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一、約定隨土地轉移制度的基本內涵

約定隨土地轉移制度(covenantsrunningwiththeland)指的是相鄰的土地所有人之間一方為了另一方土地權益所作的以特定方式使用或不使用自己土地的承諾，承諾中的權利義務依附于土地而存在，并隨土地的轉移而轉移。因此，不管是約定中對一方土地所有人施加的負擔，還是賦予的權利或收益，只要符合“約定隨土地轉移”的要求和規定，即使現有產權人并非作出該約定的當事人，他也要受該約定的約束。從這一點來看，約定隨土地轉移制度中的約定與合同契約法中的約定有著本質的不同，它超越了一般合同約定的相對性(即合同效力僅及于締約雙方之間)，而是在某種程度上有著相當濃厚的地役權特色。而事實上，在英美財產法中該制度在起源與形成上確實與地役權有著不可分割的關系。

二、約定隨土地轉移制度與地役權的關系和異同

盡管地役權也可以隨土地轉移給產權后繼人(比如在從屬建筑仍依附于主建筑時，即使該從屬建筑的產權被原從屬地役權的授予人——thegrantorandtheservienttenant——轉讓，產權后繼人仍需繼續承擔該地役權中的負擔義務)，但是從某種程度上說，能創設地役權的行為類型畢竟是有限的，法院系統也抑制私主體之間創設新地役權，限制太過新穎或是完全私創的限制均不會被法院承認為地役權。這樣一來法院就必須創設出新的制度來使這些新穎的、自創性的協議也可以在與特定財產相關的關系較遠的產權人之間適用，這個制度就是約定隨土地轉移的制度。可見，約定隨土地轉移制度的形成與地役權有著不可分割的聯系，而二者之間也有一些差別。一般來說，在用語上，地役權通常使用讓與性的語言，如“我授予”、“我保留”，而可隨土地轉移的契約多用合同性的語言，如“我承諾”、“我同意”，盡管如此，法院仍可以拋卻這種語言上的差異來決定其中利益的真實本質。地役權法重述①(RestatementofServitudes)中也認為地役權可以通過合同或授予來創設。另一方面，限制某一行為的約定可以由否定性的地役權做出，也可以由隨土地轉移的約定做出，但是要求積極作為的約定則只能由隨土地轉移的約定做出。最后，無論如何，可隨土地轉移的約定中的權利和義務都是不可能基于實效而產生的，而地役權無疑可以。

三、負擔隨土地轉移的要求

約定隨土地轉移制度中很多規定皆是通過給對方的土地利用設定負擔來達到使自己獲益的目的，而約定的負擔要隨土地轉移看來似乎是一件對產權后繼者極其不公平的事情，也是該制度對傳統契約法進行的最大的挑戰。也因為如此，普通法中設定了相當嚴格而復雜的規則來約束負擔隨產權的轉移，具體的要求有：

1.約定本身必須有執行力。由于隨契約轉移的約定畢竟是以契約方式而非產權轉讓的方式作出，所以不免受到契約法中對契約要求的約束，比如對契約對價(consideration)的要求和契約目的合法性的要求等。如果約定在原始締約雙方之間就不符合契約法的有關規定從而不具有執行力，那么無論是其中的負擔還是獲益都是不可能來約束后繼產權人的。在約定隨土地轉移制度剛出現的時候，約定是被要求必須以書面形式作成并附以蠟封，如今這個規定已經被廢除，但是在美國大多數州的司法實踐里，書面形式的要求仍是必需的。盡管如此，有時出于對禁止反言和實際履行(thedoctrineofestoppelandpartperformance)的考慮，沒有書面形式的約定也可以隨土地轉移。而約定如果是規定在地契中的，那么即使產權受讓人沒有專門對該約定簽字，只要他接受了地契就必須受該約定的約束。

2.原始的締約雙方必須有使該約定隨土地轉移的意圖。只有當原始締約方意圖使他們之間的約定隨著土地轉移時，法院才會支持該約定有隨土地移轉的效力，原始方并不需要用什么特別的方式來顯示這種意圖。然而，1583年的Spencer''''sCase確定了對約定時還未存在的事物進行某種約定時，約定人必須明示約定內容對自己及其轉讓人都有效時，該約定才能被認為是可以移轉的，這種明示方式目前通行的做法是在約定中注明約定及于自己及自己的“轉讓人”(andhisassigns)。比如說，A向B承諾他將在自己和B的土地之間建一堵圍墻并進行維護，由于圍墻在A承諾時并不存在，在Spence''''sCase的規則下，A只有在約定中明示其承諾對自己及其轉讓人都有效時，該約定才能隨土地移轉。但如果圍墻本就存在，約定只涉及維護，那么約定中任何暗示該約定會約束其產權后繼人的語言都可使之成為隨土地轉移的約定。

3.產權承繼人必須知道有此約定的存在。隨土地轉移的約定依附于土地而存在，伴土地而轉移為特征，若土地的二次購買人不知約定的存在而購買負擔地，將承受預料之外的負擔，損及自己的利益。依照普通法，無論二次購買人是否知道該約定，均應依契約的規定承受土地上之負擔。但依美國的登記法，契約當事人訂立土地上之契約必須經登記，始發生對抗第三人的效力。未經登記，善意的二次購買人支付了價金并對其買賣契約予以登記，則可以取得純凈土地所有權而不受契約的拘束承受任何土地上之負擔。因此，登記是土地上之約定的權利義務于土地有償轉讓場合隨土地而轉移的重要條件。

4.約定必須和土地利用有關。只有當約定“涉及并關系到”(touchesandconcerns)到受約土地時，法院才會認為該約定對產權后繼人有執行力。目前比較通行的認定約定“涉及并關系到”土地的一個標準是看該約定內容的執行會否使約定人或受約人與土地有關的關系增進或減損(比如使所有權增值或貶值)，但也有法院認為這個標準只能使判斷更麻煩。而一個約定通常包含施加負擔和賦予權益兩部分，美國現行法律實踐中，對于負擔隨土地的轉移，有一種比較自由的觀點認為只要約定的負擔“涉及并關系到”土地即可，即使該負擔行為并不能使受約者的土地受益。而另一種比較傳統的觀念則認為，只有當負擔行為和受益行為皆“涉及并關系到”土地時，約定的負擔才能發生移轉的效力。例如：A承諾不在自己的土地上賣酒以避免與B土地上的生意構成競爭，大多數的美國法院會認為，該承諾中B的受益只在于他可以從土地中收取的金錢數目，而與他對自己的土地利用無關，而A的負擔因為限制了自己對土地的利用，因而是“涉及并關系到土地”的。因此，在前一種較自由的觀點下，該負擔是可以由A轉移給自己的產權后繼人的；而在后一種較傳統的觀點下，法院則后A承諾的負擔行為不能約束其產權后繼人。

5.對約定的原始締約雙方人的關系要求。(horizontalprivity橫向產權關系要求)對于負擔的轉移，英國的法院要求約定的原始締約雙方必須是房東和租戶的關系。而稍寬松的觀點則認為約定的原始方必須對同一塊土地有共同利益，比如他們共同擁有一塊土地或者他們分別擁有一塊土地的主要地役權和從屬地役權。也有的法院采取一種更自由的觀點，對約定的原始締約雙方人的關系不做要求，比如在判定鄰居之間的約定時，他們往往認為其約定的負擔可以移轉而不顧鄰居之間并無對同一塊土地的共同利益的事實。但總的來說，在普通法里，大多數的美國法院是傾向于在負擔轉移的時候對約定的原始締約雙方人的關系做出要求的。

6.對產權移轉人之間的關系要求。(verticalprivity縱向產權關系要求)普通法中，只有當產權后繼人承繼了原始締約方的全部產權時，原始約定中的負擔才能轉移到該產權后繼人身上。從這個意義上說，約定隨土地轉移實際上是約定隨產權轉移。舉例來說，A把自己的可自由保有產權讓與了B，并且在地契中包含了一個意圖隨土地轉移的約定，B又把自己的土地租給了C，依據普通法，C就不受這個約定的束縛，因為他得到的并不是B的完全產權。

四、受益隨土地轉移的要求

由于受益的移轉并不會對土地的流轉和利用造成什么障礙，因此與負擔轉移的嚴格要求相比，受益的轉移的要求就顯得寬松不少，具體來說有：

1.約定本身須有執行力的要求。如果約定本身在原始方之間無效，并不具有執行力，那是其中的負擔還是受益都不可能轉移給產權后繼人。

2.原始的締約雙方必須有使該約定隨土地轉移的意圖。隨土地轉移的約定畢竟是依當事人意思達成，所以原始契約中的轉移意圖是至關重要的，無論是負擔還是受益，都必須有當事人欲使其轉移的意圖存在。

3.約定必須和土地利用有關。與大多數的法院都要求只有約定中的負擔行為和受益行為都與土地利用有關時才允許負擔移轉不同，對于受益的移轉，即使負擔行為并不與土地利用有關，只要受益是有關土地利益的，就認定其可以移轉。舉例來說，A向B許諾定期為B土地上的樹木澆水，B的受益與自己的土地有益，那么即使A的負擔行為與其自己的土地利用無關，B的受益也是可以移轉的，這就意味著，只要A沒有搬走，就負有為B土地上的樹木澆水的義務，而不管該土地的產權人是B還是又移轉給了C或D；但是假如A把土地讓給了E，則他的這種澆水的負擔一般不會轉移給E。

五、衡平法上有關約定隨土地轉移的規定

通過前面的分析可以看出，普通法上對約定的隨土地移轉是有很嚴格的規定的，很多時候，原始締約方想讓其約定可以隨產權轉移的意圖會由于缺乏普通法上規定的各種條件而落空。例如美國法律中對共同產權關系的要求(privity)就經常否認鄰居之間可以作出可隨土地移轉的約定，但是這些規則在司法界仍然存活，有一個很重要的原因就是在判定此類問題時還有另一個可選擇的法律機制：衡平法體系。

早在1848年的時候，英國的衡平法院就對該類問題作出過判決。在Tulkv.Moxhay案中，產權受讓人在其地契移轉書中作出承諾，他將不在自己受讓的土地上建房子，其后他將該土地讓與被告，而被告拒絕遵守原始地契中的約定。盡管依英國的法律，原始締約雙方并不是房東與租戶的關系②，該約定并不具有移轉的效力，但是英國衡平法院基于公平的考慮，認為如果判決約定對后繼者無效，將會使原承諾者不當得利，也會使后繼者在傷害原受約人利益的同時破壞原有的合同利益關系，因此判決該約定對被告有效。而衡平法對普通法規則在約定隨土地轉移制度上的補充矯正作用也就此開始。

本論文轉載于論文天下：/product.free.10026958.2/衡平法中判定約定可以隨土地轉移的規則主要有：1.橫向產權關系方面。在Tulkv.Moxhay案下，對產權橫向關系的要求不再成為負擔移轉的障礙。例如A向其鄰居B承諾他不會在自己土地上建任何商業設施，A后將其土地轉讓給了C，而C知道此約定的存在。在普通法上該負擔不能約束C，但在衡平法規則中，如果相反的決定會產生不公平，那么C就必須遵守該約定。2.縱向產權關系方面。對負擔移轉中后繼人必須承受完全產權的要求在衡平法中也可超越。比如，A向其鄰居B承諾他不會在自己土地上建任何商業設施，A后將土地租給C，B在衡平法規定的特定條件下就有可能對抗C，即使C并沒取得A的完全產權。3.與土地利用的關系方面。美國法院在衡平法觀點中一般對負擔和受益移轉中的受益與土地利用的關系均不做要求，但是在負擔本身與其土地利用無關時，該負擔還是不能移轉。4.需要產權受讓方知道約定的存在。產權受讓人對附隨土地的約定存在的認知是公平的重要體現，在衡平法中也是判定約定能否隨土地移轉的重要條件。

六、隨土地移轉的約定權利的消滅

隨土地移轉的約定的權利因契約而產生，也可能因契約內部或契約以外的以及各種強行法的規定在原始締約方之間或原始締約方與權利后繼人之間終止。一般來說其原因主要有基于普通法的原因、基于衡平法的原因和強行法規的規定。下面分別加以詳述。

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眾所周知,成文法不可避免的存在著一定的滯后性。而物權法定原則也具有其本身的僵化性,所以這兩者的結合必然存在與現實生活的矛盾沖突。世間萬事萬物總是在不斷變化和發展,新的物權類型不斷產生,另一方面舊有的物權類型也在不斷消亡。世界各國的物權立法都遇到了新的物權與舊的物權相互碰撞的情況,像所有權保留、最高額擔保等新的物權類型在現實生活中不斷產生,如何處理這些新的物權類型的效力便成了一大問題,如果固守物權法定原則,這一新的物權類型得不到承認和保護,而物權的存在本來就是基于人類社會的生活需要而產生的,這樣就必然產生了矛盾,社會的發展的物權法定原則的滯后性的矛盾。所以學者界便出現了許多反對物權法定原則的學說。

二、反對的觀點

筆者統計了一下主張我國物權立法應放棄物權法定原則的觀點,他們的理由主要有三:一是物權法定原則過于僵化,與現實脫節,一定程度上阻礙了社會經濟的發展。二是認為物權法定原則是概念法學派的產物,具有一些比較偏激的觀點,如強調法律體系本身具有“邏輯的完足性”,否認法律有漏洞存在,否定司法活動的造法功能。他們認為概念法學表現在物權法定上就是要求所有的物權種類、內容均由國家制定法制定,甚至他們得出了結論認為羅馬法中根本就沒有物權法定的規定,那只不過是概念法學派的提法。三是我國一直沒有成文的物權法甚至民法典,那些如所有權、用益物權、擔保物權的概念從何而來?

三、我國物權法對這一原則的采用

物權法定作為一項基本法律原則,對社會生活產生了巨大的影響。各法學家對該原則的功能和必要性都有自己的看法。梁慧星、陳華彬編著的《物權法》中,認為物權法定的主要功能有:發揮物之經濟效用;保障完全的契約自由;交易安全與便捷之需要;整理舊物權。王澤鑒《民法物權》中,提出物權法定原則的物盡其用、交易安全與便捷、整理舊物權適應社會需要的功能。

綜括各家學者的論述,筆者認為物權法定原則制定的必然性可以從以下幾個方面體現出來:

(一)物權制度是和一個國家的經濟體制緊密相關的。

如果允許物權任意創設,任意創設物權的人必然會對他人享有的所有權產生種種限制或者是負擔,這樣對于保護物權人的利益是非常不利的。物權的創設主要源自于土地所有制。我國的土地資源是屬于國家所有和集體所有的,這是我國的一項基本的政治制度,如果取消了物權法定原則,整個土地制度體系的根基將不復存在,從而導致該體系的土崩瓦解。我國是實行的社會主義公有制,土地等自然資源的國有和集體所有是和社會主義公有制緊密聯系、唇齒相依的。如果我國的土地制度完全崩潰,對我國經濟體制的沖擊之大不言而喻。

(二)體現法律的價值。

法律是社會生活的行為規范。近代以來,民法一直極力捍衛主體人格的獨立和自由,高揚人權旗幟,尊重個人權利,將人的財產和人格尊嚴緊密聯系。傳統民法有一句很經典的諺語:“無財產,無人格。”在民法的視角領域,財產權是一個人人身權的延伸,如果侵犯了主體的財產權也就是侵犯了主體的人格尊嚴。同時,民法講究個人主義,物權法定主義就是從滿足了這個要求,明確規定了物權的種類和內容,使物權法律關系明確化,這樣就很好的保護了物權所有人的財產利益,從而體現了民法的價值。如果取消物權法定,任何一個第三人可以隨意對權利人的財產進行處分,這樣就是對所有人權利的踐踏,這是與民法的基本理念相對立的。

(三)保障完全的契約自由。

契約自由是市場經濟的要求,也是民法的基本原則之一。保障契約自由,防止強行法對私的交易秩序的介入,這就需要預先確定交易的物權的內容。在不采納物權法定的情形,為防止在一物上任意創設不相容的數個物權,對合同進行外部的控制是不可避免的,從而只能導致合同自由被否定的結局。因此,只有堅持物權法定原則,才能使合同自由得以實現。

(四)為物權的公示制度奠定基礎。

物權不同于債權,它是一種絕對權、對世權,而債權只是一種相對權。債權的內容由雙方當事人協商達成合意即可,因為只在該雙方當事人之間發生效力,所以它的公示要求不高甚至幾乎沒有,只要交易的雙方明確交易的內容,當事人的權利義務關系就非常明了。但是物權則不同,它是特定物歸屬于特定主體的權利,除了該權利人,其他的人均是義務人,均

負有不得侵犯該項物權的義務。所以作為物權,是很有公示的必要的。只有將物權加以公示,使人人得以知曉該項權利內容,才可以要求他人不得侵犯該項權利。公示的前提則是必須將物權的內容明確化,如果不明確,何來公示?公示什么?當然,從可能性上考慮,這種對物權內容的明確顯然不是針對個案的。只有將物權予以歸類體系化,然后進行公示,這才是有可操作性的。因此將物權的種類和內容進行限定,對公示制度的可行性無疑是立下了汗馬功勞。舉例而言,在不動產領域,各項權利紛繁復雜,如果逐一進行登記,這將會造成多么復雜混亂的場面。而通過物權法定,則使公示制度得以完滿確立并且發揮了其應有的作用。同時,公示的手段目前在我國而言也只有登記和交付,在不動產領域則只有登記,如果沒有物權法定,所有的人都可以自由的去創設物權,這樣人為的加大登記的難度顯然是不明智的。

(五)降低交易的成本,保障交易的安全與快捷。

在市場交易的談判中,談判者的權利明確,他們合作的可能性就越大,談判者的權利模糊,他們合作的可能性就越小。各方的權利明確界定,可以使談判者了解自己在法律中的地位和風險。因而確定一個明確又簡單的所有權規則,成為財產法的中心目標。一般來講,對交易雙方造成障礙的,可以歸納為三種費用:信息傳遞費用、監督費用及對策費用。財產法正是通過減少費用,從而有助于私人協議的達成,這就是規范的科斯定理:建立法律以消除私人協議的障礙。

現代社會講究的是效率。物權是一項對世的權利,義務人是不特定的。保證物權的透明度,使其取得、變更、消滅都確定化,對于交易的安全自然更有保障。另外,在物權法定的情況下,物權的種類和內容對世而言是一目了然的。這樣,交易的對象基于對法律的信任、對公示的信任,無需再去大費周章的調查,浪費人力物力以及財力,很方便的就得知了該物權的種類和內容、有無轉讓、有無抵押等等。《中華人民共和國物權法(草案)(二次審議稿)》很明確地賦予了農村土地承包經營權的物權性質。第131條規定:“土地承包經營權人可以依照法律規定將土地承包經營權轉包、出租、互換、轉讓等。”這里就十分明確了土地承包經營權人的權利內容。第133條也規定:“土地承包經營權人將土地承包經營權互換、轉讓,當事人要求登記的,應當向縣級以上地方人民政府申請土地承包經營權登記。不經登記,不得對抗善意第三人。”由草案可以很明顯看出,物權法定原則使土地承包經營權的流轉法律程序化,這樣交易過程自然很明晰。保證了交易的安全與快捷。

(六)有助于建立一套完整的物權體系。

由于多年以來,我國的物權立法相對比較滯后,物權的類型和體系一直沒有在法律上建立,造成許多權利歸屬不明、內容不清的現象。實踐中出現的眾多的產權糾紛也與之有關。所以我們應當以物權法定為契機,對我國的物權的類型進行認真的整理、仔細的研究,哪些物權類型需要保留,哪些需要增補,在此基礎上建立比較完善的物權法體系,從而為界定產權、維護交易安全和秩序發揮重要作用。例如我國的典權制度,自制定的第一部民法典以來,就一直規定了典權制度,是至今日,學者還在對典權制度的存廢爭論不休。筆者認為,法律是為社會服務的,既然與典權有關的問題在中國這幾十年來已經少之又少,我們何必要去花那么大的力氣去構建一個非常完善的典權制度,這樣舍本求末的方式是不可取的。所以,對于典權制度的立法應盡量少些或者干脆廢除。另如永佃權制度,目前只有日本還在立法中明文規定該項制度,我國學者有主張復活永佃權的稱謂的,也有否定該項制度的,學術界探討的很熱烈。既然在物權法出臺之前爭論可以如此激烈,可想而知,如果我們不主張物權法定,整個物權體系將會是一片混亂、雜亂無章。那么,整個社會便會陷入茫然,社會秩序將不復存在,社會經濟的發展則更是舉步唯艱。

(七)最后一個理由:習慣的就是最好的。什么東西我們習慣了,什么就是最好的,對我們最合適的。長期以來,我國已經形成物權法定的傳統觀念,無論是從各國的立法例,還是從我國民眾的心理而言,繼續貫徹并發揚物權法定原則都是明智的。從《中華人民共和國物權法》第五條:物權的種類和內容,由法律規定。我們可以看到我國對物權法定原則的體現,也是整個物權法體系得以建立的基礎。

四、結論

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一、物流業國內與國際發展現狀

1991年5月12日國務院批準建立天津港保稅區。天津港保稅區瞄準了與國際物流服務貿易接軌的方向，同世界上100多個國家建立了進出口貿易聯系，初步形成了三大功能體系，即國際物流的集散、分撥、配送體系，成為我國北方最大的國際物流中心。

世界著名物流企業美國的“聯邦快遞公司”，對貨物配置通過電子信息進行動態跟蹤和信息自動處理。美國摩托羅拉實行24小時全天候物流管理，實現年銷售收入20億美元，使公司成功實現現代“物流”管理。

上海APEC通關系示范系統工程的建立，全球四大物流快遞企業，聯邦快遞（FEDX），中外運敦豪（DHL）、聯合包裹（UPS）、荷蘭天地快運（TNT）入主聯合快遞中，加速了向中國物流市場的擴張。

我國于1997年，國家批準建立全國庫存商品調劑網絡中心，目前擁有83家分支機構，123家會員企業。該中心推出七大電子設備模式，形成電子商務的物流配送系統。這是中國目前最大的庫存商品在線交易專網。“全庫網”采用的是B2B電子商務模式。雖然物流業有了一定的發展，但是，當前我國物流業發展總體滯后，具體說存在以下問題：

（一）物流觀念陳舊，缺乏現代物流理念。對現代物流在提升運輸產業水平、推動經濟發展和增加經濟效益方面作用認識不足。

（二）商業環境相對落后，造成物流布局不合理，專業化服務程度低，自營物流比例過大，專業物流服務得不到充分利用，一家一戶小規模經營模式也制約著物流管理的發展。

（三）我國物流信息服務體系和網絡體系的落后也制約著物流業的發展，制約著物流產業向專業化、一體化方面的發展。

（四）物流產業目前發展的制度環境有待完善。物流發展要跨越地區和部門的限制，需要統一化、標準化。我國目前還沒有一部完備的物流法規，因而制約了我國現代物流產業集約化經營優勢的發揮。

（五）物流方面專業人才缺乏，我國高等院校中設置物流專業和課程的很少。物流在職人員的總體水平較低制約了我國物流業的發展。

二、信息化是企業物流發展的基礎

通過發展信息產業推動電子商務下物流管理的模式創新，合理高效配制物流資源，推動我國信息流、物流、商流合理組合。通過培養高素質的人才，利用已有的網絡優勢，建立能同國內和國際物流網相連結的物流配置中心，實現電子商務物流配送專業化管理；物流信息處理現代化管理；建立和強化有關電子商務物流管理的相關法規。物流信息化管理具體應做到：

（一）運用新的信息技術，建設寬帶網域，提升完善信息交換平臺，聯合構建電子商務平臺。

（二）建立電子商務物流信息控制中心，實現物流管理的低成本、高效益，提高信息化物流管理水平。

（三）培養一支專門從事電子商務物流信息管理的高素質專業人才隊伍。同時要調整現有物流管理人員結構和組織結構，對要求從事專業物流管理人員必須具備相關的專業知識。

（五）要通過現代化信息建立起電子商務物流管理的良好外部環境和條件，實現物流系統，運送方式，裝卸、倉儲、物流配送一體化，降低物流配送成本和風險，提高物流配送的效益，要同國家宏觀調控措施保持一致，要同國際先進物流配置網接軌，做到四化：

1、物流運作系統化

企業物流是一種系統性的經濟活動。主要通過物流目標合理化，物流作業規范化，物流功能集成化，物流技術一體化來實現。

2、物流服務網絡化

電子商務發展要求企業物流不僅以較低的成本提供高質量的物流服務，而且還要求物流服務向多樣化、綜合化、網絡化發展。

3、物流管理信息化

物流現代管理最重要的是通過信息管理來實現的。應用現代信息技術改變傳統企業物流管理，實現物流管理信息化。利用低成本物流信息交換平臺，拓展業務和市場，大幅度降低企業生產成本。

4、物流經營全球化

由于電子商務的發展提高了全球商務信息交換能力，促進了全球經濟一體化進程，企業要在全球化物流經營上進行戰略定位，建立以供應鏈為基礎的國際化物流新觀念，實現物流經營資源的全球化配置。要建立按照國際化慣例進行物流經營的專門機構，實現物流經營的規模化發展。

三、進一步完善電子商務物流管理的相關法規

聯合國國際貿易委員會于1996年通過《電子商務示范法》，主要包括“電子合同法規”，“電子商務稅收法規”，“電子商務物流管理法規”。我國目前還沒有一部完整的電子商務物流管理法規，相關法規的建立是物流產業發展的基礎。我們需要建立符合我國國情的中國物流法規，即包括“法律法規”，“行政法規”和“部門法規”的中國電子商務物流管理法規，以推動我國物流產業健康、快速發展，盡快使我國物流業適應中國入世后國民經濟發展的需要。

建立和完善電子商務物流管理的相關法規，對物流主體的資格和權益進行規范，制定了物流活動的行為規范，保障了國家對物流運行的干預和監督。目前，中國物流法規基本內容可分為三類：（1）法律，包括《中華人民共和國海商法》、《中華人民共和國鐵路法》等。（2）行政法規，包括《公路貨物運輸合同實施細則》、《水路貨物運輸合同實施細則》、《鐵路貨物運輸合同實施細則》、《航空貨物運輸合同實施細則》、《關于進一步發展國內集裝箱運輸的通知》等。（3）部分規章，包括《關于商品包裝的規定》、《國家物資儲備局管理辦法》、《鐵路貨物運輸規程》、《公路運輸管理條例》、《中華人民共和國海上國際集裝箱運輸管理規定》、《危險貨物運輸規則》等。

通過實施以上電子商務與物流管理的新模式，必將推動我國經濟能夠實現跨越式發展。

參考文獻：

[1]沈小靜主編.生產企業供應管理[M].北京：中國物資出版社，2004.

[2]周元福.對現代物流內涵的再認識[J].經濟研究，2005，（4）.

[3]劉偉.物流管理概論[M].北京電子工業出版社，2004.

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一、海域物權立法的歷史沿革

海域屬于海洋國土的范疇。根據《聯合國海洋法公約》和《中華人民共和國領海及毗連區法》的規定，國家對內水和領海享有主權。然而，海域物權并非簡單等同于國家主權。主權是公法上的權利，而海域物權，則是一國行使主權、通過財產法制度對海域實施支配與安排的結果，基本屬于私權的范疇。

對于海域的私法調整，可以追溯至羅馬法時代。羅馬法最早確立了公有物和私有物的劃分。公有物是指不為任何個人所有，而為某個社會共同體的全體成員所共有的物。海洋屬于公有物的范疇，任何人皆可利用。由于公有物的客體不能處分，其調整往往排除在民法規范之外。因此，國家對于海域的所有權，并不具有實際意義。此時，國家更多充當的是管理者而非所有者的角色。

羅馬法中關于公有物與私有物的劃分，對大陸法系的許多國家產生了深遠影響。[1]

《法國民法典》538條規定，國家負責管理的道路、公路與街道，可航運或可漂流的江河、海岸、海灘、港口與小港口、停靠錨地，廣而言之，不得具有私有財產性質的法國領土之任何部分，均視為公有財產的不可分割之部分。其537條第二款指出，不屬于個人所有的財產的管理與讓與，僅得按照與之相關的特別形式與規則進行。[2]根據法國的判例法，公用財產是不適用私法規定的。因為，國家不是該財產的所有人，只是對財產享有主權或管理權。[3]因此，可以認為，在《法國民法典》中，海域屬于公用物的范疇。國家對海域享有的是公共所有權，其法律調整，通常借助于行政法或公法規范進行。

在《法國民法典》頒布之后，其他大陸法系國家，民法典中亦有類似的規定。[4]

然而，隨著海域開發利用的逐步深入，不少國家對于海域的民事調整模式開始有所突破。

1857年的〈智利民法典〉，明確提出了海洋屬于國家所有觀點。其589條規定，國有財產是指所有權屬于整個國家的財產。其中，近海及其海灘的使用屬于全體國民，為公用國有財產或公共財產。并在593、594條對近海，海灘做出界定，596條則擴展到專屬經濟區和大陸架的范圍。尤其值得注意的是，《智利民法典》598條針對私人使用、受益包括海洋、沙灘在內的公用國有財產時，規定必須接受民法典以及就該事項頒行的一般性或地方性法規的約束。此時，業已涉及到私人使用、收益海域的問題。[5]

20世紀90年代末制定的《俄羅斯民法典》，214條規定，不屬于公民、法人或任何地方自治組織所有的土地和其他自然資源，是國有財產。209條規定，財產所有人可以在法律允許的范圍內，向他人移轉財產的占有、使用和處分權，并以其他方式處分財產。此外，土地和其他自然資源的占有使用和處分，可以在法律允許流通的限度內，自由行使，但不得對環境造成損失，也不得損害他人權利和合法利益。[6]由于海域屬于自然資源的一種，因此，《俄羅斯民法典》中存在著關于海域所有權與使用權的間接規定。

以上歷史分析表明，民法一直給予海域物權立法留有充足的發展空間，盡管發展緩慢，但總的趨勢是由非法定所有權（羅馬法）到法定所有權（智利等），由所有權逐步擴展到使用權（俄羅斯等），由非法定使用權擴展到法定使用權（中國），由實質意義上的物權擴展到形式意義的物權，由準物權單行立法擴展到與物權立法相配合。

然而，根據筆者掌握的資料來看，如果撇開實質意義上的民法，民法典中（形式意義上的民法）明確規定海域所有權與使用權制度的國家尚不存在。正如王家福先生指出的，把海域當作一項財產，甚至是一項不動產來設立物權制度，即國家的海域所有權和單位與個人的海域使用權，從外國法律看來是沒有先例的。[7]因此，作為我國物權制度的重要理論創新，海域物權具有重要理論與現實意義，同時也面臨著諸多挑戰。

二、我國海域物權創設的必要性和可行性分析

民法上物權的設定一是取決于必要性。對于取之不盡、用之不竭的物質尤其是一些自然資源，民法上不必設立物權，如太陽能、大氣、海水等，而主要是對稀缺的資源設定物權，以定紛止爭。隨著人類經濟社會的發展，一些自然資源由以往的不稀缺變為稀缺，客觀上需要物權立法及時予以規范。歷史上海域長期以來不具有稀缺性，但近年來隨著海水養殖、海上旅游、海島開發等活動的迅速發展，海域資源在我國的稀缺性日見突顯。二是取決于可行性。人類對于不可控制的資源和財富不可能設定物權，如陽光、降水、海水等，長期以來人類對于海域基本上也是處于難以控制或處置的狀態，海域物權也難以設定。隨著人類科學技術的進步，控制自然能力的增長，越來越多的自然資源具有了物權或準物權的性質，如水權、狩獵權、漁業權等。人類對海域的控制能力長期以來進展較緩慢，表現在海域物權在各國立法上的進展不明顯，但近年來人類對海域的控制能力大大增強，在我國海域使用的特定類型登記、海上執法均已成為現實，海域物權的可行性是不爭的事實。

（一） 海域物權化的必要性

1，開發利用海洋資源的必要前提。一般認為，海域是指內水、領海的水面、水體海床和底土，[8]屬于海洋國土的范疇。與土地資源類似，海域本身既是一種自然資源，又是其他自然資源的載體。由于海域空間分布和存在介質條件的特殊性，多種資源共處于一個空間區域內，具有很強的復合性。因此，開發利用海域資源，首先需要明確海域的權屬問題。

2，維持社會安定的迫切需要。隨著海域開發利用的深入，海域的資產屬性開始日漸突出。實踐中，由于各種產業競爭發展，在資源有限的情況下，出現了海域使用的無序無度的現象。各行業用海矛盾突出，甚至引發社會動蕩。此類現象的產生，根源在于海域產權制度的不健全。因此，為定紛止爭，創造海域利用的有序環境，同樣需要明晰海域物權制度。

3，發展社會主義市場經濟的必然要求。海域物權制度，也是海域資源市場化運營的前提條件。為了有效實現海域的財產價值，市場機制的引入必不可少。所謂市場，是一系列交易的總和。而權利的界定，是交易的前提與基礎。因此，海域開發利用的市場化運營，需要以海域物權為其制度前提。

4，完善公有制經濟的重要方面。我國海域屬于國家所有。由于海洋資源具有的公益性，與國家主權和國家利益密切相關。因此，國家所有并管理海域資源理所應當。然而，作為抽象的民事主體，國家并不能直接開發利用海域資源。需要借助海域使用權制度，通過他物權的模式，建立起類似于財產所有權的約束機制。將抽象的所有權落實到具體的民事主體之上，創設出可流轉的海域使用權，使之成為市場化經營的基石。因此，海域物權制度（包括海域所有權制度與海域使用權制度），是有效利用國有海域資源的必然選擇。

5，維護合法權益的法制保障。海域物權制度還扮演著海域使用者合法利益保護者的角色。遵循物權法原理創設的海域使用權，通過權利分配的契約化與權利義務的法定化，賦予海域使用權人占有、使用、收益海域的權利。此種權利，使非所有人獲得了一種獨立的支配權，可以對抗其他市場主體，也可排除行政機關的非法干涉。因而有效維護了海域使用權人的合法利益。

法律本身不能創造財富，但可以通過確認和保護財產來鼓勵財富的創造。完善的海域物權制度，通過規范海域所有人（國家）與海域使用權人之間，以及海域使用權人相互之間的法律關系，為權利人提供了合理的制度預期。因此，成為吸引個人、集體以及境外法人從事海域開發利用的法治保障。

（二）海域物權化的可行性

1，有法理基礎。海域作為物權的調整對象有其客觀依據。海域具有特定的立體物質形態，能為人力所控制，具備獨立的經濟價值，而且具體海域的地理位置固定，可以通過登記制度標明經緯度加以特定化。因此，海域符合民法中物的條件，具有類似于不動產的法律特征。

2，有憲法依據。按照通行的觀點，權利是由法律認可和保護的主體的行為選擇自由。因此，權利的一個重要特征在于法律的確認。在我國的法律體系中，《憲法》中的規定：“礦藏、水流、森林、山嶺、草原、荒地、灘涂等自然資源，都屬于國家所有，即全民所有；由法律規定屬于集體所有的森林、山嶺、草原、荒地、灘涂除外。”該條款為海域所有權提供了憲法依據。

3，有專門立法。我國《海域使用管理法》根據《憲法》的上述規定，明確了“海域屬于國家所有，國務院代表國家行使所有權。”同時，根據所有權與使用權分離的原則，確立了海域使用權制度。“單位和個人使用海域，必須依法取得海域使用權。”[9]并且規定了海域使用權的取得方式以及有償使用制度。因此，可以認為，根據特別法的規定，我國業已確定了海域物權制度。

4，有實踐標準。實踐中，為推進海域物權制度的實施，從中央到地方建立了比較完善的海域使用法律體系。其中，較為重要的有，《海域使用管理法》、《海域使用申請審批暫行辦法》、《海域使用權登記辦法》以及《海籍調查規程》等等。同時，各地通過海域確權、登記和發證等實際工作，具體實現了海域物權制度。

三、我國海域物權立法的實踐問題

（一） 海域資源是否應設定為一種新型物權，即是否需要物權化

基于前述原因，我們認為我國民法典制訂時應把海域物權（海域所有權與海域使用權），作為一種新型的物權類型，納入我國民法典的物權體系之中。

海域物權制度的規范重點，在于創設可流轉的海域使用權。

海域使用權是指民事主體依法取得的、對國家所有的特定海域享有的排他性權利，包括占有、使用、收益等權能。海域使用權依照法定方式設立，具有物權的支配性、排他性與絕對性。

由于海域屬于自然資源的一種，在民法的權利體系之中，涉及自然資源開發利用的權利界定，基本屬于特許物權的內容。[10]因此，關于海域使用權的性質問題，值得研究。

一般而言，特許物權是指經行政特別許可而開發利用自然資源的權利，源于自然資源所有權，是一組性質有別的權利總稱，包括礦業權、水權、狩獵權等等。與用益物權比較，特許物權在權利對象、權利行使方式、權利效力、權利取得方式、以及法律目的等方面具有明顯的區別。[11]

海域的自然屬性與土地類似，海域使用權的實現是以對海域的占有為條件的，這是典型的用益物權特征。而特許物權主要強調對自然資源的開發利用，并不一定要以占有為條件。另一方面，海域使用權人的目的在于對海域的開發、利用、收益等等，海域的利用也主要在于海域自身物理價值開發。而特許物權的目的往往是獲取某種資源，是手段而非結果，是一種獲取權利的權利。其行使也并非關注資源自身的物理價值。此外，海域使用權具有的明顯的支配性、排他性與絕對性，這是典型的物權特征，而按照通說，特許物權是與典型物權具有較大差異的一類新型物權，并不完全具備這些特征。

因此，根據權利本身的屬性，可以認為，海域使用權具有用益物權的典型特征，屬于用益物權的一種。

（二）如何理解海域物權化

理論上，物權法有形式意義上的物權法與實質意義上的物權法之區分。形式意義上的物權法即民法典中的物權編。實質意義上的物權法，是指除此之外的其他以物權關系為規范對象的法律。由于通過一部民法典規定所有物權關系，牽涉面廣，技術上存在困難。因此，在存在民法典的國家和地區中，往往通過專門的法規來規范新出現的物權類型，特別是自然資源類型的物權，例如礦產資源、漁業資源、野生動植物資源等，亦有學者將這類資源歸于準物權。我國海域物權是否可以歸于準物權之列（臺灣模式），與礦業權、漁業權、狩獵權等并列？我們認為，海域資源已完全具備實質意義上物權的條件，與準物權有本質區別，不是準物權所能包容得了的，因此海域物權有必要在民法典物權編中作為專章加以規定。總之，我國海域物權既包括實質意義上的物權，也包括形式意義上的物權，但不僅限于準物權。

（三）海域物權與土地物權的關系

一是在自然屬性方面，海域與土地具有較多的共同之處，屬于廣義的國土資源范疇，由此是否可以得出海域物權可以準用于土地不動產有關規定的結論（日本模式）。我們認為傳統意義上的不動產指的是土地及其定著物。盡管海域的開發利用與土地的開發利用類似，但畢竟海域尚具有與土地不同的特點。例如，海域資源的復合性、功能的多樣性以及水體的流動性等等。此類特征決定了海域資源不能簡單的等同于土地資源，不宜簡單地采用準用土地物權規定的立法方式。

二是就海域物權制度而言，規范重點在于創設出可流轉的海域使用權。海域使用權派生于海域所有權，依法設立，具備法定公示方法，具有物權的支配性、排他性與絕對性，符合用益物權的特征，應當規定在物權法之中。

有鑒于此，我們認為，物權法中對海域物權做出專章規定并與特別立法相結合，是海域物權立法的合理模式。物權法通過宣言式的規定，確立海域所有權與海域使用權以及其私權性質，明確海域物權的流轉方式。海域物權及其管理的具體內容，則依據特別法的規定實行，即具體規范及行使規范規定于海域法之中。

（四）海域物權與漁業權的關系

在海域物權制度的確立過程之中，面臨著與傳統漁業權的沖突。

從域外法的立法來看，日本在《漁業法》中確立了漁業權的概念，具體包括定置漁業權、區劃漁業權以及共同漁業權。我國臺灣地區仿效日本，也規定了漁業權，大致包括定置漁業權、區劃漁業權以及共同漁業權。二者基本認為，漁業權是指經過主管機關登記，在一定期間于一定區域水面，采捕或養殖水生動植物，經營漁業的權利。[12]此外，兩部法律中都有經許可后利用船舶從事漁業的規定，日本稱之為指定漁業，而臺灣則為特定漁業。至于入漁權，是指在專用漁業權范圍內從事漁業的權利。有學者認為其屬于派生權利的漁業權。

值得注意的是，日本漁業法23條規定，漁業權視為物權，準用于土地的規定，而臺灣《漁業法》20條規定，漁業權為準不動產物權。這樣的規定表明，漁業權是側重于水域的利用。由于日本與臺灣地區，認為漁業水域為公共水面，并無水域（陸地與海域）使用權的概念，且二者均帶有明顯的海島地理經濟特點，地域狹小而海域廣闊，海域資源相對并不稀缺，作為準物權的漁業權基本可以涵蓋海域使用權的主要內容。因此，設立漁業權解決漁業經營的問題，是符合其國情、區情的選擇。

然而，對于我國，問題卻并非如此。

按照我國民法學界的通說，漁業權是指自然人、法人依照法律規定取得養殖或者捕撈水生動物與水生植物的權利，包括養殖權與捕撈權。傳統漁業權主要指捕撈權，養殖特別是海水養殖，只是近年才產生和發展起來的新產業。漁業權與物權相比有明顯的差異：物權對客體的特定性有嚴格的要求，而漁業權特別是捕撈權，由于作為客體的自然資源難以符合這種要求；物權權利構成一般情況下比較單一，而漁業權權利構成具有明顯的復合性；物權的一物一權特性在漁業權上基本無從體現；等等。有鑒于此，有學者提出應把漁業權歸于準物權，不必將其分成若干章或者節匯集于物權法分則中，只有另定單行法才比較合理。[13]筆者贊同這種主張。

養殖權，主要是對特定水域的一種利用方式，是利用水面、灘涂從事養殖的活動。而水域包括陸域中水域、灘涂，以及海域中的水域、灘涂。養殖是利用水域的多種形式之一。根據我國的《土地承包法》以及《海域使用管理法》的規定，養殖權的內容是可以被海域使用權以及土地承包經營權所吸收的。在此情形之下，存在著法律適用重疊的問題。

日本《漁業法》認為漁業權并非公權乃為私權。筆者亦不贊同否認漁業權屬于私權的觀點。只不過在漁業權與海域使用權沖突之時，即海域的養殖漁業并存兩種內容沖突的他物權的形式時，立法只能選擇其一，而較佳的選擇應屬于海域使用權。

一方面，我國海域所有權歸國家所有。為有效利用海域，必須設立可流轉的海域使用權。海域使用權派生于海域所有權，依法設立，具備法定公示方法，具有物權的支配性、排他性與絕對性，符合用益物權的特征，應當規定在物權法之中。因此，養殖權的內容是可以被海域使用權以及土地承包經營權所吸收。

另一方面，漁業權作為養殖權與捕撈權的集合，法律調整手段具有較大差別。養殖權需要水面固定，而捕撈權則有流動性。捕撈權較多涉及自然資源保護，以及國際公法的調整，而養殖權則無。此外，捕撈權更多的體現為行政特許的特征，而養殖權則為用益物權特征。因此，從內部來講，漁業權也不宜作為一種用益物權的類型進行規定。

此外，從我國的立法實踐來看，盡管1986年《漁業法》明確了養殖使用權，但在2000年修改時即已取消。而根據現行的《土地管理法》、《承包經營法》，以及《海域使用管理法》，業已確立了海域使用權與土地承包經營權的用益物權體系。為保持立法的穩定性，也應在民法典物權編中規定海域使用權。

關于養殖權與海域使用權的協調，為穩定現有的經濟秩序，已有的養殖證，可以采取保持原狀的方法：申請與否的選擇權應當賦予權利人。如果該權利人有意申請海域使用權，則視其是否符合條件而決定是否批給；不申請海域使用權的，可維持已申請的養殖證繼續有效，待養殖證期限屆滿，轉為申請海域使用權登記。至此之后，應當確立海域使用權，以便逐步取消養殖證。

至于捕撈權，一般情況下不與海域使用權沖突，海域使用權應根據海域用途的不同，對該海域上的捕撈權予以不同程度的限制或禁止。

四、我國民法典《物權編》修改意見：（以2002年12 月17日的中華人民共和國民法草案為藍本）

（一）條文修改

第一章第二條第二款修改為：不動產指土地、建筑物等土地附著物。動產指機器設備等不動產以外的物。礦藏、海域等法律規定權利作為物權客體的，依照其規定。

第一章第九條第一款修改為：依照法律規定，土地、礦藏、海域等自然資源屬于國家所有的，可以不經登記法律施行之日起享有物權。

第五章第四十六條修改為：礦產資源、水資源、海域以及城市土地屬于國家所有。國家所有即全民所有。

第九章第七十八條增加一款 海域使用權準用相鄰關系的規定。

第十二章一百一十三條增加海域內容，即……土地、海域、森林……

第十二章一百一十四條增加海域內容，即……土地、海域、森林……

第十二章一百一十五條 增加海域使用權，即……建設用地使用權、海域使用權、探礦權……

第十二章一百一十七條增加海域內容，即……土地、海域、森林……

第十六章 增加一條 相鄰海域利用權準用鄰地利用權的規定。

第二十三章第二百四十一條第一款增加一項， 作為第（六）項，“抵押人依法有權處分的海域使用權及其附著物；” 原第（六）項順延為第（七）項。

第二十三章第二百四十三條增加一款，作為第四款，“海域附著物應當與海域使用權同時抵押。”

第二十三章第二百四十五條增加一項，作為第（三）項，“依法免繳海域使用金的公益事業項目的海域使用權；”

第二十三章第二百四十九條增加一項，作為第（二）項，“以海域使用權抵押的，為海域使用權證書的登記部門；”

第二十三章第二百六十五條增加一款，作為第三款，“依照本法規定以海域使用權抵押的，實現抵押權后，未經法定程序不得改變海域用途。”

第二十三章第二百六十六條增加一款，作為第二款，“拍賣依法免繳海域使用金的海域使用權所得的價款，在依法繳納相當于應繳納的海域使用金的款額后，抵押權人有優先受償權。”

（二）專章規定海域使用權

建議第二十一章規定為海域使用權。

第一條 使用海域，應當依法取得海域使用權。

海域使用權人有權對國家所有的特定海域享有的排他性權利，包括占有、使用、收益等權能。

第二條 海域使用權應當有償取得，法律另有規定除外。

第三條 設立海域使用權可以采取審批、招標或者拍賣等方式。具體程序依特別法規定實施。

海域使用權人與主管機關應當通過海域使用權合同，確立彼此的權利義務關系。

第四條 國家實行海域使用權登記制度。

海域使用權人自領取海域使用權證書之日起，取得海域使用權，并由主管機關向社會公告。

依法登記的海域使用權受法律保護。

第五條 海域使用權最高期限，按照下列用途確定：

（一）養殖用海十五年；

（二）拆船用海二十年；

篇5

KeyWords:bio-safety;risksociety;publicsocialinterest;supply&demandoflaw

一、現代社會對生物安全的立法訴求

（一）現代化的反身性及其風險預設

關于現代性與反現代性的沖突與協調是20世紀社會學理論研究的核心論題。與“現代性終結”相抗衡的“第二現代性”或稱之為“反身性代性”的研究和探討在德國學者U.Beck的《風險社會》后變得更加引人注目。他從兩個角度對現代化的反身性作出了說明：一是“以財富和風險生產為例討論反身現代化的連續性和非連續性的混雜”；二是“工業社會中蘊含的現代性和反現代性（modernityandcounter-modernity）的內在矛盾”［1］。Beck認為傳統的現代化和工業社會的現代化是有區別的，一種是古典的現代化（classicalmodernization），是在19世紀反對封建社會、建立工業社會中發展起來的，而另一種是反身性現代化（reflexivemodernization），是在今天的工業社會之中發展的。在工業社會之中，存在著現代性和反現代性之間的沖突，因此工業社會不是一個徹底的現代性社會，而是一個現代的封建社會。在這種半工業半封建社會中，封建性的方面并非傳統的遺物，而是工業社會的產品和基礎［1］。

工業化社會的反身現代性主要起因于工業化過程中個體化崇尚取向，主張個體理性的張揚，強調自我為中心的權利建構。在傳統的工業社會中，社會不平等模式是階級模式，即存在著權利的平等，每個市民社會成員作為個人都平等地擁有并享受著某些權利，這些權利的私有化屬性最終成就了工業化社會發展的快速化和社會變遷。但同時這些私有化權利以其自身擁有的形式化外表逐漸掩蓋著實質的不平等，這種不平等將會主要體現在階級之間的不平等，體現為對不平等社會經濟現象的平等化和合法化

個體化趨勢沒有使得社會的不平等得到實質緩解，相反崇尚個體權益和理性的現代化社會結構和變遷在某種程度上正在加深這種社會內部的不平等，從而造成個體與個體之間，個體與社會之間，甚至群體與群體之間的利益不均衡，從而加速了風險社會的產生。

風險社會理論認為，工業文明在為人類創造了豐厚的物質條件的同時也為我們帶來了足以使整個地球毀滅的風險，舊的工業社會體制與文化意識在所謂的現代化進程中已經凸現其內在的反身性和高風險性特征。社會的政治、經濟和個人風險往往會越來越多地避開傳統工業社會中的監督制度和保護制度呈現出前所未有的不確定性，由此出現了以不確定性為基礎的風險社會與不確定性為基礎的現代政治法律秩序之間的內在緊張。風險社會理論本身作為一社會變遷理論而存在，但與傳統不同的是，風險社會挑戰既有工業社會的認知、發展基礎與典范，并企圖從此種就社會現代化過程中所衍生的災難風險、自危急性來建構社會自我翻轉、變遷的功能［2］。

貝克在《風險社會》中指出，“風險是個指明自然終結和傳統終結的概念。或者換句話說:在自然和傳統失去它們的無限效力并依賴于人的決定的地方,才談得上風險。風險概念表明人們創造了一種文明,以便使自己的決定將會造成的不可預見的后果具備可預見性,從而控制不可控制的事情,通過有意采取的預防性行動以及相應的制度化的措施戰勝種種(發展帶來的)副作用。”［3］

風險與工業社會的反身現代性之間存在著某種程度的統一與連接，互為邏輯上的因果關系。工業社會中個體化浪潮促使以個體權益為中心的社會法律制度得以建立和發展，并以此為基礎不斷推進和張揚個人理性在社會工業化進程中的作用和角色。同時也正因為工業化社會對個體理性和權益的推崇，從而導致了工業化社會在發展過程中衍生更多形式上平等——但實質上不平等的經濟行為和經濟現象，如企業的排污行為等。以個體利益促進為導向的工業社會市場經濟逐漸形成了自身的規則體系和秩序范圍，體現為建立以契約自由、所有權絕對、意思自治等三大要素為核心的法律體系，并主導當今乃至將來很長一段時間內的社會經濟秩序構建。這就是所謂“現代性”的表現。隨著市場經濟和社會工業化進程的深入，出現很多諸如經濟壟斷、信息不對稱、經濟尋租、外部性、環境污染、生物技術安全等等形式上合法，但實質上對社會公共利益構成重大危害的行為和秩序內容。按照Beck對現代性和風險社會的理解，這種在工業社會高度發展時期出現的實質不平等現象就是現代化的反身性的表現。在全球經濟一體化的今天，反身性的現代化在內容層次和范圍層次上更加突出，呈現出全球化的發展趨勢。

（二）現代生物科技與生物安全

現代生物技術的繁榮與發展，逐漸成為推動世界新技術革命的重要力量，生物技術的產業化也開始對人類社會產生日益重要的影響［4］。然而，同其他科學技術成果一樣，現代生物技術也是一柄雙刃劍：一方面它給人類帶來了巨大社會經濟利益，讓人們仿佛看到了解決許多人類社會困境的希望之光，特別是看到了生物技術在解決人類社會糧食問題、人口問題、能源問題、健康問題和環境問題等方面的優勢和能力；另一方面現代生物技術也無法掩飾其內在和外在的負面效應，如在生物技術研究、發展以及產業化進程中無法保證人類生命和健康的安全性問題，無法保證生態安全問題以及可能存在的知情權問題、隱私權問題、基因歧視問題以及是否侵犯人類尊嚴問題等［5］。科學技術的社會經濟價值已經為廣大公眾所充分認知，它給人類的社會結構、生活及行為方式等帶來了舉足輕重的變化，但是科學技術現代化過程中所具有的“反身性”和“吊詭性”特征將我們引入了一個前所未有的“風險社會”之中。

1.生態系統安全風險：生物技術的發展在不斷帶來社會經濟財富的同時，也在很大程度上影響并威脅著整個生態系統的安全。所謂生態系統安全，就是指從整個生態系統平衡、穩定的角度出發來判斷生物技術發展所帶來的潛在危險，主要體現在農田生態系統安全、自然生態系統安全兩個方面。生態系統是在一定時間和空間范圍內，生物與生物之間、生物與非生物（如溫度、濕度、土壤、各種有機物和無機物等等）之間，通過不斷的物質循環和能量流動而形成的相互作用、相互依存的一個生態學功能單位［6］。按照貝塔朗菲對系統的認識，系統決不是數的簡單相加，相反則具有自身的規定性，它的整體性表現為時間維度上和空間維度上的內在穩定性、適應性、自我調整和內外環境的組織化。任何對系統本身的外在干預，都有可能破壞系統的穩定性和自我調整性。因此，生物技術的發展和應用，就是通過對生物體內控制其特定性狀的基因作為外源基因按照人為的意思，而非自然的過程，轉入到另一種生物體內并使之表達。所以這種非自然的人為干預和創制行為是對生物本身內在環境以及生物與生物之間構成的相對穩定的生態系統的一種干預，那么這種干預本身可能會有一定的積極意義，但是它會在某種程度上改變或縮短自然生成的過程，也會在原有的生態系統內創制一種全新的物種，也可能造成物種與物種之間相互地影響，最終有可能破壞整個系統的內部運行規律，改變甚至消滅一個已有的生態系統。

2.人類健康安全風險：現代生物技術的發展在很大程度上可以滿足人類日益增長的物質需求，特別是在食品和糧食供應、疾病診療等方面具有突出的價值和意義。但是生物技術的“雙重性”特征仍然不排除人們對于技術本身隱含風險的擔憂，尤其是在研究、試驗、釋放以及產品化過程中，生物技術對人類健康安全的潛在風險不能完全有效地被排除。這主要集中在兩大方面：一是生物技術對人類食物的影響進而引發食品安全問題；一是生物技術對生存環境的影響進而引發生活安全問題。1988—1989年日本一家公司利用基因重組為生物技術生產的乙色氨酸投放美國市場后引起37人死亡；1998年英國Rowett研究所的生物學家ArpadPusztai就鄭重警告人們關注那些未被充分證明其安全性，便急于推廣的轉基因食品（GMF），因為他們可能有潛在風險；美國得克薩斯州ProdiGene公司于2001年在內布拉斯加州一塊約一英畝的田地里種植藥用胰島素轉基因玉米，在收獲中漏掉三株轉基因玉米以及一些溢出的玉米，2002年種植普通大豆時，結果使100萬畝大豆受到藥用轉基因玉米的污染［7］。

3.社會秩序和倫理風險：現代生物技術對人類社會的影響還遠不止于生態系統、自然環境以及人類健康等方面的潛在風險，任何改變人類物理循環狀態、生育繁衍規律、人類社會關系的生物技術都將對人類社會秩序和倫理構成深遠的影響。克隆技術、器官再造技術、雜交技術將科技的概念引入至一個又一個不可思議的領域。

在現代生物技術發展的初期，很多現實性的社會秩序和倫理問題已經開始展現我們面前，人體器官移植、器官捐贈、買賣、代孕等已經將人體物化，而克隆人的設計、生產、銷售、儲藏和買賣，則將會根本改變人作為社會人的最為樸素的概念和意義，與此相關的社會問題將層出不窮，新的種族歧視、性別歧視、人身商品化、侵犯人的尊嚴等新的倫理道德問題，極可能造成新的社會倫理風險、經濟風險和社會動蕩［8］。

（三）現代生物科技的反身性解決之道

風險社會理論一改傳統社會理論對科技至上主義、理性至上主義以及現代性的崇尚和張揚，給繁榮的市場經濟和全球一體化認識提供了一個逆向思維模式，給我們對生物科技發展的負面性和不確定性提供了一個全新的思維范式，為我們生物安全立法提供了強大的理論支持。其重要意義在于：（1）風險社會理論為進一步廣泛討論生態危機和生物安全提供了堅實的理論基礎。風險社會的概念雖然還不太成熟，它卻影響著人們的思維方式,打破了注重科技與工業發展的積極作用的傳統思想意識,培養了人們的反思和自省意識,從而,使人類進入了一個反思的時代。通過對現代性反思至少使人們意識到科學必須理性地發展。（2）風險社會理論增加了人們的風險意識,將生態危機與科技發展帶來的風險突現出來。然而,它對未來風險的描述有些夸張傾向,既不可能被計算也不可能被預知,這樣會使人們陷入一種無奈的憂慮,滋生悲觀主義情緒。雖然Beck本人宣稱他不是悲觀主義者,但他的思想的傳播仍會使一部分人在風險面前顯得焦慮不堪。為此,威爾金森專門從心理學的角度探討了風險與憂慮的關系問題,寫出《風險社會中的憂慮》一書。（3）風險社會理論在制度層面具有極為重要的意義。在風險社會中,舊工業社會體系已經過時,民族國家已經無力應對威脅整個人類的現代風險,這必然要求并引發社會結構深層的變化和政府制度的變革與角色的轉換。在全球風險社會里,建立全球風險防范體系,最終以承擔風險的基本單元為基礎形成全球公民社會,這是Beck在《世界宣言》中的思想。然而,如何實現從工業社會向風險社會的轉型，如何實現生態民主與保持社會正義都還是擺在人類面前的難題。總之,風險社會理論的主要貢獻就是讓我們利用其關于風險、災害和社會思想的分析重建現代性理論［9］。

二、生物安全立法之社會公益論

“今天我們生活在一個科技革命的時代，相較于物理領域的科技革命，此種革命展現出一種全新的，或許還是極不尋常，其所有的后果完全無法估量的局面：生物科技革命。”［10］由生物技術引發的生物安全問題是當前社會發展過程中的主要風險之一，是工業化社會個體化進程發展的高級表現，在彰顯科技至上主義色彩的同時隱藏著不可預知的潛在風險。風險社會的反身現代性一方面追求個體理性和科學技術的無限魅力，另一方面力求通過理性的法律制度和規范體系達到對社會秩序的調整和規制。反身性的過程就是對現代化的批判和反思的過程。生物技術高度發展是現代化進程的顯著成果，但同時生物安全的擔憂和風險又凸顯了現代化的反身性特征。根據上文對現代反身性立法訴求的論述，生物技術的風險回避就必須在法制目標上通過立法徑路予以完善。

對于生物安全的立法必要性研究不同于傳統的，構成工業社會之規范基礎的，以個體利益為內核民商事法律規范。雖然這種傳統私益本位的法律制度體系成就了工業社會快速發展的成果，但是其反身性的屬性也給現代社會秩序構成極大的風險，所以對現代化進程中反身性的克服就必須在法律制度構建以及立法宗旨的確立上有別于傳統的民商事法律，而轉向對集體利益和社會公共利益的保有和維護。

生物安全立法的公益性研究必須建立在對生物安全公益性特征的深刻把握之上。所謂公共利益，學者們從不同的角度對其進行了分析和界定。美國社會法學創始人羅科斯·龐德將利益劃分為個人利益、公共利益和社會利益，但他對公共利益的理解帶有明顯地政治國家色彩，即將公共利益視為涉及政治組織社會的生活并以政府名義提出的主張、要求和愿望［11］；傳統功利主義法學家杰里米·邊沁認為“公共利益是構成共同體眾多成員的利益的總和”，“社會公共利益只是一種抽象，它不過是個人利益的總和”［12］。人們似乎自然而然地認為，公共利益在某種利益上講必定是所有私人利益的總和；而如何把所有的私人利益聚合起來的問題，似乎又是一個無法解決的難題［13］。當前對社會公益的不同見解主要仍可歸因于思維的視角和切入點各異，即從不同的語境和研究背景下對社會公益的認識程度會存在或多或少的不同，如在民法語境下探討社會公共利益，可能更為主要地集中在對私人之集合的利益依存性；在行政法的語境下探討社會公共利益，就不可回避地與國家利益相關聯；在經濟法語境下研究社會公共利益可能會指全體社會成員的普遍利益，其中同樣包含國家的利益，因為它是在市場失靈和政府失靈的邏輯基礎上建構的法律秩序體系；對于環境法來說，特別是生物安全法，其對社會公共利益的研究和考察就應當走出全體社會成員的普遍性利益范疇，而轉向以全體社會成員利益為基準，人類利益關懷以及生態利益的實現和保護，所以這是更為寬泛范疇內的公益性釋解。鑒于此，生物安全的社會公益性需要從以下幾個方面予以深刻把握：（1）利益的整體性和普遍性。從公益性的利益范圍維度來考察，生物安全主體中所關注的是社會成員集體利益、人類利益以及生態利益相整合的，具有普遍性特征的利益范疇；（2）利益主體的廣泛性，生物安全中的公益性研究必須跳出傳統以國家為界限的社會成員集合利益的藩籬，轉而充分關注個人主體之外的其他主體的利益，包括人類、國家以及生態系統（包括生物）等。狹隘的社會觀可能會使得我們對公共利益主體的理解囿于傳統的社會理論觀，但是正如學者在探討人與自然的關系是否為社會關系時指出的那樣，“社會是人化的自然與自然化的人的綜合體，社會關系包括人與人的關系和人與自然的關系”［14］。從這點來看，利益主體同樣也可以從人與人之間的利益關聯延伸至人與自然的利益關系，以及對整個生態利益的關愛。而且在生態倫理學中，生態利益是一個高于人類利益的上位概念，因為我們無法將人類與生態系統完全分割開來，否則將不存在實質性的人類利益，抑或社會成員的集合利益和個體利益。

（一）轉基因生物安全的公益性

轉基因的生物安全主要是指現代生物技術研究、開發、應用，特別是轉基因生物活體釋放到環境中以及進行跨國轉移，可能對生物多樣性、生態環境和人體健康產生潛在不利影響。主要體現在：（1）轉基因生物的重組基因，打破了自然界物種的界限，進而打亂了生物進化的歷程；（2）改變了生物的多樣性和群落結構，生態系統的穩定性可能會遭到破壞；（3）轉基因生物回歸自然界后，會不會使種植區周圍生物受到危害，會不會影響生態系統中能量流動和物質循環；（4）重組微生物對某些化合物降解后產生的中間物或最終產物，有的又會對環境造成二次污染；（5）重組DNA進入水體、土壤后，將流向何方？存活多久？他們會不會與細菌雜交，出現對人類有害的、新的致病菌？現在已知DNA在土壤中至少可以存留40萬年；（6）轉基因植物中，如含有對人體有害蛋白或過敏蛋白的花粉，有可能通過蜜蜂采集進入蜂蜜中，最后再通過食物鏈進入人體［15］。轉基因生物的潛在風險首先突出地體現在通過對轉基因生物本身的基因轉變或修飾而對生物內部組成結構、生物特性、生物機能等諸多方面產生的根本性演變，進而影響該生物所賴以生存的其它生物要素和自然生態環境，將其新產生的某種基因特性釋放到他原有的生態環境中去，構成對原生態環境的沖擊和影響，并在時間的長度上修飾和更改原有的生態系統，從而使得原有生態系統中的各自然生態要素的生存環境和能量交換等發生根本性的變化，最終對人的生存健康產生重大的、不可預見的影響。由此可見，轉基因生物安全的公益性就是在生物安全風險的基礎上衍生和發展起來的，也就是說，轉基因生物安全的公益性突出強調對轉基因生物安全的公共風險性的充分認識基礎上展開對其公益性的影響研究和對策研究，具體探討生物安全公共影響的深度、廣度，以及針對轉基因生物安全公共風險的防范對策、制度構建、規范設定性的研究。

從目前來看，轉基因生物安全的公益性主要集中在對轉基因生物的生態安全性研究和健康安全性研究兩個方面。所謂生態安全性研究，是指轉基因生物對任何以生態為單位的安全所構成風險的對策性研究，突出的表現為對以“基因污染”、“基因漂流”和“基因逃逸”等為核心的風險防范研究，從而確保生態環境的自然特性和安全特性。值得注意的是，此處的“安全”不是一個非常狹隘的概念詮釋，而是包括人類的生存安全和健康安全在內的，有關生物本身的安全、生物種群的安全、生態群落的安全以及生態系統的安全。所謂健康安全性研究，是指轉基因生物技術的發展給人類健康所帶來的潛在威脅的對策性研究，包括但不限于人類個體的生命健康、人類生活群體的健康安全、人類社會的健康安全，以及人類社會代際之間的平衡與安全。

（二）生物多樣性保護的社會公益性拓展

生物多樣性是自然界的核心要素，是自然資源的重要組成，也是人類生存與發展不可缺少的或不能替代的伙伴與資源。作為自然資源中最重要的活的資源就是生物多樣性，或者簡稱為“生物資源”，也像任何自然資源和社會資源一樣，具有它自身的特征價值，主要體現為有限性、稀缺性、多用途性、可更新性、區域性、可變性和計量的困難性［8］262。所謂有限性是指生物資源是有邊界條件的，并非取之不盡用之不竭的，不能無限地供給；所謂稀缺性是指由于人類活動的廣度和深度，以及生物資源本身的邊界條件和有限性決定的資源稀缺性；所謂多用途性是指生物資源及其以生物多樣性為骨架和主干組成的生態系統的服務功能與用途幾乎是全方位的，在不同的資源搭配和能量循環中起著不同的作用和用途；所謂可更新性是指生物資源在自身發展過程中所表現出來的繁衍性、自我恢復性和可再生性，但是可更新性具有明顯地邊界特性，因此受到資源有限性的約束，人類對生物資源的開發利用均不能超過資源本身的可更新能力；所謂區域性，是指生物資源和生物物種的分布帶有明顯的區域和地理位置特點，根據區域的水熱條件、氣候因素等，表現出突出的地帶性和區域性，在地理區域的共軛性與相似性的基礎上，又明顯地表現出區域分異規律，即在同化前提下又顯著表征為異化現象［8］263；所謂可變性是指生物多樣性及其相應的生態系統在開放的不平衡條件下不斷地同外界交換物質與轉移能量，在不斷耗散的前提條件與進程中，形成有序地自組織的耗散結構，在相對的臨界平衡狀態或混沌狀態下不斷地推陳出新，辯證地前進，其結果可能表現為生物資源的再生、恢復、擴張、萎縮、衰減、退化或消失等；所謂計量的困難性是指生物資源的公共產品屬性、不確定性、條件參數的可變性決定了對其量化的困難性特征。

對生物多樣性的法律保護，其社會公共利益屬性重點體現在對人類社會共同體優良生存環境的保護和對生態系統保持平衡兩個方面：（1）生物多樣性是滿足人類基本需求的基礎，人類的生命維持資源、生活資源、健康資源、財富資源等均來自生態環境，其多樣性決定了人類需求的多樣性，任何多樣性的喪失最終構成對人類生存的威脅；（2）生物多樣性是維持生態系統平衡和創造優良生存環境需求的基本要素；從局部看，生態系統的穩定性和多樣性有利于涵養水源、鞏固堤岸、降低洪峰、防止土壤侵蝕和退化等；從全局看，它有利于維持地球表層的水循環和調節全球氣候變化［16］，有利于維持生物與生物之間的能量循環和守恒，從而確保生態系統的相對穩定性。生態系統的相對穩定發展和質量保持將從根本上有利于人類的生存和發展。

生物多樣性的社會公共利益屬性在很大程度決定了，當生物多樣性的破壞或削弱構成對社會公共利益危害時，法律的規制和救濟是非常必要的，這也從一個角度說明了生物多樣性立法供給的必要性和緊迫性。

（三）防范外來物種入侵的社會共益性

相對于一個生態系統而言，外來物種入侵是指原來天然存在的區域性生態系統中并沒有某個物種存在，該物種借助于人類活動、自然因素或其他途徑和因素越過不能逾越的空間障礙而進入新的生存環境和生態系統之中，從而給新的生態系統的穩定性、安全性等造成一定影響。人類歷史上發生的外來物種入侵現象主要是通過自然的傳播、人類攜帶、有意引進等多種方式進行，其造成的不利影響也是非常深遠的，主要體現在兩大方面，即生態系統危害和人類健康危害，共同構成了對環境法學上“公共利益”的威脅與挑戰。

在生態系統方面，外來物種入侵給其他物種造成廣泛沖擊，入侵物種通過適應性進化能在定居建群后迅速繁衍，在競爭中奪取必要的營養和生存空間，創建了自身的競爭優勢，造成本地其他物種減少甚至滅絕；這種競爭一般稱之為“似然競爭”（apparentcompetition），包括占據生態位的競爭和威脅本土物種生存；另外入侵物種還存在化感作用，入侵植物通過向外釋放一些化學物質，影響、抑制或刺激臨近植物的生長與發育，從而對生物多樣性構成極大威脅；此外，入侵物種還會在物種遺傳方面造成物種侵蝕，使生物多樣性和遺傳多樣性喪失，出現某些物種的瀕危和滅絕。就中國而言，我們國家遭受的外來物種入侵威脅主要體現在：（1）生物多樣性喪失；（2）破壞景觀生態的自然性與完整性；（3）競爭并占本地物種生態為，使本地物種失去生存空間；（4）危害生物多樣性和遺傳多樣性［17］。

在人類健康方面，外來物種入侵在給生態環境造成破壞的同時，威脅到人類的健康和安全。從生態學的視角來看，人類作為生態系統的一個物種和要素，與其他物種之間長期形成一種較為穩定的系統環境，但外來物種的入侵給其他生物物種構成危害的同時，同樣也威脅到人類物種的健康與安全。一方面生物多樣性的喪失和遺傳多樣性的喪失直接給本地居住人口的生存環境構成極大影響；另一方面外來物種入侵也在很大程度上侵占了人類的生活領地和居住范圍，最近報道的紅蟻等外來物種已經嚴重侵害到當地居民的生產生活，有的外來物種已經將原來居民的勞作場所侵占殆盡；第三，最為嚴重的是，外來物種群侵害會造成人類的疾病，使原來深藏于自然生態環境中幽秘之處的某些病毒可能被激活報復或侵襲人類，如“第Ⅳ級病毒”，特別是1976年在扎伊爾、蘇丹等地出現的“埃博拉病毒”和“拉沙病毒”就是最惡劣的事例［17］132。除此以外，由動物傳給人類的疾病種類也很多，如擬桿菌屬和絲桿菌屬感染；炭疽；鼠疫、沙門菌；SARS；禽流感病毒等。

通過對轉基因的生物安全、生物多樣性和外來物種入侵防護的公益性探討來看，其共同的目標都在于對生態系統安全、人類的生存健康以及人與自然的和諧共生。其公益性之所以與一般的公益性有所不同就在于，其間增添了對生態利益、生態安全、生態正義等價值觀的考慮，豐富了公共利益的內涵，從而為生態安全法的邏輯基礎增加了更多的理論積淀，也為其價值目標的確定和立法本位的探尋發揮了良好的作用。

三、生物安全的法律供給與需求

公共選擇理論認為，人類社會有兩個市場組成，一個是經濟市場，另一個是政治市場。在經濟市場上活動的主體是消費者（需求者）和廠商（供給者），在政治市場上活動的主體是選民、利益集團（需求者）和政治家、官員（供給者）。在經濟市場上，人們通過貨幣選票來選擇能給他帶來最大滿足的私人物品；在政治市場上，人們通過民主選票來選擇能給其帶來最大利益的政治家、政策法案和法律制度［18］。在社會的上層建筑中，同樣也存在著市場，以市場的秉性和模式運行。作為維護社會安定、秩序的法律制度當然也可以設定為像市場一樣的運行模式和理論，存在著供給和需求的變換統一。任何一種法律都依存于供求雙方的交換才得以成為法律產品［19］，因為它也具有社會有用性和使用價值，但同時由于法律的公共屬性，決定其在市場產品屬性上有別于經濟學中的私人物品，而凸現公共產品的特點。除此以外，法律市場在主體和效率方面與一般的經濟市場存在明顯的差別和特性，法律市場的供給者主要為國家，其消費需求者體現為廣大民眾，法律市場的立法產品、執法產品、司法產品的主要生產者和供給者都是國家機關，國家機關因此享有立法、執法和司法的壟斷權；正是因為國家機關對法律市場的壟斷才造就了法律市場的低效率。但法律市場的上述特性不能根本改變其與經濟市場在運行模式和構成要素上的統一性，即當前的法律制度不能有效滿足社會穩定和秩序要求，不能保證廣大民眾的多數需求時，亦不能有效滿足國家機關的統治意愿和利益時，法律的需求應然而生，國家為了繼續穩固自身的統治地位和統治利益，保障社會整體的利益、安全和秩序，彌補法律供給之不足，通過立法等法律供給措施滿足社會法律需求；此外，在法律供給中，法律生產要素資源的稀缺性，是制約供給能力的根本原因，法律供給能力的大小取決于法律生產要素的狀況和生產要素資源的配置及資源配置狀況兩個方面，其中法律技術、法律工作者素質的提高、社會物質財富的增長，都會擴大法律的供給能力［19］207。

（一）供給需求理論的法律延伸

經濟學中的供給與需求理論在很大程度上解決了市場的運作原理，通過供給與需求的力量互補和相互作用，產生均衡的價格和均衡的數量，從而達成市場均衡。市場均衡發生在供給和需求力量達到平衡的價格和數量的點上［20］。任何市場的非均衡態都決定了供給和需求的重新組合和排序，或增加供給，或減少需求。供給和需求的博弈永遠處在均衡的此消彼長過程之中，在需求增加的情形下，需求和供給的非均衡決定了相應供給的增加。

在非經濟的法律市場中，同樣存在著供給需求的均衡解。當法律的供給成一定的穩定態勢時，即在現行法律規范體系較為穩定的狀態下，法律市場的均衡將主要取決于法律需求。法律需求決定了法律供給和法律市場的發展狀況。但法律需求的產生主要受以下幾個方面的制約和約束。

第一，法律市場均衡與法律需求。所謂的法律市場，實際上是按照一般的市場要素和運行規律所擬制出來的以法律作為交易客體和核心的市場環境和市場秩序。法律市場的基本構成及其變換趨勢同樣依賴于市場主體雙方的博弈，以及由此產生的價格因素，亦即在法律需求者和供給者之間因法律的供給和需求所產生的類市場環境。按照市場運行規律來看，相對穩定的市場在供給和需求方面基本持衡，市場的均衡態就要求市場主體雙方在供給和需求上的相對均衡，任何一方發生變化，都會形成供給和需求的非均衡博弈，從而引發市場波動，通過供給增加或需求削減的方式再次達到均衡。就法律市場而言，國家或政府作為法律供給方，應當及時對市場的法律需求狀態作出評估和回應，從而滿足法律市場的要求，達到法律供給需求狀態的均衡。法律的市場供給主要取決于法律制度約束、法律價格因素以及法律物質技術等要素的影響，也就是說在現行憲法的規范范圍內，根據當前市場的守法成本和違法成本的差別比較，以及立法、執法和司法技術等相關因素，決定是否在現行法律體系范圍內增加或修訂法律，從而更大程度地滿足法律市場的需求。其中法律的價格因素客觀地體現為擬供給法律的效用范圍，如果其效用范圍廣，需求者的權益內容和范圍會基于該法律的供給得到更大程度的確認或保護，從而形成守法的受益范圍大于違法的潛在收益，在這種情況下，法律的供給就成為必要。

第二，法律市場主體的支付能力與法律需求。所謂需求，主要有兩個方面構成，一是需求主體對某種客體的愿望和欲望，一是該主體具有購買產品的支付能力。法律需求的產生同樣具有一般需求的內在要求，其支付能力主要體現為市場主體對國家機關法律活動的支付能力，執法、司法機關對立法活動的支付能力。法律市場主體的支付能力強弱在很大程度上體現為法律市場主體對自身權益、集體權益的認知程度，認知程度越高，就更大程度上決定了相應法律供給的需求度和必要性。也就是說，法律市場主體，特別是法律需求者對自身和集體權益保護的認識程度愈深，其相應的法律意識愈強，對能夠更大范圍內保障其權益的法律需求愈大，法律的供給市場應運而生，從而相應的立法、執法和司法措施成為法律市場的必然。

第三，法律價值與法律需求。人們對法律的需求根源于法律的價值（秩序、自由、正義、效率），而法律的供給，僅僅是確立并實現法律的價值的過程。政府并不能直接供給法律的價值，如秩序和效率，而是通過提供法律，通過提供立法、執法、司法活動來間接滿足人們的終極需求。法律的這種工具屬性，表明了國家機關僅能供給中間產品——法律，而不能供給最終產品——正義、效率等法律的價值和社會目標。在供給和需求之間探究立法的價值，就在于通過法律供給能否在法律的運作過程中實現對法律需求的滿足，確認、維護或保障應當保障的權益，防范或者遏制權益侵害、受損風險的產生。也就是說，立法的供給必須能夠明確確定擬供給法律的價值目標和立法宗旨，從價值目標上可以歸順法律供給的必要性和重要性。

第四，法律市場利益與法律需求。市場運作的機理在于交易雙方或供給雙方的利益交換或互補，法律需求的產生必然歸因于某種潛在利益的驅動，期望通過法律供給達到確認、維護和保障權益的目標。鑒于法律是具有普遍約束力的規范性文件，其供給和需求必然要在基本利益取向上滿足大多數人的需求和意愿。當某一種利益目標變成大多數人的利益指向，相應保護該種權益的法律規范的需求就應運而生，這種法律需求會打破原有的法律市場均衡，從而引發了法律市場的非均衡態，非均衡態向均衡態的發展就依靠保障該群體利益需求的法律供給與以相對應，從而最終實現立法。

（二）生物安全法的供求邏輯

法律需求屬于制度需求的范疇，是一種將外部性內部化的制度設計，雖然其供求邏輯在制度經濟學的理論下可以被解釋為一種供給和需求的邏輯發展體系，但不可否認的是它不僅是一種非市場需求，而且是一種非物質商品的需求。法律需求根源于需求主體對某種“潛在利益”的期望和追求，是一種在已有的法律制度安排中無法實現和獲取的利益。生物安全的立法需求源發于主體對保障生物安全利益的期望，從當前的法律結構體系和制度體系來看，該種利益期盼是無法予以滿足的。

上述的制度經濟學的立法闡釋，至少可以在以下幾個方面說明生物安全法的立法邏輯：

1.生物安全法律需求的主體廣泛。一般來說，法律需求的主體就是法律需要保護的利益主體，它既可能是一般的市場主體，也可能是國家政府，也可能是社會公眾。生物技術的發展所產生的轉基因安全風險、生物多樣喪失風險以及外來物種入侵風險等統一構成了生物安全法的風險體系和利益保護對象。在上述風險和利益保護的釋解當中，基于對自身生命健康利益和人類世代延續的利益視角，生物安全法律需求的主體主要體現為一般公眾；基于對整體社會安全和秩序利益的視角，生物安全法律需求的主體又將體現為國家及其政府；基于對生態系統安全利益訴求的視角，生物安全的法律需求主體甚至可以，也有必要突破原有的法律主體觀念，轉而確認并保護動植物，乃至生態系統的生存和安全利益。

2.生物安全法律需求的“潛在利益”。法律需求的“潛在利益”一般不能完全在現實的規范體系中得以體現，其潛在性深刻地反映了現實法律制度所建構的利益體系的非完整性。正是因為“潛在利益”的存在，構成了法律制度體系發展的牽動力，形成一個相對穩定，但又不斷地在“需求—供給”中發展的運動模式。

從生物安全本身來看，安全的主體范圍非常明確，一切可以歸屬為生物學中的生物范疇的主體都應當在生物安全法律中得以體現，并由特定的“潛在利益”與之相對應。根據生物安全法律主體的廣泛性，需要通過法律保護的“潛在利益”至少包括一般公眾的生命健康利益，國家政府的安全與穩定利益，一切生物體的生存利益和相互間均衡利益，以及生態系統本身的安全利益。

3.現實法律制度安排和規范體系尚無法滿足上述“潛在利益”。建立在傳統法律理論體系上的法律制度安排缺少也很難對生物安全利益提供應有的風險防范機制和保護機制：首先，生物科技以及全球化進程的加快所帶來的風險只是在20世紀末期才真正被人們發現和認識，科技的兩面性和吊詭性只有在科學技術知識較為普及的情景下，才能被廣大公眾所知曉。科技發展所隱含的生物安全問題、生命健康問題、生態倫理問題等作為一種潛在的或現實的社會問題時，其重要性和緊迫性才真正上升為多數人的社會風險意識。風險是一個與利益相比對的概念，它意味著主體的某類利益正在或將要被侵蝕或剝奪，當一種風險演化為一種群體性、社會性的風險意識時，相關的風險防范措施必須在整體上予以采納或建構。法律作為一種規則和規范體系，預設人們的行為模式和行為結果，從而在制度層面上提供了一個可知悉、可預見、可防范、可制裁的規范模式，從而加快了主體的立法訴求，也推動了權力機關的立法供給。其次，現有的法律制度設計和安排都是建立在對人類自身利益的確認和保護之上，法律主體的范圍也很難突破對自然人或法律擬制主體的傳統認知，相應地法律的利益主體和權利主體也很難突破傳統之囿。然而，就生態系統而言，彰顯人類利益和智慧的科技現代化正是成就當前生物乃至生態系統風險的主要因素，現代化的反身性深刻地印證了至高無上的人類利益的局限性和短視性，也從風險的角度提出了將人類利益與生物利益、生態利益相融合的利益取向和規范模式。但就目前的規范體系和法律制度建設來看，生物安全法的利益譜系（包括人類利益、生物利益和生態利益）仍然任重道遠。

工業文明，特別是以生物技術發展為代表的人類第四次科技革命，在為人類創造了豐厚的物質條件的同時也為我們帶來了足以使整個地球毀滅的風險，舊的工業社會體制與文化意識在所謂的現代化進程中已經凸現其內在的反身性和高風險性特征。社會的政治、經濟和個人風險往往會越來越多地避開傳統工業社會中的監督制度和保護制度呈現出前所未有的不確定性，由此出現了以不確定性為基礎的風險社會與不確定性為基礎的現代政治法律秩序之間的內在緊張。不確定的生物科技和科學技術本身隱含的不確定性和風險性，必須在原有的法律秩序體系框架內重新建立并發展生物安全法律體系和由此產生的秩序體系。此外，生物安全法的利益取向和價值取向分析認為，生物安全立法的邏輯基礎在于，生物安全的社會公共性強烈呼喚并要求在法律秩序下重新建構生物安全立法的利益譜系，將人類安全利益與生物安全利益以及生態安全利益聯系起來，從而將人類的發展與整個生態系統的安全相互聯結，在利益層面確立生物安全立法的必要性和緊迫性。如果我們將法律規范體系和制度體系的確立和完善放在制度經濟學的理論背景下加以考察，法律需求和法律供給的辯證統一，以及由此產生的法律體系的均衡給生物安全立法的必要性設定了經濟學意義上的理論基礎。

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篇6

一、物權行為理論概述

所謂物權行為就是指以物權變動為目的,并須具備意思表示及一定形式要件的法律行為。

物權行為的概念最早是由德國學者薩維尼在其1840年出版的《現代羅馬法體系》一書中提出來的。薩維尼在《現代羅馬法體系》一書中寫道:“私法上的契約,以各種不同的制度和形態出現,甚為繁雜。首先是基于債之關系而成立之債權契約,其次是物權契約,并廣泛適用。交付具有一切契約之特征,是一個真正的契約,一方面包括占有之現實交付,他方面包括移轉所有權之意思表示。如在買賣契約中,一般人只想到債權契約,卻忘記了交付之中也含有一項于買賣合同相完全分離的,以移轉所有權為目的之物權契約。”在這段論述的基礎上薩維尼創造了物權行為理論。

薩維尼的物權行為理論實際上包含了三個要點:

1、區分原則,實際上就是所謂物權行為獨立原則,指在物權變動的法律行為中,作為債權法上的原因行為(如買賣合同)和作為物權法上的履行行為(如合同標的物的交付),是兩種不同的行為,物權行為獨立于債權行為而存在如在買賣合同中,除表達買賣合意的債權合同之外,還需要一個以交付為形式的物權合同,才能移轉所有權。

2、抽象原則,實際上就是所謂物權行為無因性原則。所謂物權行為的無因性是指物權行為的效力不受債權行為的影響,原因行為即債權行為的不成立,無效或被撤銷,并不影響物權行為的效力,物權行為一旦生效,仍發生物權變動的效果。實際上,物權行為的獨立性和無因性僅僅是一個問題的兩個方面。不過是一個從邏輯體系方面論述,而另一個是從效果方面論述。

3、形式主義原則,指作為物權變動基礎的獨立的物權意思必須要以一種客觀能夠認定的形式表現出來并加以確定的原則,一般認為,此種表現方式就是不動產的登記和動產的交付。按照形式主義原則,當事人在設立、移轉、變更或消滅物權時,如在提交不動產登記申請時,或者在移轉動產的占有時,肯定要有意思表示,而且正是這樣的意思表示使得雙方當事人從各自獨立的物權意思走向了“物權合意”。

綜上所述,概括起來說,物權行為理論實際上包括三點:第一,物權行為是法律行為;第二,物權行為獨立于作為其原因行為的債權行為;第三,物權行為的效力不受作為其原因行為的債權行為的影響。

二、我國現行法律對待物權行為理論的態度

在我國學者們對我國現行法律是否承認物權行為理論存在著兩種截然不同的看法,一方如學者孫憲忠認為“我國民法在不知不覺中承認了物權行為”其最有力的證據就是《民法通則》第72條第2款“按照合同或者其他方式合法取得財產的,財產所有權從財產交付時起轉移”以及《合同法》第133條“標的物的所有權自標的物交付時起轉移”。另一方則如梁慧星先生認為“我國現行法不承認有物權行為,以物權變動為債權行為之當然結果,并以交付或登記為生效要件。”

筆者認為,我國現行法律并不承認物權行為理論,因為如果要認定一個國家的法律承認物權行為,那么這個國家的法律至少要做到以下幾點:

1、在物權法的基本原則上要承認物權公示公信原則的絕對性。具體到所有權移轉上,第一必須強調形式,第二必須尊重所有權移轉的效果把他和原因行為相分離。而根據我國《合同法》第九十七條:“合同解除后,尚未履行的,終止履行;已經履行的,根據履行情況和合同性質,當事人可以要求恢復原狀、采取其他補救措施,并有權要求賠償損失。”我國法律承認合同當事人在合同解除后有要求回復原狀的權利。因此,可以得出結論,我國法律并沒有強調物權法公示公信原則的絕對效力,在這個問題上我國現行立法并沒有具備承認物權行為理論的必要條件。

2、在立法細節上須嚴格區分物權行為和債權行為,確認物權行為是獨立的法律行為。其中最重要就是明確物權行為的發生時間。這一點往往被支持我國法律承認物權行為論者所強調。因為根據我國《民法通則》73條第二款“按照合同或者其他方式合法取得財產的,財產所有權從財產交付時起轉移”與《合同法》第133條“標的物的所有權自標的物交付時起轉移”,我國法律似乎給出了物權行為發生的時間,從而物權行為得以與債權行為相區別。但筆者以為這個觀點值得商榷。因為持這些觀點的人顯然混淆了物權的變動和物權行為。正如崔建遠先生所指出的那樣“物權變動在任何國家或地區的民法上都會存在”在不承認物權行為的法國日本都規定了物權的變動時間,但是“它是不是由物權行為引發的,從意思表示的角度觀察,它是不是同時表現為一類法律行為,并且是物權行為,則取決于它所處于的民法所選擇的立法目的、立法計劃及物權變動模式”。依反對物權行為理論學者的觀點,物權移轉的時間無論是什么時候,物權移轉的合意早在合同簽訂的時候就確定了,而之后的所謂交付僅僅是一個完成合同的事實行為,就它單獨而言并沒有法律效力。所以《民法通則》72條第2款和《合同法》的133條僅僅確定的是在雙方沒有明確約定時,物權變動的時間,而并非是物權行為發生的時間。

根據《擔保法》第四十一條,抵押合同自登記之日起生效。這條法律規定實際上將合同的生效時間與物權的公示行為進行了捆綁,可知我國民法并沒有嚴格區分物權行為與債權行為的發生時間,而是簡單將兩者混為一談,因此,這個角度而言,我國立法也沒有承認物權行為理論。

3、在立法,司法實踐中應主動適用物權行為理論解決遇到的理論難題。但我國卻沒有這種現象,如《城市房地產抵押管理辦法》第三十一條規定,房地產抵押合同自抵押登記之日起生效。這些規定實際上是不合理的,登記過戶是合同的履行行為,以合同履行為合同的生效要件,實際上是把這些合同作為一個實踐合同處理,而對比其他合同,把房地產合同作為實踐合同顯然是嚴重不公平的。但這個問題如果套用物權行為理論就很好解決,把房地產買賣合同分為兩個法律行為,沒有登記,物權行為無效,債權行為仍然有效,這樣既保證了房地產管理秩序,又可以避免沒有過錯的一方因合同無效或被撤銷而顆粒無收。但是,我國的司法實踐卻沒有這樣做。

綜上所述,從總體上看,我國目前的立法體系是不承認物權行為的。

三、我國民法應當承認物權行為理論

(一)承認物權行為理論是我國債權法體系的客觀需要

1、買賣合同制度客觀上需要物權行為理論

(1)一般買賣合同

實際上,薩維尼最初提出物權行為的概念,就是在其對買賣合同觀察的基礎上而得出的結論。因此,買賣合同之中是否存在物權行為是最有爭議的,對此有兩種截然不同的觀點。不承認物權行為理論的學者認為:買賣行為中只有一個債權契約,交付或登記只是對買賣契約的履行行為,并以交付或登記為其所有權移轉的發生條件。交付與登記并不是一個含有以移轉所有權為內容的意思表示行為(物權行為)。承認物權行為理論的學者則認為:交付或登記本身含有一個在債權行為

之外客觀存在的,以直接發生所有權為目的的意思表示,這種意思表示區別于債權行為的意思表示,只有通過它才能發生所有權移轉的效果。

筆者認為,在買賣合同之中,承認物權行為的存在是必要的,主要有以下三點理由:

第一,這是立法技術的需要。因為債權僅僅是一種請求權,其本身并無強制力可言。買賣合同本身并不能包含移轉所有權的合意。任何關于移轉所有權方面的合同約定都不能削弱所有權的效力。比如,甲和乙簽訂合同約定甲將A物賣給乙,但是這個合同并不能阻止甲再將A物賣給丙。如果否認物權行為,那么會使合同不得不負擔起移轉所有權的任務,這不僅超過了債權作為一種請求權的職能,也違反了所謂“物權高于債權”的原則,而這會使整個民法體系自相矛盾。因此,從這個層面上說承認物權行為對于買賣合同的立法與整個民法銜接有著非常重要的作用。

第二,這是維持買賣合同雙方地位平等的需要。根據物權行為理論中的無因性理論,當買賣契約因為各種原因而歸于無效時,買受人仍然可以取得所有權,而出賣人享有不當得利返還請求權,但僅有債權的效力。若買受人陷于破產狀態,出賣人僅得作為一般債權人參與破產分配。許多學者認為這種現象是不公平的,“否認出賣人對其交付的標的物的所有權,而承認有過錯的買受人享有所有權,根本違反了民法的公平和誠信原則,而且也鼓勵了交易當事人的不法行為”。而筆者認為這正是物權行為公平性的體現。首先,什么是公平?根據李龍的《法理學》公平的概念包括三個層次,其中與民法最接近的是第二個層次:經濟公平。經濟公平包括以下兩個方面:第一方面是機會均等,所謂機會均等是指人們大致能夠站在同一起跑線上參與社會競爭。第二方面是結果的對稱性,即投入越多、貢獻越大,獲得的結果越多。反之,投入越少、貢獻小,獲得越少。

由上可知,所謂公平是相對而言的,無論是機會均等還是結果對稱性都要選擇一個參照對象,而在買賣合同中,對出賣人而言,最合適的參照對象莫過于與他處于對稱關系的買受人了。

雖然,根據物權行為理論,出賣人在交付貨物之后,買受人付款之前,買賣合同失效,不得享有物權級別的救濟權,但是實際上買受人在交付價金之后,若在出賣人交付貨物之前,買賣合同歸于無效,買受人同樣不享有物權級別的救濟權。正如上文分析的一樣,如果出賣人破產,則買受人也僅僅只能作為一般債權人參與破產分配,如果出賣人惡意違約將貨物賣給他人,買受人同樣既不能獲得該物的所有權,也沒有物權級別的所謂“價金返還請求權”,買受人享有的全部救濟方式就只有追究出賣人的違約責任,而這和出賣人在物權行為無因性理論下的權利是對稱的。換而言之,如果不承認物權行為的無因性,出賣人是享有特權的,由于金錢的占有和所有是統一的,任何人不可能對金錢享有物權請求權,因此,此時出賣人實際上單方面對自己出讓的標的享有物權請求權。這不僅對買受人,同時也對買受人的其他債權人都是不公平。

第三,這司法實踐的現實狀況。先看一組數據,2003年寧波市某區人民法院經濟庭(民二庭)共審理經濟類案件428件,其中涉及買賣合同糾紛案件369件,但其中出賣人要求返還原物的案件為0件。2002年該庭執行庭共執行企業破產或自然人破產還債案件共57起,其中涉及買賣合同的債務106件,但其中出賣方要求返還原物的為0起。可見,雖然我國民法理論偏向不承認物權理論,在《合同法》九十三規定了合同撤銷后當事人有要求恢復原狀權利,但是在買賣合同糾紛的司法實踐中,當事人卻決少使用這個對自己有利的權利,因此,可以說否認物權行為理論在現實中對于買賣合同而言并沒有多大的意義。

所以,在買賣合同領域,承認物權行為理論是必要的。

(2)不動產買賣合同

不動產買賣合同是以不動產為買賣標的合同。由于不動產作為商品參與流通的方式與其他商品有著區別,因此,不動產買賣中移轉不動產所需要的公示方式也不可能限于簡單的交付,一般國家的立法例都要求當事人進行登記。但是登記并不像交付一樣是當事人進行買賣的必經之路,如果登記本身沒有一定的法律效果,那么不僅僅是整個登記制度會形同虛設,而且會使物權法的公示公信原則的效力大大減弱。各個國家為了解決這個問題采取了不同的手段。法國和日本法主要采取意思主義,認為當事人一旦形成物權變動的意思表示,便可產生物權變動的法律效果,未經登記的物權也可通過當事人的合意而成立,只是在沒有依法進行公示前,物權的變動不能對抗善意第三人。在英美法國家,則廣泛采取托倫斯登記制度,它因托倫斯提出議案并獲通過而得名。這種登記制度是根據權利登記制度改良而來。它的特點是除了登記之外,還有交付權利證書的要求,產權一經登記,具有不可之效力,國家給予保障;不強制一切土地所有權、他項權利申請登記,但一經登記,其后發生的房地產權利變更或設定,非經登記不生效力。登記機關對登記申請采取實質性的審查方式,并在登記的所有人繳納費用中,設立一種保險基金,以賠償因錯誤登記而導致所有權人所蒙受的損失。我國立法過去一向采納登記要件說,認為不動產物權的取得、消滅和變更,非經登記,不能產生法律效力,如建設部《城市房屋產權產籍管理暫行辦法》第18條規定:“凡未按照本辦法申請并辦理房屋產權登記的,其房屋產權的取得、轉移、變更和他項權利的設定,均為無效。”

就大陸法系而言,無論使日本德國的意思主義還是我國的要件主義都是矛盾重重,無法很好的解決這個問題。如我國的要件主義,就很可能導致利用登記缺陷而惡意違約的狀況。一個房地產開發商僅開發了139套商品房,結果這個開發商對外簽訂了175套商品房的買賣合同。當然這175份買賣合同中至少有36個買受人最終沒有得到房子。而根據要件主義,這36個合同應當是無效的因為他們沒有登記,如果這樣處理,那么,在出賣人惡意違約的前提下出賣人不用負任何責任,這顯然違背了公平原則。而意思主義的缺陷主要體現在理論的銜接上,根據采用意思主義的國家的法律規定買賣標的物的所有權自債權契約成立時起移轉于買受人,即買受人自買賣合同成立之時起就已經取得買賣標的物的所有權,但是未經登記又不得對抗第三人,這樣就在法理上顯得自相矛盾了:不能對抗第三人的物權,還算是物權么?

而承認物權行為理論則能夠很好地解決問題,根據物權行為理論,物權行為是法律行為,這樣就可以將房地產買賣合同分為兩個法律行為,第一,債權行為,自合同簽訂起生效。第二,物權行為,自登記起生效。若出賣方在合同簽訂之后登記之前違約,買受方仍可以追究賣方的違約責任。

(3)所有權保留買賣

所有權保留買賣亦是買賣合同的一種,指在買賣合同中,買受人雖先占有、使用標的物,但在雙方當事人約定的特定條件(通常是價金的一部或全部清償)成就前,出賣人仍保留標的物所有權,待條件成就后,再將所有權移轉給買受人的制度。

所有權保留買賣實際上是附擔保條件的買賣合同。如今在我國已經在房地產買賣或其他大宗買賣(如汽車買賣)之中大量使用。往往具體表現為消費者先行占有消費品,對消費品進行使用,然后通過分期付款的方式付清價款,而廠商則保留對消費品的所有權一直到買方付清價款為止。

事實上,沒有物權行為理論的所有權保留買賣制度本身是有缺陷的。如果根據不承認物權行為理論的債權形式主義,物權移轉的合意包含于發生債權的合意當中,因此,所有權保留買賣合同在這種理論前提下,僅能視為《合同法》第一百三十四條所規定之附條件成立合同,自雙方約定的條件發生之時而成立。但這樣解釋有個明顯的缺點,如果賣方在移轉所

有權之前違約,那么合同尚未成立,不能追究違約方任何方式的違約責任,而這顯然有違民法的公平原則。

因此要完善保留所有權買賣,建立物權行為制度是必要的。

2、不當得利制度與物權行為理論關系密切

所謂不當得利指沒有合法的依據使他人受損失而自己獲得的利益。我國民法的相關規定主要在《民法通則》93條以及最高人民法院《關于貫徹執行<民法通則>若干問題的意見》第131條。不當得利為債之發生原因,乃羅馬法所創設。但不當得利的完整概念最早誕生于德國,德國民法設立不當得利制度的初衷是對以物權行為無因性為基礎的物權法秩序的修正。因此,不當得利自誕生以來就與物權行為理論的關系非常密切,如果不承認物權行為理論對整個不當得利制度都是有害的。

任何法律制度都具有局限性,我們不能指望他們能夠解決任何相關問題。物權行為理論就是這樣一個例子,他所強調的“無因性”是一個價值判斷,而非一個事實判斷。也就是說,“無因性”并不意味著物權行為在事實上沒有原因,而是說基于對交易秩序的保護而切斷物權行為與原因行為(債權行為)的效力聯系,它僅在形式上使該項利益歸屬于某人,而并非要使其實質上終局保有該利益。在這種情況下,不當得利作為最后糾正實質利益歸屬問題的制度與物權行為理論是相輔相成的。

以我國為例,以我國目前的立法狀況看,我國是不承認物權行為的。如根據我國《合同法》第九十七條:“合同解除后,尚未履行的,終止履行;已經履行的,根據履行情況和合同性質,當事人可以要求恢復原狀、采取其他補救措施,并有權要求賠償損失。”我國法律承認合同當事人在合同解除后有要求回復原狀的權利,這是與物權行為理論的無因性相對的,而恢復原狀無疑對解除合同的無過錯一方當事人更有利,這樣大大減少了不當得利得利制度在合同領域的適用。

綜上所述,債法的不當得利制度與物權行為理論是對立統一體的,離開物權行為理論會使不當得利制度的適用范圍大大減小。

(二)承認物權行為理論也是我國物權法體系的需要

1、承認物權行為理論是公示公信原則的要求

所謂公示公信原則是指當事人之間所發生的物權的產生、變更和消滅等物權變動法律關系要求當事人應當通過特定的形式公開把它表現出來,而一旦當事人為這種特定的形式這種物權變動就有確定的效力,對于有充分理由信賴該物權存在的人,法律承認其具有與真實的物權存在相同的法律效果。

物權行為理論實際上是公示公信原則的具體衍生。沒有物權行為的公示公信原則是不完整的。首先,否認物權行為會使公示行為本身淪為事實行為,而這顯然無論在法理上還是在實踐中都是不可接受的。因此,不承認物權行為的國家,都通過立法強制授予公示行為一定的法律效力以解決這一問題。反映在不動產立法上就體現為所謂登記對抗主義和登記要件主義。但是,這兩種立法例都存在著問題,登記對抗主義主要是理論上的矛盾:不能對抗第三人的物權,還算是物權么?而要件主義的問題主要存在現實之中,主要體現為惡意違約一方可以通過登記缺失來逃避違約責任。其次,否認物權行為理論會與公信原則發生矛盾。公信原則本質是保護善意人的信賴利益因此要求承認公示行為變動物權的絕對效力,但否認物權行為便難以做到這一點。如在一個買賣合同之中,如果合同已經成立并且交付了貨物,但此時合同因為各種原因而無效的話,依物權行為依附于債權行為的理論,買方不能取得所有權,要將原物退還。上文論述過這種現象是不公平的,事實上這也違反了物權法的公信原則。

2、善意取得制度無法替代物權行為理論

我國學界通說認為,善意取得是指無權處分他人動產的讓與人,于不法將其占有的他人的動產交付于買受人后,如買受人取得該動產時系出于善意,則其取得該動產的所有權,原動產所有人不得要求受讓人返還。善意取得是一種犧牲財產所有權的靜的安全為代價,來保障財產交易的動的安全的制度。它源于日耳曼法的“以手護手”原則,近世以來為交易安全便捷的需要,吸納羅馬法的善意要件而逐漸生成發展起來的。

由于善意取得與物權行為理論一樣是偏向保護第三人和交易秩序的制度,那么,善意取得制度能否替代物權行為理論呢?物權行為理論反對者的一個重要理由就是善意取得制度出現后,物權行為理論已經無存在的必要了。

筆者認為無論是從理論邏輯上還是從保護第三人的實踐中善意取得都無法完全替代物權行為理論。從理論上而言,“物權行為理論是以區分物權變動的當事人內部的物權與債權關系,進而排除債權關系對物權關系的影響來保護第三人的”,通過物權行為取得所有權物權行為本身必須為有權處分,無權處分前提下是不可能取得所有權的,而善意取得則正好相反,“是從當事人之法律關系的外部對物上請求權的強行切斷來保護善意第三人的,即法律基于保護交易安全的需要而對原物主的追及權的強行限制”,僅無權處分下才能構成善意取得,兩者區別十分明顯。因此,筆者認為,善意取得與物權行為制度在邏輯上是互補關系。但是由于法國日本等國并不承認物權行為,因此當事人在很多情況下不能依物權行為獨立性與無因性取得物權,而在沒有物權又要保護交易安全的前提下,善意取得當然是最佳選擇。所以在那些不承認物權行為的國家,對善意取得制度的使用已經遠遠超過他本身含義,在部分領域已經能夠替代物權行為理論的功能了。但是這并不意味著善意取得可以替代物權行為理論。

從保護第三人的實踐中看,物權行為與善意取得亦無法互相替代。臺灣民法學者蘇永欽認為二者在如下六個方面不重疊,“第一,再讓與人尚未取得物權,但已有權力外形時,丙僅能主張善意取得,不發生有因無因問題;第二,在讓與人讓與(動產)時若已取得物權,卻尚無權力外形,如期取得物權是依占有改訂方式,從而讓與時僅間接占有標的物,其讓與亦僅能以讓與返還請求權方式為之,此時債權行為的瑕疵若非依無因性原則而不動搖處分的效力,將溯及消免處分行為效力,而是善意受讓人在無從主張有值的保護的信賴下,連帶亦無法有效受讓;第三,受讓人對于該讓與的前手行為有重大瑕疵而無效若屬惡意,則與采有因主義的的情形即對前手處分無效、讓與行為亦屬惡意,從而無善意取得可言。但若此時采無因原則,則讓與人的物權不受基礎行為失效的影響,受讓人縱使知悉前手處分行為有重大瑕疵,也不動搖讓與的效力;第四,無因原則是取得物權不受基礎行為影響,物權人得行使各種物權權能,非如采有因原則于基礎行為被撤銷時,不僅此前的行為溯及稱為‘無權’狀態,在返還前以物權再行使該物權;第五,中國民法一如德國,并未對所有權處分行為給予完整的善意保護,故如債權讓與或各種智慧財產權的處分,受處分人均不因不知處分人無處分權而有效取得債權或智慧財產權,民法(臺灣現行民法)第294條第2項,僅就債權讓與的處分權有特約限制時,賦予善意受讓人保護,但并未對其他物權讓與的情形規定善意取得,故債權讓與的‘基礎行為’有瑕疵而采有因原則致讓與無效,受讓人既不得因善意而受保護。就這些善意保護的不足之處,不能說無因原則為多余;第六,動產受讓人雖屬善意,但基于某些考量若有不取得的例外規定,如意大利特別排除汽車的善意取得,此時在讓與人原非無處分權,僅其基礎行為有瑕疵而被撤銷、溯及成為無權處分情形,采有因主義將使處分一并無效而相對人又無法因善意而取得。若采無因原則,則只要處分是未依不當得利返還其所有權,其處分終極有效,不受善意取得的例外規定的影響。”

蘇文的前四點內容多為兩者理論上差異反映在實踐上而形成不同點。但是第五,六點卻有一定的參考價值

。善意取得是以犧牲原物權人的利益來換取交易安全的制度,其對原物權人權利的侵犯遠遠比物權行為理論嚴重(善意取得的原物權人可能會在毫不知情的前提下就喪失了物權,而物權行為理論的原物權人也會喪失權利但他至少是知情的,且自己作出了移轉物權的公示行為),因此適用善意取得的條件就比物權行為理論的條件嚴格的多,在許多重要的領域,如上面提的知識產權領域或是汽車或是不動產領域善意取得的適用都是非常嚴格的。而物權行為理論的適用就不存在以上問題。

3、拋棄行為的存在要求承認物權行為理論

除合同與善意取得之外,所有權變動還有其他很多原因,但這些原因與物權行為理論體系的關系大致相同,故歸為一類,即不與債權行為發生關系,其中最典型的就是拋棄。正如王澤鑒先生所說,“物權行為有與債權行為不發生關系的,例如所有權的拋棄”

拋棄行為往往不與其他法律行為發生關系,因此無所謂原因行為,拋棄以放棄所有權為意思表示又符合了物權行為的要件,因此可以說拋棄行為是真正的“無因”物權行為。如果在這里還一味的反對物權行為理論,那么拋棄行為的法律效力本身就很難解釋了。

四、結論

從上面的論述不難看出,物權行為理論已經滲透我國民事法律體系的各個法律制度中,歸納起來說一共有三點:

1、承認物權行為理論,也是整個債法適用的需要。無論是合同還是不當得利都與物權行為都有密切的聯系。如果不承認物權性,會大大縮減不當得利制度適用范圍,同時也使合同的履行無論在理論還是實踐上都陷入困境。

2、承認物權行為理論,是整個物權法邏輯體系上的需要。物權行為理論貫徹于民法物權制度始終,所有權的移轉、物權變動的公示與公信、善意取得制度有機地聯系在一起,從法律關系的內部構成一個整體,將物權變動與交易安全緊密地結合在一起。物權的變動以物權行為直接發生,而屬于物權行為組成部分的交付或登記使物權的變動具有了告知他人的外部標志的作用,而信賴該公示而取得所有權的人受公示之公信力的保護,即可推定其為善意而即時取得標的物的所有權。相反,如果不承認物權行為理論的立法和理論,對于嚴格區分物權與債權的大陸法系國家,在許多問題上均陷入不能自圓其說的矛盾之中。如果不承認物權行為理論,物權法上的公示與公信制度也就失去其主要的意義。

3、承認物權行為理論,有利于區分各種法律關系,準確適用法律。根據無因性理論,法律關系非常明晰。以買賣為例,則分為三個獨立的法律行為:一是債權行為(買賣契約),二是為轉移標的物所有權之物權行為。三是移轉價金所有權的物權行為,每個法律關系容易判斷,且有利于法律適用。

總之,物權行為理論在民法相關理論的銜接上是“最為平滑、斷痕較少的理論;在解釋民法現象方面,是迄今為止最為完美的理論;在訓練法律人的民法思維的層面,是難得的有效工具。”綜上所述,我國民法應當承認物權行為理論。

參考文獻:

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13、王利民:《物權法論》,中國政法大學出版社1998年4月第1版。

篇7

在現代企業制度下，法人治理結構架構中一個重要的特點是董事會對經營者（CEO）財務約束和控制的強化。根據我國《公司法》有關規定，公司治理結構以董事會為中心而構建，董事會對外代表公司進行各種主要活動，對內管理公司的財務和經營，只有董事會才能全方位負責財務決策與控制，從本質上決定公司的財務狀況。一個健全的企業財務管理體系，實際上是完善的法人治理結構的體現。反過來，財務管理的創新和深化也將促進現代企業制度的建立和公司治理結構的完善。

一、財務管理是企業管理的關鍵環節

企業在激烈的市場競爭中面臨諸多困難與挑戰，要在夾縫中求得生存和發展，必須加強財務管理，把財務管理滲透到企業法人治理結構、組織管理的各個層次，覆蓋企業的所有部分，建立事前、事中、事后全方位的財務管理理念。

加強財務管理必須在認識上確立財務管理是企業管理核心地位，以財務管理為龍頭，帶動企業整體管理水平的提高。但財務管理與企業管理還是有區別的：一是制衡的著眼點不同。公司制衡的著眼點主要側重于公司內部人事組織制度及由此產生的經濟利益、剩余索取和監督權力的分配，經營管理運行機制的設計、構建與調整，以及由此產生的激勵約束問題；財務制衡的著眼點在于財務決策權、財務收支決定權、財務監督權和財務人員尤其是高層財務管理人員的配置問題。二是運行方式方法不同。公司的運行方式方法主要是通過確定董事會、監事會和經營管理層的人選，規定各自的職責權限和激勵方法，形成制衡關系；而財務主要是通過對不同經營管理層次在財務決策、財務執行、財務人員安排和財務監督等方面進行權責劃分，形成在財務活動管理權限上的責權利關系。三是激勵的側重點不同。公司管理的激勵形式主要側重對經營管理層的職位提升、預期收入增加、薪酬或期權、期股的確定，以及非薪酬方面的獎勵，如帶薪休假等形式；而財務側重用貨幣價值形式實行的薪酬、期權或期股的激勵。四是約束制度的側重點不同。公司的約束制度偏重行政、人事、經濟和法律等方面；財務側重于以貨幣價值形式表現的薪酬降低、承擔經濟責任、賠償經濟損失和取消期權期股等。

二、財務管理的目標及實現方式的創新

財務管理的目標是企業財務價值最大化，是成本與財務收益的均衡，是企業現實的低成本和未來高收益的統一，而不僅僅是傳統控制財務活動的現實的合規性、有效性。財務管理的首要目標是降低成本（指因經營者、雇員等人偷懶、不負責任、偏離股東目標和以種種手段從公司獲取財富等而發生的成本，這種成本最終由股東承擔）。其次是促進企業戰略目標的實現，所以財務管理過程必須是圍繞著企業戰略的制定、實施、控制而采取一系列措施的全過程。最后是致力于將企業資源加以整合優化，使資源消費最小、資源利用效率最高、企業價值最大。

財務管理目標的實現方式應該是一系列激勵措施與約束手段的統一。為了降低成本，實現財務目標，必須設計一套完善的激勵和約束機制，這種機制包括“內部機制”和“外部機制”。“內部機制”的因素或手段包括：解雇或替換表現不佳的經營者；通過董事會下設的各類委員會完善公司董事會對經營者的監控職能；清晰界定股東大會、董事會、經理之間的決策權、控制權的界限；推行經營者、員工的報酬與經營業績掛鉤的“激勵制度”，包括年薪制、利潤分享制、認股權計劃等；實行預算管理；通過組織機構的設計與重整，完善內部組織控制和責任控制、業績評價制度。“外部機制”的因素或手段包括：經理人和勞動力市場的調節，一個理性的經營者、員工在人才市場的影響下，可能不會過度違背公司股東的利益；控制權市場上潛在購并者的威脅；政府的法律；資本市場上的監管者，如政府、中介機構、專業證券分析師等。財務管理的客體首先是人（經營者、財務經理等管理者、員工）以及由此形成的內外部財務關系，其次才應該是各種不同的企業財務資源（資金、技術、人力、信息）或現金流轉。

財務管理手段、方式決不局限于財經制度、財務計劃、資金費用定額，它也需要創新，現實企業中創造的諸多具體的、可操作性的財務管理方式都值得深入研究、進一步完善，包括：

第一，以社會化、專業化為基本特征的董事會制度。法人治理結構的關鍵是董事會這個中間地帶，它聯接所有者和經營者兩方利益，同時防止所有者的干預，監控著經營者的行為。而董事會的關鍵是董事會人員構成，從現代企業制度發展的經驗看，只有社會化、專業化的董事會才能起到它應起的作用。社會化的標志是外部獨立董事的介入，專業化的象征是專業委員會的形成與運作。董事會是公司的最高決策機構，只有最根本性的問題，如經營范圍、產品方向、生產規模、投資安排、資金籌集、計劃目標、重要職員任免等，方提交董事會及其所屬的委員會討論。董事會下的經營委員會、任免委員會、分紅和酬償委員會、關系委員會、執行委員會和財務委員會。這些委員會人數不多，一般由董事組成，一個董事可參加若干個委員會，其中最重要的執行委員會和財務委員會。執行委員會的任務是負責公司經營活動的全面領導，掌握財務以外的各項決策和指揮。但它不從事日常業務經營活動方面的具體執行工作，而是由它責成企業有關部門去完成。財務委員會獨攬公司財務大權，批準一定限額以上的固定資本投資，規定公司的長期財務目標，決定公司高級職員的薪金，審查批準執行委員會提出的各種產品的價格方案，負責籌措資金，監督檢查公司各部門的經濟效果，年終對公司的決算進行審查，負責制定股利分配方案。

第二，授權管理系統。授權管理系統指在某項財務活動發生之前，按照既定的程序其正確性、合理性、合法性加以核準并確定是否讓其發生所進行的一種事前控制。授權管理的原則是對在授權范圍內的行為給予充分信任，但對授權之外的行為不予認可。授權可以分為一般授權和特別授權。一般授權是指企業內部較低層次的管理人員根據既定的預算、計劃、制度等標準，在其權限范圍之內對的經濟行為進行的授權。特別授權是指對非經常經濟行為進行專門研究作出的授權。與一般授權不同，特別授權的對象是某些例外的經濟業務。這些例外的經濟業務往往是個別的、特殊的，一般沒有既定的預算、計劃等標準所依，需要根據具體情況進行具體的分析一研究。例如，授權購買一件重要設備、授權降價出售商品等都是特別授權的事例。一個企業的授權控制應做到以下幾點：一是企業所有人員不經合法授權，不能行使相應權力。這是最起碼的要求。不經合法授權，任何人不能審批；有權授權的人則應在規定的權限范圍內行事，不得越權授權。二是企業的所有業務不經授權不能執行。三是財務業務一經授權必須予以執行。

第三，預算管理。現代企業制度下規范法人治理結構的制度保障有公司法公司章程和公司預算。其中公司預算正是以《公司法》、《公司章程》為依據，具體落實股東大會，董事會，經營者，各部門乃至每個員工的責、權、利關系，明晰它們各自的權限空間和責任區域。可以說，正是由于全方位、全過程、全員的預算管理的實施，才強化了預算的財務管理功能，使公司的財務目標和決策得以細化落實。預算管理在西方可以就是流行的財務管理方式。在以新興鑄管、寶鋼為代表的一批企業都實踐著以預算管理作為企業管理一種新的控制機制。

第四，財務結算中心。財務結算中心是辦理內部各成員或分、子公司現金收付和往來結算業務的專門機構。它通常設立于財務部門內，是一個獨立運行的職能機構。其主要工作是：集中管理各單位或分、子公司的現金收入，統一現金收入；統一撥付（貸款）各成員或公司因業務需要所需要的貨幣資金，監控貨幣資金的使用方向；統一對外籌資，確保整個企業或集團的資金需要；辦理各分公司之間的往來結算；實施財務管理等。內部結算中心對增強企業活力、強化資金管理、控制財務收支、正確處理業務管理與資金管理的關系、完善企業經營機制等發揮著不可低估的作用。

第五，財務總監委派制。財務過程的控制，只有預算或結算中心是殘缺的，比較虛幻的，這樣的財務管理是不健全的，因為沒有人的地位。而財務總監就是以出資者的身份來監督、控制經營者的財務活動和企業全部財務收支過程。

第六，業績評價體系。所謂企業業績評價，是指運用科學、規范的管理學、財務學、數理統計方法，對企業或其各分支機構一定經營期間內的生產經營狀況、資本運營效益、經營者業績等進行定量與定性的考核、分析，作出客觀、公正的綜合評價。在財務管理循環中，業績評價處于承上啟下的關鍵環節，在財務管理中發揮重要作用。一方面，在財務活動、預算執行過程中，通過業績評價信息的反饋及相應的調控，隨時發現和糾正實際業績與預算的偏差，從而實現對財務經營活動過程的控制；另一方面，預算編制、執行、評價作為一個完善的系統，相互作用，周而復始的循環以實現對整個企業經營活動的最終控制。而業績評價既是本次財務管理循環的總結，又是對下一次財務管理循環的開始。業績評價包括動態評價和綜合評價兩個層次。動態評價是指在生產經營活動過程中進行的、對有關部門或個人的工作業績狀況即時確認、處理，它屬于事中控制；綜合評價則是在期末對于各預算執行主體的預算完成情況進行的分析評價，其評價內容以成本、利潤等財務指標為主，綜合評價作為本期預算的起點和下期預算的終點，主要涉及企業整體效益的評價及獎懲分配的問題。

建立有效授權控制制度、預算管理管理、會計核算和控制制度以及業績評估制度，將形成有效的財務管理體系。這個體系的四個主要方面相互關聯，授權制度是組織安排，預算管理是事前控制，會計核算控制是事中和事后控制，評估評價則檢查監督整個財務系統。這個體系的核心是科學的逐級責權利安排，必須保證各級責、權、利安排的明確、有效。明確就是目標盡可能量化；有效就是權責利對等，監控全面，激勵和約束機制完備。

三、財務管理權的取得與變換是企業價值的提升與實現的嶄新方式

財務管理內容從不同的角度有不同的表達：從資金運動過程分析，財務管理包括了資金籌措、資金投放、資金營運、收入分配等；從管理環節分析，財務管理包括財務預測、財務決策、財務管理和財務分析等；從財務要素分析，財務管理的的內容有資金、現金流量、證券、資本（產權）經營等的各種主張。在上述各種內容中最核心的部分是什么呢？理論上也有不同觀點：著名管理學家H.西蒙的“管理就是決策”論認為是籌資、投資與分配；也有人認為是財務決策；還有人認為是現金（資金）的循環和周轉。但是比較集中的觀點是在資金籌措過程中的資本結構決策、資金運用上的投資決策和資金分配上的股利決策，諸如：“財務管理正是通過投資決策、籌資決策和股利決策來提高報酬率，降低風險實現其目標的。”

財務決策是財務管理的核心的觀點，無疑會使財務管理在現實經濟生活中的地位得以提高，但在理論上把財務決策擺放在財務管理體系、職能的首要地位，可能違背了財務管理最本質的含義，不利于有效地實現財務目標，對財務管理的實踐難以發揮最有效的指導作用。原因是：第一，財務決策特別是最有效的長期財務決策，屬于企業戰略規劃，這種決策規劃的權力在公司治理結構中僅僅屬于股東大會或董事會，包括年度財務預算的審批權也是如此，也就是說“事前”財務管理權限基本上屬于出資者，決不屬于只是執行性的經營者和財務經理的層次上，后兩個層次的財務管理在內容上主要集中在“事中”階段。第二、從決策的概念上分析，盡管任何決策也都是包含了一個復雜的分析比較、擇優的過程，但是，如果把財務管理的主要職責或職能規定在籌資決策、投資決策和股利分配決策的話，作為財務管理核心人物的CFO，核心部門的財務部門就會經常處于“待業”或“關門”的狀態。因為一個企業的投資、融資和分配決策，尤其是長期投資決策、資本結構決策和股利分配決策在企業錯綜復雜的經營管理活動中畢竟更多屬于非程序化決策。從現實分析，CEO與CFO更多是借助于法人治理結構，通過細化了的管理制度、具體的管理手段，均衡企業物流、資金流和信息流，完成財務決策、財務預算事宜。

在現代公司中，直接（或間接）地擁有一個企業半數以上（或數額較大）的具有表決權的股份，以此來決定公司的董事人選進而決定公司的財務方針，并在公司中擁有控制財務決策和盈余分配等方面的權利，即為“財務管理權”。簡言之，是對公司的財務方針與利益的決定權。它被認是是公司控制權的靈魂。公司財務管理權的取得，意味著新的權利主體取得了改組公司董事會的權力，并以此來貫徹這一權利主體的財務意志。控制權的概念有別于控股權。控股權只是一種潛在的控制權。控制權的主體未必是股東或大股東，在所有權與控制權相分離或內部人控制的情況下，公司的財務運營和重大決策往往是由公司經營者來控制的。大股東只有有效地行使其參與企業財務決策和控制活動的權利，潛在的控制權才能轉變成現實的控制權。這就是那些具有參與公司經營意愿的大股東能夠有效地控制公司經營活動的原因所在。在發達產權市場上，財務管理權的取得與變換的實現方式包括：上市、下市、經理人持股、職工持股計劃、合并、收購、權爭奪（這是持有異議的肌東通過爭取股東的投票以獲得董事會的控制權）。因此，財務管理權的取得與變換不是一種簡單的財務運作方式，已經作為對公司經營者的一種制約機制和提高財務效率機制而存在。這一認識將使財務管理對企業價值的影響已經擁有更新的內涵和獨特的功能，使我們對財務管理的認識進入一個嶄新的階段。

參考文獻：

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篇8

【中圖分類號】D923.4；G124 【文獻標識碼】A 【文章編號】1004-454X(2009)01-0172-005

Thesis on the Construction of System of the Main Right Body in Protection Law of Intangible Cultural Heritage

――Taking the Miao & Dong Autonomous Eparchy of Southeast Area of Sichuan Province as an Example

Gan Ming，Liu Guangzi

Abstract：Based on the field research and law analysis，the article thinks that the inheritor and colony have formed the duality main body of intangible cultural heritage，and gives some advices on legislation protection for the inheritor and colony of intangible cultural heritage combining with the actual instance of intangible cultural heritage in southeast area of Sichuan.

Key words：Intangible cultural heritage；Inheritor；Colony；Main right body；Southeast area of Sichuan；Miao；Dong

當下《中華人民共和國非物質文化遺產保護法》(草案)正在緊鑼密鼓的起草過程之中，在這個法案當中，權利主體制度構建是最大的難點。美國佛羅里達州立大學哲學、法學教授邁克爾?D?貝勒斯認為：任何有價值的資源均須由特定的主體擁有。[1]目前，在全球化語境下，西方主流文化通過理性擴張，正在利用一整套文化話語，全方位地消解和吞噬著非西方民族的文化個性和歷史傳統，使文化多樣性和國家文化安全陷入危機。因此，保護文化多樣性和非物質文化遺產，守護精神家園，成為全球化語境中引起廣泛共鳴的話題。由于現代知識產權制度與非物質文化遺產保護法具有個人(傳承人)與集體(群體)相結合的二元主體結構的契合。[2]所以可以期望構建一種新的立法制度，既能適應非物質文化遺產保護的特殊需要，又能符合現代知識產權制度的立法宗旨。

一、傳承人與群體：非物質文化遺產保護法二元主體結構分析

任何對非物質文化遺產的創造和傳承做出實質性貢獻的傳承人和群體，都應該成為非物質文化遺產的權利主體。世界知識產權組織(WIPO)2006年10月發表的《保護傳統文化/民間文學藝術表達草案：政策目標與核心原則》，在第1條對“民間文學藝術”的定義詮釋中，明確揭示了民間文學藝術的內涵特征之一是“個人和集體的智慧創造物”。[3]另外《保護非物質文化遺產公約》第15條明確規定了“在開展保護非物質文化遺產活動時，應努力確保創造、保養和承傳這種遺產的群體、團體，有時是個人的最大限度的參與，并吸收他們積極地參與有關的管理。”[4]

1.運用田野調查法來論證傳承人與群體在非物質文化遺產傳承中的主體地位

通過筆者對黔東南苗族侗族非物質文化遺產傳承方式的調查，主要有祖傳傳承、師傳傳承和社會傳承三種方式。其中傳統醫藥、宗教祭祀、民間文學表現形式等主要采取祖傳方式；苗族民居、侗族鼓樓、風雨橋的建筑工藝，苗族服飾、銀飾工藝、宗教祭祀、儺戲、苗族議榔、侗族議款等主要采取師傳方式；社會傳承是黔東南苗族侗族非物質文化遺產傳承的最主要方式，民間文學、民間歌舞以及傳統醫藥中的公共知識部分則采取社區全民傳承的方式。祖傳傳承和師傳傳承保證了非物質文化遺產傳承的完整性和系統性；而社會傳承又保證了非物質文化遺產傳承的全民性。這三種方式雖然各自有所側重，但又相互補充，由此構成黔東南苗族侗族非物質文化遺產傳承的完整體系，加之相對封閉的生態環境，即雷公山、月亮山的阻隔，使得當地的農耕文明頑強地抵御著外來文化的沖擊，使黔東南非物質文化遺產得以一脈相承，并得以很好的保存下來。難怪世界鄉土文化基金會把黔東南確認為中國“返璞歸真、回歸自然”的十大旅游勝地之一(另一個是拉薩)。

另據相關資料顯示，對黔東南非物質文化遺產中的傳統醫藥(苗族醫藥、侗族醫藥、瑤族醫藥和民間中草藥)和民間傳統文化表現形式即苗族古歌、反排木鼓舞、錦雞舞、蠟染、鼓藏節等；侗族大歌、琵琶歌、薩瑪節等所有權歸屬的問卷調查表明：傳統醫藥方面選國有占11.9%，選民間共有財產占74.3%，選家庭或個人私有財產23.85%；民間傳統文化表現形式方面選國有占16.14%，選民間共有財產占85.6%，選家庭或個人私有財產占10.7%。[5]可見無論是傳統醫藥還是民間傳統文化的傳承都有近97%的支持率，認為傳承人和群體是構成非物質文化遺產的權利主體。

2.現代知識產權語境下非物質文化遺產保護的二元主體結構分析

2.1.非物質文化遺產所具有的知識產品特性決定了其應當受知識產權的保護

知名學者吳漢東教授綜合各家之言對知識產權的客體――知識產品所具有的法律屬性作了高度概括：一是非物質性即知識信息是區別于物的另類客體，屬于非物質財富的范疇；二是創造性即知識、信息與人們智力活動有關，產生于知識或精神領域；三是價值性即知識、信息作為民事客體，其意義在于它們構成了知識產權法所保護的利益。[6]

非物質文化遺產是被各群體、團體、有時為個人視為其文化遺產的各種實踐、表演、表現形式、知識和技能及其有關的工具、實物、工藝品和文化場所。[7]因而這種知識或信息也具有上述知識產品的法律屬性[8]。

一是非物質文化遺產具有非物質性的特點。非物質文化遺產是來自某一社區中個體或群體的全部創作，這些創作以傳統為依據，由某一個體或群體所表達并被認為是符合社區期望的，作為其文化和社會認同感的表達形式。非物質文化遺產總的來說反映了某一個體或群體在精神與物質、智力與感情上的總和。除了文學和藝術外，還包括生活方式、價值體系、傳統信仰等方面。可見它屬于知識形態的精神產品，具有價值與使用價值，但沒有外在的形體不占有一定的空間，人們對它的“占有”不是一種實在而具體的控制，而是表現為認識和利用。

二是非物質文化遺產具有創造性的特點，屬于一種智力成果。非物質文化遺產是勞動人民集體創作、反映勞動人民思想感情、表現了他們的價值取向、審美觀念和藝術特色并在廣大人民群眾中流傳的智力成果，正是由于非物質文化遺產屬于智力成果的范疇，所以決定它適合用傳統知識產權制度來保護。

三是非物質文化遺產能夠為人們帶來經濟利益，具有較高的經濟價值特點。非物質文化遺產是基于傳統的以語言、音樂、舞蹈、手工藝品、故事傳說等形式表達。通過對非物質文化遺產的開發和商業性使用可以產生較高的經濟效益。特別是在大力提倡“返璞歸真”的今天，具有重要的現實意義。比如黔東南雷山西江苗寨、黎平肇興侗寨[9]

2.2.非物質文化遺產知識產權保護的二元主體結構分析

前面論述了非物質文化遺產應當受知識產權保護的正當性，接下來進一步來論述非物質文化遺產知識產權保護的二元主體結構。關于知識產權的主體：吳漢東教授認為知識產權制度中的平等，是一種主體從事創造性活動的自由選擇，是一種取得創造者權利的機會均等；同時認為知識產權制度的平等，是一種當事人權利義務關系的協調，是社會精神財富的合理分享。正是基于這兩方面的原因，形成了知識產權主體制度區別于一般財產權主體制度的重要特征。即一是知識產權的原始取得，以創造者的身份資格為基礎，以國家認可或授予為條件；二是知識產權的繼受取得，往往是不完全取得或限制取得，從而產生數個權利主體對同一知識產品分享利益的情形。[10]

非物質文化遺產的法律主體資格，作為民事主體在民法上(包括知識產權制度)的法律資格，是自然人及其群體成為民事主體的法律前提。而法律地位的平等與主體人格獨立則是確認非物質文化遺產民事主體資格的基本原則。同樣在法律上有著自身的特征：一是非物質文化遺產的原始取得，是以創造者的身份為基礎，以國家認可或授予為前提。無論是傳承人或群體都是基于創造性的智力勞動取得創造者的身份，而授予行為是屬于行政法律行為，與創造性的勞動一樣，對權利的原始取得具有重要意義。借用美國學者的說法：創造性活動是權利產生的“源泉”(source)，而法律(國家機關授權活動)是權利產生的“根據”(origin)。[11]二是非物質文化遺產的繼受取得，即祖傳、師傳和社會傳承，這三種傳承方式都是不完全取得或有限制取得，從而就會導致產生數個權利主體或群體對同一非物質文化遺產分享的情形。

二、非物質文化遺產傳承人之立法保護構建

非物質文化遺產傳承人的知識產權立法保護，是非物質文化遺產保護法的重要組成部分。世界知識產權組織(WIPO)更明確地指出“個人在傳統文化表達的發展和再創造中起著中心作用”[12]可見對非物質文化遺產的發展和再創造主要是通過傳承人的活動來體現。所謂非物質文化遺產傳承人是指遵循非物質文化遺產傳統，通過再現、模仿、表演、改編、收集整理等智力勞動傳播和發展非物質文化遺產的自然人或群體，尤以自然人為主。非物質文化遺產具有“口傳心授，人在藝在，人亡藝亡”的特點。所以應該主張：

1.成果確認權并給予相應的獎勵。鑒于非物質文化遺產主體的群體性及成果形式的復雜性，基于保護要求，可以通過特定程序對非物質文化遺產的名稱、內容、表現形式、權屬等方面進行確認。例如中國文聯、中國民間文藝家協會2007年6月3日命名首批中國民間文化傳承人166位，其中苗族5位，侗族1位；《光明日報》2007年6月11日公布國家級目錄中代表性傳承人226名，其中黔東南有8名。(見附表1和附表2)據悉文化部辦公廳2008年1月26日下發通知公布了第二批國家級非物質文化遺產項目代表性傳承人名單，我州又有8人入選，他們分別是：《侗族大歌》吳品仙；《侗族琵琶歌》吳家興、吳玉竹；《苗族蘆笙舞》(錦雞舞) 李金英 、余貴周；《木鼓舞》(反排苗族木鼓舞)萬政文；《侗戲》張啟高、吳勝章。目前第三批國家級非物質文化遺產傳承人正在申報之中，建議各基層單位做好候選人名單積極申報。

另外盡快出臺《中華人民共和國非物質文化遺產知識產權保護法》，對于已經獲得國家級和省級傳承人稱號的人員，有關部門應盡快地及時給予物質或資金上的獎勵。應該給以定期定額生活補助，保證與同族其他人同等生活水平，使其能夠有時間去傳承文化。

刊《光明日報》2007年6月11日國家級名錄代表性傳承人226名 黔東南自治州8名(1)

中國文聯、中國民間文藝家協會2007年6月3日命名首批中國民間文化傳承人116位

苗族5位 侗1位(2)

2.原創維護權。人們可以對非物質文化遺產進行修改、補充，但不能背離原創主體以及基本表現形式，不能歪曲、濫用或實施其他不正當利用和侵害。要尊重非物質文化遺產的精神權利，在使用時應當明示原創群體或原創地名稱。如臺江苗族反排木鼓舞、侗族大歌、苗族古歌等等。

3.無期限保護權。這一權利是非物質文化遺產與其他文學藝術作品最本質的區別，其緣由就在于非物質文化遺產在時間上的續展性和主體的不確定性。比如侗族大歌，據專家考證侗族大歌大約產生于500年前，是通過歌師世代相傳的，隨著時間的推移而不斷發展，每一個歷史單元都是傳播時期，也是再創作時期，因而無法確定其起始點和終結點。

4.持有使用權。凡經確認的持有人和持有群體可以使用非物質文化遺產，持有使用是非物質文化遺產得以傳承的基本形式，不同于知識產權的合理使用。

三、非物質文化遺產來源群體之立法保護構建

承認非物質文化遺產的來源群體作為非物質文化遺產保護法的主體之一，對于非物質文化遺產保護法具有特別重要的意義。傳統部落、土著民族、或少數民族等群體在集體主義知識產權主體制度下，培育和滋養了集體創新機制，可以為人類創造更加豐富的非物質文化遺產。從現代知識產權激勵理論來看，能夠保障對個人創造性給予補償的以集體為基礎的所有權也可以達到激勵創新的目的。[13]另外，承認集體主義財產權，可以使群體控制自己的非物質文化遺產減少，以對非物質文化遺產造成的損害。非物質文化遺產的集體主義知識產權模式，不僅一般地保存了非物質文化遺產，也保護了產生非物質文化遺產的歷史文化背景。[14]更重要的是，承認群體作為集體著作權的權利主體，可以通過著作權特有的人身權制度，從法律層面強制性地要求非物質文化遺產利用者，表明非物質文化遺產的創造者――非物質文化遺產來源群體的身份，這樣可以最大限度的增強非物質文化遺產來源群體的“民族自豪感提高民族自覺”，并逐漸把維護非物質文化遺產的道德義務上升為法律義務，把保護非物質文化遺產的政策性宣示轉換為法律機制層面的操作，最終為傳承非物質文化遺產提供一種可持續發展的保障機制。

筆者以侗族非物質文化遺產――侗族大歌為例，提出一些非物質文化遺產立法建議以供專家學者參考。1.署名權。對外姓民族可以署名“侗族大歌”，這充分體現了對整個侗民群體權益的維護；對內則可以根據不同情況而定：1)以地名或專屬地流行曲調署名。如“小黃侗族大歌”、“茅貢侗族大歌”、“肇興侗族大歌”等。2)以侗族大歌原創人員署名，如“嘎大用”即陸大用(乾隆末年“六洞”肇興人)；“嘎萬麻”即吳萬麻(乾隆四十三年“十洞”宰拱人)創作等。3)以歌曲表現的內容署名，如“蟬之歌”，“上山歌”，“楊梅歌”等。

2.改編權。對侗族大歌的翻譯、配器、填詞等改編，首先不得侵犯原作品的著作權，其改編的作品由改編人享有合法權益。根據改編的作品分以下情況：1)以侗族大歌的音樂曲調為素材，稍加藝術加工處理的作品，應注明“改編自侗族大歌×××，由×××創作。”2)沒有具體的侗族大歌原形，但運用了侗族大歌的元素，應注明“作曲選自侗族大歌由×××改編或整理，×××作詞”。

3.個人或群體的演唱權及相關的鄰接權。為了保持其純正，不被仿造和惡意歪曲，只能是侗民族才享有表演的權利。凡未經侗民族允許而使用的行為應視為侵權。從某種意義上說，侗族大歌的藝術價值是由其演唱者實現的。因此對其演唱者應主張相關的鄰接權。具體表現為：1)演唱者對其演唱的曲目享有復制、錄音、錄像的所有權；2)演唱者對其演唱應享有獲取報酬的權利(包括他人現場直播和公開傳播其表演、他人未經表演者許可錄音、錄像復制發行等行為)。

4.傳播權。必須取得侗民族的允許并支付相應的報酬，但為社會公共福利和傳承侗族大歌弘揚侗民族優秀文化的除外。

5.經濟利益的追償及分享權，值得注意的前提是“以營利為目的”的使用。外姓民族要依法取得侗族大歌的使用權，并支付相應的報酬。對民間出現的一些私人制作并銷售侗族大歌光碟的行為，也應持有經濟利益分享權，使其獲得的利潤部分支付給侗族大歌所有權人。

四、結束語

非物質文化遺產的的創作和傳承模式，決定了非物質文化遺產知識產權制度與傳統知識產權制度有一定程度的契合：兩者都是一種集體與個人相結合的二元主體結構。因此，承認傳承人和群體是非物質文化遺產知識產權制度的權利主體地位，對于創設一種新型知識產權制度即非物質文化遺產知識產權保護法具有重要意義。

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[11]L.Ray Patterson&Stanley W.Lindberg：The Nature of Copyright：A Law of Users ’ Right，The University of Georgina Press，p.49―55，1991

篇9

無因管理人的報酬請求權，涉及的是一個很具體的制度，但卻包含有豐富的學理內涵。不同國家對這一問題所采取的不同處理方式，突顯出不同社會的倫理價值觀念；同一個國家不同的歷史時期，在這一問題的做法上的發展，折射出不同時代道德觀念的變化。本文利用比較法上的資料，分析歐美主要國家在這一問題上的處理方案，將他們的做法與我國的理論和實踐進行比較，試圖揭示導致其差別的原因。透過對這一問題的剖析，對民法規范設計中的“人性預設”問題的解決，提出一些有益的思路。

二、無因管理人的報酬請求權：拒絕與承認

中國民法的主流理論和實踐長期以來否認無因管理人可以享有報酬請求權。[1]80這樣的觀點，到現在仍然處于通說的地位。對此我們可以援引由權威民法學者參與起草的《中國民法典草案建議稿附理由：債權總則編》的相關內容。wwW..COM該草案第670條規定：“管理人對本人不享有因從事無因管理而收取任何報酬之權利。但本人自愿支付報酬的除外。”在解釋該條立法理由的時候，學者是這樣說明的：“我國現行法對于管理人是否可以收取報酬沒有規定，鑒于無因管理本為社會善良行為，法律鼓勵社會成員從事無因管理，但不鼓勵社會成員通過無因管理為自己謀取利益。管理人因無因管理行為而收取報酬，與無因管理制度為他人利益而存在的基本目的不合。”[2]34由于把無因管理行為看作是一種體現了利他主義的助人為樂、見義勇為的舉動，所以它無法與利益掛鉤。如果允許無因管理人請求報酬，無異于允許“先學雷鋒再收費”，這被認為與無因管理制度的本旨相違背。

與中國的上述做法不同的是，在大多數歐洲國家，無因管理人的報酬請求權往往得到部分的承認。助人為樂與獲取報酬，在不少西方國家的實踐中，似乎并不必然相互排斥。

首先來看德國的做法。《德國民法典》第683條(關于無因管理中發生的費用的償還問題的規定)中援引了委托的相關規定。根據《德國民法典》關于委托的規定，在通常情況下，委托是無償的，受委托人不得請求報酬，只是在當事人有特別約定的情況下，才可以是有償的。由于在無因管理的情況下，當事人之間并不存在事先的關于支付報酬的約定，所以援引關于委托的規定，不可能支持無因管理人的報酬請求。但德國的判例和學說認為，如果無因管理行為處于管理人的職業或營業的目的之內，可以要求報酬。在德國法上，獲得這樣的結果，是通過類推適用《德國民法典》第1835條第3款來實現的。第1835條是關于監護人從事監護時可以獲得的費用償還的規定。在費用的償還上，該條準用委托中的相關條款(也就是第670條：受委托人以執行委托為目的而支出其可根據情況認為必要的費用的，委托人負有償還義務)。[3]264在這一條的框架下，存在著一個對何為“必要的費用”的解釋問題。對此，第1835條第3款有一個值得關注的特別規定：“監護人或監護監督人的屬于其營業或職業的勞務，也視為費用。”[3]554將屬于營業或職業范圍內的勞務也視為一種需要償還的費用，這其實是對“費用”的含義的一種擴張，把勞務報酬也計算在費用之中，從而在實質上就認可了特定情況下，監護人或監護監督人對于其從事的監護工作，可以獲得報酬。德國的民法理論認為，第1835條第3款的規定，可以類推適用于無因管理的情形。當無因管理人從事的管理行為，屬于其營業或職業范圍內的勞務，也可以獲得通常情況下，付出該勞務時可以獲得的報酬（德國法上的相關資料，參見王澤鑒：《債法原理》，北京大學出版社2009年版，第272頁注釋3。）。

德國的做法承認職業人士從事的職業范圍內的管理行為，或者從事營業活動的人，從事的無因管理行為屬于其營業范圍內的活動的時候，可以獲得報酬。這是對無因管理人的報酬請求權的一種有限的承認。根據歐洲學者提供的資料，德國的這種做法在歐洲國家有不少效仿者。葡萄牙也承認當管理人在職業活動過程中從事無因管理行為時，可以主張報酬，而當無因管理人是非專業人士的時候，無權要求獲得報酬。希臘的學說和判例，基本上采取了與德國相同的思路（see principles ofeuropean lawby von bar， benevolent interven-tion in anothers, affairs， chapter iii， article 3： 102， notes， i， 2.）。其他一些歐洲國家，雖然在法律條文的層面上不承認無因管理人的報酬請求權，但在司法實踐中也通過各種方法，間接地承認在某些情況下，無因管理人可以主張報酬。不過，其采用的技術與德國法上的類推適用技術稍有不同。例如，《奧地利普通私法法典》(abgb)在條文中不認可無因管理人的報酬請求權。但在最近的學說和判例中則認為，管理人因為從事管理行為而失去的時間，可以看作是一種損失，從而要求獲得補償。當然，這種性質的補償只限于管理人是在從事營業或職業活動的過程中進行的無因管理行為的情況之下，才能夠獲得。[9]272

奧地利解決這一問題的思路是：從原則上看，無因管理人不能主張報酬，即使是職業人士進行的無因管理行為，也不能獲得報酬，而只能獲得相關費用的補償。但對于從事職業活動的專業人士而言，因為從事無因管理行為，而花費了時間，導致自己收入的減少，這可以認為是因為從事無因管理行為而遭受的損失，可以獲得補償。通過這種方法，雖然沒有承認無因管理人的報酬請求權，但卻通過對“因從事無因管理行為而遭受損失”的擴大解釋，在實質上部分地承認了無因管理人獲取報酬的權利。

在意大利民法理論中，原則上也不認可無因管理人的報酬請求權。[10]680但是在一個案件中，當被管理人批準了他人的無因管理行為之后，法庭授予了管理人以報酬請求權（see cfi firenze 31 may 1948， mon. tr.i 1949， 90， citationfrom chritian von. bar， benevolent intervention in anothers, affairs， op.cit.， p. 273.）。

從某種意義上來說，這是一個重要的突破。因為根據無因管理的通常的學說，管理事務經過被管理人批準之后，適用委托的規定，這并不意味著無因管理行為就因此而轉變為受委托而從事的行為。除了關于費用償還方面的規定可以適用委托中的相關規定之外，法律上關于委托的規定(尤其是報酬方面的規定)并沒有適用的余地。[5]216意大利法庭的做法，是對無因管理人不得獲取報酬的傳統原則的突破。

法國法處理這一問題的思路比較獨特。《法國民法典》第1375條確定的原則是，管理人只能要求獲得因從事管理活動而支出費用的補償，而不能要求其他的報酬和費用。并且，法國在實踐中，對于因無因管理而發生的費用，必須證明其的確存在，實際發生過，因此試圖通過授予無因管理人一個實際上超出其實際支出的費用的數量的補償款，以此來達到給予其報酬的目的，這是被禁止的。但法國的民法學說和判例上發展出一種所謂的“獲益性的事務管理”(gestion d’affaires in-teressee)，如果屬于這種類型的無因管理，那么管理人是可以獲得報酬的（see principles ofeuropean lawby von bar， benevolent interven-tion in anothers, affairs， chapter iii， article 3： 102， notes， i， 5.）。這種所謂的獲益性的事務管理，指的就是管理人從事事務管理，既有為了他人管理的目的，也有為自己謀取利益的意圖。從某種意義上說，在法國法上，是否賦予無因管理人以報酬請求權，取決于對管理人是否具有為自己獲益的意思的解釋。這樣的意思解釋，必須要結合無因管理人的身份和無因管理行為發生時的場景。職業人士在職業活動過程中進行的無因管理行為，更可能被認為具有為自己謀利的意圖。雖然路徑不同，但從實際效果看，法國的做法與德國的做法，并沒有很大的差異。值得注意的是，深受歐洲大陸民法理論學說影響的我國臺灣地區的民法理論也認為，當無因管理人從事管理的事務，屬于管理人之職業范疇時，如醫師救助遭遇車禍之人，應該肯定其有報酬請求權。[4]272

歐洲大陸國家在這一問題上的做法也影響到最近一段時間進行了法典編纂或者法典重編的國家，其中比較典型的例子是《荷蘭民法典》、《俄羅斯聯邦民法典》與《巴西新民法典》。

《荷蘭民法典》第200條第2款規定：“管理人在營業或執業過程中實施事務管理的，可在合理的范圍內，根據管理期間此類活動通常可收取的費用獲得進一步補償的權利。”（該條文位于《荷蘭民法典》第6編“債法總則”，第4章“侵權行為與合同以外的債”，第1節“無因管理”(第200條第2款)。漢語譯本參見《荷蘭民法典》，王衛國主譯，中國政法大學出版社2006年版，第220頁。）這一規定直接地、明確地認可了無因管理人在特定情況下的報酬請求權，并且進一步規定了確定相關報酬的基準。

《俄羅斯聯邦民法典》在關于無因管理的章節中處理了為他人利益實施行為的報酬問題。該法典第985條規定：“如果法律、與利害關系人的協議或者交易習慣對獲取報酬的權利有規定，則為他人利益實施行為的人，在其行為對利害關系人帶來有益結果時，有權獲取報酬”。[6]338這一規定在明確無因管理人可以獲取報酬的前提之下，為報酬的獲取設立了限制性的條件，要求管理行為對被管理人帶來有益結果，并且交易習慣認可獲取報酬的權利。

《巴西新民法典》在這一問題上的做法比較特殊。該法典第873條規定：“事務所有人單純追認的效力回溯至開始管理之日，并產生委托的所有效力。”[7]121根據這一條的表述，在巴西民法上，被管理人的追認行為，將導致無因管理產生委托的所有效力，而不局限于費用返還方面的法律效果。這就等于將無因管理完全轉化為委托，無因管理人也就轉變為受托人。在這種情況下，無因管理人是否能夠獲得報酬，取決于該民法典中關于受托人報酬的相關規定。對此，《巴西新民法典》第658條規定：“委托未約定報酬的，推定為無償，但受托人將委托的事務作為營業或營利性的職業的事務的，不在此限”。[7]93由此可見，如果無因管理人從事事務屬于其營業，或者無因管理人具有一種營利性的職業身份，那么將有權獲得報酬。從實際效果來看，《巴西新民法典》的這種做法與《荷蘭民法典》的做法殊途同歸。

如果我們把這三部新近編纂的民法典在無因管理人報酬請求權問題上的規定，與較早編纂的歐洲國家的相關做法進行對比，可以發現，晚近時期編纂的民法典往往傾向于更加直截了當地承認無因管理人在特定情況下的報酬請求權。相比之下，先前時代編纂的民法典，往往要通過比較復雜的類推適用或法律解釋技術來達到這一目的。

考察典型的大陸法系國家在無因管理人的報酬請求權問題上的相關做法，可以發現一個趨勢，也就是承認在特定情況下無因管理人的報酬請求權。實現這一目的的手段，則各有不同：有的通過司法判例的發展來逐漸認可；有的通過擴大解釋無因管理人的“費用”來實現；有的通過擴大解釋無因管理人因從事無因管理行為而受到的“損失”的范圍來實現；有的通過類推適用監護制度或委托制度來實現。在新近編纂民法典的國家，往往趨向于在條文的層面上直接認可無因管理人在特定情況下享有報酬請求權。

在普通法國家，報酬請求權要么建立在合同約定的基礎之上，要么建立在不當得利返還的基礎之上，因此無因管理人獲取報酬的主張，在通常情況下得不到支持。但如果管理行為對本人產生了利益，而且管理人有義務移交該利益的時候，基于衡平(equity)的要求，當管理人從事管理行為時，投入了相當的勞動和技巧，并且這樣的投入顯著地超過了普通社會成員對于通常的社會義務的履行的時候，要求獲得報酬則是符合衡平的，這時其主張可以得到支持（see principles ofeuropean law/ von bar， benevolent interven-tion in anothers, affairs， chapter iii， article 3： 102， notes， i， 12.）。普通法的這一做法，雖然建立在“衡平”的基礎上，但從實際效果看，與大陸法系國家的做法別無二致。

基于歐美大多數國家在這一問題上的近乎相同的態度，由歐洲學者起草的，作為未來的歐洲民法典編纂之藍本的《歐洲法原則》關于“無因管理”(benevolent intervention in anothers, affairs)的“統一法草案”中，第3： 102條以“報酬請求權”(right toremuneration)為題，明確規定了無因管理人的報酬請求權（see principles ofeuropean law/ von bar， benevolent interven-tion in anothers, affairs， chapter iii， article 3： 102.）：“1·當管理行為是合理的，并且是在管理人的職業或營業過程中進行的，管理人有權獲取報酬。2·應該支付的報酬是在管理行為發生的時間和地點為了獲得管理行為的執行，通常要支付的合理的數額。”《歐洲法原則》的做法總結了歐美國家在這一問題上的通行做法，以條文的形式明確規定下來。

通過比較法上的考察，我們可以看到，中國與歐洲國家在無因管理人報酬請求權問題上的做法，存在重大差別。由此提出的問題是：這樣的差別緣何而生，它的存在是否合理？三、承認無因管理人的報酬請求權的理由中國民法理論上否認無因管理人的報酬請求權，其主要理由是認為獲取報酬與無因管理制度的宗旨不相吻合。如果我們進一步追問，為什么承認無因管理人可以獲取報酬，就一定與無因管理制度的宗旨不吻合？這樣的不吻合究竟表現在什么地方？為什么歐洲國家的民法理論和實踐沒有認為有這樣的不吻合？要回答這些問題，必須深入到民法基本理論的層面上進行考察。我國有學者把是否允許無因管理人取得報酬，看作是民法中典型的“人性論條款”，它反映了立法者的人性論選擇。[8]17-18筆者認為，中國法上對無因管理人報酬請求權的否認，的確與民法制度設計中的“人性預設”問題相關。

根據這種“人性預設”的思路，雖然民法制度不可能在一般性的層面上要求每個人都去遵循利他主義的原則行事，但在特定的場景之下——例如某人在沒有受到委托的情況下，為了他人的利益，進行管理行為——當行為人自主自愿地表現出利他主義的行為特征時，法律制度對有關行為的調整，也應該貫穿以利他主義的人性預設，否認其存在追求利益的意圖。換言之，法律不強制你去“學雷鋒”，但是你一旦自己決定開始“學雷鋒”了，那么法律就要以一個“雷鋒”的標準來要求你。在這樣的情況下，做好事卻要報酬，這與“雷鋒”的標準當然是不吻合的。從表面上看，這里的邏輯并沒有錯，甚至相當嚴密。但如果把歐洲國家支持無因管理人在特定情況下可以享有報酬請求權的理由，與此進行對比，我們的思路中存在的諸多問題，就顯露無遺。

歐洲國家之所以承認，當無因管理發生于職業人士從事的職業活動或者在營業活動中發生時，可以享有報酬請求權，是基于以下這些角度來進行論證的。首先，職業人士從事無因管理行為的時候，其管理的質量通常比一個非職業人士更有保障，并且，在判斷無因管理人的管理行為是否“適當”的時候，如果管理人是職業人士，那么要承擔更高標準的注意義務。在這樣的情況下，如果不承認作為職業人士的無因管理人的報酬請求權，那么就不符合權利義務均衡的原則。其次，從制度建構的總體效益看，承認作為職業人士的無因管理人的報酬請求權，是一種比較有效率的制度建構。在社會生活的層面上，賦予職業人士進行無因管理時的報酬請求權，為職業人士進行有益于他人的管理行為，提供了激勵因素，這樣可以減少那些迫切需要他人幫助的人因為無人出手幫助，從而遭受無可挽回的損失的概率。對于需要幫助的被管理人來說，雖然他要承擔支付報酬的義務，但他已經獲得了專業化的幫助，從總體而言，其利益得到切實的、有水準的保障。對于進行無因管理的職業人士而言，他們在從事無因管理行為中的權利與義務，因為報酬請求權的存在，實現了均衡，避免了其可能會遭遇的兩難選擇——如果不出手幫助，違背自己的良心，但如果出手幫助，法律上對自己的義務的設定又相當苛刻。

那么，認可無因管理人的報酬請求權，是否存在中國學者所擔憂的，與無因管理制度本身的宗旨不相吻合的問題呢？歐洲國家的理論對此給出的答案是否定的。對于無因管理行為，歐洲國家的理論所關注的是：是否屬于在沒有法定和約定義務的情況下，某人為了他人的利益，主動進行了管理。如果符合這樣的條件，那么就構成無因管理。至于說，管理人在進行了管理行為之后，開出賬單，這一后來的事實并不改變其行為的無因管理的性質。事實上，在開始管理行為的時候，管理人并不是以期待獲得對待給付為主要目的而從事行為，而是以幫助他人為目的開始行為。換言之，某人如果從一開始，介入他人事務的主要的目的就是為了獲得報酬，在這樣的情況下就不符合無因管理的特征。之所以不符合無因管理的特征，并非是因為存在報酬，而是因為行為人“以獲得報酬為目的去介入他人事務的管理”。[9]268既然如此，為什么歐洲國家不承認由普通人進行的無因管理行為也能獲得報酬請求權？這樣的區別對待有什么實質理由呢？從根本上來說，這是出于法律制度建構中的權利義務的均衡。不賦予普通人進行的無因管理行為以報酬請求權，從歐洲國家的理論看來，其理由并不是因為承認報酬請求權而與無因管理制度的宗旨相矛盾，而是考慮到在通常情況下，普通人能夠合理進行的無因管理行為，通常是日常生活中相對簡單，不需要太多的技術要求和時間投入的互惠幫助行為。例如，對普通人來說，他對于患有急病的人的救助，因為自身的知識和能力的因素，往往也就限于將患者送醫。這與作為一個專業人士的醫生，出于無因管理的目的對病人進行救助時，通常所要進行的復雜的診療和救治是完全不同的。在這種情況下，不賦予那些進行無因管理的普通人以報酬請求權，從權利義務配置的角度看，更加合理一些（瑞典的學說可以看作是這一論點的佐證。瑞典的法學著作通常認為，對于無因管理而言，管理人獲得報酬請求權的前提條件是，他從事的行為不是一種純粹而且簡單的行為，或者是單純的情誼行為，而是涉及需要采取復雜的措施。see principles ofeuropean lawbyvon bar， benevolent intervention inanother’saffairs， chapter iii， article3： 102， notes， i， 11.）。

對比中國與歐洲國家的民法學理在無因管理人報酬請求權問題上的差別，可以發現，中國的學理往往傾向于從一個抽象的倫理道德判斷來出發，將其作為制度建構的基點。相比之下，歐洲國家的學理，則從一種現實的、更多地考慮行為人的具體情境的角度來進行制度設計。這樣的差別就導致中國法上關于無因管理人報酬請求權的問題在某種程度上陷入了一個自我預設的兩難困境之中：一方面法律制度試圖鼓勵人們進行助人為樂的無因管理行為，但在具體的制度建構的層面上，其實際效果卻恰恰會阻礙人們，特別是那些最有能力去有效地幫助他人的人，進行無因管理行為。出現這樣的情況，與“人性預設”問題有關。正是由于堅持了某種抽象的人性預設，使得我國民法理論上認為，進行無因管理的人是本著助人為樂的精神而行事，因此無因管理者是一個以“義”為根本取向的人，面對著這樣一個高尚的人，如果還去談論“利”——也就是報酬的問題，不啻是對無因管理者崇高人格的貶損。而在歐洲國家的理論中，恰恰不存在這樣的人性預設。在具體的制度建構的層面上，歐洲國家的民法理論考慮的重點是通過合理的權利義務配置，為當事人提供恰當的行為激勵，以實現各方利益的共贏。事實上，任何一個在社會層面上合理的、可欲的結果的獲取，從來都不應該建立在一個抽象的人性預設的基礎之上，而是應該建立在對普通人的行為模式的恰當把握和預測的基礎之上。

四、民法中的“人性預設”問題的解決之道

通過無因管理人報酬請求權問題的分析，筆者試圖闡述這樣一個論點：任何法律制度的設計，都必須從具體的問題出發，考慮制度設計所要追求的核心目的，通過妥當的權利義務配置，來激勵當事人表現出那些立法者試圖去激勵的行為模式。在這一問題上，如果立法者執著于某些預設的人性預設，對于問題的恰當解決，并沒有積極的效果。

反觀我國民法，可以發現，除了無因管理人報酬請求權問題，還有其他一些制度，也存在類似問題。其中遺失物的拾得人的賞金請求權是一個典型的例子。與世界上大多數國家通行的承認遺失物拾得人的一定限度內的賞金請求權的做法（參見《德國民法典》第971條、《意大利民法典》第930條、《荷蘭民法典》第5編第10條以及《俄羅斯聯邦民法典》第229條。）所不同的是，我國《物權法》上不認可拾得人的法定的賞金請求權，只是在遺失人發出了懸賞的情況下，拾得人才可以獲得懸賞廣告中承諾的賞金（參見我國《物權法》第112條。）。理論上認為，與西方國家做法不同，我國《物權法》上的這一規定體現了拾金不昧的道德要求。這種認識完全是對西方國家通行做法的誤解。事實上，關于遺失物的問題上，任何立法者都試圖倡導拾得者拾金不昧，西方國家也同樣如此。但問題并不在于立法者是否應該“要求”人們去拾金不昧，問題的關鍵在于如何通過適當的制度安排去“激勵”人們拾金不昧，而不是“一廂情愿”地把拾金不昧“預設”為拾得人普遍遵循的行為準則。應該說，賦予拾得人以一定的賞金請求權，同時配以“拾得人違反通知義務，或在被詢問時隱瞞拾得的，不享有該請求權”之類的規定，可以起到更好地激勵拾得人拾金不昧的行為的效果。相比之下，我國的做法是讓拾得人在“昧”與“不昧”這兩個極端之間抉擇，并沒有為拾金不昧行為的出現提供恰當的誘因。這與我國民法在無因管理制度上，逼迫人們在“冷漠的旁觀者”與“忘我的幫助者”之間做出艱難的選擇，何其相似！這在實踐中會導致什么樣的后果，不難預料。

無論如何，在針對一些典型的社會情境的法律調整中，如果立法者以一種固定的“人性預設”貫穿到制度建構中，試圖讓行為人依據立法者預設的行為標準而行動，這樣做的效果往往并不理想，甚至會適得其反，使得法律制度本身，成為達致立法者試圖追求的社會效果的最大障礙！要克服這一問題，從某種意義上來說，就是要超越一種模式化的、二元對立的“義利之辨”。中國古代以來的傳統道德觀念，對“義”與“利”的關系，至少在形式上，喜歡做一種二元對立的把握，孔子在《論語·里仁篇》里說“君子喻于義，小人喻于利”，表達的就是這一層含義。這樣的概念顯然也影響了我國的立法者。但現代社會的立法者，應該做的恰恰是認識到法律規范的功能，是為當事人提供恰當的行為激勵，因此，立法者不應該從諸如“小人”、“君子”、“好人”、“壞人”、“自私自利”、“大公無私”之類抽象的道德范疇出發去設計法律規范，而是應該考慮哪種權利義務的配置模式，可以在現實生活中產生一種值得追求的社會效果。從這個角度看，即使在一些制度設計中，雖然行為人的道德形象，因為與“利”相掛鉤，似乎顯得有些“卑之無甚高論”，但這并不會讓相關的行為人感覺受到了貶損。法律永遠是在一種底線倫理意義上運行。當法律認可作為職業人士的無因管理人的報酬請求權的時候，它并不妨礙那些對自己的行為有著更高要求的人，去放棄這樣的權利。這就恰如承認遺失物的拾得人的賞金請求權，并不意味著拾得人一定要去主張該權利一樣。

在無因管理人報酬請求權的問題上，歐洲國家區分職業人士與非職業人士，區分營業活動與非營業活動，采取不同做法，這提醒我們注意，在設計民法制度的時候，不能對民法中的人的行為模式，進行一種過于單一、過于籠統的情境設想。尤其是針對行為人是否可以“獲利”，行為是“有償”還是“無償”的問題上，必須依據行為人的活動的“社會典型性特征”來加以設定。只有這樣，法律制度對行為人提出的要求才是合理的，對行為的調整才是有針對性的。強調這一點，在當下的中國尤其重要。過于抽象地強調“民商合一”理論，使得我國民法學界容易忽視通過區分行為的“民事”/“商事”背景，來實現對相關當事人利益格局的精確配置（關于這一問題的分析，參見張谷：《商法，這只寄居蟹：兼論商法的獨立性及其特點》，載高鴻鈞主編：《清華法治論衡》(第6輯)，清華大學出版社2005年版。）。無因管理人的報酬請求權問題，乃是這方面的又一個例證。

五、結論

我國民法理論不承認無因管理的報酬請求權，這與歐洲大多數國家的做法存在區別。在后者，往往通過各種立法技術來承認職業人士從事職業活動的過程中的無因管理行為的報酬請求權。我國民法上之所以采取否認的態度，主要的原因是以一種固定的人性預設作為制度設計的前提，這與歐洲國家通過妥當的權利義務配置，去激勵當事人從事社會所期許的行為不同。我國民法理論必須克服傳統思維中模式化的“義利之辨”，以一種更加現實的態度去設計民法制度。在社會生活中注意區分民事活動與商事活動，對于突破“義利之辨”的局限是一個有益的視角。

注釋:

[1]張廣興.債法總論[m].北京：法律出版社， 1997.

[2]梁慧星.中國民法典草案建議稿附理由：債權總則編[m].北京：法律出版社， 2006.

[3]德國民法典(第二版)[m].陳衛佐，譯注.北京：法律出版社， 2006.

[4]王澤鑒.債法原理[m].北京：北京大學出版社， 2009.

[5]芮沐.民法法律行為理論之全部(民總債合編)[m].北京：中國政法大學出版社， 2003.

[6]俄羅斯聯邦民法典(全譯本)[m].黃道秀，譯.北京：北京大學出版社， 2007.

[7]巴西新民法典[m].齊云，譯.北京：中國法制出版社， 2009.

篇10

      一、引言

      無因管理人的報酬請求權，涉及的是一個很具體的制度，但卻包含有豐富的學理內涵。不同國家對這一問題所采取的不同處理方式，突顯出不同社會的倫理價值觀念；同一個國家不同的歷史時期，在這一問題的做法上的發展，折射出不同時代道德觀念的變化。本文利用比較法上的資料，分析歐美主要國家在這一問題上的處理方案，將他們的做法與我國的理論和實踐進行比較，試圖揭示導致其差別的原因。透過對這一問題的剖析，對民法規范設計中的“人性預設”問題的解決，提出一些有益的思路。

      二、無因管理人的報酬請求權：拒絕與承認

      中國民法的主流理論和實踐長期以來否認無因管理人可以享有報酬請求權。[1]80這樣的觀點，到現在仍然處于通說的地位。對此我們可以援引由權威民法學者參與起草的《中國民法典草案建議稿附理由：債權總則編》的相關內容。該草案第670條規定：“管理人對本人不享有因從事無因管理而收取任何報酬之權利。但本人自愿支付報酬的除外。”在解釋該條立法理由的時候，學者是這樣說明的：“我國現行法對于管理人是否可以收取報酬沒有規定，鑒于無因管理本為社會善良行為，法律鼓勵社會成員從事無因管理，但不鼓勵社會成員通過無因管理為自己謀取利益。管理人因無因管理行為而收取報酬，與無因管理制度為他人利益而存在的基本目的不合。”[2]34由于把無因管理行為看作是一種體現了利他主義的助人為樂、見義勇為的舉動，所以它無法與利益掛鉤。如果允許無因管理人請求報酬，無異于允許“先學雷鋒再收費”，這被認為與無因管理制度的本旨相違背。

      與中國的上述做法不同的是，在大多數歐洲國家，無因管理人的報酬請求權往往得到部分的承認。助人為樂與獲取報酬，在不少西方國家的實踐中，似乎并不必然相互排斥。

      首先來看德國的做法。《德國民法典》第683條(關于無因管理中發生的費用的償還問題的規定)中援引了委托的相關規定。根據《德國民法典》關于委托的規定，在通常情況下，委托是無償的，受委托人不得請求報酬，只是在當事人有特別約定的情況下，才可以是有償的。由于在無因管理的情況下，當事人之間并不存在事先的關于支付報酬的約定，所以援引關于委托的規定，不可能支持無因管理人的報酬請求。但德國的判例和學說認為，如果無因管理行為處于管理人的職業或營業的目的之內，可以要求報酬。在德國法上，獲得這樣的結果，是通過類推適用《德國民法典》第1835條第3款來實現的。第1835條是關于監護人從事監護時可以獲得的費用償還的規定。在費用的償還上，該條準用委托中的相關條款(也就是第670條：受委托人以執行委托為目的而支出其可根據情況認為必要的費用的，委托人負有償還義務)。[3]264在這一條的框架下，存在著一個對何為“必要的費用”的解釋問題。對此，第1835條第3款有一個值得關注的特別規定：“監護人或監護監督人的屬于其營業或職業的勞務，也視為費用。”[3]554將屬于營業或職業范圍內的勞務也視為一種需要償還的費用，這其實是對“費用”的含義的一種擴張，把勞務報酬也計算在費用之中，從而在實質上就認可了特定情況下，監護人或監護監督人對于其從事的監護工作，可以獲得報酬。德國的民法理論認為，第1835條第3款的規定，可以類推適用于無因管理的情形。當無因管理人從事的管理行為，屬于其營業或職業范圍內的勞務，也可以獲得通常情況下，付出該勞務時可以獲得的報酬（德國法上的相關資料，參見王澤鑒：《債法原理》，北京大學出版社2009年版，第272頁注釋3。）。

      德國的做法承認職業人士從事的職業范圍內的管理行為，或者從事營業活動的人，從事的無因管理行為屬于其營業范圍內的活動的時候，可以獲得報酬。這是對無因管理人的報酬請求權的一種有限的承認。根據歐洲學者提供的資料，德國的這種做法在歐洲國家有不少效仿者。葡萄牙也承認當管理人在職業活動過程中從事無因管理行為時，可以主張報酬，而當無因管理人是非專業人士的時候，無權要求獲得報酬。希臘的學說和判例，基本上采取了與德國相同的思路（see principles ofeuropean lawby von bar， benevolent interven-tion in anothers, affairs， chapter iii， article 3： 102， notes， i， 2.）。其他一些歐洲國家，雖然在法律條文的層面上不承認無因管理人的報酬請求權，但在司法實踐中也通過各種方法，間接地承認在某些情況下，無因管理人可以主張報酬。不過，其采用的技術與德國法上的類推適用技術稍有不同。例如，《奧地利普通私法法典》(abgb)在條文中不認可無因管理人的報酬請求權。但在最近的學說和判例中則認為，管理人因為從事管理行為而失去的時間，可以看作是一種損失，從而要求獲得補償。當然，這種性質的補償只限于管理人是在從事營業或職業活動的過程中進行的無因管理行為的情況之下，才能夠獲得。[9]272

      奧地利解決這一問題的思路是：從原則上看，無因管理人不能主張報酬，即使是職業人士進行的無因管理行為，也不能獲得報酬，而只能獲得相關費用的補償。但對于從事職業活動的專業人士而言，因為從事無因管理行為，而花費了時間，導致自己收入的減少，這可以認為是因為從事無因管理行為而遭受的損失，可以獲得補償。通過這種方法，雖然沒有承認無因管理人的報酬請求權，但卻通過對“因從事無因管理行為而遭受損失”的擴大解釋，在實質上部分地承認了無因管理人獲取報酬的權利。

      在意大利民法理論中，原則上也不認可無因管理人的報酬請求權。[10]680但是在一個案件中，當被管理人批準了他人的無因管理行為之后，法庭授予了管理人以報酬請求權（see cfi firenze 31 may 1948， mon. tr.i 1949， 90， citationfrom chritian von. bar， benevolent intervention in anothers, affairs， op.cit.， p. 273.）。

      從某種意義上來說，這是一個重要的突破。因為根據無因管理的通常的學說，管理事務經過被管理人批準之后，適用委托的規定，這并不意味著無因管理行為就因此而轉變為受委托而從事的行為。除了關于費用償還方面的規定可以適用委托中的相關規定之外，法律上關于委托的規定(尤其是報酬方面的規定)并沒有適用的余地。[5]216意大利法庭的做法，是對無因管理人不得獲取報酬的傳統原則的突破。

      法國法處理這一問題的思路比較獨特。《法國民法典》第1375條確定的原則是，管理人只能要求獲得因從事管理活動而支出費用的補償，而不能要求其他的報酬和費用。并且，法國在實踐中，對于因無因管理而發生的費用，必須證明其的確存在，實際發生過，因此試圖通過授予無因管理人一個實際上超出其實際支出的費用的數量的補償款，以此來達到給予其報酬的目的，這是被禁止的。但法國的民法學說和判例上發展出一種所謂的“獲益性的事務管理”(gestion d’affaires in-teressee)，如果屬于這種類型的無因管理，那么管理人是可以獲得報酬的（see principles ofeuropean lawby von bar， benevolent interven-tion in anothers, affairs， chapter iii， article 3： 102， notes， i， 5.）。這種所謂的獲益性的事務管理，指的就是管理人從事事務管理，既有為了他人管理的目的，也有為自己謀取利益的意圖。從某種意義上說，在法國法上，是否賦予無因管理人以報酬請求權，取決于對管理人是否具有為自己獲益的意思的解釋。這樣的意思解釋，必須要結合無因管理人的身份和無因管理行為發生時的場景。職業人士在職業活動過程中進行的無因管理行為，更可能被認為具有為自己謀利的意圖。雖然路徑不同，但從實際效果看，法國的做法與德國的做法，并沒有很大的差異。值得注意的是，深受歐洲大陸民法理論學說影響的我國臺灣地區的民法理論也認為，當無因管理人從事管理的事務，屬于管理人之職業范疇時，如醫師救助遭遇車禍之人，應該肯定其有報酬請求權。[4]272

      歐洲大陸國家在這一問題上的做法也影響到最近一段時間進行了法典編纂或者法典重編的國家，其中比較典型的例子是《荷蘭民法典》、《俄羅斯聯邦民法典》與《巴西新民法典》。

      《荷蘭民法典》第200條第2款規定：“管理人在營業或執業過程中實施事務管理的，可在合理的范圍內，根據管理期間此類活動通常可收取的費用獲得進一步補償的權利。”（該條文位于《荷蘭民法典》第6編“債法總則”，第4章“侵權行為與合同以外的債”，第1節“無因管理”(第200條第2款)。漢語譯本參見《荷蘭民法典》，王衛國主譯，中國政法大學出版社2006年版，第220頁。）這一規定直接地、明確地認可了無因管理人在特定情況下的報酬請求權，并且進一步規定了確定相關報酬的基準。

      《俄羅斯聯邦民法典》在關于無因管理的章節中處理了為他人利益實施行為的報酬問題。該法典第985條規定：“如果法律、與利害關系人的協議或者交易習慣對獲取報酬的權利有規定，則為他人利益實施行為的人，在其行為對利害關系人帶來有益結果時，有權獲取報酬”。[6]338這一規定在明確無因管理人可以獲取報酬的前提之下，為報酬的獲取設立了限制性的條件，要求管理行為對被管理人帶來有益結果，并且交易習慣認可獲取報酬的權利。

      《巴西新民法典》在這一問題上的做法比較特殊。該法典第873條規定：“事務所有人單純追認的效力回溯至開始管理之日，并產生委托的所有效力。”[7]121根據這一條的表述，在巴西民法上，被管理人的追認行為，將導致無因管理產生委托的所有效力，而不局限于費用返還方面的法律效果。這就等于將無因管理完全轉化為委托，無因管理人也就轉變為受托人。在這種情況下，無因管理人是否能夠獲得報酬，取決于該民法典中關于受托人報酬的相關規定。對此，《巴西新民法典》第658條規定：“委托未約定報酬的，推定為無償，但受托人將委托的事務作為營業或營利性的職業的事務的，不在此限”。[7]93由此可見，如果無因管理人從事事務屬于其營業，或者無因管理人具有一種營利性的職業身份，那么將有權獲得報酬。從實際效果來看，《巴西新民法典》的這種做法與《荷蘭民法典》的做法殊途同歸。

      如果我們把這三部新近編纂的民法典在無因管理人報酬請求權問題上的規定，與較早編纂的歐洲國家的相關做法進行對比，可以發現，晚近時期編纂的民法典往往傾向于更加直截了當地承認無因管理人在特定情況下的報酬請求權。相比之下，先前時代編纂的民法典，往往要通過比較復雜的類推適用或法律解釋技術來達到這一目的。

      考察典型的大陸法系國家在無因管理人的報酬請求權問題上的相關做法，可以發現一個趨勢，也就是承認在特定情況下無因管理人的報酬請求權。實現這一目的的手段，則各有不同：有的通過司法判例的發展來逐漸認可；有的通過擴大解釋無因管理人的“費用”來實現；有的通過擴大解釋無因管理人因從事無因管理行為而受到的“損失”的范圍來實現；有的通過類推適用監護制度或委托制度來實現。在新近編纂民法典的國家，往往趨向于在條文的層面上直接認可無因管理人在特定情況下享有報酬請求權。

      在普通法國家，報酬請求權要么建立在合同約定的基礎之上，要么建立在不當得利返還的基礎之上，因此無因管理人獲取報酬的主張，在通常情況下得不到支持。但如果管理行為對本人產生了利益，而且管理人有義務移交該利益的時候，基于衡平(equity)的要求，當管理人從事管理行為時，投入了相當的勞動和技巧，并且這樣的投入顯著地超過了普通社會成員對于通常的社會義務的履行的時候，要求獲得報酬則是符合衡平的，這時其主張可以得到支持（see principles ofeuropean law/ von bar， benevolent interven-tion in anothers, affairs， chapter iii， article 3： 102， notes， i， 12.）。普通法的這一做法，雖然建立在“衡平”的基礎上，但從實際效果看，與大陸法系國家的做法別無二致。

      基于歐美大多數國家在這一問題上的近乎相同的態度，由歐洲學者起草的，作為未來的歐洲民法典編纂之藍本的《歐洲法原則》關于“無因管理”(benevolent intervention in anothers, affairs)的“統一法草案”中，第3： 102條以“報酬請求權”(right toremuneration)為題，明確規定了無因管理人的報酬請求權（see principles ofeuropean law/ von bar， benevolent interven-tion in anothers, affairs， chapter iii， article 3： 102.）：“1·當管理行為是合理的，并且是在管理人的職業或營業過程中進行的，管理人有權獲取報酬。2·應該支付的報酬是在管理行為發生的時間和地點為了獲得管理行為的執行，通常要支付的合理的數額。”《歐洲法原則》的做法總結了歐美國家在這一問題上的通行做法，以條文的形式明確規定下來。

      通過比較法上的考察，我們可以看到，中國與歐洲國家在無因管理人報酬請求權問題上的做法，存在重大差別。由此提出的問題是：這樣的差別緣何而生，它的存在是否合理？三、承認無因管理人的報酬請求權的理由中國民法理論上否認無因管理人的報酬請求權，其主要理由是認為獲取報酬與無因管理制度的宗旨不相吻合。如果我們進一步追問，為什么承認無因管理人可以獲取報酬，就一定與無因管理制度的宗旨不吻合？這樣的不吻合究竟表現在什么地方？為什么歐洲國家的民法理論和實踐沒有認為有這樣的不吻合？要回答這些問題，必須深入到民法基本理論的層面上進行考察。我國有學者把是否允許無因管理人取得報酬，看作是民法中典型的“人性論條款”，它反映了立法者的人性論選擇。[8]17-18筆者認為，中國法上對無因管理人報酬請求權的否認，的確與民法制度設計中的“人性預設”問題相關。

      根據這種“人性預設”的思路，雖然民法制度不可能在一般性的層面上要求每個人都去遵循利他主義的原則行事，但在特定的場景之下——例如某人在沒有受到委托的情況下，為了他人的利益，進行管理行為——當行為人自主自愿地表現出利他主義的行為特征時，法律制度對有關行為的調整，也應該貫穿以利他主義的人性預設，否認其存在追求利益的意圖。換言之，法律不強制你去“學雷鋒”，但是你一旦自己決定開始“學雷鋒”了，那么法律就要以一個“雷鋒”的標準來要求你。在這樣的情況下，做好事卻要報酬，這與“雷鋒”的標準當然是不吻合的。從表面上看，這里的邏輯并沒有錯，甚至相當嚴密。但如果把歐洲國家支持無因管理人在特定情況下可以享有報酬請求權的理由，與此進行對比，我們的思路中存在的諸多問題，就顯露無遺。

      歐洲國家之所以承認，當無因管理發生于職業人士從事的職業活動或者在營業活動中發生時，可以享有報酬請求權，是基于以下這些角度來進行論證的。首先，職業人士從事無因管理行為的時候，其管理的質量通常比一個非職業人士更有保障，并且，在判斷無因管理人的管理行為是否“適當”的時候，如果管理人是職業人士，那么要承擔更高標準的注意義務。在這樣的情況下，如果不承認作為職業人士的無因管理人的報酬請求權，那么就不符合權利義務均衡的原則。其次，從制度建構的總體效益看，承認作為職業人士的無因管理人的報酬請求權，是一種比較有效率的制度建構。在社會生活的層面上，賦予職業人士進行無因管理時的報酬請求權，為職業人士進行有益于他人的管理行為，提供了激勵因素，這樣可以減少那些迫切需要他人幫助的人因為無人出手幫助，從而遭受無可挽回的損失的概率。對于需要幫助的被管理人來說，雖然他要承擔支付報酬的義務，但他已經獲得了專業化的幫助，從總體而言，其利益得到切實的、有水準的保障。對于進行無因管理的職業人士而言，他們在從事無因管理行為中的權利與義務，因為報酬請求權的存在，實現了均衡，避免了其可能會遭遇的兩難選擇——如果不出手幫助，違背自己的良心，但如果出手幫助，法律上對自己的義務的設定又相當苛刻。

      那么，認可無因管理人的報酬請求權，是否存在中國學者所擔憂的，與無因管理制度本身的宗旨不相吻合的問題呢？歐洲國家的理論對此給出的答案是否定的。對于無因管理行為，歐洲國家的理論所關注的是：是否屬于在沒有法定和約定義務的情況下，某人為了他人的利益，主動進行了管理。如果符合這樣的條件，那么就構成無因管理。至于說，管理人在進行了管理行為之后，開出賬單，這一后來的事實并不改變其行為的無因管理的性質。事實上，在開始管理行為的時候，管理人并不是以期待獲得對待給付為主要目的而從事行為，而是以幫助他人為目的開始行為。換言之，某人如果從一開始，介入他人事務的主要的目的就是為了獲得報酬，在這樣的情況下就不符合無因管理的特征。之所以不符合無因管理的特征，并非是因為存在報酬，而是因為行為人“以獲得報酬為目的去介入他人事務的管理”。[9]268既然如此，為什么歐洲國家不承認由普通人進行的無因管理行為也能獲得報酬請求權？這樣的區別對待有什么實質理由呢？從根本上來說，這是出于法律制度建構中的權利義務的均衡。不賦予普通人進行的無因管理行為以報酬請求權，從歐洲國家的理論看來，其理由并不是因為承認報酬請求權而與無因管理制度的宗旨相矛盾，而是考慮到在通常情況下，普通人能夠合理進行的無因管理行為，通常是日常生活中相對簡單，不需要太多的技術要求和時間投入的互惠幫助行為。例如，對普通人來說，他對于患有急病的人的救助，因為自身的知識和能力的因素，往往也就限于將患者送醫。這與作為一個專業人士的醫生，出于無因管理的目的對病人進行救助時，通常所要進行的復雜的診療和救治是完全不同的。在這種情況下，不賦予那些進行無因管理的普通人以報酬請求權，從權利義務配置的角度看，更加合理一些（瑞典的學說可以看作是這一論點的佐證。瑞典的法學著作通常認為，對于無因管理而言，管理人獲得報酬請求權的前提條件是，他從事的行為不是一種純粹而且簡單的行為，或者是單純的情誼行為，而是涉及需要采取復雜的措施。see principles ofeuropean lawbyvon bar， benevolent intervention inanother’saffairs， chapter iii， article3： 102， notes， i， 11.）。

      對比中國與歐洲國家的民法學理在無因管理人報酬請求權問題上的差別，可以發現，中國的學理往往傾向于從一個抽象的倫理道德判斷來出發，將其作為制度建構的基點。相比之下，歐洲國家的學理，則從一種現實的、更多地考慮行為人的具體情境的角度來進行制度設計。這樣的差別就導致中國法上關于無因管理人報酬請求權的問題在某種程度上陷入了一個自我預設的兩難困境之中：一方面法律制度試圖鼓勵人們進行助人為樂的無因管理行為，但在具體的制度建構的層面上，其實際效果卻恰恰會阻礙人們，特別是那些最有能力去有效地幫助他人的人，進行無因管理行為。出現這樣的情況，與“人性預設”問題有關。正是由于堅持了某種抽象的人性預設，使得我國民法理論上認為，進行無因管理的人是本著助人為樂的精神而行事，因此無因管理者是一個以“義”為根本取向的人，面對著這樣一個高尚的人，如果還去談論“利”——也就是報酬的問題，不啻是對無因管理者崇高人格的貶損。而在歐洲國家的理論中，恰恰不存在這樣的人性預設。在具體的制度建構的層面上，歐洲國家的民法理論考慮的重點是通過合理的權利義務配置，為當事人提供恰當的行為激勵，以實現各方利益的共贏。事實上，任何一個在社會層面上合理的、可欲的結果的獲取，從來都不應該建立在一個抽象的人性預設的基礎之上，而是應該建立在對普通人的行為模式的恰當把握和預測的基礎之上。

      四、民法中的“人性預設”問題的解決之道

      通過無因管理人報酬請求權問題的分析，筆者試圖闡述這樣一個論點：任何法律制度的設計，都必須從具體的問題出發，考慮制度設計所要追求的核心目的，通過妥當的權利義務配置，來激勵當事人表現出那些立法者試圖去激勵的行為模式。在這一問題上，如果立法者執著于某些預設的人性預設，對于問題的恰當解決，并沒有積極的效果。

      反觀我國民法，可以發現，除了無因管理人報酬請求權問題，還有其他一些制度，也存在類似問題。其中遺失物的拾得人的賞金請求權是一個典型的例子。與世界上大多數國家通行的承認遺失物拾得人的一定限度內的賞金請求權的做法（參見《德國民法典》第971條、《意大利民法典》第930條、《荷蘭民法典》第5編第10條以及《俄羅斯聯邦民法典》第229條。）所不同的是，我國《物權法》上不認可拾得人的法定的賞金請求權，只是在遺失人發出了懸賞的情況下，拾得人才可以獲得懸賞廣告中承諾的賞金（參見我國《物權法》第112條。）。理論上認為，與西方國家做法不同，我國《物權法》上的這一規定體現了拾金不昧的道德要求。這種認識完全是對西方國家通行做法的誤解。事實上，關于遺失物的問題上，任何立法者都試圖倡導拾得者拾金不昧，西方國家也同樣如此。但問題并不在于立法者是否應該“要求”人們去拾金不昧，問題的關鍵在于如何通過適當的制度安排去“激勵”人們拾金不昧，而不是“一廂情愿”地把拾金不昧“預設”為拾得人普遍遵循的行為準則。應該說，賦予拾得人以一定的賞金請求權，同時配以“拾得人違反通知義務，或在被詢問時隱瞞拾得的，不享有該請求權”之類的規定，可以起到更好地激勵拾得人拾金不昧的行為的效果。相比之下，我國的做法是讓拾得人在“昧”與“不昧”這兩個極端之間抉擇，并沒有為拾金不昧行為的出現提供恰當的誘因。這與我國民法在無因管理制度上，逼迫人們在“冷漠的旁觀者”與“忘我的幫助者”之間做出艱難的選擇，何其相似！這在實踐中會導致什么樣的后果，不難預料。

      無論如何，在針對一些典型的社會情境的法律調整中，如果立法者以一種固定的“人性預設”貫穿到制度建構中，試圖讓行為人依據立法者預設的行為標準而行動，這樣做的效果往往并不理想，甚至會適得其反，使得法律制度本身，成為達致立法者試圖追求的社會效果的最大障礙！要克服這一問題，從某種意義上來說，就是要超越一種模式化的、二元對立的“義利之辨”。中國古代以來的傳統道德觀念，對“義”與“利”的關系，至少在形式上，喜歡做一種二元對立的把握，孔子在《論語·里仁篇》里說“君子喻于義，小人喻于利”，表達的就是這一層含義。這樣的概念顯然也影響了我國的立法者。但現代社會的立法者，應該做的恰恰是認識到法律規范的功能，是為當事人提供恰當的行為激勵，因此，立法者不應該從諸如“小人”、“君子”、“好人”、“壞人”、“自私自利”、“大公無私”之類抽象的道德范疇出發去設計法律規范，而是應該考慮哪種權利義務的配置模式，可以在現實生活中產生一種值得追求的社會效果。從這個角度看，即使在一些制度設計中，雖然行為人的道德形象，因為與“利”相掛鉤，似乎顯得有些“卑之無甚高論”，但這并不會讓相關的行為人感覺受到了貶損。法律永遠是在一種底線倫理意義上運行。當法律認可作為職業人士的無因管理人的報酬請求權的時候，它并不妨礙那些對自己的行為有著更高要求的人，去放棄這樣的權利。這就恰如承認遺失物的拾得人的賞金請求權，并不意味著拾得人一定要去主張該權利一樣。

      在無因管理人報酬請求權的問題上，歐洲國家區分職業人士與非職業人士，區分營業活動與非營業活動，采取不同做法，這提醒我們注意，在設計民法制度的時候，不能對民法中的人的行為模式，進行一種過于單一、過于籠統的情境設想。尤其是針對行為人是否可以“獲利”，行為是“有償”還是“無償”的問題上，必須依據行為人的活動的“社會典型性特征”來加以設定。只有這樣，法律制度對行為人提出的要求才是合理的，對行為的調整才是有針對性的。強調這一點，在當下的中國尤其重要。過于抽象地強調“民商合一”理論，使得我國民法學界容易忽視通過區分行為的“民事”/“商事”背景，來實現對相關當事人利益格局的精確配置（關于這一問題的分析，參見張谷：《商法，這只寄居蟹：兼論商法的獨立性及其特點》，載高鴻鈞主編：《清華法治論衡》(第6輯)，清華大學出版社2005年版。）。無因管理人的報酬請求權問題，乃是這方面的又一個例證。

      五、結論

      我國民法理論不承認無因管理的報酬請求權，這與歐洲大多數國家的做法存在區別。在后者，往往通過各種立法技術來承認職業人士從事職業活動的過程中的無因管理行為的報酬請求權。我國民法上之所以采取否認的態度，主要的原因是以一種固定的人性預設作為制度設計的前提，這與歐洲國家通過妥當的權利義務配置，去激勵當事人從事社會所期許的行為不同。我國民法理論必須克服傳統思維中模式化的“義利之辨”，以一種更加現實的態度去設計民法制度。在社會生活中注意區分民事活動與商事活動，對于突破“義利之辨”的局限是一個有益的視角。

 

 

 

注釋:

  [1]張廣興.債法總論[m].北京：法律出版社， 1997.

  [2]梁慧星.中國民法典草案建議稿附理由：債權總則編[m].北京：法律出版社， 2006.

  [3]德國民法典(第二版)[m].陳衛佐，譯注.北京：法律出版社， 2006.

  [4]王澤鑒.債法原理[m].北京：北京大學出版社， 2009.

  [5]芮沐.民法法律行為理論之全部(民總債合編)[m].北京：中國政法大學出版社， 2003.

  [6]俄羅斯聯邦民法典(全譯本)[m].黃道秀，譯.北京：北京大學出版社， 2007.

  [7]巴西新民法典[m].齊云，譯.北京：中國法制出版社， 2009.

篇11

一、引言

我國民法界普遍認為典權為中國特有的不動產物權制度。曾經有一段時間，民法界圍繞正在制定中的民法典或物權法是否要規定典權而展開過激烈的討論。后來學者建議稿（注：梁慧星主編：《中國民法典草案建議稿附理由（物權編）》，法律出版社2004年版，第294～306頁。）及2004年10月的“第二次審議稿”（注：2002年12月，人大常委會對民法典草案進行第一次審議，其中第二編為“物權法編”，本文稱之為“第一次審議稿”。）均采納了典權制度，但2005年3月審議并于同年6月公布的征求意見稿（第三稿）卻刪除了典權，其理由及詳情不得而知。（注：據2005年6月29日中國青年報版報道，草案二次審議稿對典權、讓與擔保作了規定。有些常委會委員提出，我國傳統的典權制度已經消失，開辦的典當行實際上辦理的是“當”動產的業務，并未辦理“典”不動產的業務。讓與擔保主要涉及動產擔保，而我國對動產擔保已經作了較為全面的規定。因此，物權法對典權和讓與擔保可暫不規定，如果以后確有需要，可再行。）從目前立法態度的動搖及學界爭論的內容來看，很難判斷典權在中國的最終命運。然而，值得關注的是，韓國法學界則一致認為傳貰權（注：“傳貰權”用語為韓文漢字，以中文解釋很難理解其含義。我國學者將韓國的傳貰權譯成典權，但畢竟二者非指一物，況且韓國學者一致認為傳貰權為韓國特有的法律制度，故本文使用原用語。“傳”與“典”的韓文發音相同（念zen），究竟為何使用“傳”不得而知，有學者懷疑其淵源于“家舍典當”，有可能是“典”的音譯。[韓]尹大成：《韓國傳貰權研究》，三知院1988年版，第79頁。）為韓國固有的物權制度，并且以此為由，韓國法學界及實務界極力主張承繼和該傳統法制。也正因為如此，我國的典權制度在韓國法學界仍居于比較法上的重要地位。（注：這方面主要學術研究論文有：[韓]李銀榮：《關于中華民國典權的研究——與我們的傳貰權比較》，載《現代民法的諸》，博英社1981年版，第382～402頁；[韓]金大圭：《關于中華民國典權的研究——與我國的傳貰權比較》，博士學位論文，圓光大學研究生院，1984；[韓]尹大成：《傳貰權的比較法考察——滿洲國民法典的典權對傳貰權的》，載《現代民法的諸問題》，博英社1987年版，第103～132頁。）與之相反，如今在我國，典權制度卻面臨將要被遺棄的局面，更談不上承繼和發展。韓國民法在繼受近代民法之前主要受中國法影響，因此除了傳貰權的立法過程之外，舊韓國末期傳貰習慣的形成究竟是否也受中國古老的典權習慣之影響，學界尚未有定論（此部分屬于法制史研究范疇，而且也超出了筆者力所能及的范圍，因而在此不予討論）。但是，鑒于我國民法學界對傳貰權的認識尚處于較陌生的階段，深入研究者更是寥若晨星的狀況，本文擬圍繞近來國內法學界對典權問題的爭論焦點，從實體法角度介紹在現代韓國社會仍具有生命力的傳貰權制度，供國內立法界及學界參考。

二、韓國傳貰權制度概述

（一）傳貰權的法律性質

雖然1958年的民法典明文規定了物權性質的傳貰權，但民法典出臺之后，社會生活中仍大量存在未經登記的習慣法上的傳貰關系。不僅如此，事實上未經登記的傳貰關系的利用率遠遠超過民法上須登記的物權性質的傳貰關系。因此，現今在韓國，傳貰權分為債權性質的傳貰權與物權性質的傳貰權兩種。未經登記的債權性質的傳貰權，又分為住宅用建筑物傳貰權、非住宅用建筑物、土地傳貰權。其中住宅用建筑物傳貰權，則適用“住宅租賃保護法”（注：該法于1981年3月5日以第3379號法律予以制定；于2002年1月26日以第6627號法律第6次修正。主要內容為：（1）已經交付住宅和辦理轉入申告注冊人，租賃契約上有確定日期的承租人，在拍賣等程序上，較之后順位權利人其他債權人優先受償租賃保證金；（2）住宅租賃期間為2年；（3）優先受償小額保證金的承租人的范圍：在首都圈和過密抑制圈域為4000萬韓元以下，廣域市為3500萬韓元以下，其余地域為3000萬韓元以下。）受物權保護。（注：雖將習慣傳貰上升為物權，但債權性質的傳貰仍大量存在，且其大部分為持小額傳貰金的庶民階層。對此現象，學界呼吁立法不要對真正需要保護的弱勢群體采袖手旁觀的態度。于是，1984年修改住宅租賃保護法，增設第12條債權性質的傳貰關系適用本法之規定。）在韓國法學界通常所說的傳貰權，一般指物權性質的傳貰權，以下論述范圍亦僅限于物權性質的傳貰權。

關于傳貰權的法律屬性，韓國法學界曾展開過與我國情況類似的激烈爭論。現行韓國民法第303條規定，傳貰權是指傳貰權人支付傳貰金，依該不動產的用法占有、使用、收益，于傳貰權消滅時，權利人對該不動產全部享有較后順位權利人及其他債權人優先受償傳貰金的權利。（注：《韓國民法典》第303條第1項。）關于傳貰權的法律性質，一般從以下幾個方面歸納：

首先，傳貰權為對他人不動產的物權。傳貰權的客體為不動產。現行民法規定傳貰權客體為不動產，即不限于建筑物，而擴及于土地（第303條第1項）。

其次，傳貰權兼有用益物權與擔保物權兩種性質。

1984年修改前的民法未明文規定傳貰金的優先受償權。因此，關于傳貰權的法律性質，學界有分歧，分為用益物權說、擔保物權說及特殊用益物權說三種學說。

用益物權說認為：現行民法未明文規定傳貰金的優先受償權，若僅依解釋認定其有優先受償權，有悖于物權法定原則；韓國民法第318條特別規定傳貰權人對標的物的拍賣請求權，其立法目的只是為了保護傳貰權消滅時傳貰金的返還；此拍賣請求權雖然不具有優先受償效力，但可以促使傳貰權人返還傳貰金，且傳貰權人申請拍賣時無需債務名義，從而可以簡化程序、減少費用。但該說同時主張修改民法，明文規定傳貰金的優先受償權更為妥當。

擔保物權說認為：地上權、地役權的成立，均不以支付地價為要件，但傳貰權的成立則以支付傳貰金為要件；傳貰金的數額超過標的不動產價格的50％，與抵押權相比，傳貰權能更多地融資，因此傳貰權更有理由屬于擔保物權；傳貰權人享有其他用益物權人所不能享有的拍賣請求權，此拍賣請求權雖不具有優先受償效力，但根據立法精神可以解釋為具有優先受償效力，或者即使沒有優先受償效力，但如同只有拍賣權而不具有優先受償效力的留置權，亦屬擔保物權；對于傳貰權認定法定地上權，與抵押權的情形相同，其目的是為了保有標的不動產的交換價值或擔保價值；民法典將傳貰權規定在地役權與留置權之間，根據體系解釋將其理解為擔保物權并無不妥。要而言之，傳貰權屬于擔保物權中的不動產質權，尤其以不動產的收益代替原債務利息的一種形式。

篇12

現代德國法學家一般把物權行為理論概括為三個原則：區分原則，也有學者稱之為物權行為獨立性，有學者認為兩種稱呼之間還是有差別的；形式主義原則，指物權變動的獨立的意思必須依據能夠客觀認定的方式加以確定的原則；抽象性原則，部分學者稱作無因性原則，指物權變動不受其原因行為效力制約的原則。

（一）物權行為的獨立性

物權行為的獨立性是物權行為理論存在的基本條件，它是指物權行為與債權行為相互分離，而且是獨立于債權行為之外直接使物權發生變動的法律行為。買賣契約的訂立，僅在當事人間發生一定債權債務關系，買賣標的物所有權的移轉，尚須具備其他法律行為上之要件。此種獨立于債權行為之外，直接使物權發生變動的法律行為，即是物權行為獨立的意思表示是物權行為存在的基礎。在物權行為與債權行為中，兩者的意思表示的效果是完全不同的。

（二）物權行為理論的無因性

所謂物權行為的無因性，是指物權行為的法律效力不受債權行為的影響，在發生物權變動時，物權變動的原因與物權變動的結果是兩個區分的法律事實，在原因行為中，當事人享有債權法上的權利，并承擔債權法上的義務，而在結果行為中，當事人完成物權的變動，并發生物權排他性的后果。簡言之，合同作為發生物權變動為目的的基礎關系，為原因行為，完成物權變動的交付或登記行為是結果行為，這是兩個不同的法律事實，結果、行為的效力獨立存在，并不以原因行為的效力為根據。

二、利益法學角度下的物權行為理論

一項好的法律不僅僅需要符合邏輯，更重要的是她能夠在多大程度上發揮作用，來維護公平、正義，促進社會的進步。筆者欲從利益考察的角度，通過對比分析物權行為理論對于物權變動中不同主體的影響，辨明此種制度的價值所在。

（一）對原權利人的限制和對于保護第三人交易安全的影響

在對物權行為理論的批評中，否定無因性原則的基本論據中很重要的一點是：在買受人將物出賣給惡意第三人時，出賣人無法要求第三人返還原物，而只能要求返還不當得利。違背公正原則且不利于保護原權利人的利益。同時認為在交易過程中，第三人有義務盡其所能考察交易對象、客體是否合法，并對自己的交易行為負責。而根據物權公示原則，即使前手合同有瑕疵，第三人的權利也能夠得到保護。基于對登記制度的信賴，第三人有理由相信其所有權，并據此取得不動產物權，應該受到保護。法律不得為第三人正當取得權利設定善意或者惡意的條件。而原權利人未妥善保管自己財產，應當承擔相應責任。

筆者試舉一案例，如下：甲乙雙方惡意串通簽訂了一份損害第三人利益的合同，合同內容約定甲以3000萬人民幣取得乙名下的一套別墅。甲付清款項后，雙方到房地產登記中心辦理了過戶手續。此后，乙以此房作擔保從不同的法人、自然人處取得借款共計2000萬人民幣。債務到期后，乙無力償還。債權人分別提出拍賣該別墅來實現債權。如果不承認物權行為理論，甲乙雙方的合同無效，乙不能取得房子的所有權而債權人也不能實現債權了。可見，對第三人輔以過多的限制，會導致限制交易、經濟秩序混亂。原權利人輕率處分其權利，應當承擔不能對自己的財產善良管理的責任。

（二）司法審判與民間習慣

20世紀20年代，菲利普海克倡導“利益法學”，提出以法律設定的價值目標是否真的具有實際利益為標準，對法律制度進行反思。依照這一立場對物權行為理論進行思考，其結論是該理論無法實現立法者原來設想的目標。根據是：物權行為理論的基本目標是保護交易安全并使得交易快捷，但是由于民眾一般不知道該理論，所以該目標難以為民眾接受。海克以民眾的接受能力作為根據，否定物權行為理論對保護交易安全和促使交易快捷的積極作用，是不合法理的。因為第一，法律和法學理論是對生活的抽象，而并非生活事實本身。第二，各國的民事立法的目的是解決糾紛，作為一種裁判規范，應當由裁判專門人才運作。以一般民眾的接受能力作為否定該理論的論據，是難以使人信服的。該種批評，在德國民法學界亦沒有得到認可。一般認為，他的批評有嚴重的文不對題的缺陷。

三、各國的立法體例

以《法國民法典》為代表的意思主義立法體例，對物權變動的規則實行債權合意主義。對物權行為的獨立性和無因性持否定的態度，認為物權變動是債權行為的當然結果。其次是以《瑞士民法典》為代表的折衷主義立法體例。《瑞士民法典》對物權行為的獨立性和無因性持折衷的態度，認為物權的變動不僅需要債權法上的合意即原因行為，而且也需要物權法上的交付或登記即物權行為，而以物權行為作為物權變動的要件。此種模式不可避免的同時出現了兩種理論各自存在的問題。

以《德國民法典》為代表的形式主義立法體例對物權行為持肯定態度并堅持物權行為獨立性和無因性原則，因此采取形式主義的立法模式。此種模式無論從邏輯、法理還是司法實踐來看，均是大有裨益的。但我國的立法并沒有完全采納此種模式，這與立法的時代背景，經濟背景等社會因素有關。

參考文獻：

[1][意]桑德羅 斯奇巴尼選編.民法大全選譯：物與物權[M].范懷俊譯.中國政法大學出版社，1999

[2][英]巴里.尼古拉斯.羅馬法概論[M].黃風譯.北京：法律出版社，2004

[3]周.羅馬法原論[M].北京：商務印書館，1994

[4]陳朝碧.羅馬法原理[M].北京：法律出版社，2006

[5]田士永.物權行為理論研究[M].北京：中國政法大學出版社，2002

[6]周昊文.物權行為初探[D].第10頁，中國政法大學碩士學位論文，1997

篇13

又據今年7月28日《光明日報》第4版專欄文章提供的信息：調查顯示：72.5％的民眾不知道《物權法》為何物“。”四分之三的民眾不了解物權法，看不懂物權法，會不會影響向社會公開征求意見的效果？“

顯然，在這種狀況下，任何一條有利于提高立法質量的意見和建議，都難能可貴。為了積極采取補救措施提高“效果”，除了廣泛、深入、反復地發動群眾就條文提出意見：和一些諸如拾得遺失物是否給報酬、私人轎車的停車位等問題外，積極主動搜集、傾聽各方面的意見，對彌補四分之三的群眾不了解物權法的現狀、提高立法質量更具現實意義。

也從“有所裨益”出發，有必要對相關問題作些分析。目前，至關重要的是要高度。關注、分析、研究、探討、發現、化解一些對一部法律來說帶有全扁性、根本性的深層次問題。這些深層次問題可以概括為：“三堅持”、“一化”。

一是堅持私法觀念。按照私法觀念“物權法僅規范個人所有權和個人所有權演繹形態” ，排斥一切公法上所有權形態。

二是堅持私法屬性。民法從古至今被認為是私法，物權法從性質上說一直被認為是民法重甲甲組成部分，因此，若包容私法忭質之外的所有權，“也會因為缺失物權法所要求的主體要件而流于形式” .

三是堅持私法體系。采用“物權法”的名稱，就是要“堅持德國式的五編制”，就是要在我國建立完整的私法體系。“民法、??物權法的任務，就是要建立一個主體明確、產權明晰、權能健全的法律制度體系” .

“三堅持‘’只有一個目的，就是所有權私化。要實現這一化，民法學者提出的辦法是：”憲法確認所有制，民法確認所有權“ .否認在民法典之上存在階位更高的法律，認為民法、憲法都是”基本法“，”不應當有統率和被統率之分“ .其具體步驟是先解決比較容易解決的集體所有權，若能順利解決，其它所有權的解決再提上議事日程。在集中精力解決集體所有權的實施步驟中，從消除”理論上的混亂“、”實踐上的混亂‘’人手，認為“集體”，“不是民法科學所包容的主體形式” ，認為“集體所有權與民法理論矛盾”，其化解的改革方案之一就是：“私有說”，就是要以“私法的、方法和思維” 來解決問題，并且認為這是“我國是否是在其具有誠意地”，“在立法上與世界市場經濟的立法真正接軌的問題” .

筆者認為：“一化”、“三堅持”的要害在于“一化”，即“私有化”，因為只有私有化才能消除“所有權與民法理論”的矛盾。但是，這一設計絕對不是我國《物權法》擺脫困境的良策。針對“一化”、“三堅持”，筆者提出“三改”、“一化”。“三改”就是一改理念、二改性質、三改名稱：“一化”就是本土化。

改理念。“民法典的核心理念是保護私人財產所有權” ，“上個世紀民法典的基石已經消亡”“使得我們不得不思索：法典化是否已經過時” ？從而在世界范圍發生了解法典化的浪潮，“這種現象主要從二十世紀頭十年開始出現，表現為非法典化進程”，人們分析產生這種現象的原因時指出：一是“自 1930年干涉主義法律政治學出現”，二是“緊急狀態立法的出現”，緊急狀態立法出現是因為“在二十一世紀…制定法律者（即國家）可以不遵守國家法律。從憲法的角度來審視，這嚴重地破壞廠法律安全；從解法典化進程的角度來審視，這引發了緊急狀態立法” .如火如茶的解法典化浪潮，改變著白羅馬法以來的私法思維，改變著“自18世紀以來法典化的理念在歐洲（和歐洲外）一直對法律學者、政治家，同樣還有普通民眾具有令其腸斷魂銷的魅力” .我國從提出《物權法》開始，就將其牢牢納入《民法典》的框架，這種法典化腸斷魂銷的魅力使其具有鮮明的固有的民法理念，這就必然表現出種種難以克服的矛盾。二十一世紀的大趨勢是：“對法典編纂的狂熱總會隨著法典的一步步解構而回復到理性和實用主義” .我國正在審議、討論的《物權法》要回復到理性和實用主義，必須改變陳舊的立法理念，世界上“已經沒有人幻想重新建立一個統一的、系統化的民法典” .“我們正處在民法典分解的時代” ！充分認識這一時代趨勢，才能樹立新的、符合我國憲法的、保護多種所有權的理念。