要求。如日本《律師法》第26條規定:“律師不得就受委托的案件從對方接受利益，或向其要求或約定利益。”在蘇格蘭和威爾士，出庭律師如果為了獲得委托而向他人送禮或提供回扣，是最嚴重的違反職業道德的行為，如果被發現，很可能要被取消出庭律師資格。以維護法制實現社會正義為使命的律師應當從業清廉，這是對律師最起碼的要求。我國《律師法》和《律師道德規范》對此明確規定:律師在執業中必須廉潔自律，律師不得利用提供法律服務的便利牟取當事人爭議的權益，或者接受對方當事人的財物。如果律師在此問題上不能站穩立場，提供法律服務以獲取私利為前提，不僅會腐蝕自己的心靈，而且真理、公平、正義必然會遭到嚴重地踐踏。
誠信是律師最重要的品德。當事人委托律師為自己提供法律服務，表明他在某一方面或某一事項存在困難，需要得到法律服務。當事人按照與律師事務所簽訂的法律服務合同，所付出的不僅是金錢，更多是對律師事務所和律師的信任。在市場經濟的進行中，法律服務也是一種貿易，也必須是以等價交換和誠實信用為前提。對一名律師來講，信用就是一種向當事人信守承諾的責任感；信用就是對自己提供的法律服務之后果負責的道德感。在市場經濟發達的國家，人們會把律師視作一種神圣的職業，賦予律師維護基本人權，實現社會正義的職責。如日本《律師道德》第二條規定：“律師應注重名譽、維護信用，努力培養高尚的品德和精深的修養”。我國的《律師職業道德和執業紀律規范》第五條規定：“律師應當誠實守信，勤勉盡責，盡職盡責地維護委托人的合法利益”。事實上，無論是律師本人還是律師事務所，要生存，要發展，要在激烈的市場競爭中立于不敗之地，必須誠實守信，信用是律師最重要的資本。12
三、法官與律師非正常關系的成因與規制
盡管法官與律師的非正常關系是個別現象，但社會影響極為惡劣。筆者認為兩者非正常關系形成的主要原因有：
1、 體制上的問題。中國司法不能獨立。有些領導干部干預審判活動，習慣打招呼、批條子；律師為贏官司，也與當事人一起找領導打招呼，批條子。另外，一些法官認為：法官投入的勞動遠遠超出律師投入的勞動，但得到的卻遠遠低于律師的收入，“同工”沒有達到“同酬”，難免心態失衡。為此，用自己的權與律師或當事人的錢進行交易，來彌補失衡的心態。個別法官“下?！弊髀蓭煟c法官“同事”立定“合作協議”實施“共同致富”等。
2、立法上的漏洞。由于立法上的缺陷，法律的保底性條款太多，使得我國法官的“自由裁量權”太大，因此律師為了打贏官司特別有興趣用自己或當事人的錢與法官的權進行交易。律師明白，用錢與法官的權去交易，成本很低，收益卻極大；法官也明白，用自己的權換取律師或當事人錢，風險極小。另外，我國的三大訴訟法中的回避制度，沒有規定法官與律師的相互關系，它處在依法回避的盲區和邊緣地帶；我國沒有陪審團制和三審終審制的制衡，法官行使權力受律師不當影響的風險相對大。至于律師違法與法官建立不正當關系，《律師法》也有明確的禁止性規定與懲罰措施。按照《律師法》第44條規定的內容，律師“違反規定會見法官、檢察官、仲裁員或者向法官、檢察官、仲裁員以及其他有關工作人員請客送禮的，”由司法行政部門給予警告，情節嚴重的，給予停止執業三個月以上一年以下的處罰。但是，不知該條中的“規定”指的是什么，缺乏可操作性?！堵蓭熀吐蓭熓聞账`法行為處罰辦法》（下稱 <懲罰辦法>）第10條第2款規定，律師向法官、檢察官、仲裁員或者其他有關工作人員行賄的，由司法行政機關給予吊銷執業證書的處罰；有違法所得的，沒收違法所得，可以并處罰款。該《懲罰辦法》第15條規定：“司法行政機關、律師協會在查處律師、律師事務所違法行為過程中，認為其行為構成犯罪的，應當移送有關機關，依法追究其刑事責任?！卑凑赵摋l的說法，律師違法行為是否構成犯罪，應先由司法行政機關和律師協會認定。如果司法行政機關或律師協會不認為律師的行為是構成犯罪，就可以不移交司法關部門，依法追究刑事責任。因此，由于《法官法》與《律師法》規定的過于原則，缺乏可操作性；加上沒有專門的懲戒程序，特別是沒有建立起一套對律師與法官不正當關系的認定與懲戒機制，導致對法官與律師關系中的違法與違紀的懲戒不規范，具有較多的“人治”色彩。
為規制法官和律師相互關系，切實維護司法公正，筆者提出如下建議：
1、建立一套“法官與律師相互關系的道德倫理體系”以及“法官與律師非正常關系的認定與懲罰機制?！?/p>
律師與法官的相互關系，盡管要靠市場經濟下的律師與法官的法律職業道德規范來維持，但是在職業道德規范不足以調整律師與法官的非正常關系行為時，就要依靠一定的制度去約束律師與法官的非正常關系行為。筆者認為，建立一種“律師與法官非正常關系的懲罰制度”是不夠的，關鍵是要形成一套使“懲罰制度”能執行下去的有效機制。對于那些違法進行交易的法官與律師，要加大其“建立非正常關系”的成本，使其不敢形成兩者的非正常關系；在建立律師與法官懲罰制度的同時，也應考慮建立“律師與法官良性關系的激勵機制”，使那些公正、誠信、博學、正義的律師和法官，因此而獲得更大的利益。
2、法院應進行體制創新，律師事務所要完善產權制度。
法院的體制創新的重點是，法官制度的改革；法官制度的改革重點在于八個字：“選人用人、能上能下”，一定要在著八個字上進性創新。其中，前四個字的重點是“用人”，后四個字的重點是“能下?！蓖瑫r，要建立法官與律師作為法律職業共同體的“執業禁止”制度，通常情況應禁止法官轉行從事律師職業?！安惶岢ü俎D行當律師，或者在背后做中介，因為這對司法公正將是一個極大的沖擊，也將對其他律師形成不公平的競爭，不符合司法的運行規律。”14
律師事務所要完善產權制度。沒有完善產權的經濟是一個不講信用的經濟。因為產權制度就是使人們有一個穩定的、長期的、預期的制度。我國很多的合伙律師事務所的合伙人并沒有把其他非合伙人視為是一個團隊的伙伴，僅僅把他們看作是一種聘用關系。這就使得聘用律師的預期極不穩定，結果導致他們產生一種奇怪的積極性去追求短期利益，今天他違法向法官行賄，他并不擔心明天會失去“飯碗”。反而，行賄法官可能贏得案子，贏得案子就有“收益”。有的合伙律師事務所的律師人手一本發票，在分攤了房租、水電費后全部裝入個人腰包。所以，律師事務所一定要建立完善的產權制度，使律師在一個穩定的、長期的、預期的利益驅動下執業。
3、建立法官與律師非正常關系的公示制度。
有關部門能否考慮利用“中國律師網”與“人民法院網”現有的技術平臺，建立一個技術先進、功能完善、運用靈活的“法官與律師非正常關系公示網”。凡是涉及律師在執業中賄賂法官、法官私自單方面會見當事人及其委托的律師，以及法官為當事人推薦、介紹律師作為其人、辯護人等行為的數據都可按照有關規定納入“法官與律師非正常關系公示網”數據庫，逐步建立“法官與律師非正常關系的公示制度”。當然，建立此類公示制度，一定要研究界定法官與律師非正常關系數據公開的范圍、程序和時限等；同時還要認真研究界定法官與律師的個人隱私等，在公布這類數據的時候不能侵犯法官與律師的正當、合法權益。除此之外，還應設置有關制度，嚴懲提供虛假信息和數據的行為人。15
期望以上建議能得到有關部門的重視，并能夠予以采納。我可以肯定地講：這是來自社會的呼聲，人們都在期待著，讓法官與律師的關系永遠在陽光下生存與發展。
注釋：
1 張文顯 《法理學》305頁 高等教出版社 2003年。
2 劉作翔 《利益沖突的幾個倫理問題》載《中國法學》2002年第二期。
3 王海明 《倫理學原理》66頁 北京大學出版社 2001年。
4 《馬克思恩格斯選集》第4卷，第236頁。
5 陳興良 《法官的護法使命》 人民法院報 2000年04月15日。
6 伯爾曼《法律與宗教》 三聯1990年。8 參見美國《律師職業行為規則》5•4律師的職業獨立。轉引自青鋒著:《美國律師制度》，中國法制出版社1995年版，第168-169頁。
9 (法)色何勒———皮埃爾•拉格特、(英)帕特里克、拉登著、陳庚生等譯:《西歐國家的律師制度》，吉林人民出版社1991年版，第157頁。
10 參見日本《律師法》。12 王春暉 《中國律師應打造信用品牌》載 《中國律師》雜志 2002年 第10期。
13 沈宗靈 《法理學》 237頁 高等教育出版社 2004年。
14肖揚 選自“中國法院網” 2004年6月3日。
篇12
美國注冊會計師的法律責任主要源自習慣法和成文法:下面主要分別介紹習慣法和成文法下注冊會計師對第三者的法律責任
一、習慣法下注冊會計師對于第三者的民事責任
(一)注冊會計師對受益第三者的民事責任
所謂受益第三者是指各方所簽訂合同(業務約定書)中所指明的人，此人既非要約人，又非承諾人。例如，注冊會計師知道被審計單位委托他對會計報表進行審計的目的是為了獲得某家銀行的貸款，那么這家銀行就是受益第三者。
委托單位之所以能夠取得由于注冊會計師普通過失所造成損失的賠償的權利，源自習慣法下有關合同的判例。受益第三者同樣地具有委托單位和會計師事務所所訂合同中的權利，因而也享有同等的追索權。也就是說，如果注冊會計師的過失〔包括普通過失)給依賴審定會計報表的受益第三者造成了損失.受益第三者也可以指控注冊會計師具有過失而向法院提訟，追回遭受的損失。
(二)注冊會計師對其他第三者的民事責任
委托單位和受益第三者對注冊會計師的過失具有損失賠償的追索權，這是因為它們具有和會計師事務所所訂合同中的各項權利那么其他許多依賴審定會計報表卻無合同定權利的第三者是否也有追索權呢?也就是說，注冊會計師對于其他第三者是否也負有責任呢?這在習慣法下和成文法下有些不同首先看一下習慣法下注冊會計師的責任。
1931年美國厄特馬斯公司對杜羅斯會計師事務所一案，是關于注冊會計師對于第三者責任的一個劃時代的案例，它確立了‘厄特馬斯主義”的傳統做法。在這個案件中，被告杜羅斯會計師事務所對一家經營橡膠進口和銷售的公司進行審計并出具了無保留意見的審計報告，但其后不久這家公司宣告破產。厄特馬斯公司是這家公司的應收賬款商(企業將應收賬款直接賣給商以期迅速獲得現金)，根據注冊會計師的審計意見曾給予了該公司幾次貸款。厄特馬斯公司以未能查出應收賬款中有70萬美元欺詐為由，指控會計師事務所具有過失。紐約上訴法庭(即紐約州最高法院)的判定意見是犯有普通過失的注冊會計師不對未曾指明的第三者負責;但同時法庭也認為，如果注冊會計師犯有重大過失或欺詐行為，則應當對未指明的第三者負責。
可見，注冊會計師對于未指明的第三者是否負有責任，厄特馬斯主義的關鍵在于要看注冊會計師過失程度的大小一普通過失不負有責任，而重大過失和欺詐則應當負有責任但是自世紀年代以來，許多法院擴大了厄特馬斯主義的含義，判定具有普通過失的注冊會計師對可合理預期的第三者負有責任所謂可合理預期的第三者.是指注冊會計師在正常情況下能夠預見到將要依賴會計報表的人。例如資產負債表日有大額未歸還的銀行貸款，那么銀行就是可合理預期的第三者在美國，目前關于習慣法下注冊會計師對于第三者的責任仍然處于不確定狀態，一些司法權威仍然承認厄特馬斯主義的優先地位，認為具有重大過失和欺詐的注冊會計師才對第三者負有責任;但同時也有些州的法院堅持認為.具有普通過失的注冊會計師對可以合理預期的第三者也有責任:
習慣法下注冊會計師對于第三者的責任案中，舉證的責任也在原告，即當原告(第三者)提訟時，他必須向法院證明:(1)他本身受到了損失;(2)他依賴了令人誤解的已審會計報表;(3)這種依賴是他受到損失的直接原因;(4)注冊會計師具有某種程度的過失;作為被告的注冊會計師仍處于反駁原告所做指控的地位。
二、成文法下注冊會計師對第三者的民事責任
在美國，涉及注冊會計師法律責任的成文法主要有‘、1933年證券法》和《1934年證券交易法》。當受害第三者指控注冊會計師時，首先應當選擇其指控是根據習慣法，還是根據成文澎如果有適用的法律的話)提出的。由于聯邦證券法和證券交易法允許集團訴訟(即某一類人，如全體股東作為原告)，并要求注冊會計師應按照嚴格的標準行事，因此大多數指控注冊會計師的公開發行公司的股東或債券持有人，大多都根據聯邦成文法提出的。
一殘1933年證券法中關于注冊會計師對第三者民事責任的有關規定《1933年證券法芬規定:凡是公開發行證券(包括股票和債券)的公司，必須向證券交易委員會呈送登記表，其中包括由注冊會計師審計過的會計報表。如果登記表中有重大的誤述或遺漏事項，那么呈送登記表的公司和它的注冊會計師對于證券的原始購買人負有責任，注冊會計師僅對登記表中經他審核和報告的誤述或遺漏負責。
1933年證券法飛對注冊會計師的要求頗為嚴格，表現在:其一是只要注冊會計師具有普通過失，就對第三者負有責任;其二是將不少舉證責任由原告轉往被告，原告(證券購買人)僅須證明他遭受了損失以及登記表是令人誤解的，而不需證明他依賴了登記表或注冊會計師具有過失。這方面的舉證責任轉往被告〔注冊會計師)但1933年證券法將有追索權的第三者限定在一組有限的投資人、證券的原始購買人
在、1933年證券法里.注冊會計師如欲避免承擔原告損失的責任，他必須向法院正面證明:他本身并無過失或他的過失并非原告受損的直接原因因此，1933年證券法建立了注冊會計師責任的最高水準，他不但應當對其普通過失行為造成的損失負責.而且必須證明他的無辜，而非單單反駁原告的非難或指控
(二)1934年證券交易法少中關于注冊會計師對第三者民事責任的有關規定
1934年證券交易法少規定，每個在證券交易委員會管轄下的公開發行公司(具有100萬美元以上的總資產和500位以上的股東).均須向證券交易委員會呈送經注冊會計師審計過的年度會計報表。如果這些年度會計報表令人誤解，呈送公司和它的注冊會計師對于買賣公司證券的任何人負有責任，除非被告確能證明他本身行為出于善意，且并不知道會計報表是虛偽不實或令人誤解的。
與1933年證券法矛相比，心1934年證券交易法咨涉及的會計報表和投資者數目要多幾1933年證券法少將注冊會計師的責任限定在登記表中的會計報表和那些原始購買公司證券的投資者，但在眾1934年證券交易法中，注冊會計師要對上市公司每年的年度會計報表和買賣公司證券的任何人負責。
不過，1934年證券交易法對注冊會計師的責任有所減輕。由于《1934年證券交易法》規定“除非被告確能證明他本身行為出諸善意，且并不知道會計報表是虛偽不實或令人誤解的”。這就將注冊會計師的責任限定在重大過失或欺詐行為，而眾1933年證券法、則涉及注冊會計師的普通過失。
《1934年證券交易法、將大部分的舉證責任也轉往被告。但與《1933年證券法戶不同的是，原告應當向法院證明他依賴了令人誤解的會計報表，也就是說要證明這是其受損的直接原因二另一方面，戈1933年證券法》要求注冊會計師證明他并無過失。而氣1934年證券交易法、比較寬大，只要求注冊會計師證明其行為“出諸善意”(即無重大過失和欺詐)就可以了。
三、習慣法與成文法下注冊會計師法律責任的主要特點
從美國以上成文法和習慣法對于注冊會計師法律責任的有關法律規定，可以看出，美國注冊會計師法律責任主要有以下幾個特點:
(一)明確規定了注冊劊十師法律責任的確定依據
在美國，明確確定注冊會計師法律責任的主要依據是成文法和習慣法通過兩者的相互作用，使得法庭不斷重新認定注冊會計師的作用和法律責任自從英國會計師遠涉重洋將獨立審計引進美國之后，獨立審計便在美國從無到有、從落后到先進，迅速得到了發展迄今為止，美國的獨立審計已近百年，并且其水平在國際范圍內處于領先地位。相應地，美國獨立審計法律責任在這百年的歷史過程中也逐步得以完善，在其法律責任的確定依據方面有著巨大的優勢，成文法一般具有前瞻性不夠的缺點，并且不便于及時加以修改，但習慣法則比較靈活，通過成文法和習慣法的相互配合，互為補充，使得美國獨立審計法律責任的有關規定較為嚴密
(二)明確規定了注冊會計師承擔法律責任的形式在美國，明確規定了注冊會計師和會計師事務所承擔法律責任的形式包括民事責任與刑事責任，而沒有行政責任。這主要是由于美國注冊會計師的管理體制所決定的。行政責任是指違反國家行政管理法規，以及單位行政管理章程所承擔的法律后果，其方式分為行政處分和行政處罰兩種。行政處分主要是指國家機關和單位對具有行政隸屬關系的違法人員的處罰;行政處罰是指特定的國家行政機關對違法單位和個人的處罰。美國注冊會計師的管理體制為注冊會計師行業自我管理，因而不存在行政責任這一法律責任形式。在涉及注冊會計師法律責任的民事訴訟案件中，原告一般都希望注冊會計師及事務所承擔賠償其經濟損失的民事責任。如果注冊會計師、事務所的刑事訴訟成立，則連帶的民事訴訟常常使得注冊會計師及事務所要承擔相應的民事責任，有時甚至使會計師事務所陷入了破產的境地。
(三)明確規定了注冊會計師對第三者的法律責任的對象、范圍和程度。
篇13
1.1就業和崗位選擇受到限制，不能享受平等擇業，盡管《勞動法》明確規定“勞動者有平等就業和選擇職業的權利”,但是許多單位在招聘職工時特別注明“限本地戶口”。所以進城務工人員只能選擇城市居民不愿從事的職業和崗位，那就是苦、臟、累、險的職業和崗位。
1.2亂收費現象時有發生，人身自由時遭威脅。孫志剛事件終結了我國強制性收容遣送制度的歷史，取而代之的是富有人性化的自愿救助制度。這個新制度的最大受益者是廣大的進城務工人員，他們再也不會為“暫住證”之類的規定而東躲了，但還要交各種不合理的規費。進城務工人員要找工作，由于處于劣勢地位，其身份證件常常作為個條件被扣押，沒有證件或者不交證件，用人單位拒絕錄用，你奈何不了。更有甚者，你的人身自由也在用人單位的掌控之中。
1.3進城務工人員的工資經常被無故拖欠和惡意克扣。進城務工人員在辛勤工作之后，往往不能保證按時、足額地拿到自己應得的工資報酬，并且工資水平普遍很低，增長緩慢，而且被強迫加班加點，且不按規定支付加班工資.很多情況下，處于弱勢地位的進城務工人員無奈被迫超負荷工作，用人單位卻不按國家規定支付加班工資。因為超時超負荷加班造成進城務工人員工傷，甚至死亡的事件已經不是個案，某些行業屢屢發生此類事件，令人觸目驚心。
1.4社會保險沒有著落，用人單位不為進城務工人員參保繳費。用人單位很少能按國家規定，為進城務工人員交納養老、醫療、失業、工傷、生育五類保險。
1.5進城務工人員缺乏必要的勞動保護,工作條件惡劣,工傷事故頻繁發生，卻享受不了工傷保險待遇。進城務工人員到城市工作，由于他們的文化水平比較低,往往是在條件艱苦、環境惡劣、城里人不愿意干的崗位上工作，加上不少單位安全意識薄弱，缺少安全保護設施，工傷事故時常發生。國家安全生產監督管理局負責人透露，我國每年因工致殘人員有70萬，其中進城務工人員占絕大多數。
1.6進城務工人員子女入學問題。不少進城務工人員是舉家進城打工的，作為進城務工人員，他們都希望自己的子女能受到良好的教育，將來有一個好的前程.然而進城務工人員子女不能就近上學，本來應該人人享有的平等受教育權，無形中就被各種部門的各種規定剝奪了。
2.進城務工人員權益受到侵害的原因分析
2.1進城務工人員權益得不到保護有著深刻的社會歷史原因
幾千年的封建統治，傳統的自然經濟造就了城鄉及鄉村各村落之間的相互隔離；進城務工人員文化水平相對比較低，現代法制觀念淡薄。在走向現代工業社會的進城務工人員既不能以傳統的熟人關系保護自身利益，也不愿意拿起法律武器維護自己的權益。
2.2落后的戶籍管理制度，使進城務工人員遭受不平等的待遇
1958年，為了控制農村人口向城市遷移，國家頒布了《中華人民共和國戶口登記條例》及其相關配套措施，確立了一套較完整的戶口管理制度。這個條例以法律的形式對農村人口流入城市進行了嚴格的限制。這種戶籍制度本身強化了城市和農村的隔離。
2.3勞動保障法制建設滯后,執法力度不足
2.3.1勞動保障法制不健全,立法邊界模糊。雖然現行的勞動保障法律法規和相關政策對勞動者的合法權益作了許多規定,卻未能有針對性地對進城務工人員這樣的弱勢群體給予特殊保護,為他們提供便捷有效的保護措施和手段。這就使權益受到侵害的進城務工人員無所適從，發生爭議后不知應當先找勞動部門還是先找法院，等到了解清楚之后往往又因為超過仲裁申請時效而被駁回。
2.3.2現行法律法規對違法行為處罰力度不夠。在勞動關系的建立上,對用人單位不與進城務工人員簽訂勞動合同的處罰只是責令改正,對仍未改正行為沒有進一步的處罰措施。在工資支付方面,對拖欠、克扣工資等行為,只是設定了50%到一倍的賠償金;對企業主拖欠、克扣工資后逃匿等行為沒有強制手段。在勞動保護方面,對恣意延長勞動時間、不依法提供勞動保護措施的行為缺乏強硬的處罰措施,等等。由于缺乏強有力的法律支持,導致行使處罰乏力,難以震懾和遏止違法行為。
2.3.3執法力量不足,執法效果不理想。目前全國各地勞動保障監察專職人員合計為1.7萬人，而全國用人單位約2700萬戶，涉及勞動者近3億人，平均到每名監察人員身上，是1600戶用人單位和17000名勞動者，責任之大、力量之少，就是監督難以到位的重要原因。另外，勞動爭議仲裁缺乏獨立的辦案機構,辦案人員的編制、經費保障等一系列問題沒有解決,也嚴重影響了勞動爭議處理和仲裁的辦案效率和質量。
2.4法律救濟的不經濟
從勞動爭議的解決到拖欠工資的追討，如果通過正當途徑解決正常程序一般要經歷幾個月。而進城務工人員涉案標的額一般在幾百元至幾千元之間。因此除涉案金額較大的工傷案件外,很少通過勞動仲裁和訴訟等途徑加以解決。農村條件相對艱苦導致農村勞動力向城鎮人規模轉移，城鎮勞動力需求供過于求現象導致就業競爭激烈，即使是信譽度不高、工作辛苦甚至高危險的就業崗位仍可招到進城務工人員。同時，法律救濟的高成本使進城務工人員理性地回避事后法律救濟，這種惡性循環必然導致進城務工人員權益保護狀況每況愈下。
3.進城務工人員權益保護路在何方
3.1從立法角度來看,應當逐步構建立體化多層次的法律保護體系，并有針對性地制定傾斜保護政策
3.1.1修改勞動法。由于勞動法涉及廣大勞動群眾的切身利益，因此在修訂過程中，不但要補充具體的實施規范，以便于實際操作，更應注重提高勞動法的立法層次，提升勞動法在人們心目中的地位，勞動法中的一些重要概念，如用人單位、勞動者、勞動關系、勞動合同、同工同酬等需要加以科學嚴謹的界定;在勞動法的適用范圍上，更應適應時代的需求繼續擴大，順應勞動、人事、工資制度的改革，在內容上不斷更新與完善，豐富和充實集體合同制度，建立職工與企業平等協商機制;要明確對侵犯職工權益的懲罰措施，對于侵犯職工合法權益情節惡劣的企業可采取吊銷營業執照，直至永遠取消責任人再次從事生產經營的資格。
3.1.2加快民工社會保障的立法。改革開放以來，進城務工人員逐漸成為經濟發展的生力軍和城市社會中的“納稅大戶”，但是民工社會保障制度的缺位,嚴重挫傷了廣大農民工的積極性。國家對其建立相應的社會保障制度已經是一件迫在眉睫的事情，它有利于形成進城務工人員職業風險的有效分散機制。進城務工人員社會保障制度在現階段應以社會保險為主，其他保障措施為輔。而社會保險則可以分類分層分階段逐步實施，首要選擇是推行工傷保險制度，問題在于全面實施，特別是針對進城務工人員的工傷保險問題，不論是哪一類型的進城務工人員都應成為當務之急。其他保險包括基本醫療保險、失業保險和養老保險也應該根據實際情況循序漸進，逐步推行。
3.1.3提高進城務工人員組織化程度，推進集體協商制度建設。進一步貫徹《集體合同規定》和《工資集體協商試行辦法》，通過廣泛推行企業工資集體協商制度，并安排進城務工人員參與其中，使進城務工人員獲得平等的對話權利，從制度上保證進城務工人員工資增長，進而維護進城務工人員的合法權益。
3.1.4完善教育法規，促進教育平等的實現。在一部分進城務工人員已經在城市中把家庭安頓下來的情況下，進城務工人員子女的義務教育問題逐漸浮出水面。這個問題不僅關系到下一代的教育，而且影響到進城務工人員家庭的發展。進城務工人員子女應當和城里的孩子一起坐在寬敞明亮的教室里，共同接受高質量的現代化教育。因此，從根本上講，應打破現行以戶籍制度為依據的義務教育的入學政策，實行適齡兒童按居住地原則接受義務教育的制度，使公立學校成為吸收城市進城務工人員子女就學的主渠道。
3.2從執法角度來看,應從解決當前最突出的矛盾和問題入手，狠抓各項法律制度的貫徹落實
3.2.1進一步加大勞動保障監察執法力度。在監察內容上，進城務工人員工資和勞動保護問題應作為當前及今后勞動保障監察的重點，對工資拖欠問題定期進行嚴格監察，防止新的拖欠。在監察手段上，要以使用進城務工人員較多的建筑、餐飲等行業為重點，對用人單位與進城務工人員簽訂勞動合同和支付工資、提供勞動保護等情況加強日常巡視檢查和專項檢查；在監察隊伍建設上，除大規模增加監察機構和人員編制，還要抓好專項培訓。
3.2.2及時處理涉及進城務工人員的勞動爭議案件。對于進城務工人員申訴的勞動爭議案件，要本著依法、公正的原則，及時立案、快速處理。要推進仲裁機構的實體化和仲裁員隊伍的職業化、專業化建設，完善仲裁程序和各項制度。
3.2.3進一步完善勞動合同制度和勞動保護制度。全面推行勞動合同制度建設,印制適用于農民工的勞動合同示范文本,指導推動用人單位制訂本單位勞動合同管理制度;建立勞動合同管理臺賬,并將其與勞動報酬支付、勞動保護用品的發放、社保繳費等有機結合起來,形成相互聯系、相互印證的管理機制。在勞動保護制度方面,用人單位應按照有關法律法規規定,結合實際情況制訂本單位勞動保護制度,建立勞動保護用品發放臺賬和勞動保護設備管理臺賬,形成外部檢查、內部自查勞動保護情況并及時整改的機制;明確勞保資金來源,引導用人單位加大對勞動保護和預防事故的投入,切實保障農民工的生命安全。
3.2.4加強法制宣傳教育，提高用人單位的法制觀念和進城務工人員依法維權的意識。大力拓寬勞動保障普法宣傳教育渠道,擴大宣傳教育覆蓋面,靈活運用各種宣傳教育手段,廣泛深入持久地開展相關法制宣傳活動,提高用人單位執行勞動保障法律法規的自覺性,增強農民工依法維護自身權益的意識。
3.3司法角度來看,應當建立和健全針對進城務工人員的法律援助體制
為切實保護進城務工人員應有的權益，盡快建立和落實進城務工人員法律援助制度。各部門應充分運用法律手段，通過積極開辟進城務工人員“綠色通道”，為進城務工人員提供解決拖欠工資的法律援助，幫助解決進城務工人員解決拖欠工資維權糾紛。
人民法院在受理拖欠進城務工人員工資的案件受理時，對經濟確有困難的當事人訴訟費應作出減、緩、免的決定；受理案件后盡量縮短審理時間，多適用簡易程序，依法快立案、快審判、快執行；對符合條件可以采取先予執行等措施；在判決時，應當將進城務工人員訴訟的誤工費，請律師費，旅差費，證人出庭費用等直接損失列入賠償范圍。判決生效后對一些故意拖欠不履行判決給付義務的，執行中應按銀行同期貸款利率的二倍標準支付遲延履行金。
公證機關應積極為進城務工人員提供法律服務，可以會同建設行政部門推行進城務工人員勞動合同公證制度。對拖欠進城務工人員工資的單位，由欠款單位和進城務工人員簽訂具有強制執行效力的債權文書公證，在欠款到期后，可由進城務工人員直接申請法院強制從工程款中劃撥。
總而言之，要切實解決侵犯進城務工人員合法權益的突出問題，政府和相關部門必須明確責任、形成合力，把進城務工人員對就業服務、社會保障等需求納入城市公共服務的范疇，積極探索適用于進城務工人員的各項制度，為進城務工人員建立相應的社會保障制度。只有全社會都來關愛進城務工人員，善待進城務工人員，著力改善進城務工人員進城務工的就業環境，保護進城務工人員的合法權益，進城務工人員進城務工之路才會變為通途。
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