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(一)分組
合理的分組是小組討論法實施的重要保證。在分組時，應堅持學生自愿結合的原則，由教師進行最后的協調，以盡量滿足每個同學的要求。每個組大致4—6人，設立組長一名、主講人一名、秘書一名，有效的分工合作有利于小組合作的開展與目標的達成。組長一般由組內“核心人物”擔任，主講人由組內表達能力較強的同學擔任，秘書則由較細心、文字組織能力較強的同學擔任，分組確定后原則上不允許再有變動。
(二)任務下達
教師在小組討論任務下達時，必須有明確的任務單，不僅使學生了解應該做什么，并且在其遇到較難的知識點等關鍵時候，還應提示學生該如何做。任務表述應合理，既不可太難讓學生失去信心，也不可太容易而使學生興趣索然。
三、討論過程的組織與實施
在教學過程的組織與實施中，應通過設置各種問題情境，創設具有啟發性的情境，引導學生積極思維，激起學生“弄懂”、“學會”知識和技能的欲望。因此，筆者創設了十一個不同的典型工作任務，并設計了不同的技能學習實現方法。
(一)小組工作報告要求學生必須全面掌握任務點中所涉及的知識。學生通過組內分工收集資料，經充分討論后得出一致結論，形成小組工作報告并進行匯報。這種方法有利于學生主動性的發揮，培養了其團隊合作精神，但局限性在于，依據學生的現有水平難以做到全面深刻地理解知識點。因此，小組工作報告法適用于一些知識難度相對較低、在日常生活中有較常見事例的典型工作任務，如:根據實際情況選擇合適的倉儲設施，使用JIT、ABC庫存管理法管理庫存貨物，配送計劃的制訂等。小組工作報告法使教師與學生的角色實現了互換，學生小組通過陳述講解知識，教師以學生的心態聆聽，最后評選出最佳工作小組。具體過程為:(1)布置小組報告的任務，并公開幾個關鍵問題作為學生小組報告的線索與參考;(2)制定小組報告評分標準(包括內容的準確性、表達的清晰易懂、表達的連貫性、創新性)，合理分配各標準的比值;(3)由各小組派代表按照評分參考標準進行實際評分，并去掉最高分和最低分，匯總平均分作為最終的分數評定;(4)小組報告后有組間問答環節，其他組可自由提問，組內成員可進行補充;(5)教師點評每組報告，進行最終的總結點撥，從而有利于學生掌握知識并進行鞏固拓展。
(二)小組實操作業
實操性是技校課程的基本要求，在教學過程中要始終堅持“理論夠用、重在實操”的理念，著重教會學生各種應用的方式與方法。“倉儲管理與配送”課程中，主要技能點在于倉儲作業、配送作業，因此，筆者將其中所涉及的技能進一步細化，重點定位到倉庫布局設計實操、理貨實操、堆碼實操、配送揀貨實操、配送分貨實操、倉儲合同訂立實操、配送合同訂立實操等環節。在實操課程設計時采用任務推動方式，進行以下“實操小組作業六部曲”。
1．任務布置。
此階段為課前完成。通過設計將實操內容具體為可操作的任務明確布置給學生，此任務必須具有代表性、可操作性、可完成性的特點。如:在倉儲保管作業的學習內容中，定位實操點為入庫接受、理貨、堆碼，因此，可選擇在實訓室完成。若實訓條件限制，則可將教室布置成倉庫，講臺設置成理貨區，課桌定位為倉儲區，每個大組作為一個倉庫分區，每個課桌作為一個貨位，要求學生對筆、書本、方便面、礦泉水等物品進行收貨、理貨、堆碼的作業。
2．自學找疑。
自學是小組討論法實施的重要標志與環節，是學生自主學習的表現。通過實操任務的下達，小組成員必須對新課進行事前預習，對實操任務進行思考與資料收集，并對教學內容的難點、疑點做好記錄，以便與組內同學進行探討。
3．小組探討。
這是小組討論法的核心環節與小組成果的實現方式。組內成員自主學習發現疑點，經過小組討論解除疑點，共同商討完成實操任務。
4．小組實操。
通過之前的環節，小組對于完成實操任務都形成了自己的方法，此環節主要依靠組內成員的精誠合作達成目標。
5．教師點評。
不同的小組其解決問題的辦法有可能不同，究竟誰的方法更好，誰的效果更好?學生爭議的問題往往就是難點所在。因此，對于小組在實操環節表現的點評尤為重要，點評的方式主要為糾正錯誤、進一步提煉、引申拓展、解決問題等。
6．自主總結。
教師講解后，學生對于知識點有了更深層次的理解與把握，這時，若給他們幾分鐘的總結時間，使他們能對知識點進行整理、感悟，將更有助于其掌握知識。
(三)小組案例分析
對于一些技能性不是很強，但是在日常倉庫作業過程中經常會遇到的知識點，如倉儲合同的訂立、倉庫貨物的管理、配送模式與策略的選擇、配送服務合同的訂立等，適用于小組案例分析方法來解決。在小組案例分析法中，一般先由教師講授，對新課知識進行梳理與詳細的講解;然后給出案例，讓學生通過小組討論，利用頭腦風暴法激發彼此的靈感，尋找解決案例問題的最佳答案。如:在學習配送方式這個知識點時，將當當網、卓越、中國郵政、廣州購書中心等書店的配送方式依次列出，讓學生找出它們分別運用了哪種配送方式，并比較不同配送方式的特點。
(四)小組觀察
教學內容中涉及很多實際操作性的環節，需要對一些流程、方式、工具進行觀察、認識、辨別。因此，圖片與視頻的引入必不可少。在課程一些知識點的學習中(如對庫場進行布局、根據實際情況選擇合適的倉儲設施、倉庫貨物的管理)，筆者引入大量的圖片與視頻，包括:倉庫實景、倉庫設施設備等圖片，以及各種貨架的操作、門座起重機作業、AGV小車搬運、生鮮物品的流通加工、自動化立體倉庫運作、配送中心運作等視頻。在使用圖片與視頻輔助教學時，應給學生布置問題，使他們帶著問題去看，通過觀察總結出問題的答案。實踐證明，此種方式較傳統的講授式教學更有利于學生對知識的理解與掌握，更有利于激發學生的學習熱情。除此之外，還涉及到小組的理解、小組的設計等輔助實現方式。每種方式都有自己的獨特之處，選擇的關鍵在于知識點的特點。而在討論的實施過程中，教師要始終保持對課堂的引導和掌控，適時地給予學生指導，尤其要規定恰當的討論時間，以誘發學生的緊迫感，逼發學生的思維，提高效率，深化討論。
四、教學效果檢測與反饋
課堂教學效果的好壞應該有一個檢測的方式，以利于教師進行總結、反思、提高，同時，也便于學生總結、回顧、記憶課堂知識點。因此，教師應在每堂課設置大約五分鐘的教學反饋與成果檢測時間，讓學生進行自我評價或小組間互評;也可以設置測驗題讓學生在課堂上獨立完成，教師再進行講解。通過此種方式，能讓教師及時了解課堂教學效果，發現學生存在的問題，開發新的教學資源，實現教學相長。此外，還應設計課后作業，作業的完成時間以15分鐘到20分鐘為宜，內容應反映出課堂的重點。
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本文作者：吳正輝作者單位：韓山師范學院
課堂和課外實踐操作訓練的組織
由于《陶藝基礎》課程是以實踐性操作為主的課程，單靠理論性知識的傳授是不夠的，主要還是為了培養學生們的動手操作能力。所以課堂和課外對實踐性訓練的組織也是給學生一個可以提高自己實踐操作能力的平臺。通過實踐的訓練可以使學生通過不同的構思理念，采取泥板、泥條、拉坯及手捏等的幾種陶藝基本成型技法制作陶藝，凸顯出獨特的創新設計意識，并且可以開拓學生運用更多的材料來進行藝術創作。《陶藝基礎》課程中制作陶藝的過程是我們陶藝啟蒙的基礎，也是學習成型技巧最為重要的時期，單靠課堂的教學時間是遠遠不夠的。課堂上老師可以以示范和分析解答為主，除正常的上課時間外，任課老師應利用學生課余時間合理安排學生進行陶藝制作。學生在課堂上知道自己有哪些不足，課外加以練習和鞏固，學生還可以根據自己的實際情況主動學習，反復的強化自己的薄弱操作環節，達到真正實踐訓練的目的。通過課外的實踐訓練，教師教學的指導更具有針對性，教師的制作理念、制作技巧也更容易為學生所接受，從而增強學生學習的自覺性，以便達到更好的教學效果。所以任課老師每節課的教學目的就要明確，循序漸進，勤于實際操作，在實踐中找到問題，加以分析，同樣在實踐中解決問題，并及時給予學生制作的陶藝作品一個科學的評價。這樣，學生不斷的在制作過程中消化理論的知識點，也解決了實際操作中的難點，當積累了一定的經驗和技巧，就可以綜合、全面的進行陶藝創作。
根據不同專業調整教學的側重點
《陶藝基礎》課程是借助陶藝這種教育方式潛移默化地培養學生的創造意識和動手能力，重要的是它可以培養學生豐富的想象力和創造力，其教學對象不是單一的，它面對的是美術院校所有的專業，所以就不能像對待陶瓷藝術設計和陶藝專業的教學方式那樣安排。它的授課對象包括美術學和藝術設計等專業的學生，任課老師應針對學生的不同專業特點，在與專業課程相符合的基礎上進行適當調整教學內容，教學內容的選取上應以必要、適度為宜，以掌握概念，突出培養與自己專業相關的實踐操作技能為教學重點，做到教學內容的靈活處理，學生在學習的過程中，也有較強的實用性和針對性，學生的學習熱情高漲，專業課的學習興趣也得以激發。如環境藝術設計專業的學生，實踐操作課程可以側重于泥板成型的制作技法，通過對泥板的組合了解建筑構件的組成和分解；裝潢藝術設計專業的學生可以側重于平面裝飾方面的基礎訓練，以刻坯、上釉等技法來對器物造型進行裝飾；美術學專業的學生可以側重于陶藝裝飾技法的訓練，以陶瓷釉料為主進行圖案的繪制。這樣不僅使基礎美術教學的內容得到拓展，更有利于培養學生的創新意識。通過《陶藝基礎》課程的學習，可以提高學生的動手能力，作為美術專業基礎課的一部分，更為學生動手能力和創作能力的培養打下基礎。《陶藝基礎》課程的教學是一種以理論為基礎，實踐操作技能訓練為主的課程，任課老師應結合講授、示范、學生實踐、教師輔導、點評相結合的教學方式，針對不同專業采取不同的教學策略，以學生發展為本，在陶藝制作過程中，不斷提高學生的實踐操作能力，并培養學生運用陶瓷作為材料媒介進行藝術創作，以拓展對藝術創作材料的認識，增強學生在今后運用綜合材料進行藝術創作的創新意識。
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在開展“大學習、大討論”活動過程中，通過豐富多彩的文化主題活動，領導班子和全體法官及其工作人員在理念上會對法院文化產生廣泛的認同。以此為契機，結合法院工作實踐，找準文化建設的基本載體、主要內容、步驟方式：首先、增強"文化興院"的意識。要充分意識到法院文化建設對改進法院思想作風、領導作風、工作作風、生活作風、學風的促進作用，意識到法院文化建設對提升法院管理水平，樹立法院良好形象的促進作用。通過“大學習、大討論”活動，增強法院文化建設的主動性、積極性和創造性。其次、規劃"文化興院"的藍圖。通過調研制定法院文化建設的框架，將作風建設、審判業務、隊伍管理等全體部納入法院文化建設之中，制定好文化建設的中、長期發展目標。再次、落實"文化興院"的各項舉措。通過“大學習、大討論”活動，狠抓物質文化、行為文化、制度文化、精神文化等文化建設各項舉措的落實，讓法官及其工作人員體驗到法院作風的大改進，形象的大提升，從而激發出大家參與法院文化建設的熱情和潛在的能力，使“大學習、大討論”活動與加強法院文化建設取得有機統一。
二、樹職業人----通過開展“大學習、大討論”活動為法官成長創造平臺
法官綜合素質的提高是法官職業化建設的基本要求，也是法院文化建設的核心目標。要通過開展“大學習、大討論”活動，弘揚法院文化引導人、凝聚人、激勵人、塑造人的功效，以提升人為第一要務，加強法院行為文化的培育。主要是：
在“大學習、大討論”活動過程中堅持理論聯系實際的學風，培養法官善于學習，樂于學習的學習文化。可以這樣說，素質大提升，能力大發展，眼界大開放，學習教育是關鍵。要通過“大學習、大討論”活動，在全院大興學習研究之風，引導大家學以養德、學以增智、學以致用，樹立活到老、學到老的終身學習觀念。
要以“大學習、大討論”活動為契機，通過加強職業道德教育，培養法院志存高遠，修身養廉的廉政文化。要按照教育是基礎，制度是保障，監督是關鍵的指導思想，加大黨風廉政建設力度。要充分發揮黨支部的堡壘作用，在活動中為法官上好黨課和廉政課；堅持黨風廉政建設責任制，層層簽訂責任狀；嚴格執行《法官行為規范》，加大違法違紀的查處力度，強化反面警示教育作用。
要在“大學習、大討論”活動中，有意培植業務精通，技能嫻熟的專業文化。堅持業務培訓和理論研討雙管齊下，請進來與走出去兩條腿走路的辦法，發揮法官論壇、理論研討會、專家講座等文化平臺的作用。樹典型、學榜樣，引領干警提升思想境界、司法能力和文化素養。
三、做管理功----通過開展“大學習、大討論”活動為法院管理夯實體制基礎。
最高人民法院原院長肖揚指出："管理出公正，管理出效率，管理出廉潔，只有增強司法管理能力，我們才能帶出一支精良的隊伍，才能提高審判的質量和效率，才能使機關的工作有條不紊，實現規范化和現代化。"
要使“大學習、大討論”活動的成效持續發揮作用，制度是保障。為此，要“大學習、大討論”活動過程中，注重培育人本管理，以德治院的制度文化，實現理性管理、柔性管理、長效管理，減少和避免感性管理、剛性管理、突擊管理。
第一、通過“大學習、大討論”活動，培植科學民主的決策文化。法院領導班子成員要在“大學習、大討論”活動中，加強學習，更新觀念，樹立正確的發展觀、政績觀、人才觀和群眾觀，不斷提高自身的決策和駕馭能力，做到科學決策、依法決策、民主決策。
第二、通過“大學習、大討論”活動，培植制度健全、執行有力的管理文化。要在“大學習、大討論”活動中，反思、檢討法院的管理機制，完善決策目標、執行責任和考核監督體系，按照量化管理、動態管理的要求，分解權限、細化措施、加強監督，不斷提升規范化管理水平，使法院管理更加制度化、標準化、人性化。
第三、通過“大學習、大討論”活動，培養強有力的執行文化。要在“大學習、大討論”活動中，狠抓各項規章制度的落實，強化監督，讓遵守制度成為習慣，使服從管理成為品質，在全法院營造風正氣順，干事創業的風氣。
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加強消防行政執法內部監督的措施
(一)樹立正確的消防執法觀念
要防止在消防行政執法過程中出現的以權壓法、以情輕法、徇私枉法等問題，就要對消防行政執法人員加強思想教育，用正確的思想引導，筑牢思想防線，做到警鐘長鳴。一是樹立執法為民理念。通過教育培訓增強公安消防機構的執法為民意識。通過制度和機制的完善確保執法工作真正體現為人民服務的要求。二是樹立嚴格執法理念。公安消防機構要強化對法律責任的意識，在消防執法過程中堅持以事實為依據以法律為準繩的原則，依法自由裁量，促進實現消防行政管理的公平和正義。三是樹立全程監督的理念。要有效防止濫用權力的發生就必須把權力置于眾目睽睽之下，消除人治因素，由依令行政轉變為依法行政，實行“陽光執法”。
(二)用科學的制度規范內部執法監督
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一、和諧理念的傳統性和現代性
和諧文化是我國傳統文化的重要內容，我國古典哲學的主要派別都表達了對“和”的推崇和向往。孔子將“和而不同”作為理想人格的標準，孟子強調“天時不如地利，地利不如人和”（《莊子•齊物論》），從個群關系、人我關系的角度，追求人與人之間的和諧，并提出一系列旨在實現人際與社會和諧的道德原則以及建設大同社會的遠景理想。道家的核心思想是“道”，而“道”的重要特征即是“和”，從主客關系、物我關系的角度，追求人與自然的和諧，重視順應自然、遵循自然規律，與自然和諧相處，以達到“天地與我并生，而萬物與我為一”（《莊子•齊物論》）的境界。老子提出：“萬物負陰而抱陽，沖氣以為和”（《道德經》），莊子則提出：“與人和者，謂之人樂；與天和者，謂之天樂。”（《莊子•內篇》）宋明理學對古典和諧思想予以辯證綜合，或從物我和諧推及人我和諧，或從人我和諧推及物我和諧，同時十分看重人與自然的和諧，認為這是全部人生和諧的現實基礎，是人生修養的終極目標與境界。
可以看出，和諧是我國古代哲學對人與人、人與自然關系的理想化描述和向往，甚至把和諧作為社會關系的本質來看待。我國古代是典型的農業社會，社會資源的流動相對滯后，“熟人社會”是主要特征。熟人社會對利益紛爭的解決有獨特的要求，除了案件本身的是非外，還需要考慮許多案外的因素。這些因素不是審判機構強加的非理性因素，而是對當事人長遠利益的更加周全的平衡。這必然在我國古代的司法領域得到體現，民事糾紛多數在鄉里組織或家族內部解決，而那些訴訟到官府的民事案件往往是因為當事人之間比較大的分歧或者其中某個當事人的主觀惡性比較大，使得國家司法權力的介入成為必要。
今天，我們提出建設和諧社會是我們黨對社會發展規律的進一步深刻認識，是對當前社會矛盾進行科學判斷做出的科學結論，也是對傳統和諧理念的繼承和發展。這種繼承性，在于對古典哲學基本理念的認可，對人與人的關系、人與自然的關系應有的基本的傳遞性認識；發展性，在于在我國從農業社會向工業社會轉型的時期，如何賦予和諧理念新的內容和時代特點，特別是用和諧理念解決現代社會中出現的新矛盾和新問題。和諧社會，是理想也是過程。其理想性，在于為我們各項工作提出了目標和標準，是否有利于社會和諧是衡量工作效果好壞的重要指針。其過程性，則在于和諧的實現需要做好艱苦細致的細節性工作，需要對和諧理念有正確地認識，并在工作實踐中有準確地運用，特別是要把握和諧的追求與原則的堅持之間的辯證關系，簡單犧牲原則的工作方式不利于和諧的實現，反而會增加矛盾、危害和諧。
二、司法和諧的具體含義
從語言學的角度，司法和諧的主體是司法，目標是司法活動的和諧、司法效果的和諧。所以，對司法和諧的觀察分析都是從司法的角度出發的。必須把握司法本身的發展規律來促進和諧的視線，否則和諧將喧賓奪主，抹煞法律本身的權威，對法治進程提出挑戰，而不是促進，這是我們在提倡司法和諧的時候尤其要注意的。
司法和諧的內涵應該包括這樣幾個層次：
第一，堅持以人為本。司法審判的主體是人，包括法官和當事人；對象是人與人之間產生的各種矛盾糾紛。法律的制定，我們拋開法律宏觀層次上的含義，而從具體司法活動角度來看，就是為當事人的訴訟活動建立規則，為實現當事人的權利義務確立標準，為矛盾得以解決提供依據。那么，我們提倡司法和諧，實際上歸根到底是實現人與人之間的和諧。案結事了，是對我們審判工作提出的具體要求，就是說案子結了以后，矛盾也得以解決，合法權益得到維護，違法或違約行為擔負應有的責任。實際上，在“案結事了”后面應該加上“人和”這一要求，因為“案結事了”仍然主要著重于案件本身問題的解決，而“人和”更關注人際關系的修復，這種修復不是補償性的修復，而是再生性的修復，達到鳳凰涅磐重生的效果。
第二，堅持法治至上。當事人通過法律來解決矛盾的時候，說明矛盾已經達到一定的嚴重程度，通過協商等自途徑不能得到有效解決。當事人尋求法律的救助，說明雙方的分歧無法在內部得到彌合。法律解決問題，力圖實現社會正義，但是無法使每個當事人都能夠滿意。法律的作用在于盡可能的還原事件的真實，在此基礎上按照既有的法律規定來分配權利義務，確定各自承擔的責任。而和諧的視線，也必須遵循法治的原則，建立在對法律的尊重上。也就是說，法律判斷的結果應該是促進和諧的出發點，而不能拋開法律判斷而空談司法和諧。正所謂“堅持法治，則和諧生；拋棄法治，則和諧亡。”
第三，堅持和諧理念。理念是一種向往、一種追求。司法活動中的和諧理念就是在“定分止爭”的同時，要強化“說理”的過程。這種說理主要包括：一是法理，告訴當事人法律規定的同時，要盡可能以通俗易懂的語言說明法律為什么這樣規定；二是事理，告訴當事人法院認定事實的標準是證據，沒有證據支持的實施法院不予以認定；三是倫理，告訴當事人矛盾產生的根源在哪里，特別是在人際關系準則方面應該吸取的教訓。
三、法律制度與和諧理念的辯證關系
討論司法和諧，就必須正確處理法律制度與和諧理念之間的關系，這種關系的梳理從某種程度上影響了司法和諧的本質意義和發展方向。這一點，在前面有所提及。
法律制度與和諧理念都是社會治理的基本方式，在東方社會治理中，法律制度和以和諧理念為代表的道德方式為互相補充和促進的管理模式，他們從不同角度、不同層次和不同領域實現對社會關系的控制、引導。我國漢代法律儒家化以來，“春秋斷案”，儒家經典思想對司法活動的影響是明顯和根本的。比如，親親得相首匿制度，就是對家庭和家族和諧關系的保障。可以說，和諧理念從某種程度上成為司法制度的精神指引，而司法制度為和諧理念在社會關系中的實現提供了途徑。
法律制度與和諧理念既然都是社會治理的有效方式，必然有其相同的價值取向。這種價值取向將化解它們在具體運作過程中的沖突。至少在如下方面，兩者存在統一性：第一，就是對利益的尊重。定分止爭，是法律制度與和諧理念共同的基本任務，只不過在實現手段方面有所差異。法律制度通過對社會活動中權利義務的界定，來實現利益的分配的；而和諧理念并不過分重視外在的是非是否明確，更多的從內在的道德立場來平衡利益的不同，使各方利益都得到重視和實現。第二，就是承認差異性。公平和效率是法律追求的主題，而效率的實現就是承認差異性為前提的，不同的勞動付出得到不同的報酬回報。和諧理念的出發點就是和而不同，差異性更是其背景性條件。第三，目標的一致。盡管法律制度與和諧理念在形式上有很大差別，但是作為上層建筑，都是對社會關系提出了具體的要求，通過落實法律制度或貫徹和諧理念，來維護社會關系的穩定。
既然法律制度與和諧理念具有互相補充性的特點，那么，必然是因為各有所長短。對于法律制度而言，規范性是它生命，也是形成權威的重要形式。法律對是非的判斷，主要考慮行為本身的權利義務分配情況。當需要追究某個人的法律責任的時候，不是建立在他本身正當性與否的判斷上，而是建立在對他所做的某種行為的評判上。法律行為，是法律制度的規范對象，正如人們常說的：“對事不對人”。與之相比，和諧理念更關注對人們內心世界的考察，尋求其內在動機的正當性。對人本身的關注，是和諧理念的重要特點。在此基礎上，對行為的評判具有更多的人文色彩，把行為本身的社會性考慮得更加全面。這種思維模式，把行為與具體的社會情境結合起來，在考問行為本身帶來的利益變化時候，同時關注利益變化背后的因素，對這種利益變化的合理性進行判斷。從邏輯學的角度來看，法律制度主要從形式邏輯的角度進行推理，按照權利義務來分配責任和利益；而和諧理念則關注內在的價值判斷。人們發生某種行為，必然有其本身的價值標準，尤其是在熟人社會里，行為外因素對行為本身是否正當性的影響非常明顯。如果我們孤立地去評判某個行為的是非，實際上是割裂了事物的內在關系，是不符合辯證法的。
四、和諧理念對法治建設的雙重作用
前面我們著重關注的是和諧理念對法律制度的補充，以及其發揮的獨特作用。這種獨特作用主要體現在對法律制度本身存在缺陷的邏輯判斷上。因為法律本身的規范性要求，導致這樣的情形：盡管立法者盡可能地考慮各種因素，但是具體案件總是存在諸多的不確定性，在規范的法律制度面前，個案正義的實現總會遇到與以社會整體正義為名義的“法律正義”的沖突。一般的做法是，就是要犧牲個案正義來實現法律正義。這在法律形式上無可厚非的，但恰恰是對法律內在價值的違背。前面提到，法律追求公平和正義，但是公平和正義不僅僅是形而上的東西，實際上存在于眾多的普通案件中。案件當事人正義的實現，才是法律正義的真正實現。
但是，和諧理念也并不是萬能的。在深刻體會法律本身在審判實踐中的不足的時候，我們需要和諧理念的價值指引。而和諧理念是否就完全是法律制度的精神導師呢？答案是否定的。社會生活的復雜性為法律制度與和諧理念的結合提供了實踐依據，但問題的難點就在于如何把握它們的結合。現在我們強調要構建和諧社會，這就需要和依法治國的方略結合起來，而不是無原則的一團和氣。在和諧理念運用到審判實踐中的時候，至少需要注意如下問題：一是容易形成雙重標準。和諧理念強調對行為外因素的分析和關注，但是，對于同一類型的案件，當事人行為外的因素可能千差萬別，在這種情況下，對行為外因素的關注可能導致同一類型的案件會有不同的審判結果，人們就會對法律平等性產生疑問。二是為“和諧”而犧牲法律的成本問題。審判的實質是解決利益的沖突，而不是在于追求利益的絕對平衡。與審判活動相比，法律本身還要肩負實現社會正義的重任。而正義，就是得到應該得到的。在和諧的旗幟下，問題的解決往往是利益妥協的產物，而不是各得其所。三是司法和諧與和諧司法的區別。肖揚同志在第七次全國民事審判工作會議上提出了新時期民事審判的八項指導原則，其中重要的一條就是“堅持司法和諧，注重創建和諧的司法環境”。在這里，這個原則沒有被表述為“和諧地司法”，而是“司法的和諧”。“司法和諧”，是法律自恰性的延伸，是社會和諧在司法領域里的表現，是一種理想的司法效果。而“和諧司法”的實質，則是以目的來導引方法，以結果（效果）來規制程序，完全顛倒了司法審判程序正義跟實體公正之間的關系。
五、實現司法和諧的基本路徑
如何實現司法和諧還需要長期的過程。因為司法和諧作為系統工程，需要不同方面、不同層次的因素的合力，特別是社會法治環境、公民素質培育、傳統文化繼承和發展等宏觀因素更需要做好長期的細致工作。這里主要從司法審判的微觀角度來闡述實現司法和諧的幾點努力努力方向。
首先，加強法官綜合素質的培訓。我們強調法官的獨立辦案能力，但是必須建立在法官具備過硬的綜合素質的基礎上。近幾年來，通過各種途徑的努力，我國法官隊伍素質有了明顯改善，業務水平明顯提高。但是，司法和諧這一目標要求法官絕不僅僅業務理論的提高和加強，更關注的是一種司法智慧的養成。法官不是法律的“傳聲筒”，而是有聲有色的傳播者，有自己的思考和判斷，甚至有獨特的人格魅力，把當事人的矛盾糾紛解決在法律的基礎上，又延伸到法律之外更深的層次上，使當事人有所反思，而不是有所埋怨。
其次，處理好判決和調解的關系。判斷力是法律的本質屬性之一，但是在司法實踐中要謹慎使用判斷的權力。在判決的背后，隱含的意義時；法官無法說服當事人認識自己的權利義務和是非曲直，不得不通過法律的強制性來分配他們的責任。判決的有它的優勢，如提高司法效率、節約司法資源，也有明顯的劣勢，就是往往不能使當事人心悅誠服，甚至會產生對法律權威的不信任，對法律匡扶正義功能的懷疑。在這種情況下，把調解機制引入訴訟程序中很有必要。調解本身具有靈活性的特點，在庭審過程中，法官可以在闡明法理、事理和倫理的時候，隨時向當事人傳達調解的信息，使當事人對調解有由淺入深的認識過程，最后主動、自愿達成和解。
再者，建立和完善庭外調解機制。有人交往的地方就有矛盾的產生，但是矛盾產生了未必一定要到法庭上解決。通過基層調解組織解決矛盾，也是實現司法和諧的重要組成部分。特別是家庭內部糾紛、小額經濟糾紛，完全可以通過基層自治組織來協調解決。筆者曾遇到這樣的案子：當事人因為300元的欠款而到法院打官司。這無形中增加了法院的司法成本，浪費了司法資源。目前，我國各地基本建立了村（居委會）、鎮（街道）調解委員會。調解委員會的組成人員多是具有豐富基層工作經驗的法律從業者，對地方社會狀況、人員構成以及風俗習慣等都非常熟悉，具有解決矛盾糾紛的明顯優勢。因此，發揮基層調解委員會的作用是實現庭外調解的重要環節。作為法院系統，應該從立案的環節就加強庭外調解意識，對標的小、情節簡單的經濟案件以及家庭糾紛矛盾糾紛案件，要積極引導、協調居住地調解組織予以解決。
六、司法和諧在具體審判領域中的要求
司法和諧，是對司法活動效果的理想化的追求。但是仔細探究起來，它在民事、刑事和行政審判領域又有不同的具體要求。落實司法和諧，必須結合各審判領域的不同特點來進行。
在民事審判中，司法和諧具有更加典型的意義。首先在于民事糾紛中有相當部分發生在熟人之間，某種糾紛的解決除了維護當事人當前的利益以外，還可能影響到他們以后的社區關系。簡單判斷熟人案件可能很簡單，但是能否對他們以后的人際關系、社區關系產生積極影響，也就是達到前面提到的“案結事了人和”的效果，就要考驗法官的審判功力了。對婚姻、家庭、鄰里糾紛案件，當事人眾多、社會矛盾容易激化的案件，證據形不成優勢、事實難以查清的案件，法律、政策規定不明確的案件，要注意充分運用調解方法加以解決。要發揮人民調解、仲裁調解、行政部門調解等矛盾調處機制的作用，充分發揮案件人和律師的積極作用，把司法調解與多元化糾紛調處機制有機結合，發揚司法民主作風，貫徹司法民主原則。
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憲法中的基本權利是一國法律核心價值的體現，可以直接約束各國家機關。基本權利的功能首先是一種主觀權利(subjektiveRechte)¨，同時也構成一種客觀的價值判斷，具有“客觀功能”。這意味著，國家在采取任何措施和決定時必須將基本權利作為一個客觀價值加以考慮。無論是法律的制定還是法律的解釋，只要這種活動屬于“國家的行使”，就必須考慮基本權利。簡言之，每種基本權利都有兩方面的功能，一是限制國家權力、保護個人權益的主觀功能，二是約束國家機關，包括立法、司法和行政機關的客觀價值功能。
基本權利的客觀功能要求法院處理私人法律關系時也必須考慮基本權利。基本權利在私法領域的客觀功能在德國被稱為基本權利的第三人效力。德國聯邦否定了“直接第三人效力”，但是接受了“間接第三人效力”的理論。根據該理論，基本權利的效力擴展于整個法律體系，構成對全部私法和公法有約束力的價值判斷。無論處理公法案件還是私法案件，法院都不能做出違反基本權利的判決。可見，憲法中的基本權利之所以能對國際私法產生影響，是由基本權利本身的品質和功能決定的。
基于此種認識，德國學者拜茨克(Beitzke)和索內伯格(Sonnenberger)指出：“一切法律都不得和憲法抵觸，國際私法也是如此。”費雷德(Feitd)提出：憲法對于沖突法的影響體現在兩個方面，一是在制定沖突法時，沖突規范中的連結點必須符合憲法；二是在適用外國法時，外國法的適用結果不能損害憲法中的基本權利。也就是說，國際私法不是沒有價值取向的中性法律，而是要受到憲法的制約。這一觀點在司法中也獲得支持，例如德國聯邦在1982年到1985年的一系列判決中，對德國國際私法進行憲法審查，宣布德國國際私法第l7條和第15條由于違反男女平等原則而無效①。的這些判決直接導致了德國1986年國際私法改革引。
二、憲法基本權利和國際私法立法
(一)基本權利對國際私法立法的直接影響
1．男女平等原則。德國《基本法》第3條第2款和第3款規定了男女平等原則，禁止性別歧視。據此，如果沖突規范在婚姻或者親子關系方面以丈夫或父親的國籍為連結點，就會違反基本權利。即使按照丈夫本國法，妻子的法律地位實際上更為優越，也不能排除這一沖突規范的違憲性。因為根據基本權的客觀價值面向，國際私法本身就需要接受基本權的審查，而不需考慮法律適用的結果。
根據此種精神，德國在1986年對國際私法進行了全面修訂。立法者在國際私法改革的政府建議稿指出：“很多人將國際私法和實體法對立起來，認為國際私法是單純的連結規范，這種看法造成國際私法在社會價值上的貧乏；沖突法必須根據時代的需求，致力于實現社會政策中的價值和理念。”。將所有有利于男方的連結點都用中性連結點代替。例如在第14條中，婚姻一般效力適用夫妻雙方所屬國法律或在婚姻期間最后所屬國法律(第14條第1款)；如果不存在這樣的地點，就適用夫妻雙方慣常居所所在國或婚姻期間最后所在國法律(第l4條第2款)，或與夫妻雙方以其他方式共同擁有最密切聯系的國家的法律(第14條第3款)。立法者在這里采用了德國國際私法理事會(DeutsehenRatftirIPR)建議的“階梯連結點”，以達到男女平等的目的。其他有關結婚(第13條)、婚姻財產關系(第15條)和離婚(第17條)的沖突規范也貫徹了男女平等原則，體現基本權利對連接點選擇方面的效力。
2．未成年子女的最佳利益(Kindeswoh1)。德國《基本法》第6條第2款規定了未成年子女的最佳利益，這一基本權利也對國際私法的立法產生重要影響。在1986年德國國際私法改革中，維護和促進子女的最佳利益是立法目的之一，立法者通過兩個手段達到這個目的：首先，新國際私法在一些條文中規定了選擇性連結點，即對同一問題規定多個連結點，以便從中選擇對子女最有利的法律適用之。例如第19條第1款規定：“子女的出身，適用該子女慣常居所地國家的法律。就其與父母一方的關系而言，也可以適用該父母方所屬國法律。如果母親已婚，則子女的出身還可以依照第14條第1款所規定的子女出生時支配其婚姻一般效力的法律確定；如果該婚姻因為死亡而早已解除，則以婚姻解除的時間為準。”只要若干個法律中的一個滿足需要，就可以適用該法律。此種選擇性連結點有利于達到特定的、總體上更有利于未成年子女的結果。
其次，1986年德國國際私法在父母子女關系的確定、撤銷和效力方面，均選擇子女慣常居所地作為基本連結點。例如第19條第1款規定，子女的出身，適用該子女慣常居所地國家的法律。第20條第2句，子女可以在任何情況下根據其慣常居所地國法律撤銷其出身。通過這些規定，可以適用慣常居所地法律對未成年子女的特別保護，從而維護和促進了未成年子女的最佳利益。
(二)基本權利對國際私法立法的間接影響
憲法基本權利影響國際私法的另一個途徑在于，憲法基本權利可以通過實體法間接影響國際私法立法。這種間接影響的發生有兩個條件：一是基本權利對民法立法具有約束力，二是國際私法和實體私法在內容上具有對稱性。由于憲法基本權利對所有立法都具有強制性和約束力，民事立法也必須符合基本權利規范之內容、精神及價值判斷，所以第一個條件自不待言。就第二個條件而言，國際私法本身就是作為國內民法的適用法而誕生的，所以各國民法的基本原則和具體制度都對它的國際私法有直接的影響。因此，如果實體私法的規定由于基本權利的影響發生變更，此種變化也會相應的發生在國際私法領域。兩者的變化雖然不是同步，但常常是并行的。
例如，德國《基本法》第6條第5款規定了對非婚生子女不得歧視，根據這一憲法基本權利，德國1997年9月25日頒布了《改革親子關系法的立法》，在實體法律上對婚生子和非婚生子平等對待，并且廢除了準正制度。實體法上的這些變化在兩方面引起國際私法的變革：首先，德國舊國際私法對婚生子和非婚生子規定了不同的沖突規范，而1997年改革后的國際私法廢除了對婚生子和非婚生子的區分，對所有子女適用同樣的沖突規范。如新國際私法第21條規定，無論婚生子女還是非婚生子女，他們和父母之問的法律關系都適用該子女的慣常居所地國法律。第二，由于實體法上廢除了準正制度，德國新國際私法中也廢止了關于準正的沖突法規范。
三、憲法基本權利和外國法的適用
(一)基本權利“并入”公共秩序保留制度
憲法基本權利對司法權力的約束要求法院的判決不能違反憲法基本權利，如果適用內國法的結果違反憲法基本權利，需要通過違憲審查程序糾正，如果適用外國法的結果違反了憲法基本權利，則需要通過公共秩序保留制度排除外國法的適用。在適用外國法的時候，憲法基本權利常常作為“公共秩序”的判斷標準，用以對外國法進行審查。
德國聯邦通過西班牙人裁定中將憲法基本權利確立為公共秩序保留的審查標準，在該案中，一位住所在德國的西班牙男子想和一名德國女子結婚，女方曾經在德國某法院通過判決離婚。根據德國沖突法，締結婚姻能力分別適用雙方的本國法律，而當時的西班牙法律不承認離婚，并禁止其國民和曾經離婚之人結婚，因此男方無法締結有效婚姻。德國聯邦法院認為：適用西班牙法律不違反德國憲法，其理由是：(1)國際私法雖然應當服從憲法，但涉外法律關系已超出憲法的適用范圍，不能用憲法來審查應適用的外國法。(2)憲法作為公法只能屬地適用，如果要作用于涉外民商事關系，必須以沖突法指定適用內國法為前提。(3)國際私法在適用順序上優先于憲法，決定著憲法的作用范圍，若國際私法指向西班牙法，自然就排除了德國憲法的影響力。當事人不服，向德國。德國聯邦了聯邦最高法院的判決，并且指出：德國國際私法本身，以及根據國際私法適用外國法的結果都必須符合憲法，如果不允許當事人在德國結婚，就會違反德國基本法第6條第1款關于婚姻自由的基本權利，因此適用西班牙法律違反德國的公共秩序，應當排除¨。在這里，借助公共秩序保留制度排除了西班牙法的適用，從而肯定了當事人的結婚能力，維護了基本權利的貫徹。
德國在1986年的國際私法改革中采納了的觀點，新國際私法在第6條第2款明確規定：如果適用外國法的結果與基本權利相違背時，不得適用該法律。據此，憲法基本權利被“并入”公共秩序保留制度，成為德國法院用來確定公共秩序的標準，可以作為排除外國法適用的理由。
(二)基本權利在公共秩序保留制度中的適用方法
在公共秩序保留制度中，法院審查的對象不是抽象的外國法規范本身，而是外國法規范適用后的結果。當法院以“基本權利”為審查標準的時候，也遵循這一原則¨。這意味著，即使外國法規范本身違反德國憲法中的基本權利，也不一定會引起對基本權利的損害。例如當事人的本國法是伊斯蘭法，按照伊斯蘭法律，離婚之后親權由父親單獨行使，而無須考慮子女之最佳利益。此種法律規定本身并不違反德國基本權利(子女最佳利益)，只有在具體案件中，如果這一規定導致子女的個人發展受到限制，才會違反公共秩序¨。對于伊斯蘭法中的Talaq(休妻制度)也是如此，雖然該制度本身嚴重違反德國憲法中的男女平等原則，但是如果妻子同意離婚，或者該婚姻根據德國法律也可以解除，那么就不存在對德國基本權利的損害。
德國法院在適用公共秩序保留制度時，需要考慮是否存在“內國聯系(Inlandsbezug)”。只有當案件和德國有確切聯系(例如當事人具有德國國籍或者在德國有住所)，法院才會根據公共秩序排除外國法的適用。反之，如果案件沒有內國聯系，或者內國聯系極為微弱，那么即使適用外國法的結果違反了德國的公共秩序，也不會被排除適用。由于“基本權利”比一般的法律原則或者公共秩序更為重要，當德國法院將基本權利作為審查標準的時候，此種“內國聯系”的判斷也有所不同。很多學者主張，如果涉及基本權利，只要德國法院具有管轄權，就可以認為存在內國聯系12。其理由在于：(1)基本權利的保護并不限于德國公民或者在德國居住的人，而是每一個處在德國之下的人。此種隸屬關系并不以在內國有住所或者具有內國國籍為前提_2。只要德國法院具有國際管轄權，就說明當事人已經隸屬于德國的之下，具備了“內國聯系”，此時德國法院即受到基本權利的制約，不能做出有違基本權利的判決。(2)基本權利既然是一種客觀價值判斷，它的效力就是絕對的，不應該由法院自由裁量，法院不能以欠缺“內國聯系”為由限制基本權利的貫徹。
(三)基本權利在公共秩序保留制度中的具體運用
如前所述，基本權利對國際私法的效力主要發生在國際家庭法領域，包括結婚、婚姻關系、離婚、親子關系和收養等方面。在這些領域中，平等原則、未成年子女最佳利益和婚姻自由這幾項基本權利對公共秩序保留制度的影響最為顯著。
1．平等原則。如外國家庭法的適用結果不符合男女平等原則，法院可以根據基本權利排除外國法的適用。例如在一個德國法院的判決中，案件的準據法規定父親對子女姓名有單獨決定權，德國法院認為適用這一規定的結果違反男女平等原則，不予適用。平等原則還要求在國際私法中對婚生子女和非婚生子女平等對待，如果繼承準據法的適用結果剝奪非婚生子女的法定繼承權，就違反了基本權利，可以排除其適用。其他諸如繼承人由于性別或者而在遺產分配上受到歧視，或者在結婚條件上對男女有不同規定，也屬于違反平等原則之情形。
2．未成年子女最佳利益。如果適用外國法的結果不符合未成年子女利益，可以根據基本權利效力排除其適用。這一基本原則常常出現在涉及伊斯蘭法律的案件中。例如伊斯蘭法中常常將親權賦予男方，如果法院在審理中認為這一規定不符合子女最佳利益，就會以違反德國基本權利為由排除該法的適用。又如，根據摩洛哥法律，如果母親離婚后獲得親權，但改變住所后沒有通知前夫，就會喪失親權。若這種規定的適用結果違反子女最佳利益和子女意愿，就會構成違反基本權利。此外，在國際收養法中，如準據法國規定收養者必須無子女，該規定在個案中也有可能因為不符合子女最佳利益而被排除。
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第一，主線原則，也就是以學生的討論為主，教師的引導為輔。第二，“度”的原則，也就是教師要進行適度的引導，防止課堂討論太過發散，出現混亂的場面。第三，知識、思想、方法相統一的原則。第四，兼顧其他教學的原則，也就是要把科學性、直觀性、系統性、因材施教、知識和能力相統一等原則兼顧進來。
3.討論式教學法在高校物理教學中的運用
3.1討論內容與時間的安排
大多數高校的物理課分兩個學期完成，并且一般都沒有充足的學時數，所以要想在大學物理的重點章節（包括力學、熱學、電學、電磁學、振動與波）設立討論的內容，就必須解決課時緊張，教學內容無法完成的矛盾。所以，可以采取對書本上的主干內容重點講、對次要和支節內容不講或少講的策略，來擠出8-10學時的時間當做討論課的時間。通常，應該在每學期的期末也就是講完理論課的時候安排討論課，在力學、熱學、電學、電磁學、振動與波幾個部分里面選取出相應的版塊當作討論課的內容，應該設立4-6個參考題目在每個討論版塊內，這樣經過兩個學期的學習，幾乎能夠討論到大學物理的每個版塊。我們的教學實踐證明，學生非常喜歡討論課，并且都積極參與進去，大學物理的課堂教學效果越來越好。所以，適當地減少大學物理的教師授課時間并增設討論課，不僅能夠保證完成教學內容，還能促進教學效果更好。
3.2討論式教學的形式
不同領域、不同學科的課程，討論式教學的形式也不同，應用方式也靈活多變，總結來說主要有以下三種形式：（1）課堂討論的形式。這種方式是老師在教學中遇到有爭議的問題或者是想要解決一些難點問題和重點問題，就把這些問題提出來，讓學生即興發表各自的意見進行討論的形式。這是師生共同參與討論的形式，但是由于大學物理課堂有較多的人數，很可能會有些同學沒有機會對自己的意見進行發表，所以，課堂討論的形式適合于小班教學。（2）小組分散的形式。這種方式把學生分成小組進行討論，讓小組內的每個成員都能在討論中發表自己的意見，大家取長補短、相互啟發、共同提高。小組分散的討論形式也能保證每個學生都有發言的機會，但是也只適合小班教學。（3）班級先分散后集中的形式。這種方式先把班級同學分成幾個小組，每個小組大概6-8個學生，并在每個小組選取一個學生做討論主持人，負責組織小組成員討論并對本組的討論結果進行歸納，用幻燈片的形式展現討論結果。若他展示的討論結果和其他組的不同，其他同學可以對此提出質疑并展開全班性的討論。最后在結束討論前5-8分鐘，老師需要對整個課堂討論做總結發言。
3.3討論式教學的組織過程
老師要在進行討論課之前把組織工作做好，用以保證討論課能有良好的效果。（1）討論前的準備工作通常，老師需要把討論的題目在討論前2周就布置給學生，并對同學們提出討論的要求與目的。老師還可以給學生提供一些難度較大的問題的參考資料，幫助學生在討論前能做好充分的準備，保證課堂討論收到良好的討論效果。（2）課堂討論老師要在組織課堂討論的時候盡可能的激發每個學生的積極參與性，其中，學生能否積極地參加對討論課能否成功有很大的影響，所以，老師在討論的時候需要把以下幾個問題處理好：第一，不要急于把正確答案告訴學生。老師應該對發言中存在的缺陷充分的利用，引發其他同學積極地參與爭論和討論，通過激烈的討論，讓大部分學生自己得出正確的答案。第二，保證每個同學都有發言的機會。避免少數幾個學生總是發言的現象，通常，這些發言者大多數是能力較強、學習成績較好的學生，如果不限制這種情況，其他大多數學生的討論積極性就會喪失，主要是因為大多數學生，特別是基礎比較差、不愛講話的學生很少有發言的機會。所以，老師要想辦法為平時不愛發言的同學創造發言的機會。第三，對學生提出的新觀點重視，鼓勵獨創性的見解。老師在發現自己的想法和學生發表的觀點有分歧的時候，不要對學生的觀點立馬予以否定，因為這樣會打擊學生的創造精神與參加課堂討論的積極性。就算學生提出了錯誤的觀點，老師也不要立馬做出結論性的意見，而是要把學生往正確的方向引導。討論式教學法的生命力所在就是不同的觀點和鼓勵學生提出自己的觀點。（3）課堂討論后的總結老師之所以要用5-8分鐘做課堂討論總結的原因就是學生在討論中發表的觀點是不完善的或者是錯誤的。老師在最后的總結中要歸納總結討論中那些分散的正確的觀點，并及時指出那些片面的、錯誤的觀點，對其原因進行詳盡的分析，幫助學生把錯誤糾正。老師還要對意見不能統一的問題提出自己的觀點與想法，以供學生借鑒參考，達到拋磚引玉的目的，這樣才能使學生學到的知識完善化、系統化。最后，老師還要一一評價討論前學生的準備情況與每個學生的表現。
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國外對虛擬團隊的研究始于20世紀90年代初期，在1995年以后得到蓬勃發展。其研究范圍已經從虛擬團隊的概念和定義探討、虛擬團隊的探索性研究發展到對虛擬團隊的影響因素、團隊過程和團隊結果的研究，并取得了比較豐碩的成果，而且研究方法也從理論探討、定性研究轉向定量和實證研究。國內學者王重鳴和唐寧玉（2006）認為國內的虛擬團隊研究中，以探索性、定性研究為主，實證研究很少，而且多數研究并不涉及到具體的研究環境，而更多基于個人對虛擬團隊的看法和認識。
本文分析了近幾年國外關于虛擬團隊的研究文獻，擬從理論模型研究上來揭示國外對虛擬團隊的研究成果，并在此基礎上來探討虛擬團隊的未來發展趨勢和研究方向，以期幫助我們對虛擬團隊的運行機制有更好的了解。
二、虛擬團隊的理論模型研究
目前，國外對虛擬團隊的理論研究主要集中于虛擬團隊的團隊過程及影響因素，并建立模型分析，其中較有影響是以下幾種。
1．虛擬團隊的生命周期（LifecycleModel）模型。在虛擬團隊的不同工作階段，其工作任務的重點也隨著變化。Hertel和Geister等（2005）的生命周期模型根據具體任務不同，把虛擬團隊分為五個階段（如表1所示）。
該生命周期模型認為一個虛擬團隊的“虛擬度（VirtualityLevel）越高”，每個階段的任務區別越明顯。其中執行階段（Performance）和發展階段（TeamDevelopment）之間的聯系更為密切，并且對于一個短期合作的虛擬團隊而言，仔細的解散階段（Disbanding）有利于將來更好的合作。
最后，Hertel和Geister等認為在虛擬團隊管理中，由于時間、空間分散導致溝通線索的減少，從而引起工作沖突，應當明確團隊工作目標及角色定位，讓成員具有團隊意識，同時加強團隊成員之間的相互依賴性來克服成員孤獨感。
2．影響虛擬團隊管理因素的I（Inputs）-P（Processes）-O（Outputs）模型。在團隊研究過程中，Hackman和Morris等（2004）根據團隊設計、過程、背景變量和團隊效能之間的關系提出了I（Inputs）-P（Processes）-O（Outputs）的團隊系統理論。Martins和Gilson等學者最近在對國外近十年出現的93個虛擬團隊研究分析時，在此基礎上提出了虛擬團隊的I—P—O模型。其中輸入（Inputs）表示團隊的形成條件，比如團隊構成、人力資源等。過程（Processes）代表團隊在完成任務時如何溝通協作共同完成目標。結果（Outputs）表示團隊工作績效和周邊績效。
其中，輸入因素包括：團隊規模、KSA’s（知識、技能、能力）、溝通技術、任務、團隊組成、團隊分散性、成員個性、領導能力和組織環境等。
過程包括：計劃（確定目標、日程安排）、行動（溝通、參與、監督、支持）、人際關系（沖突、信任、情感和社會整合、團隊意識、凝聚力）等。
結果包括：情感結果（成員滿意度）、執行力結果（所用時間、決策質量、知識管理、團隊創造力、團隊學習）和行為結果等。
緩沖變量包括：任務類型、時間、社會環境、支持和培訓、領導方式和組織文化等。
Martins和Gilson等根據此模型，認為在虛擬團隊輸入因素中，應注重研究培訓作用、組織文化和管理支持。在團隊過程中，計劃過程是指任務分析、設立目標、制訂策略以及與集中團隊力量的其他過程。行動過程是指在執行團隊任務過程中的動態性，例如：溝通、參與、協調和團隊進程的控制等。在虛擬團隊執行結果中，虛擬交際增加了任務的完成時間。虛擬團隊緩沖變量中，Straus和McGrath（1994）等發現如果任務類型具有很高的協調性，那么虛擬團隊的效果低如F—T—F（Face—To—Faceteams）團隊。而且團隊所處的社會環境也被認為是虛擬團隊結果的緩沖變量，如果整個團隊具備相互批評的環境，就會產生更多的任務解決方案。
另外在研究方法上，Martins和Gilson等還認為虛擬團隊（Virtualteams）和傳統的F—T—F團隊（Face—To—Faceteams）不應當有很明確的界限，因為在一個組織中很少有完全的F—T—F團隊，因此，在研究方法上，必須從比較虛擬團隊和傳統的F—T—F團隊轉移到研究“虛擬度”如何影響虛擬團隊上來。
3．基于動態能力和理論視角的虛擬團隊人力資源管理（HRM）理論。Teece和Pisano等（1997）認為在全球市場上的勝利者是這樣一類組織：具有有效協調、配置內外部資源的能力，并顯示出及時、快速與靈活的產品創新能力的組織。為了識別作為優勢源泉的企業特殊能力的范圍，解釋競爭和資源的結合是怎樣被利用、發展和保護的。Teece、Pisano等提出了“動態能力”理論來強調開發那些企業現有的和外部存在的能夠應付不斷變化環境的組織特殊能力。Teece和Pisano等將動態能力定義為企業整合、建立和再配置組織內外部能力以適應快速變化環境的能力。虛擬團隊能整合組織內外部能力，以適應組織外部環境的快速，因此具有動態能力。
[next]Davis和Schoorman等（1997）認為理論強調了基于目標沖突和信息不對稱的HRM對組織的作用，但是忽視了HRM的跨組織創造和傳遞隱性知識功能。因此Sherer和Rogovsky等（1998）認為理論應當包含組織的動態能力，以有利于隱性知識在組織內部傳遞，從而實現組織內部的知識共享。
Grant（1996）認為組織成員擁有和創造的隱性知識雖然不能編碼，但是能提高組織的運行效率。虛擬團隊成員由于時間、空間分散，從而增加了隱性知識在團隊內部的傳遞難度。因此，虛擬團隊中的HRM系統應當起到支持、控制和協調的作用，以實現隱性知識在團隊內部的有效傳遞，這樣才能充分發揮虛擬團隊的動態能力。
Harvey和Novicevic等（2004）認為為了適應外部環境的變化，如果一個組織的全球化策略越靈活，就會更加頻繁的采用虛擬團隊。虛擬團隊的HRM系統不但要考慮到隱性知識在團隊內部轉移，而且要在多個虛擬團隊之間轉移。因此在設計虛擬團隊的HRM系統時要包含社會控制和行為控制兩個方面。社會控制就是在團隊和團隊之間創造信任，這樣能消除虛擬團隊的空間分散而導致的文化障礙，從而實現隱性知識的轉移。相對社會控制而言，行為控制強調虛擬團隊中的任務計劃、協調和沖突管理，具體來說就是實現信息在團隊成員之間的相互交換。因此，基于以上幾個因素，Harvey和Novicevic等提出了虛擬團隊中HRM應按照以下步驟：（1．了解虛擬團隊的成立原因。在這個過程中，管理人員必須確定組織采用虛擬團隊的目的，通常組織為了適應外界環境的變化而采取積極主動的反應策略，并且整合全球資源來獲得競爭優勢。
2．評價虛擬團隊的任務。虛擬團隊的任務類型可以分為協調任務、計算任務和創新任務，而任務的另一個特點是具有一定的難度，通常任務難度可以分為任務機構的復雜性、任務內容的模糊性和任務的表達方式
3．評價虛擬團隊的外部運行環境。虛擬團隊雖然是分布在不同地區的成員組成，但組建團隊的組織屬于具體的地區和市場，而且團隊越分散，其運行越困難。因此HRM要研究團隊所處的環境來評價其潛在的目標，讓團隊成員適應團隊的知識環境。
4．評價虛擬團隊規模。虛擬團隊為了在計劃時間內完成的任務，必須具備一定的組織功能，其成員應具備相關的能力，從而決定了虛擬團隊規模。
5．建立虛擬團隊的績效評價指標。在建立虛擬團隊的績效評價指標過程中，不但要判斷團隊是否完成目標及和執行任務的行為效果，還要考慮到許多“隱性因素”，比如顧客服務水平、持續合作意向和滿意度等。
6．完成虛擬團隊的績效評價和反饋。在建立虛擬團隊的績效評價指標后，就可以對其績效進行綜合評價，在評價過程中，應注意團隊行為效果和團隊人際關系的協同作用。在完成評價后，應當把評價結果反饋給組織，以便更好的管理新組建的虛擬團隊。
三、國外虛擬團隊研究發展趨勢對我國的啟示
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1早期發展經濟學關于發展中國家經濟安全的相關論述
20世紀50～60年代,在發展中國家紛紛走上獨立之路后,謀求經濟的發展以捍衛經濟和利益成為其首先面臨的重要任務。發展經濟學理論受命于危難之際,以研究發展中國家的工業化進程為己任,試圖通過揭示經濟發展的途徑和規律,為發展中國家設計出合理的經濟發展戰略和發展道路。在研究該論題的過程中涌現出眾多的理論觀點和流派,其中的一些理論觀點不同程度地蘊涵著有關經濟安全的理論分析。在這一時期的理論紛爭中,許多經濟學家在探討經濟發展理論的同時也涉及到國家經濟安全和經濟利益的研究。
根據發展經濟學家劉易斯等學者的觀點,發展中國家經濟落后和不安全最典型的特點就是普遍存在著明顯的剛性結構,這種結構剛性不僅表現在經濟結構方面,同時也表現在社會結構方面,為了克服結構剛性,發展中國家必須加快工業化進程。而在推進工業化過程中,受國內市場機制不完善的制約,發展中國家必須注重發揮政府在制定經濟計劃和推進工業化中的宏觀調控作用。經濟學家丁伯根等曾詳細論述了在發展中國家實施經濟計劃的可行性和合理性,認為發展中國家只有在政府主導下踐行發達國家的工業化和經濟增長模式,以資本積累等核心生產要素的大量投入為驅動力不斷推進工業化進程并最終實現經濟增長,才能更好地維護經濟自和經濟利益。因此,在本國經濟資源、尤其是儲蓄和資本積累不足的情況下,發展中國家應積極引入外資,通過利用外資彌補資本不足的缺陷。其中,最有影響的理論是美國發展經濟學家錢納里提出的雙缺口模型,該模型曾就發展中國家引進外資的必要性進行了相當經典和深入的分析,其中心論點是發展中國家為實現經濟發展目標所需的資源投入與國內有效供給之間存在的缺口只有通過引入外資才能得到有效填補。他認為,外國直接投資的活動不僅能夠提高當地的資本積累并促進經濟增長,而且能夠帶來較先進的技術和管理經驗,改善當地的就業水平,從而增加發展中東道國的經濟利益和經濟安全。在上述理論的影響下,發展中國家普遍沿襲了西方發達國家的經濟發展道路,實施了以工業化和資本積累為主要內容的經濟發展戰略。針對發展中國家經濟滯后急需實行大規模的經濟變革和重大結構調整的現實,上述的研究思路提出了一些具有操作性的建議和措施,從而使發展中國家在短期內取得了一定的經濟績效。如建立了獨立的、全面的國民經濟體系,在增加資本積累的過程中,注重通過引入外資為民族經濟發展服務。從20世紀50～60年代開始,大量的外資涌入發展中國家尤其是拉美和東亞地區,促進了其國內經濟發展和增長,并使經濟的自主性有了一定程度的改善。但不容忽視的是,這種唯工業化的理論和戰略在總的經濟績效尤其是經濟安全方面卻收效甚微,不僅沒有達到改變結構剛性的預期目標,反而惡化了經濟結構的畸形發展,甚至出現有增長而無發展,失業率上升,貧富分化和社會矛盾加劇等局面,從而嚴重影響到國民經濟的正常運行和發展,與此同時,發展中國家與發達國家的發展差距不但沒有縮小反而不斷擴大,并且前者對后者的資金、技術以及市場等方面的依賴性也在不斷加大,經濟安全問題不斷凸現并且深深困擾著發展中國家。
2早期發展經濟學在研究發展中國家經濟安全方面的局限
發展經濟學的終結目標是推動發展中國家的經濟發展并維持國家的經濟利益和安全。隨著經濟全球化進程的不斷加快,發展中國家經濟社會發展的外部環境也隨之發生了根本變化。發展中國家在獨立之初,各國經濟相關度相對較低,其時,經濟全球化進程嚴重受制于冷戰格局,從而使進口替代的保護政策和內源式的經濟增長成為發展中國家維護經濟安全和促進經濟發展的戰略選擇。與之相應,發展中國家開始從自身條件出發研究經濟問題,逐漸形成發展經濟學的理論范式,并一度成為研究發展中國家經濟社會實踐最受歡迎的顯學。與增長理論、新自由主義理論、制度主義理論等以西方經濟社會發展經驗為范本進行的空洞說教和令人沮喪的結論相比,發展經濟學的根本特征在于能夠立足于發展中國家的實際,而不再以西方較為成熟的市場經濟和基本完成的工業化為背景和依據,深刻地認識和分析發展中國家經濟社會發展中所面臨的主要任務和存在的主要問題,因此其所提出的各種建議和構想,即使不能完全滿足指導發展中國家經濟實踐的需要,至少也為滿足這種需要提供了現實的理論基礎和基本思路。其時,雖然傳統的發展經濟學己開始涉及經濟安全問題的研究,但是,在解析經濟安全問題方面仍存在著一定的局限和不足之處。
2.1對經濟全球化進程的嚴重忽視
冷戰的終結為蓄勢已久的經濟全球化進程的加快提供了歷史性契機,從而使發展中國家的外部經濟環境發生了根本性改變。在相當程度上,經濟全球化使發展中國家既往通過進口替代“自力更生”維護經濟安全的思路陷入困境。尤其是國家間經濟相關度的迅速提高使發展中國家對外部市場和世界整體經濟環境的依賴日益加大,對外部因素可能導致的經濟風險和危機的敏感性也明顯增強,而其本身在資本積累、市場環境、制度設施、技術構成等方面的總體劣勢使其脆弱性日益凸現,如何規避風險、順利融入經濟全球化進程而不因噎廢食,已經成為發展中國家經濟社會發展所面臨的重大歷史課題,換言之,如何維護本國經濟安全從而確保自身在經濟全球化進程中的順利發展是當前發展中國家面對的當務之急,而20世紀90年代以來的一系列經濟危機和波動促使這一歷史課題成為影響發展中國家生存與發展的關鍵環節。但是,面對研究對象內外部環境和條件的深刻變化,傳統的發展經濟學卻仍以民族國家為限,忽視了經濟全球化對發展中經濟的影響,這種脫離實際的研究理路使傳統的發展經濟學難以對發展中國家的經濟問題包括經濟安全做出合理科學的解釋,由此導致其理論價值的削弱甚至一度走向了衰落。對此,著名經濟學家.PKrumgna提供的解釋是形式化分析模型的滯后。實際上這只是結果而不是原因,究其實質,原有分析模型滯后的關鍵在于外部環境的徹底改變。由于原有的精制模型本身或多或少地受困于新古典經濟理論中的數理統計與數學模型,從而導致其在全球化背景下無法繼續利用相對封閉的研究體系闡釋開放環境中存在的重大的經濟問題并陷入理論的困境。
2.2對經濟安全問題的深入研究明顯不足
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Abstract: The banking industry is the most basic and most important financial institutions, but it is also most likely to trigger a systemic risk sector. How to ensure the stability of the banking sector in the operation, economists and bankers agree that the responsibility for banking supervision is very important. To guard against and defuse financial risks, to ensure the stability of the banking sector to run, the 20th century, since the 70s, the international economic organizations and governments introduced a lot of information on banking supervision policies, systems and protocols, economists also the issue of banking supervision painstaking research and exploration, and have achieved fruitful results.
Key words: banking supervision; regulatory theory; financial institutions
前言
近年來，這一領域的理論和實踐也日益引起中國的經濟學家、金融學者的興趣和關注。尤其是即將走過三年歷程的中國銀監會，在以勇氣和智慧開啟中國銀行業監管新局面的過程中，已經基本完成了一個具有國際視野的制度框架的構建工作，其探索和創新更為中國銀行監管理論的形成和發展奠定了基礎。
為了進一步推動當代銀行監管理論與本土實踐的結合，加快中國銀行監管理論的建設和總結，本期《理論前沿》周刊專門邀請兩位專家從不同角度撰文對銀行監管理論進行介紹。
閻慶民博士曾任中國銀監會銀行監管一部主任，出版過《中國銀行業監管問題研究》、《中國銀行業風險評估及預警系統研究》等多部專著。他認為：總體來看，現代金融理論研究呈現出既分化又綜合的發展趨勢，這一點在銀行監管問題研究方面表現得尤為突出。一方面，銀行監管研究的對象越來越精細，研究范圍從最初的防止銀行擠提，到后來的金融管制直至目前的銀行風險監管。發展到現在，銀行監管問題已分化為并表監管、功能監管、跨境監管以及彈性監管等眾多的研究領域。但另一方面，銀行監管問題并沒有像其他經濟學領域(如經濟增長理論、通貨膨脹理論、匯率理論、利率理論、市場失靈理論等)一樣形成獨立、完整的理論體系，大量理論性的觀點、方法和思路均是散布在各類文獻中，為闡述特定問題而出現。在此情況下，銀行監管研究與其他經濟領域出現了綜合、交叉和滲透現象，社會利益論、喬治·J·斯蒂格勒管制理論、佩茨曼價格決定模型、波斯納管理理論、美國經濟學家愛德華·凱恩的管制辯證法理論等許多新興的經濟學理論和方法被移植于銀行監管問題研究，一些其他經濟管制部門(如電信、鐵路)的研究方法和案例也被引入到銀行監管研究中，20世紀60年代以來風行西方經濟學界的博弈論、線性規劃和計量經濟學更是對銀行業監管研究產生了革命性的影響。
正是根據上述研究方法，理論界對銀行監管的經濟學原因進行了研究。經濟學家從不同的角度提出了許多監管理論，有的是從監管的原因出發，有的是從監管的實際效果出發，有的是從監管的機制出發，不同的側重點形成了金融市場失靈論、金融社會崩潰市場論、政府掠奪論、特殊利益論和多元利益論等理論解釋。閻慶民博士通過《當代銀行監管理論的發展》一文為我們闡釋了這些代表性理論的精華所在。
潘文波博士來自銀行監管一線，對中國銀行監管工作探索規范化、專業化和國際化的努力有著切實體會，他通過《中國銀行監管理論與實踐的新發展》一文展示了中國銀監會及其派出機構致力進行監管制度、方式和手段創新的有效嘗試。
新春伊始，我們推出本組文章，希望在中國銀監會成立三周年前夕，有更多的學者和實踐工作者能夠加入銀行監管理論的研究行列。相信借助國際視野與本土資源的雙重優勢，針對中國銀行監管的理論探討也能成為最前沿的金融學術研究。 (姜欣欣)
當代銀行監管理論的發展
在現代市場經濟條件下，商業銀行是企業獲得外部融資最重要的渠道。格利和肖強調指出，銀行把借款人需要的長期信貸組合轉變為短期的存款組合，降低了交易費用。為此，各國政府對銀行監管給予高度重視。但對于為什么要進行銀行監管，監管的效果是怎樣的?經濟學家從不同的角度提出了許多監管理論。
一、金融市場失靈理論
《新帕爾格雷夫經濟學大辭典》對“管制”的解釋為：管制是政府為控制企業的價格、銷售和生產決策而采取的各種行動，政府公開宣布這些行動是要努力制止不充分重視社會利益的私人決策。經濟學家將經濟管制理論應用于金融監管，認為在不存在信息成本或者交易成本很低的前提下，政府對銀行強有力的監管能夠提高銀行的公司治理水平，從而提高整個社會的公共利益，使社會福利水平最大化，實現帕累托最優。這一理論被稱為公共利益理論，或者稱為官方監管觀點，其政策含義是，私人部門一般缺少相應的信息、動力和能力去監控企業和銀行機構，因此，迫切需要一個強有力的政府機構對銀行進行監管。
(一)市場失靈
暗含在公共利益理論背后的經濟學現象是金融市場失靈。西方經濟學家認為信息不對稱是市場失靈的主要原因。因信息缺乏而在金融制度上造成的問題可能發生在兩個階段：交易之前和交易之后，分別導致了逆向選擇和道德風險問題。逆向選擇是在交易之前由于信息不對稱造成的問題。金融市場上的逆向選擇指的是：那些最可能造成不利(逆向)結果即造成信貸風險的借款者，常常就是那些尋找貸款最積極，因而是最可能得到貸款的人。例如，風險企業或詐騙者往往最積極地尋求得到貸款。逆向選擇使得貸款可能招致信貸風險，貸款者可能決定不發放任何貸款，即使市場上有信貸風險很小的選擇。道德風險是在交易之后由于信息不對稱造成的問題。金融市場上的道德風險指的是：借款者可能從事從貸款者的觀點來看不希望其從事的風險活動，因為這些活動很可能使這些貸款不能歸還。例如，由于使用的是別人的錢，借款者可能將原本用于生產的貸款投資于高風險的股票市場以獲取高收益。由于道德風險降低了貸款歸還的可能性，貸款者可能決定寧愿不做貸款。
(二)銀行危機的外部性
銀行危機的外部效應也是需要政府監管銀行一個重要原因。外部效應的最主要特征是存在著人們關注但又不在市場上出售的“商品”。微觀經濟學已經證明，外部效應的存在使得社會資源的配置不能達到最優化，影響到經濟運行的效率。信息不對稱也可能導致金融機構的廣泛倒閉，產生金融恐慌。由于向金融機構提供資金的廣大儲戶不可能清楚金融機構的經營是否穩健，因此，一旦對金融機構的經營狀況發生懷疑，就會出現“傳染效應”和“羊群效應”，單個銀行的風險問題或者倒閉很容易產生連鎖反應而導致銀行的系統性風險，好的銀行和壞的銀行概莫能外，由此而使公眾蒙受巨大損失，并對整個經濟造成嚴重打擊。在現代金融體系中，金融機構財務的高杠桿特性，也使得這種外部效應更為明顯。
篇12
所謂物權行為就是指以物權變動為目的，并須具備意思表示及一定形式要件的法律行為。
物權行為的概念最早是由德國學者薩維尼在其1840年出版的《現代羅馬法體系》一書中提出來的。薩維尼在《現代羅馬法體系》一書中寫道：“私法上的契約，以各種不同的制度和形態出現，甚為繁雜。首先是基于債之關系而成立之債權契約，其次是物權契約，并廣泛適用。交付具有一切契約之特征，是一個真正的契約，一方面包括占有之現實交付，他方面包括移轉所有權之意思表示。如在買賣契約中，一般人只想到債權契約，卻忘記了交付之中也含有一項于買賣合同相完全分離的，以移轉所有權為目的之物權契約。”在這段論述的基礎上薩維尼創造了物權行為理論。
薩維尼的物權行為理論實際上包含了三個要點：
1、區分原則，實際上就是所謂物權行為獨立原則，指在物權變動的法律行為中，作為債權法上的原因行為（如買賣合同）和作為物權法上的履行行為（如合同標的物的交付），是兩種不同的行為，物權行為獨立于債權行為而存在如在買賣合同中，除表達買賣合意的債權合同之外，還需要一個以交付為形式的物權合同，才能移轉所有權。
2、抽象原則，實際上就是所謂物權行為無因性原則。所謂物權行為的無因性是指物權行為的效力不受債權行為的影響，原因行為即債權行為的不成立，無效或被撤銷，并不影響物權行為的效力，物權行為一旦生效，仍發生物權變動的效果。實際上，物權行為的獨立性和無因性僅僅是一個問題的兩個方面。不過是一個從邏輯體系方面論述，而另一個是從效果方面論述。
3、形式主義原則，指作為物權變動基礎的獨立的物權意思必須要以一種客觀能夠認定的形式表現出來并加以確定的原則，一般認為，此種表現方式就是不動產的登記和動產的交付。按照形式主義原則，當事人在設立、移轉、變更或消滅物權時，如在提交不動產登記申請時，或者在移轉動產的占有時，肯定要有意思表示，而且正是這樣的意思表示使得雙方當事人從各自獨立的物權意思走向了“物權合意”。
綜上所述，概括起來說，物權行為理論實際上包括三點：第一，物權行為是法律行為；第二，物權行為獨立于作為其原因行為的債權行為；第三，物權行為的效力不受作為其原因行為的債權行為的影響。
二、我國現行法律對待物權行為理論的態度
在我國學者們對我國現行法律是否承認物權行為理論存在著兩種截然不同的看法，一方如學者孫憲忠認為“我國民法在不知不覺中承認了物權行為”其最有力的證據就是《民法通則》第72條第2款“按照合同或者其他方式合法取得財產的，財產所有權從財產交付時起轉移”以及《合同法》第133條“標的物的所有權自標的物交付時起轉移”。另一方則如梁慧星先生認為“我國現行法不承認有物權行為，以物權變動為債權行為之當然結果，并以交付或登記為生效要件。”
筆者認為，我國現行法律并不承認物權行為理論，因為如果要認定一個國家的法律承認物權行為，那么這個國家的法律至少要做到以下幾點：
1、在物權法的基本原則上要承認物權公示公信原則的絕對性。具體到所有權移轉上，第一必須強調形式，第二必須尊重所有權移轉的效果把他和原因行為相分離。而根據我國《合同法》第九十七條：“合同解除后，尚未履行的，終止履行；已經履行的，根據履行情況和合同性質，當事人可以要求恢復原狀、采取其他補救措施，并有權要求賠償損失。”我國法律承認合同當事人在合同解除后有要求回復原狀的權利。因此，可以得出結論，我國法律并沒有強調物權法公示公信原則的絕對效力，在這個問題上我國現行立法并沒有具備承認物權行為理論的必要條件。
2、在立法細節上須嚴格區分物權行為和債權行為，確認物權行為是獨立的法律行為。其中最重要就是明確物權行為的發生時間。這一點往往被支持我國法律承認物權行為論者所強調。因為根據我國《民法通則》73條第二款“按照合同或者其他方式合法取得財產的，財產所有權從財產交付時起轉移”與《合同法》第133條“標的物的所有權自標的物交付時起轉移”，我國法律似乎給出了物權行為發生的時間，從而物權行為得以與債權行為相區別。但筆者以為這個觀點值得商榷。因為持這些觀點的人顯然混淆了物權的變動和物權行為。正如崔建遠先生所指出的那樣“物權變動在任何國家或地區的民法上都會存在”在不承認物權行為的法國日本都規定了物權的變動時間，但是“它是不是由物權行為引發的，從意思表示的角度觀察，它是不是同時表現為一類法律行為，并且是物權行為，則取決于它所處于的民法所選擇的立法目的、立法計劃及物權變動模式”。依反對物權行為理論學者的觀點，物權移轉的時間無論是什么時候，物權移轉的合意早在合同簽訂的時候就確定了，而之后的所謂交付僅僅是一個完成合同的事實行為，就它單獨而言并沒有法律效力。所以《民法通則》72條第2款和《合同法》的133條僅僅確定的是在雙方沒有明確約定時，物權變動的時間，而并非是物權行為發生的時間。
根據《擔保法》第四十一條，抵押合同自登記之日起生效。這條法律規定實際上將合同的生效時間與物權的公示行為進行了捆綁，可知我國民法并沒有嚴格區分物權行為與債權行為的發生時間，而是簡單將兩者混為一談，因此，這個角度而言，我國立法也沒有承認物權行為理論。
3、在立法，司法實踐中應主動適用物權行為理論解決遇到的理論難題。但我國卻沒有這種現象，如《城市房地產抵押管理辦法》第三十一條規定，房地產抵押合同自抵押登記之日起生效。這些規定實際上是不合理的，登記過戶是合同的履行行為，以合同履行為合同的生效要件，實際上是把這些合同作為一個實踐合同處理，而對比其他合同，把房地產合同作為實踐合同顯然是嚴重不公平的。但這個問題如果套用物權行為理論就很好解決，把房地產買賣合同分為兩個法律行為，沒有登記，物權行為無效，債權行為仍然有效，這樣既保證了房地產管理秩序，又可以避免沒有過錯的一方因合同無效或被撤銷而顆粒無收。但是，我國的司法實踐卻沒有這樣做。
綜上所述，從總體上看，我國目前的立法體系是不承認物權行為的。
三、我國民法應當承認物權行為理論
（一）承認物權行為理論是我國債權法體系的客觀需要
1、買賣合同制度客觀上需要物權行為理論
（1）一般買賣合同
實際上，薩維尼最初提出物權行為的概念，就是在其對買賣合同觀察的基礎上而得出的結論。因此，買賣合同之中是否存在物權行為是最有爭議的，對此有兩種截然不同的觀點。不承認物權行為理論的學者認為：買賣行為中只有一個債權契約，交付或登記只是對買賣契約的履行行為，并以交付或登記為其所有權移轉的發生條件。交付與登記并不是一個含有以移轉所有權為內容的意思表示行為（物權行為）。承認物權行為理論的學者則認為：交付或登記本身含有一個在債權行為
之外客觀存在的，以直接發生所有權為目的的意思表示，這種意思表示區別于債權行為的意思表示，只有通過它才能發生所有權移轉的效果。
筆者認為，在買賣合同之中，承認物權行為的存在是必要的,主要有以下三點理由：
第一，這是立法技術的需要。因為債權僅僅是一種請求權，其本身并無強制力可言。買賣合同本身并不能包含移轉所有權的合意。任何關于移轉所有權方面的合同約定都不能削弱所有權的效力。比如，甲和乙簽訂合同約定甲將A物賣給乙，但是這個合同并不能阻止甲再將A物賣給丙。如果否認物權行為，那么會使合同不得不負擔起移轉所有權的任務，這不僅超過了債權作為一種請求權的職能，也違反了所謂“物權高于債權”的原則，而這會使整個民法體系自相矛盾。因此，從這個層面上說承認物權行為對于買賣合同的立法與整個民法銜接有著非常重要的作用。
第二，這是維持買賣合同雙方地位平等的需要。根據物權行為理論中的無因性理論，當買賣契約因為各種原因而歸于無效時，買受人仍然可以取得所有權，而出賣人享有不當得利返還請求權，但僅有債權的效力。若買受人陷于破產狀態，出賣人僅得作為一般債權人參與破產分配。許多學者認為這種現象是不公平的，“否認出賣人對其交付的標的物的所有權，而承認有過錯的買受人享有所有權，根本違反了民法的公平和誠信原則，而且也鼓勵了交易當事人的不法行為”。而筆者認為這正是物權行為公平性的體現。首先，什么是公平？根據李龍的《法理學》公平的概念包括三個層次，其中與民法最接近的是第二個層次：經濟公平。經濟公平包括以下兩個方面：第一方面是機會均等，所謂機會均等是指人們大致能夠站在同一起跑線上參與社會競爭。第二方面是結果的對稱性，即投入越多、貢獻越大，獲得的結果越多。反之，投入越少、貢獻小，獲得越少。
由上可知，所謂公平是相對而言的，無論是機會均等還是結果對稱性都要選擇一個參照對象，而在買賣合同中，對出賣人而言，最合適的參照對象莫過于與他處于對稱關系的買受人了。
雖然，根據物權行為理論，出賣人在交付貨物之后，買受人付款之前，買賣合同失效，不得享有物權級別的救濟權，但是實際上買受人在交付價金之后，若在出賣人交付貨物之前，買賣合同歸于無效,買受人同樣不享有物權級別的救濟權。正如上文分析的一樣，如果出賣人破產，則買受人也僅僅只能作為一般債權人參與破產分配，如果出賣人惡意違約將貨物賣給他人，買受人同樣既不能獲得該物的所有權，也沒有物權級別的所謂“價金返還請求權”，買受人享有的全部救濟方式就只有追究出賣人的違約責任，而這和出賣人在物權行為無因性理論下的權利是對稱的。換而言之，如果不承認物權行為的無因性，出賣人是享有特權的，由于金錢的占有和所有是統一的，任何人不可能對金錢享有物權請求權，因此，此時出賣人實際上單方面對自己出讓的標的享有物權請求權。這不僅對買受人，同時也對買受人的其他債權人都是不公平。
第三，這司法實踐的現實狀況。先看一組數據，2003年寧波市某區人民法院經濟庭（民二庭）共審理經濟類案件428件，其中涉及買賣合同糾紛案件369件，但其中出賣人要求返還原物的案件為0件。2002年該庭執行庭共執行企業破產或自然人破產還債案件共57起，其中涉及買賣合同的債務106件，但其中出賣方要求返還原物的為0起。可見，雖然我國民法理論偏向不承認物權理論，在《合同法》九十三規定了合同撤銷后當事人有要求恢復原狀權利，但是在買賣合同糾紛的司法實踐中，當事人卻決少使用這個對自己有利的權利，因此，可以說否認物權行為理論在現實中對于買賣合同而言并沒有多大的意義。
所以，在買賣合同領域，承認物權行為理論是必要的。
（2）不動產買賣合同
不動產買賣合同是以不動產為買賣標的合同。由于不動產作為商品參與流通的方式與其他商品有著區別，因此，不動產買賣中移轉不動產所需要的公示方式也不可能限于簡單的交付，一般國家的立法例都要求當事人進行登記。但是登記并不像交付一樣是當事人進行買賣的必經之路，如果登記本身沒有一定的法律效果，那么不僅僅是整個登記制度會形同虛設，而且會使物權法的公示公信原則的效力大大減弱。各個國家為了解決這個問題采取了不同的手段。法國和日本法主要采取意思主義，認為當事人一旦形成物權變動的意思表示，便可產生物權變動的法律效果，未經登記的物權也可通過當事人的合意而成立，只是在沒有依法進行公示前，物權的變動不能對抗善意第三人。在英美法國家，則廣泛采取托倫斯登記制度，它因托倫斯提出議案并獲通過而得名。這種登記制度是根據權利登記制度改良而來。它的特點是除了登記之外，還有交付權利證書的要求，產權一經登記，具有不可之效力，國家給予保障；不強制一切土地所有權、他項權利申請登記，但一經登記，其后發生的房地產權利變更或設定，非經登記不生效力。登記機關對登記申請采取實質性的審查方式，并在登記的所有人繳納費用中，設立一種保險基金，以賠償因錯誤登記而導致所有權人所蒙受的損失。我國立法過去一向采納登記要件說，認為不動產物權的取得、消滅和變更，非經登記，不能產生法律效力，如建設部《城市房屋產權產籍管理暫行辦法》第18條規定：“凡未按照本辦法申請并辦理房屋產權登記的，其房屋產權的取得、轉移、變更和他項權利的設定，均為無效。”
就大陸法系而言，無論使日本德國的意思主義還是我國的要件主義都是矛盾重重，無法很好的解決這個問題。如我國的要件主義，就很可能導致利用登記缺陷而惡意違約的狀況。一個房地產開發商僅開發了139套商品房，結果這個開發商對外簽訂了175套商品房的買賣合同。當然這175份買賣合同中至少有36個買受人最終沒有得到房子。而根據要件主義，這36個合同應當是無效的因為他們沒有登記，如果這樣處理，那么，在出賣人惡意違約的前提下出賣人不用負任何責任，這顯然違背了公平原則。而意思主義的缺陷主要體現在理論的銜接上，根據采用意思主義的國家的法律規定買賣標的物的所有權自債權契約成立時起移轉于買受人，即買受人自買賣合同成立之時起就已經取得買賣標的物的所有權，但是未經登記又不得對抗第三人，這樣就在法理上顯得自相矛盾了：不能對抗第三人的物權，還算是物權么？
而承認物權行為理論則能夠很好地解決問題，根據物權行為理論,物權行為是法律行為，這樣就可以將房地產買賣合同分為兩個法律行為，第一，債權行為，自合同簽訂起生效。第二，物權行為，自登記起生效。若出賣方在合同簽訂之后登記之前違約，買受方仍可以追究賣方的違約責任。
（3）所有權保留買賣
所有權保留買賣亦是買賣合同的一種，指在買賣合同中，買受人雖先占有、使用標的物，但在雙方當事人約定的特定條件（通常是價金的一部或全部清償）成就前，出賣人仍保留標的物所有權，待條件成就后，再將所有權移轉給買受人的制度。
所有權保留買賣實際上是附擔保條件的買賣合同。如今在我國已經在房地產買賣或其他大宗買賣（如汽車買賣）之中大量使用。往往具體表現為消費者先行占有消費品，對消費品進行使用，然后通過分期付款的方式付清價款，而廠商則保留對消費品的所有權一直到買方付清價款為止。
事實上，沒有物權行為理論的所有權保留買賣制度本身是有缺陷的。如果根據不承認物權行為理論的債權形式主義，物權移轉的合意包含于發生債權的合意當中，因此，所有權保留買賣合同在這種理論前提下，僅能視為《合同法》第一百三十四條所規定之附條件成立合同，自雙方約定的條件發生之時而成立。但這樣解釋有個明顯的缺點，如果賣方在移轉所
有權之前違約，那么合同尚未成立，不能追究違約方任何方式的違約責任，而這顯然有違民法的公平原則。
因此要完善保留所有權買賣，建立物權行為制度是必要的。
2、不當得利制度與物權行為理論關系密切
所謂不當得利指沒有合法的依據使他人受損失而自己獲得的利益。我國民法的相關規定主要在《民法通則》93條以及最高人民法院《關于貫徹執行<民法通則>若干問題的意見》第131條。不當得利為債之發生原因，乃羅馬法所創設。但不當得利的完整概念最早誕生于德國，德國民法設立不當得利制度的初衷是對以物權行為無因性為基礎的物權法秩序的修正。因此，不當得利自誕生以來就與物權行為理論的關系非常密切，如果不承認物權行為理論對整個不當得利制度都是有害的。
任何法律制度都具有局限性，我們不能指望他們能夠解決任何相關問題。物權行為理論就是這樣一個例子，他所強調的“無因性”是一個價值判斷，而非一個事實判斷。也就是說，“無因性”并不意味著物權行為在事實上沒有原因，而是說基于對交易秩序的保護而切斷物權行為與原因行為（債權行為）的效力聯系，它僅在形式上使該項利益歸屬于某人，而并非要使其實質上終局保有該利益。在這種情況下，不當得利作為最后糾正實質利益歸屬問題的制度與物權行為理論是相輔相成的。
以我國為例，以我國目前的立法狀況看，我國是不承認物權行為的。如根據我國《合同法》第九十七條：“合同解除后，尚未履行的，終止履行；已經履行的，根據履行情況和合同性質，當事人可以要求恢復原狀、采取其他補救措施，并有權要求賠償損失。”我國法律承認合同當事人在合同解除后有要求回復原狀的權利，這是與物權行為理論的無因性相對的，而恢復原狀無疑對解除合同的無過錯一方當事人更有利，這樣大大減少了不當得利得利制度在合同領域的適用。
綜上所述，債法的不當得利制度與物權行為理論是對立統一體的，離開物權行為理論會使不當得利制度的適用范圍大大減小。
（二）承認物權行為理論也是我國物權法體系的需要
1、承認物權行為理論是公示公信原則的要求
所謂公示公信原則是指當事人之間所發生的物權的產生、變更和消滅等物權變動法律關系要求當事人應當通過特定的形式公開把它表現出來，而一旦當事人為這種特定的形式這種物權變動就有確定的效力，對于有充分理由信賴該物權存在的人，法律承認其具有與真實的物權存在相同的法律效果。
物權行為理論實際上是公示公信原則的具體衍生。沒有物權行為的公示公信原則是不完整的。首先，否認物權行為會使公示行為本身淪為事實行為，而這顯然無論在法理上還是在實踐中都是不可接受的。因此，不承認物權行為的國家，都通過立法強制授予公示行為一定的法律效力以解決這一問題。反映在不動產立法上就體現為所謂登記對抗主義和登記要件主義。但是，這兩種立法例都存在著問題，登記對抗主義主要是理論上的矛盾：不能對抗第三人的物權，還算是物權么？而要件主義的問題主要存在現實之中，主要體現為惡意違約一方可以通過登記缺失來逃避違約責任。其次，否認物權行為理論會與公信原則發生矛盾。公信原則本質是保護善意人的信賴利益因此要求承認公示行為變動物權的絕對效力，但否認物權行為便難以做到這一點。如在一個買賣合同之中，如果合同已經成立并且交付了貨物，但此時合同因為各種原因而無效的話，依物權行為依附于債權行為的理論，買方不能取得所有權，要將原物退還。上文論述過這種現象是不公平的，事實上這也違反了物權法的公信原則。
2、善意取得制度無法替代物權行為理論
我國學界通說認為，善意取得是指無權處分他人動產的讓與人，于不法將其占有的他人的動產交付于買受人后，如買受人取得該動產時系出于善意，則其取得該動產的所有權，原動產所有人不得要求受讓人返還。善意取得是一種犧牲財產所有權的靜的安全為代價，來保障財產交易的動的安全的制度。它源于日耳曼法的“以手護手”原則，近世以來為交易安全便捷的需要，吸納羅馬法的善意要件而逐漸生成發展起來的。
由于善意取得與物權行為理論一樣是偏向保護第三人和交易秩序的制度，那么，善意取得制度能否替代物權行為理論呢？物權行為理論反對者的一個重要理由就是善意取得制度出現后，物權行為理論已經無存在的必要了。
筆者認為無論是從理論邏輯上還是從保護第三人的實踐中善意取得都無法完全替代物權行為理論。從理論上而言，“物權行為理論是以區分物權變動的當事人內部的物權與債權關系，進而排除債權關系對物權關系的影響來保護第三人的”，通過物權行為取得所有權物權行為本身必須為有權處分，無權處分前提下是不可能取得所有權的，而善意取得則正好相反，“是從當事人之法律關系的外部對物上請求權的強行切斷來保護善意第三人的，即法律基于保護交易安全的需要而對原物主的追及權的強行限制”，僅無權處分下才能構成善意取得，兩者區別十分明顯。因此，筆者認為，善意取得與物權行為制度在邏輯上是互補關系。但是由于法國日本等國并不承認物權行為，因此當事人在很多情況下不能依物權行為獨立性與無因性取得物權，而在沒有物權又要保護交易安全的前提下，善意取得當然是最佳選擇。所以在那些不承認物權行為的國家，對善意取得制度的使用已經遠遠超過他本身含義，在部分領域已經能夠替代物權行為理論的功能了。但是這并不意味著善意取得可以替代物權行為理論。
從保護第三人的實踐中看，物權行為與善意取得亦無法互相替代。臺灣民法學者蘇永欽認為二者在如下六個方面不重疊，“第一，再讓與人尚未取得物權，但已有權力外形時，丙僅能主張善意取得，不發生有因無因問題；第二，在讓與人讓與（動產）時若已取得物權，卻尚無權力外形，如期取得物權是依占有改訂方式，從而讓與時僅間接占有標的物，其讓與亦僅能以讓與返還請求權方式為之，此時債權行為的瑕疵若非依無因性原則而不動搖處分的效力，將溯及消免處分行為效力，而是善意受讓人在無從主張有值的保護的信賴下，連帶亦無法有效受讓；第三，受讓人對于該讓與的前手行為有重大瑕疵而無效若屬惡意，則與采有因主義的的情形即對前手處分無效、讓與行為亦屬惡意，從而無善意取得可言。但若此時采無因原則，則讓與人的物權不受基礎行為失效的影響，受讓人縱使知悉前手處分行為有重大瑕疵，也不動搖讓與的效力；第四，無因原則是取得物權不受基礎行為影響，物權人得行使各種物權權能，非如采有因原則于基礎行為被撤銷時，不僅此前的行為溯及稱為‘無權’狀態，在返還前以物權再行使該物權；第五，中國民法一如德國，并未對所有權處分行為給予完整的善意保護，故如債權讓與或各種智慧財產權的處分，受處分人均不因不知處分人無處分權而有效取得債權或智慧財產權，民法(臺灣現行民法)第294條第2項，僅就債權讓與的處分權有特約限制時，賦予善意受讓人保護，但并未對其他物權讓與的情形規定善意取得，故債權讓與的‘基礎行為’有瑕疵而采有因原則致讓與無效，受讓人既不得因善意而受保護。就這些善意保護的不足之處，不能說無因原則為多余；第六，動產受讓人雖屬善意，但基于某些考量若有不取得的例外規定，如意大利特別排除汽車的善意取得，此時在讓與人原非無處分權，僅其基礎行為有瑕疵而被撤銷、溯及成為無權處分情形，采有因主義將使處分一并無效而相對人又無法因善意而取得。若采無因原則，則只要處分是未依不當得利返還其所有權，其處分終極有效，不受善意取得的例外規定的影響。”
蘇文的前四點內容多為兩者理論上差異反映在實踐上而形成不同點。但是第五，六點卻有一定的參考價值
。善意取得是以犧牲原物權人的利益來換取交易安全的制度，其對原物權人權利的侵犯遠遠比物權行為理論嚴重（善意取得的原物權人可能會在毫不知情的前提下就喪失了物權，而物權行為理論的原物權人也會喪失權利但他至少是知情的，且自己作出了移轉物權的公示行為），因此適用善意取得的條件就比物權行為理論的條件嚴格的多，在許多重要的領域，如上面提的知識產權領域或是汽車或是不動產領域善意取得的適用都是非常嚴格的。而物權行為理論的適用就不存在以上問題。
3、拋棄行為的存在要求承認物權行為理論
除合同與善意取得之外，所有權變動還有其他很多原因，但這些原因與物權行為理論體系的關系大致相同，故歸為一類，即不與債權行為發生關系，其中最典型的就是拋棄。正如王澤鑒先生所說，“物權行為有與債權行為不發生關系的，例如所有權的拋棄”
拋棄行為往往不與其他法律行為發生關系，因此無所謂原因行為，拋棄以放棄所有權為意思表示又符合了物權行為的要件，因此可以說拋棄行為是真正的“無因”物權行為。如果在這里還一味的反對物權行為理論，那么拋棄行為的法律效力本身就很難解釋了。
四、結論
從上面的論述不難看出，物權行為理論已經滲透我國民事法律體系的各個法律制度中，歸納起來說一共有三點：
1、承認物權行為理論，也是整個債法適用的需要。無論是合同還是不當得利都與物權行為都有密切的聯系。如果不承認物權性，會大大縮減不當得利制度適用范圍，同時也使合同的履行無論在理論還是實踐上都陷入困境。
2、承認物權行為理論，是整個物權法邏輯體系上的需要。物權行為理論貫徹于民法物權制度始終，所有權的移轉、物權變動的公示與公信、善意取得制度有機地聯系在一起，從法律關系的內部構成一個整體，將物權變動與交易安全緊密地結合在一起。物權的變動以物權行為直接發生，而屬于物權行為組成部分的交付或登記使物權的變動具有了告知他人的外部標志的作用，而信賴該公示而取得所有權的人受公示之公信力的保護，即可推定其為善意而即時取得標的物的所有權。相反，如果不承認物權行為理論的立法和理論，對于嚴格區分物權與債權的大陸法系國家，在許多問題上均陷入不能自圓其說的矛盾之中。如果不承認物權行為理論，物權法上的公示與公信制度也就失去其主要的意義。
3、承認物權行為理論，有利于區分各種法律關系，準確適用法律。根據無因性理論，法律關系非常明晰。以買賣為例，則分為三個獨立的法律行為：一是債權行為（買賣契約），二是為轉移標的物所有權之物權行為。三是移轉價金所有權的物權行為，每個法律關系容易判斷，且有利于法律適用。
總之，物權行為理論在民法相關理論的銜接上是“最為平滑、斷痕較少的理論；在解釋民法現象方面，是迄今為止最為完美的理論；在訓練法律人的民法思維的層面，是難得的有效工具。”綜上所述，我國民法應當承認物權行為理論。
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篇13
一、導語對于個人是否具有國際法主體地位，在國內外的國際法學界是頗有爭議的。隨著全球化趨勢的日益強烈及科學技術進步，各國之間在政治、經濟、科學技術、文化、宗教等其他人類活動領域交流更加頻繁，伴隨而來的國際關系所涉及的領域越來越廣，國際法也產生了鮮明的變化：冷戰體制的結束促進了求助第三方司法解決的發展，國際法規則體系變得龐大，其所涉及問題范圍明顯的處于擴展之中。它調整的跨越國界的關系，不僅包括國家之間的關系，還包括國家與其他國際法主體之間以及其他國際法主體彼此之間的關系……我們這個世界全球化的程度越高，我們為了共同的利益彼此之間相互信賴的程度就越高，國家作為唯一國際法主體的壟斷程度就更加削弱。正如學者階層人的國際組織的主體資格，而個人（包括法人）的國際法主體地位隨著實踐發展而極突出地表現出來，極大的侵蝕這傳統的國際法主體理論，這是國際關系發展的必然結果。一切，就使得對個人的國際法主體地位的深入研究，和對傳統的國際法主體理論的重新審視成為必要，本文筆者你就關于此問題作一番膚淺的探討，以求教于同仁。
二、一些國際條約中的規定大凡持反對個人的國際法主體地位的學者大多會提到的一條，即“在法院{國際法院}得為訴訟當事國者，限于國家。”就是用對國際法院管轄權來論證國際法主體限于國家說。第一次世界大戰后，只有國家才是主體的傳統定義稍微擴大到包括國際組織{指政府間}，即使如此，它們具有的也是非常有限的權利，而對個人仍是“大致和國內法對待動物一樣，即禁止虐待動物的規則并不是賦予動物任何權利”。1960年，歐洲人權法院開始運作，它不僅允許歐洲人權公約的締約國在斯特拉斯堡對違反公約的行為提出訴訟，同時適用于個人狀告國家提供了一個場所。《聯合國海洋法公約》，國際捕獲法庭，紐倫堡軍事法庭審判，中美洲法院等區域性地方法院審判……這些顯著的變化，意味著國際社會中多邊合作“超越兩國的范圍，通過地區性的乃至普遍性的國際組織來進行………國際組織就成了與國家有區別的一定的法律主體的承擔者，而且通過調整個人生活關系，是歷來埋沒于國家之中的個人作為法律的主體性也有限制地得到承認，這些都是現代國際法結構面臨的變化”。
這里筆者僅就反對者的論點提取一點看法。因為其在反對者論點當中所起的影響最大，就是我們在讀國際法院規約第34條規定“在法院得為訴訟當時者，限于國家”是，也不禁在心里接受，畢竟這是來自聯合國的權威機構。但我們必須認清的事實，即國際法雖是聯合國的機構，但只是一部分，國際司法機構還有國際海洋法庭（TheInternationalTribunalForTheLawOfTheSea），以及區域性司法機構如中美洲法院、歐共體法院、歐洲人權法院、美洲人權法院等，并且不能忽視該《國際法院規約》簽訂的背景，正如柳炳華先生所指出的“國際法主要是用于國家間關系，這并不是因為國際法是國家之間的法律，而是當時國際社會的結構是國家間的并列體制”，這種體制下，1946年根據聯合國成立，不論其時代局限，但具體局限就不得不正視，即以美國的“康納利修正案”為例，其與《國際法院規約》第三十六條第六款的沖突，但國際法院卻沒有宣布美國所作的保留無效，而這個著名的康納利修正案（ConnallyAmendment），不啻了國際法院的強制管轄權，實在是大大的削弱了國際法院維持國際和平的效力。
康納利修正案（ConnallyAmendment），是對《國際法院規約》中第三十六條規定。本規約各當事國的隨時聲明關于具有下列性質之一切法律爭端，對于接受同樣義務之任何其他國家，承認法院之管轄為當然而具有強制性，不須另訂特別協定：（1）條約之解釋（2）國際法之任何問題（3）任何事實之存在，如經確定即屬違反國際義務者。（4）因違反國際義務而應予賠償之性質及其范圍。各國對這一條款，即任意條款（OptionalClause）所作出的保留，美國保留最為顯著，頗長但最要緊的有一句話是，“凡屬與大體上在國內管轄權范圍以內的事件有關的爭端”，都不受國際法院的管轄，至于是否屬于國內管轄權的范圍，“由美國決定之”。（全文是DocumentUnitedStates/InternationalCourtOfJustices5，DepartmentOfStatesBulletin，第15卷，第375號「1946年9月8日P452）。僅就這一款可見，但修改確有困難重重，而不得為之。在這里，筆者還要列舉一組數據，就是從1946年到1984年國際法院說受理的訴訟案所牽涉的國家，其中“英國美國——11案，法國——9案，蘇聯——4案……”英美法蘇四國牽涉最多，其次是歐洲和拉丁美洲國家，非洲國家又次之，亞洲國家最少，這雖表明亞洲國家國際法學不發達，但也從另一方面可以看出國際法院的規約在各國中的威信還是有所折扣，當然近幾十年來發展就有所改觀了，但這不爭的事實現實也不容忽視。因此，不能依次作出推斷國家唯一主體的理由，并且在國際社會實踐中國際組織的主體地位出現就給這統治國際法學界長達三世紀之久觀點打了一悶棍。
三一般性主體與特殊性主體國際法主體的案件在國際法學界里也沒有取得一致的意見，但又很默契的形成了所謂的“通說”即（1）有參加國際法律關系的能力，即使有與同法律制度承認的其他主體建立法律關系的能力（2）有直接承受國際權利義務的能力，這兩個條件就避免了部分學者的國際政治關系觀念中的平等實體說和不合理性說，也就為個人在實踐中取得主體地位，更為在理論上正確反映客觀實踐作了鋪墊在這里，筆者僅就個人的主體性地位的確立的充分性和不足性。充分性就是存在的理由，即國際法，乃至國際社會越趨確認其個人與法人的國際法主體的實踐根據：一、個人國際法主體地位不會削弱國家對個人的控制，雖然法人（當然特指的跨國公司，如石油等）也可能石油和國家一樣強大的權力，但這些石油公司不是把特許權給予特權國家的法律管轄，而給予特許國如果讓特許權受他國法律管轄這可能感到丟臉，最后只得把該特許權交受國際法管轄。此類事例并沒有排除國家，國家相比于個人（法人），其影響與實力也難以為個人望是“項背”，其剝奪或侵占國際法上個人權利，雖然有事遭到社會權力的監督或抵抗，仍時而不了了之，服務于其國家對個人的利益的控制；二、諸多國家的國內法體系采取的國際法之于國內法的一部分，如原聯邦德國1949年的意志聯邦共和國憲法第25條規定：“國際公法的一般規定乃是聯邦法律的組成部分，他們位于各項法律之上，并直接構成聯邦國土上居民的權利和義務。”詞以及表明國家把一部分權力放在國際法體系中直接賦予更符合當前國際發展趨勢，國際法也將上升到國內法的水平；三、個人的國際法主體確立，符合人民和契約理論這一現代政治原則，即個人的權利和義務的實現不會由國家政府所左右，在國際社會發展合作中，某個人的利益損害，該國政府可能會因為國力的弱小，或該國與侵害國的利害關系等諸因素而不予以保護或伸張，如此，個人直接參加對等訴訟，既為個人利益損害的修復性有保障，也為國家利益或國際威信不受影響，皆利皆歡喜！
