引論：我們?yōu)槟砹?3篇民商論文范文，供您借鑒以豐富您的創(chuàng)作。它們是您寫作時的寶貴資源，期望它們能夠激發(fā)您的創(chuàng)作靈感，讓您的文章更具深度。
篇1
在社會不斷進(jìn)步的今天，從改革開放開始經(jīng)濟(jì)飛速發(fā)展的今天，計劃經(jīng)濟(jì)早已不再是主流的經(jīng)濟(jì)類型。市場經(jīng)濟(jì)越來越占有大的份額，而隨著市場經(jīng)濟(jì)的快速發(fā)展，自然也緊跟著市場經(jīng)濟(jì)的交易的復(fù)雜化。從古至今，人的行為總是被各種各樣的規(guī)矩所約束，古時，我們姑且認(rèn)為是道德理念，我們“良心”認(rèn)為很多事情該做，或者不該做。但是，在如今復(fù)雜的社會上，貧富差距的擴(kuò)大化早已使得道德不能約束人的行為了，而且輿論的譴責(zé)也不能起到實質(zhì)性的作用。所以在這種情況下，民商法的存在為建立一個合法公正的交易平臺有了大作用。在市場經(jīng)濟(jì)的大前提下，我們認(rèn)為商戶與個人之間應(yīng)該存在一個合理合格的交易的平臺，如果不在這個平臺上提供一種規(guī)則，否則會出現(xiàn)店大欺客或者商戶之間相互勾結(jié)而哄抬價格，這樣會使得整個交易不再合法合理。這樣，從交易開始的混亂會導(dǎo)致到整個社會的混亂，人類社會的發(fā)展從另外的角度認(rèn)為是一個合理分配，分工勞作的過程。如果其中一個環(huán)節(jié)出現(xiàn)了問題，會使得整個社會出現(xiàn)動搖。自然，市場經(jīng)濟(jì)需要按照市場所需要的供求關(guān)系那樣長久的運(yùn)行下去，那樣，民商法的存在自然具有了合理性。
3民商法的作為法律存在的意義
民商法是以維護(hù)整個社會的公平與正義這個意義普遍存在的，它對于整個社會有著不可或缺的作用。民商法從他的普遍意義上可以理解為是在體現(xiàn)著社會公平和社會正義，它合理合法的不斷調(diào)解著社會上存在的各種利益沖突，保護(hù)人們合法地謀求自己的利益，從而使得自己的生活變得更好。民商法作為法律的存在，我們認(rèn)為它是在維護(hù)著社會的穩(wěn)定，我們也可以可以認(rèn)為在政治的角度上可以促進(jìn)民主的政治。經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)是可以決定上層建筑的，在這種情況下，民商法還可以說維護(hù)了黨的統(tǒng)治，維護(hù)了社會的安定。民商法要求私法與公法、民事生活和政治生活區(qū)分開來。私法自治原則小僅有利于抑制行政專橫和行政過度干預(yù)，而且有利于經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)的發(fā)展。這種情況我們認(rèn)為對于司法公正，對于民主政治對于整個社會是有著莫大的推進(jìn)作用。
4民商法的目的價值的主要體現(xiàn)
4.1民商法目的的價值根本是以人為本法律存在的意義很大意義上來說都是在一定的條件約束下人可以自然而然的去做自己想做的事情。那么，從這個角度來說，法律就是這個約束條件，但是，從另外一個角度出發(fā)，法律又是給予了你自由的載體。能夠擁有自由，是人的一種本能，但是人總不能只是依靠本能而生存，這樣的人是不完全的人。面對這市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，自然對于自由的要求也越發(fā)的多，人們渴望著自由的買賣，但是在這種情況下，依舊是需要著法律的維護(hù)。如果缺少了這部分額監(jiān)管力度或者是對于供應(yīng)需求的有序管理，商場是很難達(dá)到滿足人人的要求，或者說達(dá)到市場的穩(wěn)定。但是，在社會的發(fā)展中，我們不能缺少對于自由的向往，這樣，我們的要求可以到達(dá)市場，我們便可以達(dá)到自己所想要的要求，這并非一個難得的要求，這或許是一種個人自由與市場間的逆反饋。
4.2民商法目的的價值的理念是自由競爭自由競爭是市場經(jīng)濟(jì)的靈魂。社會注意市場經(jīng)濟(jì)在其本身的價值這個規(guī)矩上而言，是采取的自由競爭，優(yōu)勝劣汰的這種競爭類型。最基本的要求是要求了相同情況下的同等的自由的競爭。如果一個國家沒有競爭，那么在這種情況下就沒有進(jìn)步，沒有發(fā)展可言。一個人如果沒有了競爭的壓力，也就沒有前進(jìn)的動力。市場經(jīng)濟(jì)就是一種競爭的經(jīng)濟(jì)，競爭是市場經(jīng)濟(jì)的內(nèi)涵和本質(zhì)屬性。民商法是一種工具，是做為了一種規(guī)范人民動作的工具。在這種工具下，人們理應(yīng)在這種夾縫下尋找自由生存的方式，不斷的維護(hù)自己的利益已到達(dá)更好的生活。
4.3民商法價值內(nèi)涵精髓是市場調(diào)節(jié)民商法作為市場交易的標(biāo)準(zhǔn)，同時也是市場交易的靈魂，我個人認(rèn)為就是本著最平等的合法合理交易，相互信任，或者減小欺騙性。民商法作為法律的存在，其合理性就該是旨在體現(xiàn)出其相對而言的公平性，法理之內(nèi)是不可以存在人情存在的，當(dāng)然在于市場的控制上我們也要體現(xiàn)出其公平正義的所在。民商法的價值取向是圍繞我國市場經(jīng)濟(jì)體制的價值要求來確定的。人們的市場交易要求，自然而然的需要有其自己的準(zhǔn)繩，每種商品都具有自己的價值，在個人的價值觀念里面，我們來進(jìn)行對等交換的時候自然要考慮到這種問題，值與不值，我們的民商法在這種問題上較為理性的向我們提供了一種理性的判別方式。值與不值這種問題自然就有了合理的解釋。
篇2
3.開啟民商法學(xué)的鑰匙——民商法學(xué)文獻(xiàn)檢索舉要
4.淺析民商法學(xué)案例教學(xué)的問題與出路
5.關(guān)于民商法與經(jīng)濟(jì)法關(guān)系的研究
6.民商法學(xué)研究評述
7.經(jīng)濟(jì)法與民商法、行政法分界新探
8.1996年民商法學(xué)研究的回顧與展望
9.淺談民商法學(xué)
10.2000年民商法學(xué)研究的回顧與展望
11.人大民商法學(xué):學(xué)說創(chuàng)見與立法貢獻(xiàn)
12.民商法學(xué)的突破與堅持
13.2002年民商法學(xué)研究的回顧與展望
14.學(xué)術(shù)史視域下的近代中國民商法學(xué)研究
15.2005年民商法學(xué)學(xué)術(shù)研究回顧
16.民商法教學(xué)中的情境創(chuàng)設(shè)與理念超越
17.學(xué)術(shù)史視域下的近代中國民商法學(xué)研究
18.民商法學(xué)
19.世紀(jì)之交民商法學(xué)研究的五年回顧與展望
20.中國政法大學(xué)民商法學(xué)博士點簡介
21.淺析民商法學(xué)案例教學(xué)的問題與出路
22.關(guān)于民商法學(xué)中連帶責(zé)任的淺析
23.中山大學(xué)法學(xué)院民商法學(xué)專業(yè)簡介
24.2004年民商法學(xué)學(xué)術(shù)研究回顧
25.黑龍江大學(xué)民商法學(xué)學(xué)科
26.黑龍江大學(xué)民商法學(xué)研究基地
27.甘肅省重點扶持學(xué)科、甘肅政法學(xué)院重點學(xué)科——民商法學(xué)
28.武漢大學(xué)法學(xué)院1999年民商法學(xué)在職人員申請碩士學(xué)位論文目錄
29.公安院校民商法教學(xué)研究
30.面向現(xiàn)代企業(yè)需求的法學(xué)職業(yè)教育改革
31.黑龍江大學(xué)民商法學(xué)學(xué)科帶頭人——楊震教授
32.甘肅省重點扶持學(xué)科、甘肅政法學(xué)院重點學(xué)科——民商法學(xué)
33.略論國際民商事爭議解決機(jī)制中的法學(xué)方法問題——兼對國際法學(xué)方法論課程的檢思
34.論經(jīng)濟(jì)法與民商法的關(guān)系
35.民商法領(lǐng)域研究的前沿學(xué)術(shù)之作——讀《民商法專題研究》有感
36.高等院校法學(xué)教育中民商事模擬審判實踐研究
37.試論民商法文化的先進(jìn)性與局限性
38.法學(xué)方法論在涉外民商事裁判中的適用探析
39.民商法連帶責(zé)任中存在的問題及對策思考
40.民商法在公安執(zhí)法中的地位及應(yīng)用方式
41.“乘人之危”行為的構(gòu)成要件及效力
42.論法學(xué)二級學(xué)科對體育法學(xué)研究的影響——對278篇CSSCI核心期刊體育法學(xué)論文引證的調(diào)查
43.環(huán)境法學(xué)研究影響性因素實證分析——基于CSSCI法學(xué)核心期刊環(huán)境法學(xué)論文引證的調(diào)查
44.無效民事行為訴訟時效淺述
45.物業(yè)經(jīng)營權(quán)的法律屬性和擔(dān)保方式
46.知識產(chǎn)權(quán)與科技法律的專業(yè)團(tuán)隊——中國科學(xué)院大學(xué)法律系簡介
47.多元視角的當(dāng)代中國法學(xué)研究——以國際法為主線
48.論法學(xué)課程在保險學(xué)專業(yè)研究生課程體系中的作用
49.當(dāng)代中國法學(xué)理論學(xué)科的知識變遷
50.論體育賽事民商事法律關(guān)系的類型化
51.現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)法產(chǎn)生的民商法基礎(chǔ)
52.案例教學(xué)法在民商法教學(xué)中的應(yīng)用
53.民商法連帶責(zé)任中存在的問題及對策研究
54.芻議民商法與個人信用體系現(xiàn)實融合障礙
55.解析經(jīng)濟(jì)法對民商法的價值超越
56.社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展中民商法的變化與發(fā)展研究
57.民商法誠實信用原則探析
58.民商法在公安執(zhí)法中的地位研究
59.關(guān)于社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展中民商法的變化與發(fā)展探討
60.我國經(jīng)濟(jì)中現(xiàn)代民商法的價值體現(xiàn)
61.淺析民商法的誠實信用原則及有效完善
62.淺談民商法中誠實信用原則的內(nèi)涵及其完善路徑
63.現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)法產(chǎn)生的民商法基礎(chǔ)
64.現(xiàn)代民商法連帶責(zé)任中存在問題及對策分析
65.社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展中民商法的變化與發(fā)展
66.民商法在電子商務(wù)發(fā)展中的創(chuàng)新
67.試論民商法信用體系的構(gòu)建
68.淺析民商法與經(jīng)濟(jì)法的關(guān)系
69.淺談民商法在警察執(zhí)法中的地位及運(yùn)用
70.關(guān)于私有財產(chǎn)的民商法保護(hù)剖析
71.論民商法的誠實信用原則及完善措施分析
72.論民商法與經(jīng)濟(jì)法的價值取向——從公平與效率之視角
73.民商法連帶責(zé)任中存在的問題及對策思考
74.民商法誠實信用原則研究
75.淺議市場經(jīng)濟(jì)條件下民商法中的誠實守信原則
76.探究民商法中誠實信用原則
77.試析民商法中誠實信用原則的內(nèi)涵及其完善路徑
78.探討民商法在我國法律體系中的發(fā)展歷程
79.民商法中誠實信用原則的內(nèi)涵及其完善路徑
80.民商法對人權(quán)的保護(hù)現(xiàn)狀探究
81.民商法領(lǐng)域研究的前沿學(xué)術(shù)之作——讀《民商法專題研究》有感
82.民商法對交易安全的保護(hù)探析
83.民商法與經(jīng)濟(jì)法關(guān)系探究
84.經(jīng)濟(jì)法與民商法關(guān)系新探
85.民商法與經(jīng)濟(jì)法二者的區(qū)別與聯(lián)系
86.關(guān)于民商法信用體系的初步探討
87.關(guān)于民商法中連帶責(zé)任的探究
88.民商法的目的價值探析
89.民商法目的價值的有效體現(xiàn)
90.論民商法上的外觀主義
91.基于平行語料庫的漢語法律文本“的”字結(jié)構(gòu)英譯研究——以20世紀(jì)90年代民商法為例
92.民商法中誠實信用原則的探究
93.談民商法的信用原則
94.民商法價值取向與構(gòu)建和諧社會
95.市場經(jīng)濟(jì)下民商法與經(jīng)濟(jì)法的關(guān)系研究
96.試分析現(xiàn)代民商法中的均衡問題
97.論現(xiàn)代民商法在我國經(jīng)濟(jì)中的價值體現(xiàn)
98.關(guān)于構(gòu)建民商法信用體系的實踐探討
99.社會變遷與民商法發(fā)展——第三屆海峽兩岸民商法前沿論壇圓滿舉行
100.市場經(jīng)濟(jì)體系下民商法中誠實信用原則的內(nèi)涵及完善路徑
101.探究民商法信用體系的構(gòu)建
102.市場經(jīng)濟(jì)體系下如何完善民商法中的誠實信用原則
103.民商法誠實信用原則的分析研究
104.論民商法的信用原則與我國市場經(jīng)濟(jì)體制的完善
105.淺論民商法與經(jīng)濟(jì)法的關(guān)系
106.關(guān)于私有財產(chǎn)的民商法保護(hù)探討
107.民商法與經(jīng)濟(jì)法關(guān)系探討
108.網(wǎng)絡(luò)交易安全與民商法保護(hù)的相關(guān)性探討
109.試分析民商法對消費(fèi)者信息權(quán)的保護(hù)
110.論經(jīng)濟(jì)法與民商法、行政法三者之間協(xié)調(diào)關(guān)系
111.解決外部性問題的法律制度選擇——民商法不容忽視
112.淺析經(jīng)濟(jì)法與民商法的互補(bǔ)關(guān)系
113.關(guān)于私有財產(chǎn)的民商法保護(hù)研究
114.民商法與個人信用體系的構(gòu)建
115.民商法的目的價值淺析
116.民商法中誠實信用原則的內(nèi)涵及完善路徑研究
117.論加強(qiáng)民商法建設(shè)的重要意義
篇3
（三）民商法和經(jīng)濟(jì)法的取向基本趨同民商法在本質(zhì)上是維護(hù)自然人、法人的個人私利的利益的私法，而現(xiàn)在民商法越來越注重公眾的共同利益，正朝著社會化職能和公法化的方向發(fā)展。例如民商法加強(qiáng)了對活動主體在勞動合同的簽訂與履行中的規(guī)范義務(wù)，此外，民商法也進(jìn)一步加強(qiáng)了追求社會公平正義以及對弱勢群體的保護(hù)，這些新增條款在民商法的立法精神和實際法條中都能夠充分的體現(xiàn)。從這個角度上分析，民商法與經(jīng)濟(jì)法的取向是同質(zhì)的、共生的、方向性一致。
（四）民商法和經(jīng)濟(jì)法當(dāng)中調(diào)整的范圍有相同之處現(xiàn)代我國的社會主義市場經(jīng)濟(jì)需要雙重調(diào)控，離不開市場與國家的經(jīng)濟(jì)杠桿。民商法是為市場經(jīng)濟(jì)調(diào)節(jié)服務(wù)而生的；經(jīng)濟(jì)法則為國家宏觀調(diào)控提供服務(wù)，但在調(diào)整范圍上二者還是有相同交集的地方。民商法調(diào)整的經(jīng)濟(jì)關(guān)系是微觀經(jīng)濟(jì)關(guān)系，例如企業(yè)制度、自然人法人的民事關(guān)系等；經(jīng)濟(jì)法調(diào)整的經(jīng)濟(jì)關(guān)系則既調(diào)整微觀經(jīng)濟(jì)關(guān)系也調(diào)整宏觀經(jīng)濟(jì)關(guān)系，兩者交集的部分也不盡相同，經(jīng)濟(jì)法調(diào)整的微觀經(jīng)濟(jì)關(guān)系僅僅是民商法的一小部分內(nèi)容，即因過于強(qiáng)調(diào)自然人、法人個體私利而對社會公共利益造成損害的部分。
二、經(jīng)濟(jì)法與民商法的區(qū)別
1）民商法微觀調(diào)控，而經(jīng)濟(jì)法是宏觀調(diào)控。民商法的目的是實現(xiàn)經(jīng)濟(jì)效益最大化，其側(cè)重從微觀調(diào)控、從經(jīng)濟(jì)發(fā)展的原動力方面，通過保障自然人、法人的自由交易、自由競爭以確保提高經(jīng)濟(jì)效率，從而達(dá)到促進(jìn)人們的經(jīng)濟(jì)利益的目的；我國經(jīng)濟(jì)法則側(cè)重從宏觀調(diào)控、從利益協(xié)調(diào)問題方面減少社會經(jīng)濟(jì)波動造成的破壞，確保優(yōu)化社會經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)，從而進(jìn)一步提高整體經(jīng)濟(jì)效率來促進(jìn)社會的經(jīng)濟(jì)利益。作為經(jīng)濟(jì)法核心組成法律部分的宏觀調(diào)控法就突出地、直觀地表達(dá)了國家對社會經(jīng)濟(jì)生活的強(qiáng)制干預(yù)力，體現(xiàn)國家的公權(quán)力經(jīng)濟(jì)意志。宏觀調(diào)控經(jīng)濟(jì)法從宏觀經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域強(qiáng)調(diào)國家對市場經(jīng)濟(jì)的救濟(jì)和彌補(bǔ)調(diào)節(jié)運(yùn)作方法。經(jīng)濟(jì)法通過確認(rèn)和規(guī)范國家對經(jīng)濟(jì)法律的干預(yù)，其次是為了運(yùn)用國家強(qiáng)制力將各種非市場經(jīng)濟(jì)因素障礙消除，已達(dá)到一種公平、合理、有效的市場良性競爭機(jī)制。
2）民商法要求意思自治，而經(jīng)濟(jì)法是限制意思自治。民商法屬于私法，對任何市場主體都要求在社會主義經(jīng)濟(jì)活動中僅依自已的個人意志決定行為的準(zhǔn)則，都不允許任何形式的意志強(qiáng)制。比如處理法律事務(wù)時當(dāng)事人可以依照自己的意思表示選擇法律適用與否。對于民事行為訴訟的提起以及責(zé)任的追究，也同樣需要當(dāng)事人主動行使自己的權(quán)利才能夠得以實現(xiàn)。我國經(jīng)濟(jì)法是強(qiáng)調(diào)限制意思自治。我國的經(jīng)濟(jì)法則從中國社會公共利益的角度出發(fā)，維護(hù)社會的整體平衡性以及公共利益的平均分配，勞動者收入的分配公平與否等這些社會公共利益問題作為法律調(diào)整的目的。利用國家公權(quán)力對一切有礙社會主義公共利益的市場經(jīng)濟(jì)行為給予強(qiáng)制限制，具體表現(xiàn)為以限制自然人、法人自由去爭取社會整體的利益，拓寬我國社會整體發(fā)展的空間。本質(zhì)上說，經(jīng)濟(jì)法產(chǎn)生以及發(fā)展的過程，也就是法律調(diào)整從個人權(quán)利本位到社會權(quán)利本位的一個循序漸進(jìn)的過程，而社會權(quán)利本位法律手段的需要對對個人權(quán)利的限制來實現(xiàn)。
3）民商法強(qiáng)調(diào)對所有的市場經(jīng)濟(jì)主體都平等保護(hù)，而我國經(jīng)濟(jì)法則強(qiáng)調(diào)對部分市場經(jīng)濟(jì)主體偏重保護(hù)。民商法的基本原則就是強(qiáng)調(diào)法律主體地位平等性。民商法調(diào)整法律并不考慮不同市場經(jīng)濟(jì)主體的強(qiáng)弱關(guān)系問題，給各種市場經(jīng)濟(jì)主體以同樣力度的法律保護(hù)，對每個自然人、法人都給予一樣的權(quán)利，履行相同的義務(wù)，法律幾乎不對具體法律人格進(jìn)行任何程度的區(qū)別對待。只是在民事行為能力制度和監(jiān)護(hù)制度上，對無民事行為能力人給予最低限度的保護(hù)和一些法律限制。我國經(jīng)濟(jì)法常常根據(jù)不同市場經(jīng)濟(jì)主體實力等因素的不同情況，給不同市場經(jīng)濟(jì)主體以不同力度的法律保護(hù)，做出不同的權(quán)利義務(wù)法律條款設(shè)定。通過保護(hù)弱勢群體，限制強(qiáng)勢群體的角度出發(fā)，確保達(dá)到法制社會和諧和宏觀經(jīng)濟(jì)形式下的總量平衡的目的。
4）民商法的穩(wěn)定性強(qiáng)，經(jīng)濟(jì)法的穩(wěn)定性較弱。這一點可以由民商法與經(jīng)濟(jì)法之間有無國別特色這一區(qū)別來決定。我國的民商法在發(fā)展過程中，繼承了中華民族的法律傳統(tǒng)，民商事法律活動準(zhǔn)則為自愿、等價、誠信、有償，以法律條款的形式固定下來，這是在通過歷史沉淀不斷實踐和反復(fù)比較后造就的最為合理、最有效率的法律規(guī)則，因此是極具穩(wěn)定性，不容易被更改的。而我國經(jīng)濟(jì)法的許多法律條款都不具備穩(wěn)定性，是國家針對特定時期出現(xiàn)的經(jīng)濟(jì)問題采取的相應(yīng)對策，又或是依據(jù)各國自身的特點來確定各種經(jīng)濟(jì)法規(guī)。
篇4
當(dāng)時，歐共體國家之間有關(guān)判決的相互承認(rèn)執(zhí)行主要由成員國締結(jié)的少數(shù)雙邊條約調(diào)整。這些條約不僅適用范圍很有限，而且絕大多數(shù)的條約都規(guī)定了間接管轄權(quán)原則，即執(zhí)行地國法院只有依據(jù)其本國法認(rèn)定判決作出國法院有管轄權(quán)時方可執(zhí)行該外國判決。起草公約的專家委員會面臨著兩種選擇：要么繼續(xù)保持間接管轄權(quán)原則這一繁瑣的程序；要么實行統(tǒng)一的管轄權(quán)規(guī)則，即采用直接管轄權(quán)原則。正如皮特·凱所指出的：“簡便、有效地執(zhí)行外國判決的真正障礙是國內(nèi)法上執(zhí)行條件太復(fù)雜、不統(tǒng)一。因此需要方便、簡化、統(tǒng)一的執(zhí)行程序。由于個別成員國之間現(xiàn)存的雙邊條約內(nèi)容既零亂又不完善，所以公約若采用間接的承認(rèn)和執(zhí)行標(biāo)準(zhǔn)將會繼續(xù)導(dǎo)致對成員國公民的歧視。
《布魯塞爾公約》的起草者們大膽地采用了直接管轄權(quán)原則。所謂直接管轄權(quán)原則，從執(zhí)行地國法院的角度來說，是指如果外國法院適用的管轄規(guī)則與本國相同。則執(zhí)行地國法院就無需對該外國判決進(jìn)行管轄權(quán)方面的審查便可予以承認(rèn)和執(zhí)行。這樣就保證了法院判決在歐洲共同體市場內(nèi)像貨物、人員和資金一樣自由流通。
按照《布魯塞爾公約》的規(guī)定，歐共體任何成員國意欲加入該公約必須在原公約的基礎(chǔ)上與原始締約國訂立特別協(xié)定。1973年當(dāng)英國、丹麥和愛爾蘭成為歐共體成員時．它們?yōu)榧尤搿恫剪斎麪柟s》與原有的6個公約締約國進(jìn)行了漫長的談判，并于1978年簽署了《加入公約》。1982年當(dāng)希臘加入《羅馬條約》成為歐共體成員時，也通過簽訂《加入公約》加入了《布魯塞爾公約》。這些《加入公約》只在1968年的《布魯塞爾公約》內(nèi)容基礎(chǔ)上作了一些純技術(shù)性的修改，并末改變公約中的一些基本原則。
為避免締約各國法院對《布魯塞爾公約》作出不同的解釋，1971年6月3日歐共體6個原始成員國在盧森堡簽訂了《關(guān)于由歐洲共同體法院解釋布魯塞爾公約的附加議定書》。該議定書授予歐共體法院對公約進(jìn)行司法解釋的權(quán)力。《布魯塞爾公約》是以4種正式文字作成的，這樣就給解釋工作帶來了困難。而且公約沒有一個一般性條款可以用來指導(dǎo)國內(nèi)法院的法官克服公約解釋和適用上的困難。1971年的這一議定書在歐洲政治、法律、社會一體化的進(jìn)程中是一個十分重要的文件。正如一位學(xué)者所指出的：“近來歐洲法院在促進(jìn)成員國一體化以及宣揚(yáng)歐共體法高于國內(nèi)法的進(jìn)程中發(fā)揮了重大作用。法院從一個統(tǒng)一歐洲的角度出發(fā)，應(yīng)該有權(quán)解釋公約適用中所產(chǎn)生的問題。”
1988年歐共體的成員國又與歐洲自由貿(mào)易聯(lián)盟(EFTA)成員國在瑞士的洛迦諾締結(jié)了一項《民商事司法管轄權(quán)和判決執(zhí)行公約》，稱為洛迦諾公約。該公約是為了確保歐共體成員國與歐洲自由貿(mào)易聯(lián)盟的6個成員國之間判決的自由流通而締結(jié)的。因為在這兩大組織之間共有3500萬消費(fèi)者，而且歐洲自由貿(mào)易聯(lián)盟成員國50％的貿(mào)易是與歐共體進(jìn)行的。《洛迦諾公約》的一般原則與《布魯塞爾公約》基本一致；兩公約的絕大多數(shù)條款內(nèi)容一樣，甚至連條款的順序都是一樣的。但是這兩個公約在適用上又是獨(dú)立的。對此，《洛迦諾公約》在其第54條13款中專門規(guī)定了它與《布魯塞爾公約》在具體適用方面的相互關(guān)系。
二、承認(rèn)和執(zhí)行判決的基本條件及程序
司法裁判是國家的行為。按照領(lǐng)土屬地管轄原則，法院判決的效力僅限于作出該判決的國家領(lǐng)土之內(nèi)。而承認(rèn)和執(zhí)行外國判決正是為了克服這些判決只在其本國領(lǐng)土內(nèi)有效和執(zhí)行的限制。如果一項判決的性質(zhì)屬于《布魯塞爾公約》意義上的民商事判決，而且判決的事項也屬于公約第1條的內(nèi)容，那么該判決應(yīng)在其它締約國間予以承認(rèn)，無需辦理特別手續(xù)。按照《布魯塞爾公約》第26條之規(guī)定，外國判決應(yīng)予以自動承認(rèn)，也就是說公約不需要執(zhí)行地國法院再作出一項新的司法裁判，而是由請求執(zhí)行的一方當(dāng)事人直接援引原判決。因此按照公約第26條所承認(rèn)的判決就像是在執(zhí)行地國作出的判決一樣，原則上具有相同的效力。
公約第44條還規(guī)定，申請人在判決作出國法院已享受全部或部分司法援助或司法費(fèi)用減免的，有權(quán)在承認(rèn)和執(zhí)行程序中享受執(zhí)行地國家法律規(guī)定的最優(yōu)惠援助或最大減免。提供司法援助顯然有利于判決的自由流通，尤其涉及支付撫養(yǎng)和贍養(yǎng)費(fèi)的案件。此外，申請人在一締約國申請執(zhí)行另一締約國作出的判決時，不得因其是外國人或者在被請求國沒有住所或居所，而令其提供任何名目的保證金或抵押物。
從《羅馬條約》第220條的要求來看，《布魯塞爾公約》的目的在于“簡化承認(rèn)和執(zhí)行手續(xù)”。因此．公約已將申請執(zhí)行的程序盡可能地進(jìn)行了簡化。按照公約的規(guī)定，執(zhí)行申請應(yīng)依執(zhí)行地國國內(nèi)法規(guī)定的程序由一方當(dāng)事人向法院提出。提交申請時還應(yīng)提交下列文件：（1）經(jīng)認(rèn)證的判決書副本。如系缺席判決，須提供已將傳票及判決書送達(dá)缺席一方當(dāng)事人的證明正本或經(jīng)證明無異的副本。（2）證實該判決依判決作出國法律是可以執(zhí)行的并已送達(dá)對方的各項證明文件。（3）如需要時須提供證明申請人在判決作出國享受司法援助或減免訴訟費(fèi)用的文件。公約第48條還規(guī)定．執(zhí)行地法院認(rèn)為必要時可要求提供各項文件的譯本。
執(zhí)行地法院收到申請后應(yīng)迅速作出決定。被要求執(zhí)行的一方在這一階段不得提出任何異議。當(dāng)事人提交的申請書只能因與拒絕承認(rèn)判決相同的理由而被拒絕。但在任何情況下對外國判決的實質(zhì)性問題均不得審查。對申請書作出決定后須立即將結(jié)果通知申請人。
三、拒絕承認(rèn)和執(zhí)行判決的理由
（一）公共政策方面的理由
公約第27條(1)款規(guī)定，“如對某一判決的承認(rèn)違背了被請求承認(rèn)國的公共政策”，該判決不能予以承認(rèn)。參與制訂公約的有關(guān)專家曾指出，本條款只在極個別情況下適用，因為締約國之間有著共同的、密切相關(guān)的法律體制，很少會出現(xiàn)一項外國判決與被請求承認(rèn)國的法律制度或基本價值觀相矛盾的情況。但是為了達(dá)到公約統(tǒng)一適用的目的，公約給法院保留了這一公共政策方面的審查權(quán)力。這一點與《羅馬條約》中關(guān)于人員自由流動方面給予締約國的公共政策審查權(quán)是一致的。
公共政策審查權(quán)的行使是受到公約嚴(yán)格限制的。首先，《公約》第28條明確聲明公共政策不適用于有關(guān)管轄權(quán)的規(guī)定。也就是說，被請求承認(rèn)國不得將公共政策適用于有關(guān)管轄權(quán)的審查。其次，公約第27條(1)款外的其它款項所列明的不予承認(rèn)的理由也不能以公共政策理由取而代之，否則會導(dǎo)致法院在拒絕承認(rèn)和執(zhí)行方面擴(kuò)大公共政策理由的適用范圍。除了上述限制外，對公共政策的適用范圍很難進(jìn)一步界定。從歐共體國家法院判例匯編中刊載的締約國法院作出的判決來看，有許多是將公共政策理由與第27條（2）款的缺席判決理由相互混淆。在此還應(yīng)注意，被請求承認(rèn)國不能僅以自己國內(nèi)的公共政策去拒絕其它締約國的判決。例如，在英格蘭和威爾士等國公共政策的概念很廣，而且英國法院也常常表現(xiàn)出對外國法的排斥。但是在公約這—體制下，這些國家就有必要限制其法院的司法權(quán)力。另外，以欺詐手段作出的判決是否可以以公共政策理由拒絕承認(rèn)和執(zhí)行尚不確定。斯卡拉思爾報告就援用公共政策理由拒絕承認(rèn)和執(zhí)行一項以欺詐手段作出的外國判決是否妥當(dāng)提出了疑問。該報告認(rèn)為，由于公約所有成員國的法律制度都專門規(guī)定了糾正欺詐判決的救濟(jì)程序和理由，因此沒有必要對欺詐判決動用執(zhí)行程序中的公共政策理由加以否定。
(二)維護(hù)被告權(quán)利方面的理由
公約第27條(2)款規(guī)定：“如果因被告未及時收到有關(guān)的文件，使他不能有充分的時間安排辯訴而作出的缺席判決”不能予以承認(rèn)。所有訴訟當(dāng)事方都應(yīng)有機(jī)會出庭并陳述其主張，這是歐共體法中的重要原則。從實踐來看，這一基于自然公正（naturaljustice)的要求而產(chǎn)生的理由在承認(rèn)執(zhí)行階段引起的爭議最多。
公約第27條(2)款可以看出，在下列情況下是不能拒絕承認(rèn)和執(zhí)行的：(1)被告已得到正當(dāng)?shù)耐ㄖ?2)該通知是及時送達(dá)的。被請求執(zhí)行一項缺席判決的法院必須獨(dú)立地審查判決作出的情況以決定是否可以按照第27條(2)款對該判決予以執(zhí)行。然而該條款的含義存在著3個問題：(1)什么情況下才構(gòu)成“缺席判決”；(2)何謂正當(dāng)送達(dá)；(3)怎樣才能構(gòu)成使被告“有充足時間安排辯訴”。以下將結(jié)合法院的司法實踐對如何認(rèn)定上述這些問題分別進(jìn)行分析。
1、缺席判決。構(gòu)成“出庭”的必要條件一直很少引起爭議。但在最近，德國聯(lián)邦最高法院要求歐洲法院對“出庭”的含義給予解釋。在該案中，申請人請求德國法院執(zhí)行一項意大利法院作出的判決。申請人的兒子在意大利一次車禍中由于被申請人的疏忽大意而死亡。申請人在意大利對被申請人提起刑事訴訟的同時附帶了民事賠償請求。民事賠償?shù)脑V訟請求送達(dá)給了被申請人。被申請人雖然在刑事程序中通過其律師出庭，但對本案中的民事索賠沒有進(jìn)行答辯。歐洲法院在此需要考慮的問題之一便是本案被申請人是否構(gòu)成了《布魯塞爾公約》第27條(2)款意義上的“出庭”。普遍接受的觀點認(rèn)為，被申請人的各項行為能夠表明他已得到了訴訟通知并打算為自己辯護(hù)就足以構(gòu)成出庭。然而如果被申請人只是對管轄權(quán)提出異議或僅對訴訟文書的送達(dá)本身表示反對，則不足以構(gòu)成第27條(2)款意義上的出庭。這一觀點已被德國上訴法院在該法院處理的一起案件中所采納。在德國上訴法院的這起案件中，被告收到一個傳票要求他在意大利法院出庭。他采取的唯一行動是對送達(dá)的傳票表示反對，要求意大利法院撤回送達(dá)。其理由是他對收到的文件從文字內(nèi)容到形式都無法讀懂。德國上訴法院認(rèn)沙定這一行為不能構(gòu)成出庭，它只是對傳票的送達(dá)提出了反駁。對?俺鐾ァ幣淮首鞴鬩宓慕饈頭媳閿諭夤芯齙某腥蝦橢蔥姓庖還寄康摹4誘飧鲆庖逕轄玻耘芯鱟鞒齬ㄔ旱墓芟揭煲槲闖曬Φ那榭魷攏綣煲槭О艿囊環(huán)講徊渭油ド笤蠆還鉤傘安懷鐾ァ保κ游鐾ァ?/P>
2、正當(dāng)送達(dá)。作為1968年《布魯塞爾公約》附件的《議定書》第4條規(guī)定，在一締約國作成的、需要送達(dá)到另一締約國的當(dāng)事人的訴訟文書，應(yīng)按照締約國締結(jié)的條約和協(xié)定規(guī)定的程序送達(dá)。歐洲法院在Iancrayv.PetersundSickert一案中確認(rèn)，正當(dāng)送達(dá)的要求就是符合有關(guān)程序的規(guī)定。在該案中法院還認(rèn)為適當(dāng)和及時這兩個要件是正當(dāng)送達(dá)必須同時具備的。該案原告在法國一法院提訟。訴狀送達(dá)到德國被告的營業(yè)所。德國一家機(jī)構(gòu)也出具了已收到所送達(dá)文件的證明。德國被告沒有出庭。德國法院判決原告勝訴。當(dāng)原告在德國申請執(zhí)行該判決時．被告反駁說送達(dá)方式?jīng)]有嚴(yán)格按照有關(guān)送達(dá)的程序規(guī)則進(jìn)行。德國上訴法院支持了這一反駁。原告不服上訴到德國聯(lián)邦最高法院。德國聯(lián)邦最高法院向歐洲法院提出了兩個問題，要求歐洲法院對此予以解釋。第一個問題是公約第27條(2)款是否要求提訟的文書應(yīng)正當(dāng)送達(dá)。也就是說，即使該文書事實上已收到并使被告有充足的時間安排辯護(hù)，它仍然必須嚴(yán)格按照有關(guān)送達(dá)程序規(guī)則送達(dá)。歐洲法院對此作出了肯定的回答。該法院認(rèn)為，第27條(2)款的文字用語表明，適當(dāng)和及時這兩個條件對送達(dá)來說應(yīng)同時并存。法院還分析了這種并存的理由，即“如果只把充足的時間作?ㄒ槐曜跡婢陀鋅贍芑崳奘臃苫蜆侍踉妓蟮暮俠硭痛锿揪丁U庋岣卸ㄊ欠袼痛鐫斐衫眩鈧棧岱漣恫悸橙肌返耐騁皇視謾！?/P>
按照德國法律，在其國內(nèi)訴訟程序中，即便是送達(dá)方式或途徑存在缺陷，但只要能夠證明文件事實上已經(jīng)到達(dá)了收件人，法院便有權(quán)自行決定認(rèn)可這種送達(dá)。德國聯(lián)邦最高法院因此向歐洲法院提出了另一個問題，即作為被請求執(zhí)行外國判決的法院能否也可以比照適用德國國內(nèi)法上的這一規(guī)則。歐洲法院指出：“本法院無意對締約國之間在生效法律文書的域外送達(dá)方面存在的不同制度予以協(xié)調(diào)，但是《布魯塞爾公約》旨在保障被告的權(quán)利受到充分保護(hù)。為此，判決作出國法院和被請求執(zhí)行國法院在各自的程序中都有權(quán)自行決定訴訟文書是否已妥當(dāng)送達(dá)。應(yīng)記住《布魯塞爾公約》沒有規(guī)定各國法院作上述決定時應(yīng)適用的法律。既然狀送達(dá)的程序規(guī)則是判決作出國程序的一部分，那么是否合理送達(dá)的問題也只能適用判決作出國法律，包括可能對該國有效的國際條約來解決。因此，對送達(dá)缺陷的補(bǔ)救或認(rèn)可問題也應(yīng)受該國法律調(diào)整。”由此可見，歐洲法院只強(qiáng)調(diào)應(yīng)適用判決作出國的法律來判定送達(dá)是否正當(dāng)。歐洲法院未能協(xié)調(diào)或統(tǒng)一歐共體內(nèi)各國法律的差異和沖突，因此不存在統(tǒng)一的歐共體法來解釋正當(dāng)送達(dá)。
3、充足時間。執(zhí)行地國法院必須對被告是否獲得充足時間安排答辯作出自己的判斷。在考慮這一問題時，執(zhí)行地法院既不受判決作出國有關(guān)期間方面法律規(guī)定的限制，也不能依據(jù)其本國法律，而應(yīng)該把它作為一個事實問題考慮。在Devaeekerv.Bouwman一案中，法院闡明了這一立場。它指出：“文書的送達(dá)是否給被告留有充足的答辯時間只是一個事實問題，因此無法單純依據(jù)判決作出國國內(nèi)法或執(zhí)行地國國內(nèi)法來判斷”。關(guān)于在判定“充足時間”方面應(yīng)考慮哪些事實因素，有關(guān)法院在Klompsv.Michel案中提出了一些判定標(biāo)準(zhǔn)。法院指出：“執(zhí)行地法院應(yīng)考慮案件的各種情況，包括送達(dá)所采用的方式、原被告之間的關(guān)系、為避免缺席判決而采取的措施的性質(zhì)等。例如，如果爭議涉及商業(yè)關(guān)系，提訟的文件送達(dá)到被告營業(yè)地，那么僅僅因為被告在送達(dá)時外出不在這一事實通常不能構(gòu)成無法安排辯護(hù)……”。
在前面提到的Devaeekerv.Bouwman案中，當(dāng)訴狀已送到被告在比利時安特衛(wèi)普的注冊地址時，法院是否還要去考慮充足時間問題。按照判決作出國法律這已構(gòu)成了正當(dāng)送達(dá)。但是該案件中被告當(dāng)時已從上述注冊地址搬走。雖然他沒有立即通知原告他的新地址，但從送達(dá)上述訴狀到后來的開庭通知這段時間內(nèi)，他的確向原告提供了一個新的聯(lián)系信箱號。但開庭通知沒有送達(dá)到這一新地址。判決結(jié)果是原告勝訴。該判決仍被送到被告原注冊的地址。后來對這一缺席判決的上訴期限已過，被告仍不知道有任何訴訟。當(dāng)他在荷蘭的銀行帳戶被凍結(jié)時他才知道了這一判決。他對執(zhí)行比利時判決的命令提起了上訴。歐洲法院就該案所要解釋的問題是，在斷定充足時間時，是否還應(yīng)考慮從送達(dá)到判決作出這段時間所發(fā)生的一些新情況，如地址的變更。法院認(rèn)為考慮這些新情況很重要，否則不能真正實現(xiàn)公約第27條（2）款確保被告有充分機(jī)會出庭的目的。
（三）與被請求承認(rèn)國的判決矛盾
篇5
在的層面上，我們已經(jīng)知道，稅法作為規(guī)范和調(diào)整稅收關(guān)系的法律部門，其主要調(diào)整對象是國家的稅收關(guān)系，稅收可以看作是政府向公民無償征收財產(chǎn)藉以在市場失靈的時候提供公共產(chǎn)品，也就是說，稅收構(gòu)成了政府正常活動的基本經(jīng)濟(jì)來源，使政府可以在自生自發(fā)的調(diào)節(jié)秩序面臨無力和無序的狀態(tài)之下仍然能夠正常的運(yùn)轉(zhuǎn)，尤其是在市場經(jīng)濟(jì)的條件之下。
而對于民商法而言，其貫徹的是在市場經(jīng)濟(jì)、自由貿(mào)易之下的意思自治和契約自由，重在當(dāng)事人自己來調(diào)節(jié)其間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。但是由于這種完全民間的自生自發(fā)力量有一種軟弱的弊端，無法帶來頗為確定的效果，會出現(xiàn)一些問題。首先，產(chǎn)權(quán)清晰是交易的前提，因此市場經(jīng)濟(jì)首先要有明確的物權(quán)關(guān)系，將主體之間的所有權(quán)、用益權(quán)等等物權(quán)的歸屬界定清楚，并在法律上加以確認(rèn)和保護(hù)，以使市場自由交易的前提得以成形；另外，在債權(quán)和合同關(guān)系上，由于市場中不存在合法的強(qiáng)制力量，當(dāng)一個合同當(dāng)事人違反了合同條款的時候，另一方一般來說無法通過自力救濟(jì)來尋求賠償追究對方的責(zé)任，這個時候就需要借助國家司法的力量來進(jìn)行強(qiáng)制執(zhí)行，保障公民的合法權(quán)益不受到侵害，受到侵害以后能夠獲得救濟(jì)。
我們發(fā)現(xiàn)，在民商法上，在物權(quán)法和債權(quán)法兩個重要的領(lǐng)域，都需要國家權(quán)力的介入，而國家權(quán)力的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)就是政府的稅收收入，只有保障稅收能夠正常和充足的匯集到國庫，才能保障國家權(quán)力在維護(hù)民商法秩序的時候的有力，因此，在這個層面上講，規(guī)范政府稅收行為的稅法就是國家權(quán)力保障民商法秩序的前提保證。
其次，在具體部門法的關(guān)系上講。
從具體上講，作為不同的法律部門，二者又相互影響著，特別是近來稅法私法化的傾向日漸，民商法無論在法律理念還是操作技術(shù)層面都融會了民商法的許多思想和實踐，大大豐富了稅法的調(diào)整手段和基本理念，為稅法的進(jìn)一步發(fā)展添了一份力量。但同時，稅法由于其具有的公權(quán)力介入的性質(zhì)，又帶有一定的公法特征，如何保證其公權(quán)力的屬性不對私法關(guān)系造成危害也是頗為重要的。于是在這一層關(guān)系上可以分述如下：
篇6
根據(jù)我國《政府采購法》第二十六條規(guī)定，政府采購貨物、工程和服務(wù)的方式有公開招標(biāo)、邀請招標(biāo)、競爭性談判、單一來源采購、詢價等；在這些采購方式中，公開招標(biāo)被作為政府采購對象的主要采購方式。公開招標(biāo)采購方式具有信息透明、選擇范圍廣、競爭范圍大、公開程度高等特點，與其他采購方式相比，無論是透明度上，還是程序上，都是最富有競爭力和規(guī)范的采購方式，也能最大限度地實現(xiàn)公開、公正、公平原則，從而也是最大程度地扼制腐敗的有效措施。所以，世界上大多數(shù)國家都將公開招標(biāo)作為主要的采購方式。故我國的政府采購法也將此制度作為法定的主要方式。
我國《政府采購法》實施以來，實踐中，公開招標(biāo)始終是政府采購對象中的主要采購方式。然而，公開招標(biāo)采購過程（包括采購對象的審批、招標(biāo)、投標(biāo)、開標(biāo)、評標(biāo)、定標(biāo)、中標(biāo)、授標(biāo)等環(huán)節(jié)）中所存在的泄露保密資料、陪標(biāo)圍標(biāo)、歧視排斥投標(biāo)、黑白合同等違法現(xiàn)象幾乎都是公開的“秘密”。這類違法行為屢見不鮮的原因一方面是與我國的誠信體系建設(shè)有關(guān)，更重要的則是法律制度上所存在的種種缺陷所致。公開招標(biāo)雖然也為我國所明確規(guī)定的首選方式，但什么樣的情形下適用這一主要采購方式，怎么樣來展開公開招標(biāo)的采購程序，我國的政府采購法中均無詳細(xì)的章節(jié)描述。此外，政府采購法分別將貨物、工程和服務(wù)這三類政府采購對象，適用不同的法律來調(diào)整。其中規(guī)定工程采購適用我國《招標(biāo)投標(biāo)法》，而貨物和服務(wù)的公開招標(biāo)適用什么樣的法律來調(diào)整卻沒有任何的規(guī)定。以下，筆者一方面就現(xiàn)行法律的缺位進(jìn)行闡述和分析，另一方面，對我國相關(guān)的行政規(guī)章與法律的沖突內(nèi)容進(jìn)行剖析。
一、我國政府采購法中公開招標(biāo)法律程序的缺位
根據(jù)我國《政府采購法》第四條規(guī)定，政府采購工程進(jìn)行招標(biāo)投標(biāo)的，適用招標(biāo)投標(biāo)法。筆者認(rèn)為，此規(guī)定所存在的法律漏洞有：其一，政府采購對象中的貨物和服務(wù)應(yīng)該適用《政府采購法》的規(guī)定進(jìn)行公開招標(biāo)；其二，工程采購不適用政府采購法，但這與政府采購法第二條所規(guī)定的適用范圍相矛盾；其三，與工程相關(guān)的貨物和服務(wù)的公開招標(biāo)在適用法律方面遇到兩難的境地，不論是選擇《政府采購法》還是《招標(biāo)投標(biāo)》的規(guī)定，都將遭遇法律障礙；其四，工程如果是通過邀請招標(biāo)、競爭性談判、單一來源采購、詢價等非公開招標(biāo)方式則適用政府采購法的規(guī)定；其五，工程采購如果非公開招標(biāo)則可以排除《招標(biāo)投標(biāo)法》的強(qiáng)行性規(guī)定。對于前述所存在的漏洞試分析如下：
其一，貨物和服務(wù)的公開招標(biāo)應(yīng)該適用《政府采購法》的規(guī)定進(jìn)行。由于法律明確規(guī)定，工程的公開招標(biāo)適用我國《招標(biāo)投標(biāo)法》的規(guī)定，也就意味著貨物和服務(wù)的公開招標(biāo)不適用《招標(biāo)投標(biāo)法》。然而，我國《政府采購法》又沒有對貨物和服務(wù)進(jìn)行公開招標(biāo)的具體操作規(guī)程，這樣以來，勢必就造成法律適用方面的真空狀態(tài)，為政府采購主體任意選擇采購方式開了方便之門。由于采購主體對采購方式的隨意選擇權(quán)不受任何法律監(jiān)督，那么法律所要求的采購過程中的透明度、公平和公正，也就形同虛設(shè)。在法無明文規(guī)定的情形下，供應(yīng)商的權(quán)利受到侵害也就無從救濟(jì)。
其二，工程采購不適用政府采購法，但這與政府采購法第二條所規(guī)定的適用范圍相矛盾。法律明確規(guī)定，工程采購適用《招標(biāo)投標(biāo)法》，意味著采購主體、投標(biāo)供應(yīng)商的權(quán)利義務(wù)、招標(biāo)采購的全部程序、法律責(zé)任等方面的內(nèi)容都應(yīng)該適用《招標(biāo)投標(biāo)法》的規(guī)定。這樣以來，政府采購法第二條的適用范圍和調(diào)整對象應(yīng)該進(jìn)行相應(yīng)的修改。貨物、工程和服務(wù)這三類政府采購對象就需要減去“工程”這一項。否則，必然會造成法律適用方面的沖突和矛盾。在目前所存在的法律盲點的情形下，政府采購采購當(dāng)事人所實施的各種違法行為，主管部門很難有效地行使相應(yīng)的行政主管權(quán)。因為工程的公開招標(biāo)是屬于財政部門管理還是屬于城建或者交通或者發(fā)改等部門，各職能部門的監(jiān)管職責(zé)將會出現(xiàn)相互推卸的情形。
篇7
一。對仲裁協(xié)議的效力，基層人民法院是否有確認(rèn)權(quán)？
二。當(dāng)事人一方先向人民法院提訟，另一方后向仲裁委員會申請仲裁，仲裁委員會是否享有對仲裁協(xié)議效力的確認(rèn)權(quán)？
三。人民法院確認(rèn)仲裁協(xié)議效力案件的程序應(yīng)如何規(guī)定？
一、對仲裁協(xié)議的效力，基層人民法院是否有確認(rèn)權(quán)？
1、《中華人民共和國仲裁法》（以下簡稱仲裁法）第20條規(guī)定：“當(dāng)事人對仲裁協(xié)議的效力有異議的，可以請求仲裁委員會作出決定或者請求人民法院作出裁定。一方請求仲裁委員會作出決定，另一方請求人民法院作出裁定的，由人民法院裁定。”由此可見，對仲裁協(xié)議效力有確認(rèn)權(quán)的機(jī)關(guān)，只能是仲裁委員會和人民法院。同時，對有確認(rèn)權(quán)的人民法院的級別沒有規(guī)定。但從字面上解釋，此處所指的人民法院應(yīng)當(dāng)包括基層人民法院。
2、最高人民法院《關(guān)于適用<中華人民共和國民事訴訟法>若干問題的意見》（以下簡稱民訴法若干意見）第145條規(guī)定：“依照民事訴訟法第一百一十一條第（二）項的規(guī)定，當(dāng)事人在書面合同中訂有仲裁條款，或者在發(fā)生糾紛后達(dá)成書面仲裁協(xié)議，一方當(dāng)事人向人民法院，人民法院裁定不予受理，告知原告向仲裁機(jī)構(gòu)申請仲裁。但仲裁條款、仲裁協(xié)議無效、②失效③或者內(nèi)容不明確無法執(zhí)行④的除外。”第146條規(guī)定：“當(dāng)事人在仲裁條款或協(xié)議中選擇的仲裁機(jī)構(gòu)不存在，或者選擇裁決的事項超越仲裁機(jī)構(gòu)權(quán)限的，人民法院有權(quán)依法受理當(dāng)事人一方的。”根據(jù)上述規(guī)定，可以看出，人民法院在仲裁條款、仲裁協(xié)議無效、失效、內(nèi)容不明確無法執(zhí)行、選擇的仲裁機(jī)構(gòu)不存在、選擇裁決的事項超越仲裁機(jī)構(gòu)權(quán)限等5種情形下，可以受理當(dāng)事人一方的。但上述規(guī)定中的人民法院，應(yīng)當(dāng)包括基層人民法院，即基層人民法院有權(quán)依照上述5種情形確認(rèn)仲裁協(xié)議的效力。
3、最高人民法院《關(guān)于當(dāng)事人對仲裁協(xié)議的效力提出異議由哪一級人民法院管轄問題的批復(fù)》（以下簡稱管轄批復(fù)）規(guī)定：“當(dāng)事人協(xié)議選擇國內(nèi)仲裁機(jī)構(gòu)仲裁后，一方對仲裁協(xié)議的效力有異議請求人民法院作出裁定的，由該仲裁委員會所在地的中級人民法院管轄。當(dāng)事人對仲裁委員會沒有約定或者約定不明的，由被告所在地的中級人民法院管轄。”該司法解釋明確規(guī)定對仲裁協(xié)議效力享有確認(rèn)權(quán)的只能是仲裁委員會所在地的中級人民法院或者被告所在的中級人民法院，即只能是中級人民法院，不包括基層人民法院。
上述1、2與3之間內(nèi)容上存在矛盾：1和2沒有否認(rèn)基層人民法院對仲裁協(xié)議效力的確認(rèn)權(quán)；而3則明確否定了基層人民法院對仲裁協(xié)議效力的確認(rèn)權(quán)。
筆者認(rèn)為，基層人民法院對仲裁協(xié)議效力有確認(rèn)權(quán)。理由是：（1）仲裁法第20條規(guī)定的人民法院應(yīng)當(dāng)包括基層人民法院。（2）民訴法若干意見第145條、第146條規(guī)定的人民法院受理當(dāng)事人的前提，應(yīng)當(dāng)是人民法院對當(dāng)事人的仲裁協(xié)議效力有確認(rèn)權(quán)。而該二條中的人民法院也應(yīng)當(dāng)包括基層人民法院。（3）如果將受理的法院與確認(rèn)仲裁協(xié)議效力的人民法院分開，將導(dǎo)致民事訴訟立案制度的不完整，并造成當(dāng)事人的訴累。如，一個案件在基層人民法院受理，但對仲裁協(xié)議是否有效，該基層人民法院沒有確認(rèn)權(quán)，而由中級人民法院確認(rèn)。這實際上是在當(dāng)事人的立案程序中存在一個前置程序，即中級人民法院的確認(rèn)程序。這不符合民事訴訟的便于當(dāng)事人訴訟和便于人民法院審判的“二便”原則。（4）從比較法上看，《日本新民事訴訟法》第805條[關(guān)于仲裁程序的訴訟管轄法院]第1款規(guī)定，關(guān)于仲裁協(xié)議消滅事項，由仲裁協(xié)議所指定的簡易法院或地方法院管轄。在沒有該項指定而主張裁判上的請求時，由應(yīng)管轄的簡易法院或地方法院管轄。從該國司法組織體系的審級和管轄上區(qū)分，法院分為四級：最高法院、高等法院、地方法院（包括與之平行的專門處理家庭婚姻案件的家庭法院）和簡易法院。⑤作為最低審級的簡易法院對仲裁協(xié)議的效力有確認(rèn)權(quán)。
二、當(dāng)事人一方先向人民法院提訟，另一方后向仲裁委員會申請仲裁，仲裁委員會是否享有對仲裁協(xié)議效力的確認(rèn)權(quán)？
根據(jù)最高人民法院《關(guān)于確認(rèn)仲裁協(xié)議效力幾個問題的批復(fù)》第3條規(guī)定：“當(dāng)事人對仲裁協(xié)議的效力有異議，一方當(dāng)事人申請仲裁機(jī)構(gòu)確認(rèn)仲裁協(xié)議效力，另一方當(dāng)事人請求人民法院確認(rèn)仲裁協(xié)議無效，如果仲裁機(jī)構(gòu)先于人民法院接受申請并已作出決定，人民法院不予受理；如果仲裁機(jī)構(gòu)接受申請后尚未作出決定，人民法院應(yīng)予受理，同時通知仲裁機(jī)構(gòu)終止仲裁。”
第4條規(guī)定：“一方當(dāng)事人就合同糾紛或其他財產(chǎn)權(quán)益糾紛申請仲裁，另一方當(dāng)事人對仲裁協(xié)議的效力有異議，請求人民法院確認(rèn)仲裁協(xié)議無效并就合同糾紛或其他財產(chǎn)權(quán)益糾紛的，人民法院受理后應(yīng)當(dāng)通知仲裁機(jī)構(gòu)中止仲裁。人民法院依法作出仲裁協(xié)議有效或無效的裁定后，應(yīng)當(dāng)將裁定書副本送達(dá)仲裁機(jī)構(gòu)，由仲裁機(jī)構(gòu)根據(jù)人民法院的裁定恢復(fù)仲裁或者撤銷仲裁案件。人民法院依法對仲裁協(xié)議作出無效的裁定后，另一方當(dāng)事人拒不應(yīng)訴的，人民法院可以缺席判決；原受理仲裁申請的仲裁機(jī)構(gòu)在人民法院確認(rèn)仲裁協(xié)議無效后仍不撤銷其仲裁案件的，不影響人民法院對案件的審理。”
上述二條規(guī)定，規(guī)定了仲裁委員會先受理了一方當(dāng)事人的申請后，另一方當(dāng)事人向人民法院確認(rèn)仲裁協(xié)議效力時仲裁委員會與人民法院審理確認(rèn)權(quán)案件的分工，但卻沒有規(guī)定人民法院先受理當(dāng)事人的后，另一方當(dāng)事人后向仲裁委員會申請仲裁時如何處理的問題。
筆者認(rèn)為，人民法院對仲裁協(xié)議效力的確認(rèn)是法院對仲裁監(jiān)督關(guān)系的表現(xiàn)，⑥人民法院受理當(dāng)事人的后，當(dāng)事人又向仲裁委員會申請仲裁，仲裁委員會可以受理，這是仲裁獨(dú)立性的體現(xiàn)。但仲裁委員會受理當(dāng)事人的仲裁申請后，不能直接作出仲裁協(xié)議效力是否有效的決定。因為，上述司法解釋明確規(guī)定，即使當(dāng)仲裁委員會先受理申請后，也不是一定有權(quán)先行作出仲裁協(xié)議是否有效的決定。而是待人民法院作出仲裁協(xié)議有效、無效的裁定后，恢復(fù)仲裁或者撤銷案件。
三、人民法院確認(rèn)仲裁協(xié)議效力的程序應(yīng)如何規(guī)定？
人民法院確認(rèn)仲裁協(xié)議效力的案件來源有三：其一是民訟法若干意見第145條、第146條規(guī)定的當(dāng)事人先后，對仲裁協(xié)議效力的確認(rèn)。其二是最高人民法院《關(guān)于確認(rèn)仲裁協(xié)議效力幾個問題的批復(fù)》第3條規(guī)定的仲裁機(jī)構(gòu)接受申請后尚未作出決定，人民法院應(yīng)予受理后作出的確認(rèn)。其三是最高人民法院《關(guān)于確認(rèn)仲裁協(xié)議效力幾個問題的批復(fù)》第4條規(guī)定的一方當(dāng)事人就合同糾紛或其他財產(chǎn)權(quán)益糾紛申請仲裁，另一方當(dāng)事人對仲裁協(xié)議的效力有異議，請求人民法院確認(rèn)仲裁協(xié)議無效并就合同糾紛或其他財產(chǎn)權(quán)益糾紛的，人民法院依法作出仲裁協(xié)議有效或無效的確認(rèn)。
對上述三個來源的確認(rèn)仲裁協(xié)議效力案件的程序制度的規(guī)定，現(xiàn)行法上的主要規(guī)定有：仲裁法第20條第1款，規(guī)定了人民法院與仲裁委員會均有對仲裁協(xié)議效力案件的確認(rèn)權(quán)。最高人民法院《關(guān)于確認(rèn)仲裁協(xié)議效力幾個問題的批復(fù)》第3條、第4條，規(guī)定人民法院與仲裁委員會確認(rèn)仲裁協(xié)議效力案件的分工及人民法院確認(rèn)仲裁協(xié)議無效后的處理程序。最高人民法院《關(guān)于當(dāng)事人對仲裁協(xié)議的效力提出異議由哪一級人民法院管轄問題的批復(fù)》，規(guī)定受理仲裁協(xié)議效力確認(rèn)案件的管轄法院，即中級人民法院。民訴法若干意見第145、第146條，規(guī)定人民法院有權(quán)受理確認(rèn)仲裁協(xié)議效力案件。由此可見，上述規(guī)定的程序內(nèi)容過于簡單，無法操作，造成了司法實踐中的混亂。筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)制定仲裁協(xié)議確認(rèn)案件的獨(dú)立程序制度，即當(dāng)事人向仲裁委員會所在地的基層人民法院提起仲裁協(xié)議有效、無效的確認(rèn)之訴，對方當(dāng)事人進(jìn)行答辯。人民法院適用簡易程序進(jìn)行書面審理，無須開庭。必要時可進(jìn)行聽取雙方當(dāng)事人的意見。立法例上，《德意志聯(lián)邦共和國民事訴訟法》第1063條[一般規(guī)定]第1款的規(guī)定，為上述建議提供了參考依據(jù)。裁定作出后，當(dāng)事人在法定期間內(nèi)可以提出上訴。⑦實行二審終審制。
注釋
①仲裁法第16條第1款之規(guī)定。
篇8
從古希臘時代開始，市民社會經(jīng)過了多年的興衰榮辱，以平等自由為主要追求，在人類文明史上發(fā)揮出了非常重要的作用，從起源階段開始算起，市民生活就有了古代羅馬和希臘的那種城邦政治生活所特有的內(nèi)涵，代表了人類社會從原始邁向更高文明水準(zhǔn)的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行集中，種種文明器具的制造在根本上對當(dāng)時的商業(yè)，建設(shè)和藝術(shù)加以全面支持，各種農(nóng)用耕具均有了較高水準(zhǔn)的冶煉，人類的社會也買上邁上了一個新的階梯。市民社會的出現(xiàn)令人類社會實現(xiàn)了古代與現(xiàn)代世界的區(qū)別。到了中世紀(jì)之后，市民社會開始逐漸的衰弱，文明也有衰退的現(xiàn)象，國家的權(quán)利開始不斷膨脹，封建專制開始盛行，有了貶抑商業(yè)的現(xiàn)象，將民主和科學(xué)的精神進(jìn)行全面扼殺，在此期間上演了無數(shù)的悲劇。
三、市民社會的終結(jié)和經(jīng)濟(jì)法
市民社會的終結(jié)時間和經(jīng)濟(jì)法的萌芽時間是相互連接的，從國家和社會握手聯(lián)合那一刻開始，國家也從市民社會中的“政治型國家”發(fā)展成為了“經(jīng)濟(jì)型國家”經(jīng)濟(jì)法也是經(jīng)濟(jì)國家的相關(guān)產(chǎn)物，經(jīng)濟(jì)法是調(diào)整國家參與經(jīng)濟(jì)相關(guān)活動，能夠在根本上將國家意志進(jìn)行全面體現(xiàn)的法律。可以這樣說，經(jīng)濟(jì)法的出現(xiàn)代表了資本主義逐漸趨于成熟和國家市民社會逐漸趨于一致的最終結(jié)果。從市民社會到經(jīng)濟(jì)國家，也就在根本上表明了從民商法到經(jīng)濟(jì)法之間的跨越。民商法各種的相關(guān)制度和原則，都是由市場經(jīng)濟(jì)的內(nèi)在平等自由競爭的相關(guān)要求所決定的。民商法的相關(guān)調(diào)整公權(quán)力并不會直接的參與到與國家意志相關(guān)的經(jīng)濟(jì)關(guān)系和人身關(guān)系，。公權(quán)力的皆如意或者直接將國家意志的經(jīng)濟(jì)關(guān)系加以全面體現(xiàn)，都是要通過經(jīng)濟(jì)法和相互融合的法律進(jìn)行調(diào)整，或者說是優(yōu)先使用經(jīng)濟(jì)法。經(jīng)濟(jì)法能夠在根本上將整體的平衡進(jìn)行全面維護(hù)，民商法可以對在經(jīng)濟(jì)法良好維持下，進(jìn)行自由活動的相關(guān)主體和行為加以全面規(guī)制。經(jīng)濟(jì)法和民商法兩者有著互生的關(guān)系。經(jīng)濟(jì)國家與經(jīng)濟(jì)法，“市民社會”與“民商法”之間在矛盾運(yùn)動中就會毀一旦，現(xiàn)代民商法之所以能夠在根本上得以生存，主要依賴于經(jīng)濟(jì)法的存在，由此可見，經(jīng)濟(jì)法是高級法，從民商法再到經(jīng)濟(jì)法，可以說是一個國家法律發(fā)展史上的一次質(zhì)的飛躍。
四、在中國建立市民社會的可行性
要想建立起“社會主義市民社會”會涉及到我國的民主政治發(fā)展的問題，社會主義的要義之一就是國家的政權(quán)可以在根本上代表人民的利益，可以吸引大多數(shù)成員的參與欲望，舍狐疑的自治能力一旦成熟化，就會實行“還政于民”的政策，這時，國家的概念就會消亡。因此，我們有理由認(rèn)為，在現(xiàn)如今國民素質(zhì)參差不齊，缺少民主和責(zé)任意識的前提下，如果發(fā)展市民社會，在相關(guān)競爭活動中利用合法或者非法手段獲取勝利的人，也會成為近代市民社會理念中出現(xiàn)的-----商人國家。相關(guān)代表性也比不上當(dāng)前國家所體現(xiàn)出的代表性，也正如《德國民法典》中所提出的，市民并不是小私或者是工人，而都是有經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)的企業(yè)家，富豪和官吏組成，由此可見，市民社會也是有資本主義和社會主義之分的。有著一定的階級性存在。真的到了那個時候，對于社會基層人員來講，他們便沒有資格爭取到自身的利益了，從客觀的角度來分析，在現(xiàn)在的中國，只有通過“精英政治”的形式，才能令社會在真正意義上實現(xiàn)少數(shù)服從多數(shù)的民主政治，并在這個過程中，將民主不斷的擴(kuò)大發(fā)展，到了一定程度，國家的消亡也就自然而然的開始了。這樣的情況是符合我國當(dāng)今情況的，不以任何人的意志為轉(zhuǎn)移，違反它的人，必將受到懲罰。
篇9
1意思自治基礎(chǔ)理論及其發(fā)展
國際私法是國際民商事交往發(fā)展到一定階段的產(chǎn)物。13世紀(jì)以后，隨著國際民商事活動的日益頻繁和法律沖突問題的大量出現(xiàn)，研究法律沖突和法律適用問題的國際私法學(xué)說相繼出現(xiàn)。為了解決國際民商事關(guān)系的法律適用問題和闡述其根據(jù)，不同時期的法學(xué)家們提出了不同的學(xué)說。法國法學(xué)家杜摩蘭在其《巴黎習(xí)慣法評述》一書中提出的“意思自治”學(xué)說在國際私法的發(fā)展歷史中有特殊的貢獻(xiàn)，并對后世產(chǎn)生了深遠(yuǎn)的影響。
杜摩蘭認(rèn)為，在合同關(guān)系中，當(dāng)事人可以自主選擇合同關(guān)系所應(yīng)適用的(習(xí)慣)法，即使當(dāng)事人在合同中沒有作出明示選擇，法院(現(xiàn)代實踐中還應(yīng)包括仲裁庭)也應(yīng)推定當(dāng)事人“意欲”適用某一(習(xí)慣)法來解決他們之間的合同糾紛。在后一種情況下，“法院或者仲裁庭通常會決定合同適用最密切聯(lián)系的國家的法律。該國通常會是被假定是進(jìn)行作為合同特征履行的當(dāng)事人營業(yè)所在地或居住所在地的國家”。但是該學(xué)說產(chǎn)生以后，并沒有立即在合同法律適用領(lǐng)域占據(jù)主要地位，直到1865年《意大利民法典》首次在立法中將意思自治原則明確規(guī)定下來后，它才陸續(xù)被各國立法所接納。并逐漸成為各國確定合同準(zhǔn)據(jù)法最為普遍的原則。“現(xiàn)在，這一原則幾乎被所有國家的立法或判例以及國際公約所接受”。除了合同領(lǐng)域以外，意思自治已經(jīng)被適用到其他領(lǐng)域，如侵權(quán)。“歐洲法院在1976年比耶訴阿爾薩斯鉀礦案(BierBVv．MinesdePotassedAlsace)中認(rèn)為，當(dāng)侵權(quán)行為地不止一個時，允許當(dāng)事人選擇適用其中一個地方的法律”。這是判例方面的一個例子。
立法方面，《瑞士聯(lián)邦國際私法法規(guī)》第132條規(guī)定：侵權(quán)行為發(fā)生后，當(dāng)事人可以隨時協(xié)商選擇適用法院地的法律。其他的例子還有，《產(chǎn)品責(zé)任法律適用公約》、1992年的《羅馬尼亞國際私法》等都允許當(dāng)事人選擇適用的法律；婚姻家庭領(lǐng)域，1981年荷蘭《國際離婚法》規(guī)定：對當(dāng)事人離婚問題可以讓當(dāng)事人自主選擇法律；繼承領(lǐng)域，1989年《死者遺產(chǎn)繼承法律適用公約》就支持當(dāng)事人在法律適用上意思自治等。
值得一提的是，從20世紀(jì)中葉開始，隨著最密切聯(lián)系原則成為當(dāng)代國際私法最流行的一種法律適用理論，各國已經(jīng)進(jìn)入以意思自治原則為主，最密切聯(lián)系原則為輔的合同自體法階段。意思自治原則雖然仍是各國解決涉外合同法律關(guān)系的主要原則。但是，最密切聯(lián)系原則、特征履行等理論已經(jīng)占據(jù)重要地位。最密切聯(lián)系原則系指：涉外法律關(guān)系應(yīng)受與該法律關(guān)系有最密切聯(lián)系的法律支配。特征履行是大陸法系國家判斷最密切聯(lián)系地的一種理論和方法，它要求法院根據(jù)合同的特殊性質(zhì)，以何地的履行最能體現(xiàn)合同的特征來決定合同的法律適用。它使最密切聯(lián)系原則在實踐中具有了確定性和可預(yù)見性，是對最密切聯(lián)系原則的必要限制。最密切聯(lián)系原則是主觀標(biāo)準(zhǔn)，特征履行理論是將最密切聯(lián)系原則最大限度地客觀化。
2法律適用中的可預(yù)見性及排除規(guī)則
法律的存在，應(yīng)當(dāng)起這樣一種作用，當(dāng)人們作出某種行為的時候，他們可以預(yù)先估計到自己行為的結(jié)果或他人將如何安排自己的行為，從而決定自己行為的取舍和方向，這就是法律的預(yù)測作用。法律還應(yīng)當(dāng)起這樣一種作用，它能夠為人們的行為提供一個既定的模式，從而引導(dǎo)人們在法所允許的范圍內(nèi)從事社會活動，即法律的指引作用。法律的預(yù)測作用和法律的指引作用是相輔相成的。
基于法律應(yīng)當(dāng)具備這樣的作用的理論基礎(chǔ)，法院或仲裁庭最終適用于處理國際民商事關(guān)系的法律應(yīng)當(dāng)是當(dāng)事人在作出某一行為的時候可以預(yù)見或者應(yīng)當(dāng)預(yù)見的法律，或者說，當(dāng)事人有權(quán)利預(yù)見到自己行為的后果，即法院或仲裁庭的判／裁決結(jié)果。即法律適用和行為后果的可預(yù)見性(foreseeabIlity)。否則，這樣的法律適用是違反“法的正義小”的。
杜摩蘭提出的意思自治原則，包括他以后的學(xué)者們，如薩維尼(德)、瓦西特爾(德)、孟西尼(意)、戴西(英)、莫里斯(英)、斯托里(美)、里斯(美)等，對意思自治原則的發(fā)展的本意正是體現(xiàn)法的這種價值，他們主張的尊重當(dāng)事人對調(diào)整其合同行為的法律選擇，有利于國際民商事關(guān)系的當(dāng)事人預(yù)見自己行為的結(jié)果，有利于法的預(yù)測作用和指引作用的發(fā)揮。然而，如果當(dāng)事人所選擇了的法律沒有得到適用，甚至最終適用的法律是當(dāng)事人行為時根本無法預(yù)見到也不應(yīng)當(dāng)預(yù)見到的時候(不管判決結(jié)果如何)，法院或仲裁庭適用法律時所體現(xiàn)的就不是當(dāng)事人真正的意思自治。原因在它與當(dāng)事人的目的意思不一致，而目的意思是意思表示據(jù)以成立的基礎(chǔ)。不具備目的意思，或目的意思不完整，或者目的意思有矛盾的表示行為，不構(gòu)成意思表示。這時法的預(yù)測作用就受到了阻礙，法的正義價值就面臨威脅。這種情況是存在的，比如說反致，如果說反致在合同領(lǐng)域中不適用已經(jīng)是世界上大多數(shù)國家普遍的做法，但是婚姻、繼承、夫妻財產(chǎn)制等領(lǐng)域呢?眾所周知反致在這些領(lǐng)域里盛行，而意思自治原則發(fā)展到現(xiàn)在，其適用范圍已經(jīng)是超出了合同領(lǐng)域，擴(kuò)展到了婚姻家庭繼承等領(lǐng)域。再比如，當(dāng)事人在非協(xié)商一致情況下選擇了與他們的商事活動本來毫無關(guān)系的實體法，就很有可能導(dǎo)致此種結(jié)果的發(fā)生。同樣，杜摩蘭以及他以后的學(xué)者們都沒有提出方案解決這樣的“困境”。
杜摩蘭的“意思自治”包括兩方面：當(dāng)事人明示選擇；法院或仲裁庭應(yīng)當(dāng)推定當(dāng)事人“意欲”適用某一(習(xí)慣)法，即默示的意思自治。后來的學(xué)者們以及各國的司法理論關(guān)于“意思自治”的闡述也沒有超出這個范圍，都沒有關(guān)于法院或仲裁庭推定出來的法律應(yīng)為當(dāng)事人訂立合同時可知曉的法律表述。實踐中，也未見有法院或仲裁庭排除適用當(dāng)事人不可知曉的法律案例。事實上，法院或仲裁庭是否都有站在當(dāng)事人的立場上分析將要適用的法律能否為當(dāng)事人所預(yù)見值得懷疑。
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在法律方面，公平可以理解為義務(wù)與權(quán)力的合理分配，使之處于一種平衡，在法律中對公平的體現(xiàn)，不同的法律也有其特有的含義，有的可以賦予其每人都平等的原則，有的可賦予其公正、自由的原則，公平對于不一樣的法律有不一樣的作用，對于公平，沒有詳細(xì)的介紹，可從原則性與道德規(guī)范兩方面確定。
(二)基于法律價值效率
社會需要法律來規(guī)范，其解決眾多沖突，緩解各種關(guān)系，避免不必要的沖突，最終凸顯于利益關(guān)系。法律在于保證社會的正常運(yùn)行，對于存在的沖突進(jìn)行平衡，對于利益的獲得要在法律規(guī)范的情況下，取之有道。而法律的效果則是對利益與效率進(jìn)行合理的限定，進(jìn)行有效率的組織活動，效率對于經(jīng)濟(jì)來說是必不可少的，基于法律價值效率，是利用民商法來規(guī)范的。效率的提高需要有一定的規(guī)范性才會得到大幅度提高，把私人的工作逐漸轉(zhuǎn)變到集體大眾型活動，將私人利益轉(zhuǎn)變成公眾利益。
二、基于公平與效率談民商法與經(jīng)濟(jì)法的價值取向
(一)基于公平與效率談民商法價值取向
在民商法之中，公平之法律價值是其中基本的法則，公平對民商法來說是十分重要的，對于民商法的自愿、平等方面有著促進(jìn)作用，公平在民商法之中是非物質(zhì)的其作用是加強(qiáng)條件與經(jīng)濟(jì)的公平，對于經(jīng)濟(jì)的各個方面都是追求最有利的，民商法對每個主體不采取不平等的待遇;效率價值在民商法之中的展現(xiàn)，是對利益的展現(xiàn)，對于經(jīng)濟(jì)是自由合理的。民商法是對利益追求的最大化，效率的法律價值在民商法中展現(xiàn)則是展現(xiàn)自愿、自由等等，而這些原則則會使私人的經(jīng)濟(jì)利益最大化，間接促進(jìn)整體社會的發(fā)展與進(jìn)步，民商法在經(jīng)濟(jì)利益的最大化中有著十分重要的作用。
(二)基于公平與效率談經(jīng)濟(jì)法價值取向
經(jīng)濟(jì)法的公平主要表現(xiàn)在經(jīng)濟(jì)的公平原則，對于公平，可以理解為對于存在一些價值的行動，對于其獲得具有平等的權(quán)力，使之處于一個適當(dāng)狀態(tài)，在經(jīng)濟(jì)法中，其公平是針對不同條件的主體所展現(xiàn)出的，讓各方面都是公平的，將各種不合理的因素進(jìn)行排除。對于效率，并不是都是高效的，其存在一定的缺點，同時也不是一直是有效率的，市場的發(fā)展需要提高效率，與此同時需要對市場進(jìn)行合理的調(diào)節(jié)，經(jīng)濟(jì)法對于市場上的這種效率中的缺點就可以進(jìn)行修改，促使效率的提高。
三、民商法和經(jīng)濟(jì)法之間的對比
二者有很多相似的價值取向，基于公平價值，二者是對經(jīng)濟(jì)的調(diào)整，對市場間的調(diào)配以及相應(yīng)的平等有著不可或缺的作用，二者都離不開其具有的價值，公平體現(xiàn)于民商法主要是其目標(biāo)、特點、本質(zhì)，民商法離不開公平原則，對于經(jīng)濟(jì)法，公平作為其理念。基于效率，對于民商法和經(jīng)濟(jì)法，其效果是一樣的，其目的是獲得利益，促進(jìn)社會的發(fā)展，實現(xiàn)共同進(jìn)步，二者之間基于公平與效率，其目的大致是相同的，都是對市場進(jìn)行調(diào)整，進(jìn)行合理的分配，使之展現(xiàn)出平等的原則和高效的原則，符合現(xiàn)代社會的發(fā)展，為社會的進(jìn)步貢獻(xiàn)其自我的價值，與此同時，其存在著不同的價值取向，比如說民商法針對私人，經(jīng)濟(jì)法是針對整個社會。
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第二，立法體系散亂，缺乏系統(tǒng)性和協(xié)調(diào)性。法律規(guī)定中有些粗疏的事宜，同時在內(nèi)容上也不夠健全，國家的行政部門和最高人民法院便不得不一些條例、細(xì)則、辦法、意見等相關(guān)的規(guī)定，來澄清和彌補(bǔ)在法律上的空白。這些規(guī)定一般缺乏統(tǒng)一的規(guī)劃，而且這些法都是出自多家，這就在對民事關(guān)系的確立上出現(xiàn)多次立法的現(xiàn)象。
第三，原則性和簡單性還存在空白。一部民事法在確立的時候，都是通過相關(guān)部門經(jīng)過詳細(xì)的確定，由最高人民法院對其作出司法解釋的。在最高人民法院進(jìn)行司法解釋的時候，可以簡略的民事法律的具體化，這是最高人民法院就不得不對其進(jìn)行相應(yīng)的司法立法解釋，過多的司法解釋對現(xiàn)行的法律在一定的程度上會失去一定的價值，除此之外，行政法規(guī)、部門規(guī)章和司法解釋，都會彌補(bǔ)在法律上的空白彌補(bǔ)。
第四，行政化越來越嚴(yán)重。我國民商法的行政化傾向表現(xiàn)在以下幾個方面：進(jìn)行民商法的立法中，都是以行政法規(guī)的形式對民商法立法進(jìn)行立法的，現(xiàn)行的民商法立法機(jī)關(guān)，在進(jìn)行立法的時候其中包含了很多的行政法律法規(guī)，這種情形現(xiàn)在得到了一定的改善，但是卻沒有從根本問題上進(jìn)行解決。民商法的行政化目前的對民商法的確立有了越來越淺顯的談話，所以對正確的實型民商法規(guī)章產(chǎn)生了很壞的影響，同時也像為民商事權(quán)利的行駛套上了行政枷鎖。
二、經(jīng)濟(jì)法與民商法、行政法三者的關(guān)系
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重新審視某些課程開設(shè)的必要性。考察原有課程是否有利于學(xué)生職業(yè)能力的發(fā)展，考察該課程對學(xué)生職業(yè)能力提高的貢獻(xiàn)度大小，對于貢獻(xiàn)度小的課程予以舍棄。在規(guī)定學(xué)時總數(shù)的前提下，減少必修課，增加選修課。比如，可以刪掉文科學(xué)生的幾門計算機(jī)課程，如VisualBasic、管理信息系統(tǒng)等，并將大學(xué)生計算機(jī)基礎(chǔ)（尤其是Word相關(guān)課程）放到第六學(xué)期，即撰寫畢業(yè)設(shè)計之前；適當(dāng)開設(shè)拓寬視野、開拓思路類的課程，可以增加如溝通技巧、管理溝通、商務(wù)禮儀等工商管理人才需要的課程；可以將選修課的比例設(shè)置在總學(xué)時的20%以上，核心課程總數(shù)在10～12門左右，傳授本專業(yè)領(lǐng)域有關(guān)計劃、組織、領(lǐng)導(dǎo)和控制的基本理論和方法，培養(yǎng)學(xué)生以科學(xué)思辨為依托的管理診斷與管理改善的核心能力；可以向?qū)W生提供充足且必要的專業(yè)知識作為基礎(chǔ)，提高學(xué)生對本專業(yè)的興趣；在課時、學(xué)分的安排上向模擬實驗、項目訓(xùn)練、案例討論、職場訓(xùn)練等實踐訓(xùn)練環(huán)節(jié)傾斜。
2.增加案例教學(xué)。
現(xiàn)階段民辦院校的部分教師在純粹地講授理論知識，造成了課堂效果枯燥乏味，教師講課沒有激情，學(xué)生聽課沒有效果的尷尬局面。為了改變這種現(xiàn)狀，民辦院校可以借鑒其他院校的管理類精品課程，在理論授課的基礎(chǔ)上，增加案例教學(xué)。在教學(xué)過程中，理論部分由教師講授，由教師統(tǒng)一出案例題，學(xué)生課下自己找資料去思考和設(shè)計方案。課堂上，教師選擇幾種有代表性的案例進(jìn)行分析，可以采取啟發(fā)式和討論式的教學(xué)方式，借助學(xué)生間的知識互補(bǔ)、信息刺激和情緒鼓勵，形成良好的教學(xué)互動效果。任課教師必須閱讀大量課外資料，關(guān)注經(jīng)濟(jì)與管理類的熱點問題，結(jié)合教材內(nèi)容將適合的案例用淺顯易懂的語言向?qū)W生傳輸相關(guān)信息，真正做到理論與實際相結(jié)合，不僅夯實了學(xué)生的基礎(chǔ)知識，同時還豐富了學(xué)生的課外知識。
3.加強(qiáng)實踐、實訓(xùn)教學(xué)環(huán)節(jié)。
現(xiàn)階段的本科生甚至是研究生，普遍缺乏的恰恰是用人單位最需要的實踐經(jīng)驗，為了解決這一問題，民辦院校就必須在實踐和實訓(xùn)教學(xué)環(huán)節(jié)下功夫。首先，對于實踐環(huán)節(jié)，民辦院校應(yīng)該繼續(xù)貫徹校企合作的方針。現(xiàn)階段校企合作這項方針在執(zhí)行過程中遇到了很多問題，比如應(yīng)屆學(xué)生數(shù)量眾多，對口企業(yè)規(guī)模過小，無法承擔(dān)學(xué)生的實習(xí)和就業(yè)；多數(shù)學(xué)生對實習(xí)不重視，最常見的現(xiàn)象就是隨便找單位蓋一個章，自己給自己放假。相當(dāng)一部分民辦院校的工商管理專業(yè)都沒有與之對口的固定企業(yè)作為學(xué)生的實習(xí)基地，幾周的實習(xí)最終體現(xiàn)在一本實習(xí)手冊，教師無法考證學(xué)生究竟有沒有去實習(xí)，實習(xí)的過程如何。為了解決這一問題，民辦院校可以在企業(yè)的選擇上應(yīng)該更加有針對性，可以積極爭取與一些本市有良好發(fā)展趨勢的大中型企業(yè)（中資或外資企業(yè)均可）簽訂長期合作協(xié)議，定期向企業(yè)輸送優(yōu)秀的實習(xí)生（學(xué)院必須嚴(yán)格設(shè)定實習(xí)生的標(biāo)準(zhǔn)，如平均分?jǐn)?shù)在85分以上，無掛科、作弊記錄等），待一年實習(xí)期結(jié)束后，可轉(zhuǎn)正為正式員工。同時，教師必須和企業(yè)人力資源部門管理實習(xí)生的負(fù)責(zé)人保持聯(lián)系，隨時掌握實習(xí)生的動態(tài)。這樣既可以確保工商管理專業(yè)的就業(yè)率，也為用人單位解決了人才短缺的問題。其次，對于實訓(xùn)環(huán)節(jié)，民辦院校應(yīng)該找到適合自身的特色實訓(xùn)課。在一些民辦院校中，工商管理專業(yè)開設(shè)的實訓(xùn)課程相對其他專業(yè)尤其是機(jī)械、計算機(jī)等理工類專業(yè)來說比較少，只開設(shè)了ERP實訓(xùn)、學(xué)年論文、專業(yè)調(diào)查與實踐等幾門實訓(xùn)課程，但這幾門課程其他文科類專業(yè)也同樣設(shè)置了，只是學(xué)期不同而已，很明顯這種實訓(xùn)課的設(shè)置缺乏自身特色。誠然，ERP實訓(xùn)確實是一個比較有特色且實用性較強(qiáng)的課程，不論是沙盤ERP還是電子ERP，都能夠調(diào)動起學(xué)生的積極性，使他們在實際操作的過程中了解企業(yè)運(yùn)營的各個環(huán)節(jié)的銜接，但在課程開設(shè)的過程中，尤其是沙盤ERP很多學(xué)生在掌握了技巧之后，單純地為了“平賬”而去作弊，這就失去了ERP的真正意義。同時，大多數(shù)學(xué)生感覺ERP課程更多的像一場大富翁游戲，很難將它與未來工作聯(lián)系到一起，這說明教師在上課的過程中缺乏對學(xué)生的引導(dǎo)。因此，對于工商管理專業(yè)的學(xué)生，民辦院校應(yīng)該在實訓(xùn)課程的設(shè)置上更注重“應(yīng)用性”，比如可以引進(jìn)人力資源管理軟件、辦公室系統(tǒng)軟件等更加具有實用性的應(yīng)用軟件，開設(shè)實訓(xùn)課程，增加實訓(xùn)學(xué)時，旨在讓學(xué)生能夠?qū)W到一門真正的有特色的技術(shù)，在人才市場的競爭中積攢優(yōu)勢。
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商務(wù)英語專業(yè)的建設(shè)必須緊密地與社會實踐相結(jié)合，培養(yǎng)出具有一技之長的應(yīng)用能力較強(qiáng)的英語專業(yè)人才。為此，如何以市場為導(dǎo)向不斷對實踐教學(xué)進(jìn)行改革創(chuàng)新，如何提高實踐教學(xué)質(zhì)量，培養(yǎng)應(yīng)用型人才成為擺在民辦高校面前急需解決的問題。
（一）合理制定實踐教學(xué)目標(biāo)
實踐教學(xué)目標(biāo)的制定必須以人才培養(yǎng)目標(biāo)為基礎(chǔ)。商務(wù)英語專業(yè)旨在培養(yǎng)掌握扎實的英語語言基礎(chǔ)知識和基本的商務(wù)知識和商務(wù)操作技能，從而能運(yùn)用英語從事外經(jīng)貿(mào)相關(guān)工作的復(fù)合型、應(yīng)用型人才[2]。學(xué)生畢業(yè)后可在外貿(mào)企業(yè)、合資企業(yè)、外資企業(yè)、賓館飯店、大型商場、超市等從事涉外文秘、翻譯、外銷、外貿(mào)單證操作等工作。其人才培養(yǎng)模式應(yīng)為：英語+商務(wù)+實踐能力。在此基礎(chǔ)上，對學(xué)生在商務(wù)環(huán)境下的英語和商務(wù)知識與技能的培養(yǎng)自然就成了本專業(yè)的實踐教學(xué)目標(biāo)，也就是說學(xué)生不僅要學(xué)好英語，還要掌握國際貿(mào)易業(yè)務(wù)流程的主要環(huán)節(jié)，熟悉國際貿(mào)易流程，并能順利開展商務(wù)活動[3]。
（二）完善實踐教學(xué)體系
完善的教學(xué)體系的建立必須以社會對專業(yè)人才的需求標(biāo)準(zhǔn)為基礎(chǔ)，所以首先必須要了解企業(yè)對商務(wù)英語人才的標(biāo)準(zhǔn)，尤其是在實踐應(yīng)用能力方面的要求。應(yīng)深入企業(yè)開展調(diào)研并以此為基礎(chǔ)設(shè)置實踐課程，確定課程的授課內(nèi)容和授課方法。課程設(shè)置應(yīng)以英語語言技能的培養(yǎng)為基礎(chǔ)，以商務(wù)操作技能培養(yǎng)為重點。重視對學(xué)生英語技能的培養(yǎng)，把商務(wù)技能訓(xùn)練放在突出地位，培養(yǎng)學(xué)生在各種商務(wù)環(huán)境下的英語應(yīng)用技能[4]。為此各個課程之間應(yīng)該形成完整的體系，不同的實踐項目之間也應(yīng)該具有連貫性。
（三）科學(xué)開展實訓(xùn)課程
實訓(xùn)課程要重視對學(xué)生實踐應(yīng)用能力的培養(yǎng)，要兼顧不同課程之間的連接、知識傳授與職業(yè)能力的結(jié)合。可根據(jù)英語的專業(yè)特色和課程結(jié)構(gòu)特點開展和開發(fā)實踐教學(xué)項目，如：英語語言知識實踐模塊、英語語言藝術(shù)實踐模塊、英語語言綜合應(yīng)用模塊等。為了使學(xué)生掌握必備的商務(wù)知識，可開設(shè)《國際貿(mào)易》《國際市場營銷》《商務(wù)談判》和《外貿(mào)函電與單證》等實踐課程。實踐課程的教學(xué)最好在校內(nèi)專業(yè)實訓(xùn)教學(xué)中心如商務(wù)模擬實驗室或在校外實訓(xùn)基地如外貿(mào)公司、商務(wù)會展進(jìn)行，可通過情景教學(xué)、案例模擬等為學(xué)生創(chuàng)造仿真或者真實的外貿(mào)環(huán)境。這樣的教學(xué)方式能讓學(xué)生更真切地體驗商務(wù)情景，全面提高自己的英語能力和商務(wù)技能。
（四）創(chuàng)新實踐教學(xué)方式
實踐教學(xué)質(zhì)量的提高在很大程度上離不開教學(xué)手段和方式的創(chuàng)新。要將課內(nèi)教學(xué)同課外教學(xué)有機(jī)結(jié)合起來。課堂上，老師要盡可能的引導(dǎo)和指導(dǎo)學(xué)生，重視學(xué)生自主學(xué)習(xí)能力的培養(yǎng)，給學(xué)生適當(dāng)?shù)乃伎紩r間和思維空間，給學(xué)生充分的自我學(xué)習(xí)和展示機(jī)會。在課堂教學(xué)中老師要恰當(dāng)使用多媒體教學(xué)技術(shù)及各種英語實訓(xùn)教學(xué)技術(shù)和教學(xué)軟件，要適當(dāng)運(yùn)用音頻、視頻等教學(xué)手段開展教學(xué)活動，調(diào)動學(xué)生學(xué)習(xí)的積極性和主動性。盡可能為學(xué)生設(shè)計生動有趣的課外學(xué)習(xí)活動，讓學(xué)生把課外時間也能充分利用起來。不同的課程有不同的教學(xué)方法。教師應(yīng)根據(jù)課程的特點探索不同的教學(xué)方式。如《商務(wù)談判》和《國際貿(mào)易》課程可采用案例教學(xué)法和模擬實訓(xùn)法，通過外貿(mào)案例使學(xué)生掌握商務(wù)知識，同時可以讓學(xué)生重演案例或者模擬商品交易會、商務(wù)磋商、外貿(mào)談判簽單等商務(wù)活動使學(xué)生的商務(wù)知識和應(yīng)用能力得到鍛煉和提高[5]。《外貿(mào)英語函電和單證》課程教學(xué)可以通過模擬網(wǎng)上外貿(mào)交易或者到外貿(mào)公司了解一般商務(wù)信函的寫作以及各種外貿(mào)單證的格式。《外貿(mào)英語口語》課程則可以完全放在各類大型商品展銷會和商務(wù)會展中進(jìn)行，學(xué)生通該實訓(xùn)活動可以熟悉外貿(mào)的流程，學(xué)習(xí)常用外貿(mào)英語口語，從而提高其口語表達(dá)能力和外貿(mào)溝通與交流能力[6]。
（五）培養(yǎng)“雙師型”教師
英語實踐教學(xué)的成敗在很大程度上取決于教師的實踐教學(xué)能力。為了真正提高實踐教學(xué)質(zhì)量，首先必須有一支實踐能力較強(qiáng)的教師隊伍。商務(wù)英語專業(yè)的實踐課教師必須同時具很強(qiáng)的有英語和商務(wù)教學(xué)能力，最好具有外貿(mào)從業(yè)經(jīng)驗。為此，學(xué)校要盡可能招聘具有企業(yè)從業(yè)經(jīng)驗的老師擔(dān)任實踐課程老師，鼓勵現(xiàn)有實習(xí)指導(dǎo)教師到實習(xí)單位考察學(xué)習(xí)，或者參加雙師型技能培訓(xùn)。
（六）產(chǎn)學(xué)合作，訂單式培養(yǎng)
校外實習(xí)是目前許多民辦高校實踐教學(xué)的重要部分，也是人才培養(yǎng)最有效的、最基本的途徑。為此，許多高校建立了校外實習(xí)實訓(xùn)基地，和企業(yè)開展聯(lián)合辦學(xué)，派學(xué)生去實習(xí)基地學(xué)習(xí)，并根據(jù)用人單位需要，實行訂單式培養(yǎng)。高校還可以利用企業(yè)辦學(xué)的優(yōu)勢，把企業(yè)的管理者請到學(xué)校來給學(xué)生上課。同時，讓學(xué)生在實習(xí)階段及寒暑假到企業(yè)及校外實訓(xùn)基地工作。可采取2+1模式，即：學(xué)生前兩年主要以理論課程的學(xué)習(xí)和基本商務(wù)知識與技能的訓(xùn)練為主，三年級時到企業(yè)進(jìn)行綜合技能的整合訓(xùn)練和崗位實訓(xùn)。通過這種方式不僅能培養(yǎng)出符合行業(yè)企業(yè)要求的高素質(zhì)技能型人才，同時學(xué)生在企業(yè)學(xué)習(xí)還能得到更多更好的就業(yè)機(jī)會。
