引論：我們?yōu)槟砹?3篇合伙企業(yè)法的案例范文，供您借鑒以豐富您的創(chuàng)作。它們是您寫作時的寶貴資源，期望它們能夠激發(fā)您的創(chuàng)作靈感，讓您的文章更具深度。

篇1

近二十多年來在西方組織管理學(xué)界蓬勃興起的組織合法性理論（organizational legitimacy）能夠為上述行為研究提供理論工具。所謂合法性，是指人們在社會結(jié)構(gòu)體系內(nèi)的規(guī)范、價值觀、信仰和定義框架下，對實體活動的適當(dāng)性、恰當(dāng)性和合意性的一般感知或設(shè)想（Suchman, 1995）。然而，盡管合法性理論已經(jīng)形成了一套較為完整的概念體系和理論基礎(chǔ)，但在對上述行為的分析上仍有不足，而這也主要體現(xiàn)為合法性研究結(jié)論抽象與欠缺本土化應(yīng)用兩個方面。本文以三家中國民營企業(yè)為例，基于組織合法性理論的相關(guān)概念，采用探索性多案例研究方法，對上述企業(yè)行為進(jìn)行分析，從而彌補(bǔ)合法性理論本土化研究的不足，促進(jìn)“管理的中國理論”研究，并為民營企業(yè)開展優(yōu)化制度的創(chuàng)業(yè)活動提供有效的管理策略。

理論基礎(chǔ)

（一）合法性理論與制度約束

合法性理論誕生于20世紀(jì)60年代，是組織社會學(xué)的新制度學(xué)派的核心概念。在新制度學(xué)派中，合法性對組織活動存有強(qiáng)意義與弱意義兩個層面的作用機(jī)制，但無論是哪種意義的合法性，均強(qiáng)調(diào)制度環(huán)境會通過合法性機(jī)制對組織行為產(chǎn)生形塑作用，并導(dǎo)致組織趨同現(xiàn)象的出現(xiàn)（Meyer and Rowan, 1977）。這種形塑作用由于限制了組織對利益的追求與能動性，因此實質(zhì)上是一種制度約束性影響。根據(jù)Scott（1995）的觀點，制度具有規(guī)制、規(guī)范及認(rèn)知三個層面，相應(yīng)的合法性也可分為規(guī)制合法性、規(guī)范合法性及認(rèn)知合法性三種類型，而這一分類也得到了學(xué)者們的普遍認(rèn)同。

（二）合法性獲取戰(zhàn)略

組織合法性理論是用于解釋組織和環(huán)境的關(guān)系，因此逐漸形成制度視角和戰(zhàn)略視角的研究。本文采用戰(zhàn)略視角的組織合法性理論。在獲得組織合法性的認(rèn)識上，戰(zhàn)略視角認(rèn)為組織的地位是主動的，組織可以通過管理者所設(shè)計的組織合法性獲取戰(zhàn)略主動地適應(yīng)環(huán)境、選擇環(huán)境和操縱環(huán)境。目前學(xué)者們關(guān)于合法性獲取戰(zhàn)略的研究成果比較豐富，較為典型的是Suchman（1995）的研究，他認(rèn)為組織獲取合法性有兩種基礎(chǔ)方式：改變自己、改變環(huán)境及環(huán)境中的其他組織，并進(jìn)一步提出了三種具體的合法性獲取戰(zhàn)略：適應(yīng)性戰(zhàn)略、選擇性戰(zhàn)略及操縱性戰(zhàn)略。

由于企業(yè)創(chuàng)業(yè)過程其實就是獲取合法性的過程，因此戰(zhàn)略視角的組織合法性理論在企業(yè)創(chuàng)業(yè)研究中的應(yīng)用日益廣泛。從中國現(xiàn)實來看，能否打破制度約束并獲得組織合法性和企業(yè)創(chuàng)業(yè)成敗息息相關(guān)。所以，研究組織的合法性獲取戰(zhàn)略為從制度層面研究企業(yè)家創(chuàng)業(yè)提供了目的指向。

研究設(shè)計

（一）研究方法

目前組織合法性理論研究在國內(nèi)尚屬起步階段，因此適合采用探索性研究方法。在社會科學(xué)研究領(lǐng)域，質(zhì)性研究方法體現(xiàn)研究者的歸納邏輯思維，更適合被用來開展探索性研究，最為常用的當(dāng)屬案例研究方法。本研究將依據(jù)Eisenhardt（1989）與羅伯特?K?殷（2004）的觀點，采用多案例研究方法。

（二）案例選擇

本文案例的選擇基于如下三個標(biāo)準(zhǔn)：與研究主題一致；案例信息詳實；案例具有典型性。按照這三個標(biāo)準(zhǔn)，我們選取了吉利集團(tuán)、橫店集團(tuán)及綠源集團(tuán)三家民營企業(yè)作為研究對象，主要原因如下：首先，這三家民營企業(yè)的成長情境是中國轉(zhuǎn)型經(jīng)濟(jì)，符合本文研究主題；其次，三家企業(yè)分別突破了所在行業(yè)的制度約束，并推動了自身的發(fā)展；再次，三家企業(yè)的優(yōu)化制度環(huán)境的過程比較完整，可以保證研究信息的詳實性；最后，三家企業(yè)在業(yè)內(nèi)受關(guān)注程度相對較高，因而關(guān)于它們的二手?jǐn)?shù)據(jù)也較易獲得。

（三）數(shù)據(jù)收集

盡管案例研究強(qiáng)調(diào)數(shù)據(jù)收集方法的多樣性，但也有不少學(xué)者僅基于二手?jǐn)?shù)據(jù)開展相關(guān)研究。另外，Cowton（1998）指出，二手?jǐn)?shù)據(jù)有其使用上的優(yōu)點，具有較高的可信度。因此，本文所收集的案例信息均為二手?jǐn)?shù)據(jù)。二手?jǐn)?shù)據(jù)的具體來源如下：首先是三家企業(yè)的企業(yè)網(wǎng)站，這些網(wǎng)站同時包含了該企業(yè)的新聞信息和企業(yè)概況及發(fā)展歷程的介紹，因此可提供較為全面的信息；其次是中國期刊全文數(shù)據(jù)庫中與三家企業(yè)相關(guān)的研究型文章及新聞報道，這些資料所載期刊包括《中國企業(yè)家》、《世界汽車》等企業(yè)或行業(yè)的專業(yè)期刊及《管理世界》、《經(jīng)濟(jì)研究》等權(quán)威學(xué)術(shù)性期刊，因此可信程度較高；第三是新浪、網(wǎng)易及搜狐這三大門戶網(wǎng)站上的新聞資料，這三家網(wǎng)站作為中國最大的門戶網(wǎng)站，社會知名度與認(rèn)可度均比較高，因此可以作為信息來源；第四是相關(guān)書籍，這以吉利集團(tuán)居多，如《汽車“瘋子”李書福》等；最后是中國管理傳播網(wǎng)、棲息谷網(wǎng)等綜合性管理類網(wǎng)站，這些網(wǎng)站得到了國內(nèi)知名學(xué)者和機(jī)構(gòu)的普遍認(rèn)同，為本研究提供了豐富的案例信息。

研究結(jié)果

（一）吉利集團(tuán)

吉利集團(tuán)發(fā)展的制度約束來源于政府的產(chǎn)業(yè)管制政策，屬于合法性約束中的管制性約束。為了避免低效率的重復(fù)建設(shè)與過度競爭，國家對汽車行業(yè)實行嚴(yán)格的進(jìn)入管制，同時對幾個大型汽車工業(yè)集團(tuán)給予政策扶持。因此，民營企業(yè)造車這一行為與政府產(chǎn)業(yè)管制政策之間的沖突形成了本案例中管制合法性約束。

吉利集團(tuán)為獲取“民營企業(yè)造車”的制度認(rèn)可的過程中開展了如下合法性活動：首先，私下實踐，即通過“借牌”生產(chǎn)和以“先上車，后買票”的快速建設(shè)形式使得其造車行為成為“既成的事實”；其次，游說公關(guān)，吉利集團(tuán)的游說對象包括了作為制度制定者的國家管理部門和地方政府官員；最后，利用輿論壓力，將汽車產(chǎn)業(yè)制度中禁止民營企業(yè)進(jìn)入的制度條文的不合理性公之于眾。

（二）橫店集團(tuán)

本案例的合法性背景源于鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)的產(chǎn)權(quán)制度改革，橫店集團(tuán)追求的是一種獨特的適應(yīng)橫店實際并且政企分開的公有制產(chǎn)權(quán)制度，但這種產(chǎn)權(quán)改革思路并無先例，更不用說有相應(yīng)的制度支持。因此，本案例中的制度約束可以歸納為我國鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)產(chǎn)權(quán)改革過程中，由于改革途徑單一，可選的制度安排無法滿足企業(yè)實際需要而形成的制度約束。

橫店集團(tuán)從其前身實施政企分開到確立社團(tuán)所有制的漫長歷程，同時也是其打破制度約束，獲得企業(yè)產(chǎn)權(quán)改革的合法性的過程。在這個過程中，橫店集團(tuán)因時制宜地開展了不同的合法性獲取活動。第一，游說溝通行為。通過對地方政府官員和上級官員的游說爭取其對企業(yè)要求政企分開這一行為的支持。第二，產(chǎn)權(quán)制度創(chuàng)新。橫店集團(tuán)老總徐文榮認(rèn)為唯有制度創(chuàng)新，創(chuàng)造適合橫店的產(chǎn)權(quán)改革途徑才是打破制度約束的可行方法。第三，通過專家視察、學(xué)術(shù)研討等形式為產(chǎn)權(quán)制度創(chuàng)新行為獲取合法性。

（三）綠源集團(tuán)

中國電動車行業(yè)的迅速發(fā)展給城市交通帶來了極大的壓力，這種壓力引出了限制電動車發(fā)展的兩方面制度約束：一方面來自部分城市的政府管理部門，對電動車生產(chǎn)、銷售、行駛的管理制度的不健全使很多城市的政府管理部門采取禁售、禁行的方式來嚴(yán)格控制電動車發(fā)展；另一方面來自于行業(yè)協(xié)會通過限制性標(biāo)準(zhǔn)對產(chǎn)業(yè)發(fā)展起到的制度性約束。這兩種制度約束可以歸結(jié)為行業(yè)的制度環(huán)境尚不完善和制度制定者采取的限制性政策導(dǎo)致對行業(yè)發(fā)展的阻礙作用，這也是合法性理論中的產(chǎn)業(yè)“新生缺陷”的主要來源。

為抵抗政府部門的限制性政策和行業(yè)協(xié)會即將出臺的限制性行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)，爭取電動車行業(yè)生存和發(fā)展的合法性，綠源集團(tuán)開展了如下合法性活動：首先，行動，通過法律途徑和書面報告的途徑對限制性政策和行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行直接的反抗；其次，通過學(xué)術(shù)研討等形式對不合理制度提出質(zhì)疑；最后，利用社會輿論，向制度制定者施加壓力。

研究結(jié)論與局限性

制度變遷中民營企業(yè)的創(chuàng)業(yè)活動面臨不同的制度環(huán)境約束，分別是政府管制過度和市場體制的不完善形成的行業(yè)準(zhǔn)入制度限制；民營企業(yè)產(chǎn)權(quán)和治理機(jī)構(gòu)的相關(guān)制度不完善導(dǎo)致鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)在改革轉(zhuǎn)型的過程中遇到制度選擇的缺乏；對于民營企業(yè)服務(wù)體制的欠缺導(dǎo)致管理部門限制性制度和行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)對民營企業(yè)創(chuàng)業(yè)的制度約束。通過更深入地分析，發(fā)現(xiàn)這些制度約束的本質(zhì)均為規(guī)制性制度約束。針對制度約束，企業(yè)分別采用了突破型、創(chuàng)新型及防御型的合法性獲取戰(zhàn)略。

本文的理論價值表現(xiàn)在以下方面：首先，擴(kuò)展了研究情境。以往關(guān)于合法性獲取戰(zhàn)略的研究多聚焦于成熟市場經(jīng)濟(jì)國家情境，本文則以中國轉(zhuǎn)型經(jīng)濟(jì)情境為分析背景，對組織合法性理論的應(yīng)用與拓展具有一定意義。其次，深化了研究內(nèi)容。以往對合法性獲取戰(zhàn)略的研究較少關(guān)注制度環(huán)境與企業(yè)行為的互動，本文則以兩者之間的互動關(guān)系作為研究開展的基礎(chǔ)。最后，本文研究強(qiáng)調(diào)民營企業(yè)對制度環(huán)境的改變影響了制度變遷的進(jìn)程，因此也為誘致性制度變遷理論提供了實證上的支持。

本文的實踐價值在于為中國民營企業(yè)開展優(yōu)化制度環(huán)境活動提供有效指導(dǎo)：第一，制度變遷背景下民營企業(yè)創(chuàng)業(yè)所面對的制度約束主要為規(guī)制性制度約束。因此，企業(yè)應(yīng)在資源有限的情況下，對規(guī)制性制度約束加以重視。第二，制度變遷背景下民營企業(yè)創(chuàng)業(yè)所運用的合法性獲取戰(zhàn)略并不相同，所以，企業(yè)要根據(jù)規(guī)制性制度約束所表現(xiàn)出的不同特征，有針對性地采取不同的策略。

盡管本研究有一定的理論創(chuàng)新并取得了一些有價值的研究結(jié)論，但仍然存在一些不足之處，主要有以下幾點：案例樣本均來自浙江地區(qū)，無法全面地反映我國民營企業(yè)制度環(huán)境的特點；案例信息均為二手信息；作為定性研究，未對如何測量企業(yè)的合法化程度作出分析，而這對于合法性理論的深入研究是必要的。這些不足之處也需在后續(xù)研究工作中加以改進(jìn)。

參考文獻(xiàn)：

1.Suchman,M,C.Managing Legitimacy: Strategic and Institutional Approaches[J], Academy of Management Review, 1995, 20(3)

2.Meyer, J.Rowan,B.Institutionalized Organizations: Formal Structure as Myth and Ceremony[J]. American Journal of Sociology, 1977, 83(2)

3.Scott, W. R. Institutions and organizations [M].Thousand Oaks, CA: Sage Publication, 1995

篇2

馬邱智：

首先感謝你對《商界》的支持與信任。

在來信中，你所提到的合伙創(chuàng)業(yè)的問題也是讀者向我們提出咨詢最多的問題之一，在創(chuàng)業(yè)之初，采取合伙創(chuàng)業(yè)，優(yōu)勢互補(bǔ)，有助于公司發(fā)展，所謂眾人拾柴火焰高，創(chuàng)業(yè)資源更加充裕，但是合伙關(guān)系如處理的不好，反成了絆腳石，使創(chuàng)業(yè)者身心疲憊，使創(chuàng)業(yè)成果毀于一旦。你由于與合伙人很難再合作下去，所以你的真實目的是想解除與你的同學(xué)即合伙人(以下簡稱“同學(xué)”)的合伙關(guān)系。根據(jù)《中華人民共和國合伙企業(yè)法》(下稱《合伙企業(yè)法》)的規(guī)定，你有以下幾種方案可以選擇：

一、將你的同學(xué)除名，即要求其退伙。《合伙企業(yè)法》第30條第三款規(guī)定“合伙人不得從事?lián)p害本合伙企業(yè)利益的活動。”而同學(xué)卻在未經(jīng)你同意的情況下，將產(chǎn)品交由其家族企業(yè)生產(chǎn)，且產(chǎn)品質(zhì)量有嚴(yán)重問題，引發(fā)了大量對合伙企業(yè)的質(zhì)量投訴，損害了合伙企業(yè)的商譽(yù)，這已經(jīng)是利用其合伙人的身份，以關(guān)聯(lián)交易的形式損害子合伙企業(yè)的利益。而《合伙企業(yè)法》第50條規(guī)定“合伙人有下列情形之一的，經(jīng)其他合伙人一致同意，可以決議將其除名：(一)未履行出資義務(wù)；(二)因故意或者重大過失給合伙企業(yè)造成損失；(三)執(zhí)行合伙企業(yè)事務(wù)時有不正當(dāng)行為；(四)合伙協(xié)議約定的其他事由。”顯然，同學(xué)的行為屬于前述第(二)、(四)規(guī)定的情況，又由于除同學(xué)外，合伙人只有你一人，因此你可以直接決定將同學(xué)除名。具體做法是，將除名決定書面通知同學(xué)。同學(xué)自接到除名通知之日起，除名生效，其應(yīng)當(dāng)立即退伙。如果不服，由同學(xué)訴訟至法院。

二、你退伙。《合伙企業(yè)法》第47條規(guī)定“合伙協(xié)議未約定合伙企業(yè)的經(jīng)營期

限的，合伙人在不給合伙企業(yè)事務(wù)執(zhí)行造成不利影響的情況下，可以退伙，但應(yīng)當(dāng)提前三十日通知其他合伙人。”因此，你可以提前三十日通知同學(xué)，要求退伙。如果同學(xué)不同意，你可以訴訟至法院。

三、解散合伙企業(yè)。《合伙企業(yè)法》第57條規(guī)定“合伙企業(yè)有下列情形之一時，應(yīng)當(dāng)解散：(一)合伙協(xié)議約定的經(jīng)營期限屆滿，合伙人不愿繼續(xù)經(jīng)營的；(二)合伙協(xié)議約定的解散事由出現(xiàn)；(三)全體合伙人決定解散；(四)合伙人已不具備法定人數(shù)；(五)合伙協(xié)議約定的合伙目的已經(jīng)實現(xiàn)或者無法實現(xiàn)；(六)被依法吊銷營業(yè)執(zhí)照；(七)出現(xiàn)法律、行政法規(guī)規(guī)定的合伙企業(yè)解散的其他原因。”你現(xiàn)在的企業(yè)狀況可能屬于前述第(五)項的情況，所以可以要求解散合伙企業(yè)。如果同學(xué)不同意，可以通過法院訴訟解散。

如果你選擇第一或第二種方案，應(yīng)當(dāng)與退伙人按照退伙時的合伙企業(yè)的財產(chǎn)狀況進(jìn)行結(jié)算，退還退伙人的財產(chǎn)份額。如果選擇第三種方案，則應(yīng)當(dāng)對合伙企業(yè)進(jìn)行清算。

特別提醒：請你認(rèn)真比照和分析簽訂的《合伙協(xié)議》，該合伙協(xié)議中的約定對解決問題可能會有重要的意義。

我想，在成立合伙企業(yè)之初，你和你的同學(xué)都是為了一個共同的心愿，即做出一翻事業(yè)來，走到今天也實屬不易，如果散伙無法避免，也希望你能妥善地處理好你所遇到的種種糾紛，盡量做到買賣不成仁義在。

以上法律問題由重慶百君律師事務(wù)所秦代友律師解答(編輯　張婧)

創(chuàng)業(yè)雖是當(dāng)今的時尚，但人人都知道“創(chuàng)業(yè)有風(fēng)險，下海需謹(jǐn)慎”。本刊咨詢臺在整理了大量讀者來信后，發(fā)現(xiàn)大家并不缺少創(chuàng)業(yè)熱情，而是缺少一種自我保護(hù)意識，創(chuàng)業(yè)者一夜之間被騙幾十萬元，這樣的事情并不少見。那么，創(chuàng)業(yè)者究竟應(yīng)該預(yù)防哪些陷阱呢?本刊咨詢臺收集了一些實際案例及相應(yīng)點評，希望能對廣大讀者有所啟發(fā)。

網(wǎng)絡(luò)詐騙

[案例]

王先生是在生意場上摸爬滾打了30年的“老供銷”了，最近在某著名電子商務(wù)網(wǎng)站上開了個賬戶，開始網(wǎng)上創(chuàng)業(yè)。

一次，王先生在網(wǎng)上看到一則信息，某位有著“高資信度”標(biāo)志的客商低價批量提供優(yōu)質(zhì)黃沙，經(jīng)驗老道的王先生并未急著下手，而是通過工商部門了解供貨商的情況。在確認(rèn)供貨商的“身份”后，王先生便從下家那里預(yù)收了30％的貨款，按照網(wǎng)上提供的賬號匯了過去，可他等的黃沙船卻遲遲到不了，下家又三番五次地催他交貨，一急之下他只好親自前去催貨。到那里后王先生發(fā)現(xiàn)，那家企業(yè)確實存在，不過只做鋼鐵貿(mào)易，不搞建材，而且從未涉足電子商務(wù)領(lǐng)域，至于網(wǎng)上的那家企業(yè)，是行騙者盜用了該公司的營業(yè)執(zhí)照復(fù)印件后虛構(gòu)的。最后，王先生賠了下家客戶幾十萬元。

[點評]

電子商務(wù)雖然有著快捷、便利的特點，但與傳統(tǒng)的交易方式相比，風(fēng)險更大。一些不法分子正是利用高科技來移花接木，借用正規(guī)企業(yè)的名號行騙，不少創(chuàng)業(yè)者由于不熟悉電子商務(wù)的運作模式和特點而上當(dāng)受騙。其實，網(wǎng)絡(luò)只是交易的一種媒介，通過網(wǎng)絡(luò)獲得商業(yè)信息后，必須進(jìn)行網(wǎng)下的考察。特別是業(yè)務(wù)量大的單子，高利潤的項目往往風(fēng)險也相對較高，創(chuàng)業(yè)者更要小心謹(jǐn)慎，親自走訪是非常必要的，不能僅是坐在家中敲敲鍵盤。有條件的話，可請投資、法律方面的專家把關(guān)。

融資詐騙

[案例]

2003年，余先生投資5萬元開了一家小企業(yè)，如今的資產(chǎn)已增至20多萬元，企業(yè)發(fā)展勢頭相當(dāng)不錯，但苦于資金有限，因此想通過融資擴(kuò)大業(yè)務(wù)。他先后找過十幾家風(fēng)險投資公司和投資中介公司，都沒有結(jié)果。就在余先生快失去信心之時，終于遇見一家表示有興趣的投資公司。這家公司自稱是大型國有企業(yè)下屬的風(fēng)險投資公司，有項目專員、助理、副總、總監(jiān)，像模像樣，對余先生的項目詢問得很詳細(xì)，評價也很好，投資部總監(jiān)還表示“先做朋友、再做項目”。當(dāng)時，余先生非常感動，因此投資公司提出要考查項目的真實性，并且按慣例由項目方先預(yù)付考察費時，他毫無防備之心。錢寄出去之后不久，余先生發(fā)現(xiàn)那家投資公司的電話、投資總監(jiān)的手機(jī)號碼全都變成了空號……

[點評]

很多創(chuàng)業(yè)者認(rèn)為，融資就是別人給錢，不會遇到騙子，因此就有了麻痹思想。其實，詐騙者遠(yuǎn)比人們想象的高明，他們利用創(chuàng)業(yè)者等米下鍋又急于求成的心態(tài)，先是夸口公司規(guī)模、專業(yè)程度以取得創(chuàng)業(yè)者的信任，然后對融資項目大加贊賞，讓創(chuàng)業(yè)者覺得遇上了“貴人”，最后借考察項目名義騙取考察費、公關(guān)費等，收費后就銷聲匿跡。因此，對創(chuàng)業(yè)者來說，除了要對投資公司的背景進(jìn)行全面調(diào)查，還需要保持警惕的心態(tài)，特別是對各種付款要求，多問幾個為什么，必要時可用法律合同來保障自己的利益。

合作詐騙

[案例]

篇3

1991年,一項“幫助律師的法案”,有限責(zé)任合伙法,在美國得克薩斯州獲得通過。我國2006年修訂的《合伙企業(yè)法》引入美國的有限責(zé)任合伙制度,規(guī)定在第二章第六節(jié),并定名為“特殊的普通合伙”。

2007年修訂的《律師法》在第15條規(guī)定,律師事務(wù)所可以采用特殊的普通合伙形式設(shè)立。特殊的普通合伙最大的“特殊”之處就在于《合伙企業(yè)法》第57條第一款所規(guī)定的內(nèi)容:“一個合伙人或者數(shù)個合伙人在執(zhí)業(yè)活動中因故意或者重大過失造成合伙企業(yè)債務(wù)的,應(yīng)當(dāng)承擔(dān)無限責(zé)任或者無限連帶責(zé)任,其他合伙人以其在合伙企業(yè)中的財產(chǎn)份額為限承擔(dān)責(zé)任。”然而,簡單的76字規(guī)定,存在諸多的不清晰,會在實務(wù)中造成適用的困難,現(xiàn)本文結(jié)合律師實務(wù)的特性,對該款內(nèi)容進(jìn)行細(xì)化和分析,并嘗試提出一些可行的建議。

一、過錯責(zé)任

過錯責(zé)任構(gòu)成的認(rèn)定關(guān)鍵在于過錯的認(rèn)定,如何認(rèn)定第57條第一款中的故意和重大過失,在實務(wù)中如何分配舉證責(zé)任,是本文想要解決的問題。

1.故意和重大過失。什么樣的行為才是存在著故意和重大過失,即過錯呢?這是“有限責(zé)任”引入的關(guān)鍵條件。律師是熟悉法律事務(wù),為社會提供法律服務(wù)的專業(yè)人員。因而,實踐中,對律師在執(zhí)業(yè)活動中的履約要求是較一般人要高的。

例如,在王保富訴三信律師所財產(chǎn)損害賠償糾紛案中,被告與原告的父親簽訂了“代為見證”的委托合同,僅派一名律師進(jìn)行遺囑見證,致原告因遺囑缺乏兩個以上見證人這一法定形式要件無效。

法院認(rèn)為:“律師與普通公民都有權(quán)利作代書遺囑的見證人,但與普通公民相比,由律師作為見證人,律師就能以自己掌握的法律知識為立遺囑人服務(wù),使所立遺囑符合法律要求,這正是立遺囑人付出對價委托律師作為見證人的愿望所在。被告明知原告父親這一委托目的,應(yīng)當(dāng)指派兩名以上的律師作為立遺囑時的見證人,或者向其告知仍需他人作為見證人,其所立遺囑方能生效。”由此判令被告應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。

所以,如果律師作為專業(yè)人員,在執(zhí)業(yè)過程中有以下情形之一的,可以認(rèn)定具有過錯。(1)違反法律法規(guī)的相關(guān)規(guī)定;(2)違反執(zhí)業(yè)準(zhǔn)則的相關(guān)規(guī)定;(3)違反與當(dāng)事人之間的具體約定;(4)違反了同類執(zhí)業(yè)人員處理同類法律事務(wù)時一般具有的行為要求。

2.監(jiān)督責(zé)任。監(jiān)督責(zé)任是該條規(guī)定的過錯責(zé)任的一種特殊形式。《律師執(zhí)業(yè)行為規(guī)范(試行)》第43條規(guī)定:“律師對受其指派辦理事務(wù)的輔助人員出現(xiàn)的錯誤,應(yīng)當(dāng)采取制止或者補(bǔ)救措施,并承擔(dān)責(zé)任。”所以,在這種情況下,若該事務(wù)屬于執(zhí)業(yè)活動,而合伙人疏于監(jiān)督,則屬于《合伙企業(yè)法》第57條的“故意或重大過失”。

現(xiàn)今,律師事務(wù)所愈發(fā)強(qiáng)調(diào)團(tuán)隊合作理念。以北京市為例,據(jù)2005年的調(diào)查,主要的合作模式包括以個案合作為主(39.77%),以帶薪律師制度為基礎(chǔ)(21.02%),以項目為基礎(chǔ)組建臨時性合作團(tuán)隊(11.74%),以建立業(yè)務(wù)部門的方式形成比較固定的合作方式(11.36%),以及靠幾個重點合伙人拿出案源分享(3.98%)等等。在上述類型中,合作成員之間仍存在著相互的監(jiān)督責(zé)任,一般來說,彼此之間互負(fù)連帶賠償責(zé)任。但若某合伙人僅提供案源,實際上未參與該案的任何工作,且與委托人在合同中明確約定由律師事務(wù)所的其他律師負(fù)責(zé),則不需承擔(dān)責(zé)任。

應(yīng)區(qū)別的是,年輕的律師可能就一些疑難問題向所內(nèi)某位資深律師請教,所得到的意見僅為建議性的,彼此之間一般不存在監(jiān)督責(zé)任。另根據(jù)2005年的調(diào)查統(tǒng)計,以北京市為例,68.01%的被調(diào)查律師事務(wù)所實行的是主任負(fù)責(zé)制,另有38.43%的律師事務(wù)所沒有固定的管理機(jī)構(gòu),主要由幾個合伙人分工管理,69.49%的律師事務(wù)所管理者可以連任,無次數(shù)限制。因而合伙人在律師事務(wù)所中可能還有其他的頭銜,如事務(wù)所主任,管理合伙人等等。如《律師事務(wù)所內(nèi)部管理規(guī)則(試行)》第9條第二款規(guī)定:“合伙、合作事務(wù)所主任不得由非專職律師擔(dān)任。”但這些頭銜并不意味著他們有義務(wù)去監(jiān)管他們的“下屬”所有執(zhí)業(yè)行為,大多是日常性的行政管理事務(wù),此時,就不能過分?jǐn)U大合伙人的監(jiān)督責(zé)任。

3.舉證責(zé)任。由一個“外行人”去證明律師未適當(dāng)履行義務(wù),是很難的。在此情況下法官可采用過錯推定的原則,即法官推定律師存在過錯,除非律師能證明在其執(zhí)業(yè)活動中不存在過錯。

例如,在北京京霞油品有限公司訴北京市世紀(jì)律師事務(wù)所委托合同糾紛案中,被告原告進(jìn)行談判,達(dá)成與軍調(diào)中心的買賣合同。后經(jīng)查明此軍調(diào)中心是假的,已構(gòu)成詐騙,致原告損失。法院認(rèn)為:“因世紀(jì)律師事務(wù)所根據(jù)委托合同的規(guī)定,負(fù)有審核軍調(diào)中心主體資格的義務(wù),因此其應(yīng)對所主張的軍調(diào)中心尚存在進(jìn)行舉證。”未能提供,即為未盡應(yīng)盡之義務(wù)。

所以,律師應(yīng)當(dāng)提高自身執(zhí)業(yè)素質(zhì),同時律師事務(wù)所也應(yīng)規(guī)范管理,幫助執(zhí)業(yè)律師迅速形成良好的執(zhí)業(yè)習(xí)慣、端正執(zhí)業(yè)態(tài)度和提升執(zhí)業(yè)技能。實現(xiàn)辦公自動化,利用管理軟件,對程序性的事項,如訴訟時效,舉證期限,開庭日期等等,設(shè)立自動提醒機(jī)制。同時,建立統(tǒng)一的案件檔案數(shù)據(jù)庫,以作為證據(jù)證明自己已經(jīng)完成了一般律師的所有工作。律師事務(wù)所還應(yīng)制作規(guī)范性的辦案流程,作為律師工作的指引,以及向委托人公示。

二、有限責(zé)任

2004年,北京市某律師事務(wù)所因為受委托的律師失職,導(dǎo)致客戶巨額資金被騙,該所3名合伙人被法院一審判令賠償800萬。其時,律師執(zhí)業(yè)風(fēng)險問題引發(fā)業(yè)內(nèi)外的“地震”。所以,在適當(dāng)?shù)那闆r下,給予無辜的合伙人以有限責(zé)任的保障,是具有現(xiàn)實意義的。

在特殊普通合伙中,有限責(zé)任以“在合伙企業(yè)財產(chǎn)的份額”為限。根據(jù)《合伙企業(yè)法》規(guī)定,合伙人的出資、以合伙企業(yè)名義取得的收益和依法取得的其他財產(chǎn),均為合伙企業(yè)的財產(chǎn)。那么究竟“合伙企業(yè)的財產(chǎn)份額”是指在過錯行為發(fā)生之時?訴訟之時?執(zhí)行之時?有待司法解釋明確。理論上,自過錯行為發(fā)生之時,債權(quán)債務(wù)關(guān)系業(yè)已確定。但律師事務(wù)所作為一個經(jīng)營實體,其合伙企業(yè)的財產(chǎn),特別是以合伙企業(yè)名義取得的收益和依法取得的其他財產(chǎn)會隨時變化,進(jìn)入訴訟程序后已經(jīng)難以判斷當(dāng)時的確切數(shù)額。在司法裁量中,可以以時的財產(chǎn)為準(zhǔn),但有證據(jù)證明是合伙人為了減免賠償責(zé)任,而惡意轉(zhuǎn)移財產(chǎn),仍應(yīng)將該部分轉(zhuǎn)移的財產(chǎn)列入賠償?shù)呢敭a(chǎn)范圍中。

另外,律師事務(wù)所屬于非生產(chǎn)型企業(yè),沒有什么資本積累。根據(jù)2005年的調(diào)查顯示,北京市律師事務(wù)所的年創(chuàng)收水平在100―300萬之間的比較多,占1/4強(qiáng)。但此處的創(chuàng)收包括了律師事務(wù)所和律師們的成本費用。在成本費用方面,達(dá)到40%以上事務(wù)所的最多,其次是10%～20%。

且根據(jù)《合伙企業(yè)法》第38條規(guī)定,合伙企業(yè)對其債務(wù),應(yīng)先以其全部財產(chǎn)進(jìn)行清償。因而合伙人會不會通過更改合伙協(xié)議的方式,通過增加成本開支,或提高提成比例,把“在合伙企業(yè)的財產(chǎn)”降低到最低點。這是否會造成“有限責(zé)任”的濫用呢?顯然,這不利于律師事務(wù)所的長遠(yuǎn)發(fā)展和保護(hù)債權(quán)人,從事高風(fēng)險領(lǐng)域業(yè)務(wù)的律師可能也不希望這樣做。但這首先是一場合伙人之間的博弈,較量結(jié)果最終會體現(xiàn)在合伙協(xié)議上。

根據(jù)2005年對北京律師事務(wù)所的調(diào)查顯示,雖然絕大多數(shù)律師事務(wù)所都制訂簽署了《合伙協(xié)議》,但仍有少數(shù)的律師事務(wù)所連《合伙協(xié)議》都沒有制訂簽署;大部分被調(diào)查所的《合伙協(xié)議》基本完善,但仍顯不盡人意,某些屬合伙協(xié)議中十分重要甚至是必備的條款如入伙條件和退伙方式等,在許多被調(diào)查所的合伙協(xié)議中尚未包含;44.26%的律師事務(wù)所沒有合伙人會議定期召開的制度,更有少量的律師事務(wù)所一年召開一次或基本不召開合伙人會議;80.07%的律師事務(wù)所未實行合伙人分級制度;40.53%的律師事務(wù)所合伙人平均分?jǐn)傎M用;92.87%的律師事務(wù)所尚沒有考慮退休制度問題。

因而,應(yīng)當(dāng)充分重視合伙協(xié)議的制定。當(dāng)律師事務(wù)所轉(zhuǎn)換為特殊的普通合伙制時,合伙人應(yīng)進(jìn)行充分地協(xié)商,要考慮制度成本,本所及個人的業(yè)務(wù)情況,重新達(dá)成協(xié)議的難度等等綜合因素,并且對律師事務(wù)所內(nèi)部各項權(quán)益分配進(jìn)行相應(yīng)的變更,制定較為完善的合伙協(xié)議。

三、結(jié) 語

合伙是一種古老的企業(yè)形式。在對于律師事務(wù)所此種特別強(qiáng)調(diào)客戶與執(zhí)業(yè)者個人之間的忠誠信賴關(guān)系的企業(yè)組織中,以全體合伙人承擔(dān)無限連帶責(zé)任的方式,無疑能提高客戶對該企業(yè)的信心,增強(qiáng)該企業(yè)的市場競爭力。但是隨著企業(yè)不斷壯大,合伙人之間已經(jīng)缺乏人合性,彼此甚至并不相識,引入特殊的普通合伙恰是為了規(guī)避這種風(fēng)險。然而,這并不是適用于所有律師事物所。在根據(jù)自身情況選擇適用特殊的普通合伙制時,還要對律師執(zhí)業(yè)活動的規(guī)范、律師事物所的組織運行制度進(jìn)行一個全面的革新,方能最大程度的提高企業(yè)的競爭力,繁榮社會主義市場經(jīng)濟(jì)。

參考文獻(xiàn):

篇4

私募股權(quán)投資基金（Private Equity Fund），是指面向少數(shù)機(jī)構(gòu)投資者或者個人投資者提出要約，通過“私下”即非公開的形式所募集的基金。它是一種私下募集的證券發(fā)行方式的一種，其不需要證券監(jiān)管部門的審批或者備案，也不需要像公募基金那樣采取媒體廣告、宣傳資料等方式進(jìn)行宣傳，相較于公募基金，程序相對簡便，這就為私募股權(quán)基金的發(fā)展提供了有利的環(huán)境。

（一）私募股權(quán)基金的特點

第一、私募股權(quán)基金的募集方式主要是定向募集，其募集的對象是少數(shù)有實力和有經(jīng)驗的“富人”，而 廣大“普通公眾投資者”才是公墓的對象。

第二、私募股權(quán)的投資是一種循環(huán)投資，即“投資——管理——退出——再投資”的循環(huán)過程，其每一個環(huán)節(jié)都是由專業(yè)的基金管理人控制的，充分突出其專業(yè)性。

第三、私募股權(quán)投資極少涉及債權(quán)債務(wù)關(guān)系，投資人的投資相當(dāng)于股權(quán)融資，不需要基金該企業(yè)提供擔(dān)保，投資即取得在該企業(yè)的股權(quán)。

（二）私募股權(quán)基金的盈利模式

私募股權(quán)基金由基金的投資者、基金管理人、和投資標(biāo)的企業(yè)或項目三部分組成。下面分為兩個板塊，分別論述“基金”本身的盈利和“基金管理人”盈利：

“基金”本身盈利模式：任何產(chǎn)業(yè)的投資都是由“項目、產(chǎn)品、企業(yè)”三者組成的五種組合，即：買項目、賣項目；買項目、賣產(chǎn)品；買企業(yè)、賣產(chǎn)品；買項目、賣企業(yè)；買企業(yè)、賣企業(yè)。買項目、賣企業(yè)是對項目或企業(yè)進(jìn)行投資。

私募股權(quán)基金管理人的盈利模式：基金的“管理費”和基金運作的“收益獎勵”是基金管理人的兩大收入來源。管理費通常為基金數(shù)額的1%～2.5%，而收益獎勵沒有固定的標(biāo)準(zhǔn)，通常的是在私募投資基金約定一定數(shù)額后，按20%和80%g進(jìn)行分配，這樣更能鼓勵基金管理人盡職盡責(zé)。

二、 有限合伙制私募股權(quán)基金與公司制私募股權(quán)基金的比較及存在的問題

（一）私募股權(quán)基金的組織形式

關(guān)于私募股權(quán)基金的組織形式主要有三種，即：公司制、有限合伙制、信托制。2006年，新《合伙企業(yè)法》為有限合伙制在我國的存在提供了法律保障，它有很多優(yōu)勢，如：在治理結(jié)構(gòu)上，在有限合伙企業(yè)里，基金的管理人可以完全擺脫投資方對基金管理的干擾，而公司制往往要受到資金方的限制，因此，在公司制上就不利于專業(yè)的基金管理人很好的管理基金；在分工上，有限合伙企業(yè)是按照合伙協(xié)議約定的分配制度，而合伙企業(yè)中的“二八定律”又能很好的解決激勵問題，促使基金管理人的盡職盡責(zé)。相反的，公司制是大股東說了算，管理和投資不分離，所以公司制的問題在于一個經(jīng)濟(jì)實力十分強(qiáng)大的投資者并不一定是一個優(yōu)秀的管理者，這就很可能造成決策的盲目性或者決策權(quán)受到阻礙。雖然，有限合伙制體現(xiàn)了比公司制更強(qiáng)的優(yōu)越性，但目前在我國，公司制仍然是我國私募股權(quán)基金組織形式的主流，這可能主要取決于我國《合伙企業(yè)法》關(guān)于有限合伙制規(guī)定的許多空白所致。

（二）私募股權(quán)基金不同組織形式的注冊程序

公司制與有限合伙制的注冊程序很大的不同在于是否需要驗資，按照《公司法》規(guī)定：企業(yè)的投資者需按各自的出資比例，提供相關(guān)的注冊資金證明，通過審計部門審計并出具“驗資報告”。也就是說，公司制需要資金到位并經(jīng)過驗資才能注冊公司。而對于有限合伙制的企業(yè)，合伙人的出資是承諾制及分期繳付制，其不要立即支付。這主要取決于主體的不同所致，公司制的公司是獨立的法人，在名義、財產(chǎn)、責(zé)任上都需要獨立，如果沒有足夠的資金，公司如同空殼，在將來公司破產(chǎn)時要其償還債務(wù)更是無從談起；而有限合伙制企業(yè)不同，除有限合伙人承擔(dān)與公司股東相同的有限責(zé)任外，還有普通合伙人承擔(dān)無限責(zé)任，這就導(dǎo)致了不同組織形式下注冊程序的不同。

三、完善我國有限合伙制私募股權(quán)基金的法律問題

（一）完善《合伙企業(yè)法》中關(guān)于有限合伙制度的規(guī)定

目前，我國還沒有一部完整的《有限合伙企業(yè)法》，關(guān)于有限合伙制度的規(guī)定，也只是在《合伙企業(yè)法》中的部分章節(jié)描述，但描述的并沒有涵蓋有限合伙企業(yè)可能涉及的問題，有法律意味著有保護(hù)，因此，我國應(yīng)該制定一系列與有限合伙企業(yè)相配套的法律法規(guī)。

（二）完善有限合伙企業(yè)的注冊程序

有限合伙制企業(yè)相較于公司制而言，其注冊程序較為簡便。公司制企業(yè)需要驗資，資金到位才予以注冊，《公司法》中關(guān)于首次出資和貨幣出資比例都有明確的規(guī)定；而合伙制企業(yè)卻剛好相反，其不需要驗資也未規(guī)定首次出資和貨幣出資比例，再加上有限合伙人可以以除勞務(wù)以外的其他出資方式出資，還可以自由轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)等。兩者截然不同的注冊程序，有限合伙制企業(yè)雖然簡便，但也同時隱藏著很大的風(fēng)險，因此，應(yīng)完善有限合伙制企業(yè)的注冊程序。

本文為貴州民族大學(xué)科研基金資助項目。

參考文獻(xiàn)：

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[2]隋平，董梅.私募股權(quán)投資基金：操作細(xì)節(jié)與核心范本[M]，北京：中國經(jīng)濟(jì)出版社，2012（1）.

篇5

合伙型組織形式的主要參與者是合伙人。 與公司制相比，合伙型企業(yè)具有四大優(yōu)點：一是在企業(yè)資金的使用上，合伙企業(yè)沒有對外投資的限制，而公司制的私募股權(quán)投資基金只能就其凈資產(chǎn)的40%對外投資；二是在企業(yè)決策上，合伙制只需執(zhí)行合伙人決策即可，公司制企業(yè)則需經(jīng)過各部門層層審批，相比之下合伙型企業(yè)的決策較為靈活快捷；三是在監(jiān)督上，對于企業(yè)所有者所承擔(dān)的責(zé)任和風(fēng)險，基金的發(fā)起人作為普通合伙人，承擔(dān)無限連帶責(zé)任，面臨隨時破產(chǎn)的危險，于是會慎重選擇合伙人，監(jiān)督其他合伙人的不法行為并有極強(qiáng)的風(fēng)險意識；四是稅收上，合伙制只需要合伙人繳納一次個人所得稅即可，而公司制的股東不僅要先交一次公司所得稅，而且還需繳納相應(yīng)的個人所得稅，需雙重納稅。合伙型經(jīng)營高效靈活，責(zé)任分擔(dān)明確，投資人和管理人的權(quán)利與義務(wù)劃分清晰，是適合私募股權(quán)基金的組織形式。合伙制中最為普遍的是有限合伙制，美國和其他發(fā)達(dá)國家80%的私募股權(quán)基金采用了這種形式。 我國剛開放私募股權(quán)投資業(yè)務(wù)的時候，合伙制的組織形式缺少法律支持，那時私募股權(quán)投資基金的組織形式基本上都采取公司制。直至2006出臺的《合伙企業(yè)法》中，才明確承認(rèn)有限合伙制企業(yè)是合伙制的一種合法組織形式。之后，國內(nèi)的私募股權(quán)基金呈現(xiàn)出爆發(fā)式的增長。可見，組織形式的不同對私募股權(quán)基金發(fā)展具有重大影響。

契約型組織形式，是指投資人和管理人通過訂立契約來規(guī)定雙方的權(quán)利和義務(wù)。契約型的優(yōu)點在于信托財產(chǎn)的獨立性，有破產(chǎn)隔離功能。

在公司制的私募股權(quán)基金中，投資者承擔(dān)以自己出資額為限的有限責(zé)任，不承擔(dān)無限責(zé)任，降低了投資者的潛在風(fēng)險。公司制下的私募股權(quán)基金是獨立法人，可以向銀行貸款籌集資金，這在合伙制和契約制組織形式中是不允許的。公司制私募股權(quán)基金的運作有完整的組織結(jié)構(gòu)和規(guī)范的管理系統(tǒng)，降低了基金運作風(fēng)險，提高了基金運作效率。國有控股的私募股權(quán)投資基金，更宜采取公司制組織形式。

二、私募股權(quán)投資法律規(guī)制比較

私募股權(quán)投資基金在美國已有數(shù)十年的歷史，而在我國尚處于起步階段。盡管近幾年來國內(nèi)PE發(fā)展迅速，本土PE已占據(jù)主導(dǎo)地位，但私募股權(quán)投資的相關(guān)法律制度建設(shè)仍落后于其發(fā)展。美國的《證券法》、《證券交易法》、《投資公司法》和《投資顧問法》中都有對于私募股權(quán)基金的明確規(guī)定，同時美國各個州也有不同的針對私募股權(quán)投資的法規(guī)，而中國目前尚沒有專門對私募基金進(jìn)行立法，主要由《證券法》、《證券投資基金法》、《合伙企業(yè)法》及相關(guān)部門規(guī)章進(jìn)行規(guī)制。

我國的私募股權(quán)基金起初基本實行公司制，其根據(jù)修訂后的《公司法》設(shè)立，可以采取有限責(zé)任公司的形式，也可以采取股份有限公司的形式。契約型私募股權(quán)基金是根據(jù)《信托公司集合資金信托計劃管理辦法》以及《證券公司客戶資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)試行辦法》設(shè)立的。2006年新修訂的《合伙企業(yè)法》有關(guān)有限責(zé)任合伙制度的安排，明確了有限責(zé)任合伙制度的法律地位，消除了合伙型私募股權(quán)基金在國內(nèi)發(fā)展初期所面臨的法律障礙，明確了法人可以參與合伙，確立了有限合伙制度。新《合伙企業(yè)法》將合伙企業(yè)的興辦主體從自然人擴(kuò)大到包括自然人在內(nèi)的法人、事業(yè)單位、社會團(tuán)體等其他組織，這些主體可以作為普通合伙人或者有限合伙人，普通合伙人對合伙企業(yè)的債務(wù)承擔(dān)無限連帶責(zé)任，有限合伙人對合伙企業(yè)的債務(wù)承擔(dān)以出資額為限的有限責(zé)任。普通合伙人執(zhí)行合伙企業(yè)事務(wù)，有限合伙人不執(zhí)行合伙企業(yè)事務(wù)，不得代表有限合伙企業(yè)，有限合伙人只有監(jiān)督權(quán)，沒有執(zhí)行權(quán)和管理權(quán)。有限合伙人可以按照合伙協(xié)議的約定，向合伙人以外的人轉(zhuǎn)讓其在有限合伙企業(yè)的財產(chǎn)份額。合伙企業(yè)的生產(chǎn)經(jīng)營所得和其他所得，由合伙人分別繳納所得稅，避免了雙重征稅的問題。目前，我國已擁有足夠的法律法規(guī)對私募股權(quán)基金的設(shè)立進(jìn)行規(guī)定和約束，尤其是《合伙企業(yè)法》的修訂，使得合伙制作為最重要的私募股權(quán)基金的組織形式，在法律中得到確認(rèn)。但這僅僅是在法律體系上走出的第一步。目前，國內(nèi)尚無針對私募股權(quán)投資基金專門的法律，私募股權(quán)基金的運作缺少法律規(guī)范，對私募股權(quán)投資基金的信息披露也沒有法律上的要求。此外，對于一些私募基金管理人暗箱操作侵害投資者利益，民間PE的不規(guī)范行為，私募股權(quán)投資基金對客戶的承諾收益行為，也都缺乏具體的法律法規(guī)約束。

2011年2月，國家發(fā)改委了《關(guān)于進(jìn)一步規(guī)范試點地區(qū)股權(quán)投資企業(yè)發(fā)展和備案管理工作的通知》， 要求建立PE的強(qiáng)制備案制度。這有利于從合格投資人、基金募集形式、信息披露等方面規(guī)范PE， 從而使行業(yè)向有序和規(guī)范的方向發(fā)展。但這并非私募股權(quán)投資的專門法律。私募股權(quán)投資領(lǐng)域的法律制度的完善，仍是一個迫切需要解決的問題。

三、私募股權(quán)投資退出方式比較

私募股權(quán)基金退出是私募股權(quán)資本實現(xiàn)收益的關(guān)鍵所在。私募股權(quán)投資通過有效退出，使公司投資所產(chǎn)生的價值增長轉(zhuǎn)變?yōu)閷嶋H的收益。 如果市場上缺乏有效的退出機(jī)制，私募股權(quán)基金在籌備時將難以從機(jī)構(gòu)投資者和個人手上籌集到資本，基金管理人無法籌集到資本進(jìn)行投資。因此，完善的退出機(jī)制是私募股權(quán)投資成功的必要條件。

篇6

二、正富創(chuàng)投（有限合伙企業(yè)）

依據(jù)合伙協(xié)議，正富創(chuàng)投的經(jīng)營范圍為：（1）創(chuàng)業(yè)投資業(yè)務(wù)，其他創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)等機(jī)構(gòu)或個人的創(chuàng)業(yè)投資業(yè)務(wù)；（2）創(chuàng)業(yè)投資咨詢業(yè)務(wù)；（3）為創(chuàng)業(yè)企業(yè)提供創(chuàng)業(yè)管理服務(wù)業(yè)務(wù)；（4）參與設(shè)立創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)與創(chuàng)業(yè)投資管理顧問機(jī)構(gòu)。其表述與《創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)管理暫行辦法》（發(fā)改委2005年第39號令）第十二條限定的經(jīng)營范圍一致。實際經(jīng)營業(yè)務(wù)主要是對擬上市公司進(jìn)行股權(quán)投資。根據(jù)其經(jīng)營范圍，正富創(chuàng)投的主要收入為投資收益，包括對外投資和參與設(shè)立企業(yè)取得的股息、紅利等權(quán)益性投資收益和轉(zhuǎn)讓股權(quán)收入（收益）；勞務(wù)收入包括提供、咨詢、管理等勞務(wù)取得的收入；此外還有其他收入，包括利息收入、補(bǔ)貼收入等等。支出主要有GP管理報酬、資金托管費用、財務(wù)審計費、律師費、訴訟費、會議費、工商費用、股權(quán)交易費用等等。

涉稅事項主要有：提供勞務(wù)所涉增值稅（營改增試點區(qū)域和行業(yè)）、營業(yè)稅及其附加稅費，股權(quán)交易的印花稅等行為稅、自用房產(chǎn)土地的財產(chǎn)稅等。關(guān)于有限合伙企業(yè)股票轉(zhuǎn)讓是否征營業(yè)稅，實務(wù)中有爭議。筆者認(rèn)為，從我國現(xiàn)行《營業(yè)稅暫行條例》來看，該行為屬于營業(yè)稅征稅范圍。合伙企業(yè)不涉及企業(yè)所得稅（見《企業(yè)所得稅法》第一條規(guī)定）。有限合伙的創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)不是企業(yè)所得稅的納稅人，當(dāng)然也與創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)所得稅優(yōu)惠無關(guān)。

三、解析金源公司、昌源公司、華源公司的涉稅事項

財政部、國家稅務(wù)總局《關(guān)于合伙企業(yè)合伙人所得稅問題的通知》（財稅〔2008〕159號，以下簡稱“159號文”）第二條規(guī)定，合伙企業(yè)以每一個合伙人為納稅義務(wù)人。合伙企業(yè)合伙人是法人和其他組織的，繳納企業(yè)所得稅。159號文明確，合伙企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營所得和其他所得采取“先稅后分”的原則，但相關(guān)規(guī)定過于原則，實務(wù)中裁量差異較大。

法人LP基于本合伙協(xié)議取得的收入包括：（1）利息收入，依合伙人實際出資額（扣減已收到的返還出資，即合伙人資金成本）按年6%計算，利息計算期間為前后兩次分配時點之間的期間，不計復(fù)利。（2）返還的出資額，收到合伙企業(yè)返還的出資額時合伙協(xié)議的出資額不作減計調(diào)整。（3）剩余資金的分配。以上三類收入為合伙企業(yè)項目投資收益的分解，按稅法的定性項目投資收益可以分為股權(quán)持有收益、股權(quán)（票）轉(zhuǎn)讓收益。（4）合伙企業(yè)的生產(chǎn)經(jīng)營所得（除項目投資收益外的所得），根據(jù)159號文第三條的規(guī)定，所得包括合伙企業(yè)分配給所有合伙人的所得和企業(yè)當(dāng)年留存的所得（利潤）。法人LP因合伙協(xié)議可能從其他合伙人得到的收益。（5）違約方違約金。（6）以低于公允價值的價格獲得被除名合伙人份額應(yīng)確定的收益。（7）可能發(fā)生的損失賠償金。

企業(yè)所得稅納稅人對合伙企業(yè)的出資，會計實務(wù)一般確認(rèn)為長期股權(quán)投資，稅法上確認(rèn)為投資資產(chǎn)。《企業(yè)所得稅法實施條例》規(guī)定，企業(yè)對合伙企業(yè)投資期間，投資資產(chǎn)的成本在計算應(yīng)納稅所得額時不得扣除，企業(yè)在轉(zhuǎn)讓或者處置投資資產(chǎn)時，投資資產(chǎn)的成本準(zhǔn)予扣除。據(jù)此，法人LP在轉(zhuǎn)讓其份額、退出（法院執(zhí)行或被除名等）其份額及合伙企業(yè)清算時，其出資的成本才能稅前扣除。即合伙存續(xù)期間，依合伙協(xié)議收到的出資返還應(yīng)納入法人合伙人的應(yīng)納稅所得額。法人LP從有限合伙企業(yè)和其他合伙人取得的各項收入，包括合伙企業(yè)留存而按分配比例歸其所屬的部分，均應(yīng)計入其收入總額。值得注意的是，根據(jù)159號文的規(guī)定，合伙人在計算其繳納企業(yè)所得稅時，不得用合伙企業(yè)的虧損抵減其盈利。根據(jù)《企業(yè)所得稅法》規(guī)定，符合條件的居民企業(yè)之間的股息、紅利等權(quán)益性收益免稅，但僅限于直接投資于其他居民企業(yè)取得的投資收益。法人LP從有限合伙企業(yè)取得項目投資收益中股息紅利所得的部分，不屬于符合條件的免稅收入。據(jù)此判斷，對于法人投資人而言，有限合伙的所得稅稅負(fù)不一定低于有限公司。

企業(yè)所得稅法確立的創(chuàng)投企業(yè)投資抵免等稅收優(yōu)惠，目前看來并不適用于有限合伙企業(yè)和法人合伙人。財政部、國家稅務(wù)總局《關(guān)于蘇州工業(yè)園區(qū)有限合伙制創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)法人合伙人企業(yè)所得稅試點政策的通知》（財稅〔2012〕67號）對此有所突破，其第一條規(guī)定，注冊在蘇州工業(yè)園區(qū)內(nèi)的有限合伙制創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)采取股權(quán)投資方式投資于未上市的中小高新技術(shù)企業(yè)2年（24個月）以上，該有限合伙制創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)的法人合伙人，可在有限合伙制創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)持有未上市中小高新技術(shù)企業(yè)股權(quán)滿2年的當(dāng)年，按照該法人合伙人對該未上市中小高新技術(shù)企業(yè)投資額（按照有限合伙制創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)對中小高新技術(shù)企業(yè)的投資額和合伙協(xié)議約定的法人合伙人占有限合伙制創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)的出資比例計算確定）的70%，抵扣該法人合伙人從該有限合伙制創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)分得的應(yīng)納稅所得額，當(dāng)年不足抵扣的，可以在以后納稅年度結(jié)轉(zhuǎn)抵扣。2012―2013年試行該政策的其意義在于，確立了有限企業(yè)合伙是“透明體”的原則，把合伙企業(yè)的行為直接歸為合伙人的行為。筆者認(rèn)為，這也許可以成為確定法人合伙人適用企業(yè)所得稅優(yōu)惠政策的原則。

四、解析趙某等三個自然人合伙人的涉稅事項

159號文第二條規(guī)定，合伙企業(yè)以每一個合伙人為納稅義務(wù)人。合伙企業(yè)合伙人是自然人的，應(yīng)繳納個人所得稅。具體應(yīng)納稅所得額的計算按照《關(guān)于個人獨資企業(yè)和合伙企業(yè)投資者征收個人所得稅的規(guī)定》（財稅〔2000〕91號）及其他后續(xù)文件的規(guī)定執(zhí)行。據(jù)此，合伙企業(yè)的（自然人）合伙人（即個人投資者）為個人所得稅納稅義務(wù)人。

自然人LP與法人LP取得的收入基本相同。按其稅收性質(zhì)可以分為兩類：一是合伙企業(yè)對外投資分回的利息或者股息、紅利；二是其他所得。對于前者，國家稅務(wù)總局《關(guān)于執(zhí)行口徑的通知》（國稅函〔2001〕84號）第二條規(guī)定，合伙企業(yè)對外投資分回的利息或者股息、紅利，不并入企業(yè)的收入，而應(yīng)單獨作為投資者（合伙人）個人取得的利息、股息、紅利所得，按“利息、股息、紅利所得”應(yīng)稅項目計算繳納個人所得稅。除此之外的其他收入，按年計算收入總額，減除成本、費用以及損失后的余額，作為投資者個人的生產(chǎn)經(jīng)營所得（按照合伙企業(yè)的全部生產(chǎn)經(jīng)營所得和合伙協(xié)議約定的分配比例確定應(yīng)納稅所得額，合伙協(xié)議沒有約定分配比例的，以全部生產(chǎn)經(jīng)營所得和合伙人數(shù)量平均計算每個投資者的應(yīng)納稅所得額），比照“個體工商戶生產(chǎn)經(jīng)營所得”，計繳個人所得稅。合伙企業(yè)個人投資者應(yīng)納稅所得額的計算，與《企業(yè)所得稅法》的有關(guān)規(guī)定類同，但較為粗略。在計算應(yīng)納稅所得額時，自然人合伙人的工資不得扣除。

五、解析正豪公司的涉稅事項

正豪投資管理有限公司的普通合伙人是公司法人，雖然在合伙關(guān)系中正豪公司是承擔(dān)無限責(zé)任的普通合伙人，但正豪公司本身是有限責(zé)任公司，實際上在本合伙中并沒有無限責(zé)任人。法人GP企業(yè)所得稅事項與法人LP基本相同。不同之處在于：（1）GP取得執(zhí)行事務(wù)管理報酬，本合伙管理報酬為全體合伙人投資總額的2%，管理報酬不屬于利潤分配，屬于法人GP提供勞務(wù)取得的收入，應(yīng)按服務(wù)業(yè)稅目計算繳納營業(yè)稅及附加稅費。（2）GP取得剩余資金超出資比例分配部分，本合伙協(xié)議約定，項目投資收益剩余資金的80%由全體合伙人依照出資比例分配，另20%分配給執(zhí)行事務(wù)合伙人作為業(yè)績報酬，即正豪公司分配20.8%的項目投資收益。這部分所得應(yīng)確定為分配利潤，而非管理報酬。依合伙企業(yè)法的規(guī)定，合伙人可以約定不按出資比例分配利潤，但不得將全部利潤分配給部分合伙人。

本合伙GP為法人，如為自然人，則繳納個人所得稅。筆者認(rèn)為，自然人GP取得管理報酬，可以比照企業(yè)所得稅處理，即自然人GP管理報酬準(zhǔn)予在計算合伙企業(yè)個人投資者應(yīng)納稅所得額時稅前扣除，自然人GP管理報酬的凈所得與從合伙企業(yè)分配確定的生產(chǎn)經(jīng)營所得合并，比照“個體工商戶生產(chǎn)經(jīng)營所得”，計算繳納個人所得稅。當(dāng)然，這有待于有權(quán)部門予以明確。

六、對正豪公司管理團(tuán)隊（配比投資人）收益的涉稅意見

GP管理團(tuán)隊依合伙協(xié)議取得的收益和獎勵兼具工薪、利息和股息的屬性。筆者認(rèn)為，目前以確認(rèn)為工薪所得為宜，建議有權(quán)部門對此予以明確。該所得與配比投資和經(jīng)營業(yè)績相關(guān)，其具有股息所得的屬性，但配比投資人并不是合伙人，不享有合伙人的權(quán)利和義務(wù)，配比投資不是出資，在合伙協(xié)議中不計入合伙人出資金額，不列為全體合伙人投資總額。配比投資不是出資，可以認(rèn)為是某種債權(quán)，該所得具有利息所得的屬性，但該所得并非是從債權(quán)取得的所得，而是從工作業(yè)績?nèi)〉玫乃谩Ｔ撍脼榉仟毩趧铀茫渚哂泄ば剿玫膶傩裕珿P管理團(tuán)隊取得收益和獎勵與其工作業(yè)績掛鉤，是較為普遍的企業(yè)薪酬管理方法。當(dāng)然該所得不屬于對企事業(yè)單位的承包經(jīng)營、承租經(jīng)營所得，因為合伙企業(yè)的經(jīng)營成果歸合伙人所有，而不歸GP管理團(tuán)隊所有。因此本文認(rèn)為，正豪公司管理團(tuán)隊的成員依本合伙協(xié)議取得配比投資收益和獎勵，應(yīng)與其取得的工資薪金合并，依工薪所得，計算繳納個人所得稅。在兩處或兩處以上取得工資薪金性質(zhì)所得的，應(yīng)將各處取得的工資薪金性質(zhì)的所得合并計算納稅。而GP管理團(tuán)隊成員因項目投資虧損承擔(dān)的風(fēng)險準(zhǔn)備金損失，作為其工資薪金所得的減項處理。

七、加強(qiáng)有限合伙企業(yè)的所得稅征管的建議

一是，完善合伙企業(yè)及合伙人的所得稅稅收政策。法人合伙人的企業(yè)所得稅和自然人合伙人的個人所得稅的應(yīng)納稅所得額的計算大體相同，但也有差異之處，必要的統(tǒng)一可能是簡化計稅的政策選擇。建議計算合伙企業(yè)的應(yīng)納稅所得額時，細(xì)化合伙企業(yè)收入（收益）和所得的組成部分，有些項目如股息、紅利等予以單列進(jìn)行明細(xì)分配。確立合伙企業(yè)透明體原則，法人合伙人和自然人合伙人分配所得可按其收入或所得明細(xì)項目，分別適用企業(yè)所得稅和個人所得稅的稅收優(yōu)惠條款。

二是，加強(qiáng)合伙企業(yè)及合伙人應(yīng)納稅所得額的管理。合伙企業(yè)本身不是所得稅納稅人，但合伙人的應(yīng)納稅所得額的計算離不開合伙企業(yè)應(yīng)納稅所得額的計算，建議明確由合伙企業(yè)主管稅務(wù)機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)合伙企業(yè)應(yīng)納稅所得額的計算和分配，由合伙人主管稅務(wù)機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)各合伙人所得稅額的計算和征繳。由于合伙企業(yè)的稅收管理部門和各合伙人（特別是法人合伙人）的稅收管理部門在多數(shù)情況下都不相同，建議設(shè)計《合伙企業(yè)所得額分配表》，通過信息共享和交換平臺在合伙企業(yè)主管稅務(wù)機(jī)關(guān)和合伙人主管稅務(wù)機(jī)關(guān)之間進(jìn)行傳遞、核對和反饋，實現(xiàn)跨區(qū)域的共同管理。

參考文獻(xiàn)

篇7

如果當(dāng)初登記行為違法而導(dǎo)致企業(yè)設(shè)立無效，那么本案中四個人的關(guān)系仍然需要界定。他們的關(guān)系只可能有兩種，要么是借貸關(guān)系，要么是合伙關(guān)系。最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行《中華人民共和國民法通則》若干問題的意見(試行)第50條規(guī)定：當(dāng)事人之間沒有書面合伙協(xié)議，又未經(jīng)工商行政管理部門核準(zhǔn)登記，但具備合伙的其他條件，又有兩個以上無利害關(guān)系人證明有口頭合伙協(xié)議的，人民法院可以認(rèn)定為合伙關(guān)系。本案中工商登記違法，沒有無利害關(guān)系人證明有口頭合伙協(xié)議，不具備認(rèn)定合伙的條件。張某、趙某，王某也提供了資金，但其性質(zhì)為集資，在三人與李某產(chǎn)生矛盾的情況下，李某向三人返還了集資款，且結(jié)算了利息，因此這筆資金性質(zhì)應(yīng)為借貸而非投資。他們的關(guān)系應(yīng)是借貸關(guān)系。 (作者單位：陜西省渭南市工商局)

篇8

一、《經(jīng)濟(jì)法》考試涉及的內(nèi)容

《經(jīng)濟(jì)法》考試注重考查法律基本概念和基本理論，要求考生理解法律的基本概念，掌握法律規(guī)則，對某一具體問題知道應(yīng)如何依法處理。

《經(jīng)濟(jì)法》科目的考試教材共有九章，其基本結(jié)構(gòu)可概括為四部分：

(一)總論部分

即第一章，為經(jīng)濟(jì)法基礎(chǔ)知識部分。包括：經(jīng)濟(jì)法調(diào)整對象，經(jīng)濟(jì)法淵源，經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系，法律行為和，法律責(zé)任，經(jīng)濟(jì)糾紛的解決途徑(仲裁、行政復(fù)議、訴訟)。這一部分介紹的是經(jīng)濟(jì)法及相關(guān)民法的基礎(chǔ)知識，學(xué)習(xí)目的主要是為以后各章的學(xué)習(xí)奠定基礎(chǔ)。

(二)企業(yè)法部分

這一部分包括第二章《公司法》，第三章《個人獨資企業(yè)和合伙企業(yè)法律制度》，第四章《外商投資企業(yè)法》，第五章《破產(chǎn)法》。其中第二、三、四章涉及我國對企業(yè)的法律要求。因為企業(yè)形式都是法定的，法律要規(guī)范各類企業(yè)的基本特征、設(shè)立條件、組織機(jī)構(gòu)、解散與清算、法律責(zé)任等，各種企業(yè)法的法律規(guī)范有共性規(guī)律。《破產(chǎn)法》是規(guī)范企業(yè)喪失清償能力后通過法院清算、公平清償債權(quán)人的法律，是市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展中維護(hù)社會利益、解決企業(yè)終結(jié)的法律。這部分法律規(guī)范中，公司法、合伙企業(yè)法、外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)、破產(chǎn)法在2007年的考試大綱都按照修訂的內(nèi)容進(jìn)行了調(diào)整，變化比較大，以往學(xué)過甚至曾經(jīng)考過的考生，必須認(rèn)真地重讀教材，重新學(xué)習(xí)相關(guān)知識。

(三)市場行為規(guī)則法部分

這一部分包括第六章《證券法》、第七章《票據(jù)法》、第八章《合同法》。將原來的金融法規(guī)一章分成兩章：《證券法》和《票據(jù)法》，各自獨立成章。2007年考試大綱根據(jù)新修訂的《證券法》改寫了證券法的內(nèi)容，《票據(jù)法》涉及的理論僅從字義上看比較難以理解，特別是2007年的考試大綱獨立成章后增加了票據(jù)法的基本理論，如票據(jù)關(guān)系、票據(jù)基礎(chǔ)關(guān)系、票據(jù)行為、票據(jù)權(quán)利、票據(jù)抗辯、票據(jù)的偽造和變造，在匯票、本票、支票上充實了許多具體規(guī)定，增加了學(xué)習(xí)難度。《合同法》雖然難度不大，但本身的法條有400余條，包括總則和分則，知識體系面寬，需要考生充分理解法律的涵義及學(xué)會靈活運用理論。《合同法》近兩年主要增加了《物權(quán)法》關(guān)于擔(dān)保的具體規(guī)定，分則中增加了供用水電氣熱力合同、贈與合同、建設(shè)工程合同、運輸合同、技術(shù)開發(fā)合同、技術(shù)咨詢服務(wù)合同、保管合同、倉儲合同、行紀(jì)合同、居間合同等，有名的15種合同全部要求了解。這兩章因為實踐性強(qiáng)，容易出綜合分析題。

(四)宏觀調(diào)控法部分

主要指第九章《相關(guān)財政法律制度》。具體內(nèi)容包括政府采購法律制度和國有資產(chǎn)管理法律制度、財政違法行為處罰處分法律制度。這一部分內(nèi)容主要都是法律的強(qiáng)制性規(guī)定，注重的是法律規(guī)范的準(zhǔn)確記憶，不要求靈活應(yīng)用。

二、《經(jīng)濟(jì)法》試題的命題規(guī)律和特點

經(jīng)濟(jì)法考試涉及兩大類題型：客觀題和主觀題。客觀題包括：單項選擇題、多項選擇題、判斷題。主觀題包括：簡答題、綜合題。

(一)題型、題量分析

作為全國統(tǒng)一考試，《經(jīng)濟(jì)法》試題具有較高的水準(zhǔn)，并且能衡量應(yīng)試人員的專業(yè)水平，各種題型、題量、分?jǐn)?shù)的分布相對穩(wěn)定。客觀題型占分值的75％，其中，單項選擇題有25題25分；多項選擇題20題40分；判斷題10題10分；主觀題有4題25分，其中簡答題3題15分，綜合題1題10分。

客觀題如果每題只涉及一個法律內(nèi)容，考點起碼也要達(dá)到55個，占的分?jǐn)?shù)達(dá)75％。客觀題相對來說難度較小，其考核的是考生對基本法律規(guī)定記憶的準(zhǔn)確性。在經(jīng)濟(jì)法考試中之所以大量采用客觀題的形式，主要原因是一份試題要覆蓋大量的材料，照顧全面，以考核考生對知識全面把握的能力。

主觀題的考核目的是考核考生對知識的靈活運用能力和分析問題、解決問題的水平，包括簡答題和綜合分析題。簡答題是以小案例形式出題，案情相對簡單，有些問題不必展開分析。綜合分析題涉及內(nèi)容多、跨章節(jié)，甚至跨科目，案件也較復(fù)雜，回答問題難度較大。

(二)難度分析

經(jīng)濟(jì)法試題的考試難度有逐年增加的趨勢。具體體現(xiàn)為：

1　客觀題原本的得分題型。都是來源于法律原文的強(qiáng)制性規(guī)定，但出現(xiàn)以下變化，使得分變得有些艱難：如以小案例形式出題增多；出題時會把書上幾個知識點串起來歸納出題；有的題出得較偏。

以2008年的考題為例：

(1)歸納出題：

甲、乙、丙、丁擬設(shè)立一普通合伙企業(yè)，四人簽訂的合伙協(xié)議的下列條款中，不符合合伙企業(yè)法律制度規(guī)定的是()。

A　甲、乙、丙、丁的出資比例為4:3:2:1

B　合伙企業(yè)事務(wù)委托甲、乙兩人執(zhí)行

C　乙、丙只以其各自的出資額為限對企業(yè)債務(wù)承擔(dān)責(zé)任

D　對合伙企業(yè)事項作出決議實行全體合伙人一致通過的表決辦法

答案：C

(2)案例形式出題：

甲與乙簽訂了一份買賣合同，約定甲將其收藏的一幅名畫以20萬元賣給乙。其后，甲將其對乙的20萬元債權(quán)轉(zhuǎn)讓給丙并通知了乙。甲將名畫依約交付給乙前，該畫因不可抗力滅失。根據(jù)《合同法》的規(guī)定，下列判斷中，不正確的有( )。

A　乙對甲主張解除合同，并拒絕丙的給付請求

B　乙對甲主張解除合同，但不得拒絕丙的給付請求

C　乙不得對甲主張解除合同，但可以拒絕丙的給付請求

D　乙不得對甲主張解除合同，但不得拒絕丙的給付請求

答案：BCD

2　主觀題的變化則表現(xiàn)在不但分?jǐn)?shù)加大，且綜合性更強(qiáng)。如簡答題的出題方式更靈活，如2000年開始都是以案例的形式出題；綜合分析題一題多問、跨章節(jié)分布，對考生的要求是不但對知識

的理解達(dá)到融會貫通的程度，還要有相應(yīng)的分析問題、解決問題的能力。

3　出題的思路及對考生的要求逐漸與注冊會計師考試的要求靠攏，有些考題為往年注冊會計師考試的考題或變通的題目。

(三)重點內(nèi)容分析

出于對一門課的考核以及以客觀題為主的特點，《經(jīng)濟(jì)法》的每一章都會有考題出現(xiàn)，體現(xiàn)的是會計專業(yè)技術(shù)資格考試全面考核的命題思路，但各章的分值分布不均。公司法律制度、合同法律制度、票據(jù)法律制度、破產(chǎn)法律制度將是2009年考試的重點。這些內(nèi)容和會計工作關(guān)系十分密切，在實際中運用較多，因此不僅在試卷中占的比重大，而且容易以簡答題和綜合題的形式出現(xiàn)。在綜合分析題中，考核點還容易跨越章節(jié)命題，因此，考生應(yīng)當(dāng)特別注意合同法律制度與票據(jù)法律制度、公司法律制度與破產(chǎn)法律制度和證券法律制度的結(jié)合等。

三、經(jīng)濟(jì)法科目的學(xué)習(xí)方法

由于考生大多為非法律專業(yè)考生，平時對法律知識的了解和接觸不多，對經(jīng)濟(jì)法這樣一門專業(yè)性技術(shù)性實用性都非常強(qiáng)的法律學(xué)科更缺乏認(rèn)識，難以把握它的規(guī)律性，而學(xué)習(xí)方法對應(yīng)試能否成功至關(guān)重要。下面根據(jù)老師的教學(xué)經(jīng)驗提出一些建議。希望能給考生以幫助。

(一)擺正心態(tài)，培養(yǎng)自身良好的心理素質(zhì)

1　正確對待考試。應(yīng)認(rèn)識到只有通過考試。才能達(dá)到相對的公開、公平、公正，這是目前通過競爭選拔人才的較好方式。要以平常心對待考試。而不要精神緊張，壓力太大。

2　不應(yīng)把應(yīng)試看作自己學(xué)習(xí)的唯一目的，學(xué)習(xí)新法規(guī)、新制度、新知識也是現(xiàn)代社會更新知識的需要。應(yīng)把學(xué)習(xí)作為提升自我價值的手段和方法來認(rèn)識和對待。

(二)練好基本功

對于法律的基本概念、基本法律規(guī)定必須全面把握，深刻理解，并記住一些關(guān)鍵詞和關(guān)鍵句子，尤其是一些涉及金額、日期、百分比、人數(shù)等的強(qiáng)制性規(guī)定要特別注意，因考試中60％以上涉及基本的法律常識和規(guī)定。

考生在復(fù)習(xí)的過程中，還應(yīng)當(dāng)注意全面記憶的要求和規(guī)律，即不但要掌握有關(guān)數(shù)字，還應(yīng)連同數(shù)字的出處一同記憶。如某一比例數(shù)字，應(yīng)考慮該比例與注冊資本有關(guān)，還是與資本總額或者凈資產(chǎn)有關(guān)；某一時間規(guī)定應(yīng)從何日開始計算；表決通過某項決議是按全體成員還是按出席會議的成員，是以出資額還是以人數(shù)等通過等，才能應(yīng)對考核要求。

以2008年的判斷題為例：股份有限公司股東大會作出修改公司章程的決議，必須經(jīng)出席會議的2/3以上的股東通過。(　)

答案：×

此題考核的是股份有限公司的特別決議的規(guī)定。不但耍和有限公司的全體股東而非出席會議的2/3區(qū)別，還要清楚，股東大會作出修改公司章程的決議，必須經(jīng)過出席會議的股東“所持表決權(quán)”的2/3以上通過。

(三)抓住法律法規(guī)的主線，善于歸納比較

每個具體的法律法規(guī)均有內(nèi)在主線，如《公司法》是以公司的設(shè)立條件、設(shè)立程序、組織機(jī)構(gòu)設(shè)立為主線，從而引出股份的發(fā)行轉(zhuǎn)讓和上市等內(nèi)容；《合同法》是以合同的訂立、履行、擔(dān)保、變更和終止為主線。《破產(chǎn)法》是以破產(chǎn)程序為主線展開；《票據(jù)法》是以票據(jù)行為和票據(jù)法律關(guān)系為主線展開。只有抓住主線，才能理清思路，便于理解和記憶。

(四)總結(jié)歸納學(xué)習(xí)方法，爭取走一些“捷徑”

對非專業(yè)考生而言，在法律學(xué)習(xí)中有大多類似又不知有何區(qū)別的感覺，還有就是對所學(xué)的知識容易混淆在一起，為此，要找些好的學(xué)習(xí)方法。如對每章內(nèi)容進(jìn)行歸納的“魚骨刺”法；對難以理解的內(nèi)容用“圖解法”理清各種關(guān)系并加以理解；對容易混淆的知識如兩種公司的法律規(guī)定有何不同，可以用“列表法”對比區(qū)別開來等。考生舉一反三，就能較輕松的掌握學(xué)習(xí)規(guī)律。

(五)拓寬學(xué)習(xí)視野，學(xué)會融會貫通

篇9

1.公司向李生亮支付借款利息30000元，未代扣代繳個人所得稅，根據(jù)稅法規(guī)定公司應(yīng)該賠繳。應(yīng)賠繳個人所得稅為6000元（即250000元×12%×20%）。

2.支付借款利息超過銀行同類、同期貸款利率的部分已經(jīng)在計算企業(yè)所得稅時在稅前扣除，根據(jù)現(xiàn)行個人獨資企業(yè)所得稅政策規(guī)定不得在稅前扣除。

應(yīng)調(diào)增應(yīng)納稅所得額16000元[即250000元×（12%-6%）].

根據(jù)財稅[2000]91號文件規(guī)定：投資者的費用扣除標(biāo)準(zhǔn)，由各省、自治區(qū)、直轄市地方稅務(wù)局參照個人所得稅法“工資、薪金所得”項目的費用扣除標(biāo)準(zhǔn)確定。投資者的工資不得在稅前扣除。主管稅務(wù)機(jī)關(guān)核定投資者李生華的費用扣除標(biāo)準(zhǔn)為每月800元，全年合計9600元。則康達(dá)機(jī)械制造公司需補(bǔ)繳個人所得稅5600元[即（60000元+16000元-9600元）×35%-6750元-10890元].

地稅機(jī)關(guān)按稅法規(guī)定對康達(dá)機(jī)械制造公司的違法事實作出了補(bǔ)稅11600元的決定，同時根據(jù)稅收征管法規(guī)定對其作出罰款一倍的處理意見。這樣，康達(dá)機(jī)械制造公司和李生華累計繳納個人所得稅22490元（即10890元+5600元+6000元），罰款11600元。

正當(dāng)李生華拿著《稅務(wù)違法處理決定書》和《稅務(wù)違法處罰決定書》籌款往稅務(wù)局去的路上遇到了我們，當(dāng)我們問清情況后，想起李生華當(dāng)初曾向我們咨詢過企業(yè)開辦的稅收情況，于是提醒他：當(dāng)初我們曾建議你將借款辦企業(yè)改為合資辦企業(yè)的，你沒有按這個意見辦嗎？

一句話點醒了夢中人。原來，康達(dá)機(jī)械制造公司的老板李生華出資25萬元，向其弟李生亮借了25萬元，要于2003年1月開辦一家個人獨資企業(yè)。當(dāng)李生華準(zhǔn)備拿著注冊會計師的驗資報告到工商部門辦理《法人營業(yè)執(zhí)照》時，接受我們的建議，與其弟李生亮商量，將他的25萬元借款改作投資，兄弟倆按照《合伙企業(yè)法》的規(guī)定申請注冊成立了合伙企業(yè)。

由于公司成立后仍是李生華負(fù)責(zé)經(jīng)營，其弟很少介入公司管理事務(wù)，公司的會計沒有注意到這個變化，在進(jìn)行具體的會計處理時，仍以獨資企業(yè)的方法操作。李生華按年息12%向李生亮支付了利息3萬元（銀行同期同檔利率為6%）。

事實上，兩個人作為合伙股東，不需要在稅前支付李生亮的30000元利息，而應(yīng)在稅后進(jìn)行利潤分配。在其他因素不變的情況下，合伙企業(yè)的應(yīng)納稅所得額應(yīng)當(dāng)是90000元。

財稅[2000]91號文件規(guī)定：“合伙企業(yè)的投資者按照合伙企業(yè)的全部生產(chǎn)經(jīng)營所得和合伙協(xié)議約定的分配比例確定應(yīng)納稅所得額，合伙協(xié)議沒有約定分配比例的，以全部生產(chǎn)經(jīng)營所得和合伙人數(shù)量平均計算每個投資者的應(yīng)納稅所得額。”如果李生華與李生亮在合伙協(xié)議中未約定分配比例，則兩人的應(yīng)納稅所得額均為45000元。二人應(yīng)分別申報繳納個人所得稅6370元[即（45000元-9600元）×30%-4250元].

李生華與李生亮合計應(yīng)承擔(dān)個人所得稅12740元（即6370元×2），比現(xiàn)行會計核算方法減少個人所得稅9750元（即22490元-12740元）。

“現(xiàn)在應(yīng)該怎么辦？”李生華不知所措。

篇10

    我國特殊普通合伙制的改革不僅是注冊會計師行業(yè)在會計師事務(wù)所組織形式上的國際趨同,更是促使會計師事務(wù)所為自己的執(zhí)業(yè)行為承擔(dān)更多的社會責(zé)任。但是改革過程中總伴隨著問題和風(fēng)險。

    (一)加大合伙人的執(zhí)業(yè)風(fēng)險

    從有限責(zé)任公司制轉(zhuǎn)變?yōu)樘厥馄胀ê匣镏谱钪庇^的變化是合伙人的執(zhí)業(yè)風(fēng)險大大增加。有限責(zé)任公司制下,會計師事務(wù)所合伙人以合伙企業(yè)的財產(chǎn)份額為限承擔(dān)有限責(zé)任。而特殊普通合伙制雖然賦予無過錯合伙人承擔(dān)有限責(zé)任的權(quán)利,但是以一個合伙人或者數(shù)個合伙人在執(zhí)業(yè)活動中存在故意或者重大過失的行為為前提的。而當(dāng)合伙人在執(zhí)業(yè)活動中基本保持了應(yīng)有的執(zhí)業(yè)謹(jǐn)慎,基本遵守了審計準(zhǔn)則所規(guī)定的程序,卻由于審計抽樣、審計成本等方面的局限產(chǎn)生報告不實的情況導(dǎo)致合伙企業(yè)債務(wù)的,全體合伙人必須共同承擔(dān)無限責(zé)任或無限連帶責(zé)任。

    然而在實務(wù)中,由于自身職業(yè)操守和法律意識的約束,注冊會計師鮮有與被審計單位串通或違背審計準(zhǔn)則最低要求的情況。就是說,特殊普通合伙制下,合伙人很有可能需要承擔(dān)無限責(zé)任或無限連帶責(zé)任,與普通合伙制無異。特殊普通合伙制的“特殊性”很難得到體現(xiàn)。

    (二)替代性賠償資源不充裕

    特殊普通合伙制使得合伙人將承擔(dān)更大的執(zhí)業(yè)風(fēng)險,事務(wù)所應(yīng)該建立替代性的賠償資源,既保護(hù)債權(quán)人的利益,也為合伙人的風(fēng)險設(shè)置一道屏障。主要的方法包括辦理職業(yè)保險,設(shè)立獨立信托財產(chǎn)或基金,以及適當(dāng)減少合伙利潤的分派。

    我國法律明確規(guī)定需要辦理保險,同時設(shè)立執(zhí)業(yè)風(fēng)險基金。《注冊會計師法》規(guī)定,我國的會計師事務(wù)所要按照國務(wù)院財政部門的規(guī)定建立執(zhí)業(yè)風(fēng)險基金,辦理職業(yè)保險。《合伙企業(yè)法》第59條規(guī)定,“特殊的普通合伙企業(yè)應(yīng)當(dāng)建立執(zhí)業(yè)風(fēng)險基金、辦理職業(yè)保險。執(zhí)業(yè)風(fēng)險基金用于償付合伙人執(zhí)業(yè)活動造成的債務(wù)。執(zhí)業(yè)風(fēng)險基金應(yīng)當(dāng)單獨立戶管理。”但是實際執(zhí)行情況并不理想。

    參與投保注冊會計師職業(yè)責(zé)任保險的會計師事務(wù)所數(shù)量不多,金額也不高,而且我國現(xiàn)有的職業(yè)責(zé)任保險尚不成熟,保險品種單一,存在免賠額、最高賠償限額等一系--列限制性內(nèi)容,保險標(biāo)的限于過失執(zhí)業(yè)行為而意外產(chǎn)生的經(jīng)濟(jì)賠償責(zé)任,承保范圍只限于審計業(yè)務(wù),保險追溯期不一,保險費的計算標(biāo)準(zhǔn)和依據(jù)也沒有統(tǒng)一。多數(shù)事務(wù)所按業(yè)務(wù)收入的5-10%提取執(zhí)業(yè)風(fēng)險準(zhǔn)備金,但金額遠(yuǎn)不能應(yīng)對可能面臨的風(fēng)險。

    (三)合伙人監(jiān)管責(zé)任的缺失導(dǎo)致聯(lián)合執(zhí)業(yè)體瓦解

    普通合伙制風(fēng)險共擔(dān)、同舟共濟(jì)的特點有助于合伙人強(qiáng)化責(zé)任感和危機(jī)意識,而特殊普通合伙制賦予無過錯合伙人對其他合伙人的違規(guī)行為不需承擔(dān)無限連帶責(zé)任的權(quán)利,削弱了合伙人之間相互監(jiān)督的內(nèi)在制衡機(jī)制。不同于國外對合伙個人責(zé)任的特別關(guān)注,我國《合伙企業(yè)法》并未提及任何關(guān)于負(fù)有監(jiān)管責(zé)任的合伙人作用、職責(zé)的內(nèi)容。合伙人監(jiān)管責(zé)任的缺失使得聯(lián)合執(zhí)業(yè)體之間的共存狀態(tài)岌岌可危。

    聯(lián)合執(zhí)業(yè)體是指會計師事務(wù)所與稅務(wù)師事務(wù)所、資產(chǎn)評估公司、管理咨詢公司等形成的一個聯(lián)合體,便于共享內(nèi)部人才資源和外部客戶資源。現(xiàn)階段,會計師事務(wù)所被要求改制成特殊普通合伙制,稅務(wù)師事務(wù)所、資產(chǎn)評估公司等機(jī)構(gòu)并未被要求改制,同時又未明確合伙人個人責(zé)任時,會計師事務(wù)所與其他機(jī)構(gòu)之間的平行共存狀態(tài)可能被破壞,聯(lián)合執(zhí)業(yè)體可能瓦解。因此,如何在轉(zhuǎn)制的大背景下打造一個資源配置平臺,使得會計師事務(wù)所、稅務(wù)師事務(wù)所、資產(chǎn)評估公司、管理咨詢公司等在執(zhí)業(yè)體系內(nèi)平等對話、共同發(fā)展是一個急需解決的問題。而會計師事務(wù)所合伙人如何平衡在會計師事務(wù)所執(zhí)業(yè)的同時又擔(dān)任稅務(wù)師事務(wù)所、資產(chǎn)評估公司、管理咨詢公司的管理職務(wù),也是注冊會計師需要關(guān)注的重點。

    (四)執(zhí)業(yè)風(fēng)險增加導(dǎo)致準(zhǔn)入機(jī)制提高

    我國注冊會計師執(zhí)業(yè)資格準(zhǔn)入的基本條件主要分為學(xué)歷要求和工作經(jīng)驗。工作經(jīng)驗的要求往往流于形式,只要通過注冊會計師全國統(tǒng)一考試,就能找到事務(wù)所辦理注冊手續(xù),因為注冊會計師的人數(shù)是顯示事務(wù)所實力的一個重要指標(biāo)。因此,現(xiàn)階段我國的注冊會計師準(zhǔn)入機(jī)制主要依賴于書面考試,剛畢業(yè)無任何工作經(jīng)驗的大學(xué)生往往能順利通過考試,取得注冊會計師資格。但他們?nèi)狈ぷ鹘?jīng)驗,并不具有勝任能力,不滿足高水平的執(zhí)業(yè)要求。

    轉(zhuǎn)職后執(zhí)業(yè)風(fēng)險大大提高,而較高的執(zhí)業(yè)風(fēng)險要求從業(yè)人員具備較高的執(zhí)業(yè)水平和風(fēng)險分析能力,這需要靠豐富的工作經(jīng)驗不斷累積,不是通過考試就能做到的。因此轉(zhuǎn)制后注冊會計師執(zhí)業(yè)資格準(zhǔn)入機(jī)制需要提高。

    三、特殊普通合伙制的完善建議

    (一)重視合伙文化的建設(shè)

    執(zhí)業(yè)人員特別是合伙人應(yīng)積極面對此次改革,從合伙文化的建設(shè)人手,建立完整的風(fēng)險控制體系,以規(guī)避風(fēng)險。我國會計師事務(wù)所長期采用有限責(zé)任公司制,這種以“資合”為特征的組織形式下形成的企業(yè)文化并不完全是合伙文化,不可能照搬西方的合伙文化及其制度,同時也制約了事務(wù)所合伙文化的發(fā)展。因此,這次事務(wù)所組織形式的改革是一次完善會計師事務(wù)所合伙文化建設(shè)的契機(jī)。

    國際“四大”的合伙文化,各有特點。普華永道強(qiáng)調(diào)合伙人的卓越領(lǐng)導(dǎo)能力,安永突出以人為本的理念,德勤包容文化差異,畢馬威重視團(tuán)隊合作精神。但他們共同注重“質(zhì)量至上”,執(zhí)業(yè)質(zhì)量是根本;他們各自的文化都能確保自己的競爭力,最大限度的調(diào)動每個人的積極性,挖掘每個人的潛力。我國事務(wù)所的合伙文化也可以依據(jù)合伙人的價值觀附有鮮明的特色,但最核心的“質(zhì)量”應(yīng)該是所有事務(wù)所應(yīng)重點關(guān)注的。形成“質(zhì)量至上”的合伙文化有助于事務(wù)所更加重視審計質(zhì)量,滿足客戶、利益相關(guān)者的需求,贏得良好的信譽(yù)。無論是積極擴(kuò)張還是穩(wěn)步發(fā)展,高質(zhì)量的審計服務(wù)是現(xiàn)階段事務(wù)所發(fā)展的核心,也是避免損害事務(wù)所本身、合伙人利益、利益相關(guān)者最根本的方法。

    (二)完善注冊會計師職業(yè)責(zé)任保險

    國外主要采取保險的形式建立替代性賠償資源,國際“四大”每年購買的保險金額占其營業(yè)收入的8%。我國雖然規(guī)定辦理保險與設(shè)立執(zhí)業(yè)風(fēng)險基金并行,但我國注冊會計師職業(yè)責(zé)任保險還處在發(fā)展初期,執(zhí)業(yè)風(fēng)險基金金額不足以抵御風(fēng)險。隨著我國民事訴訟賠償制度和相關(guān)機(jī)制的不斷完善,注冊會計師行業(yè)作為一個高風(fēng)險行業(yè),應(yīng)該有足夠的預(yù)警機(jī)制去應(yīng)對。

    世界上一些主要的發(fā)達(dá)國家和地區(qū)會強(qiáng)制規(guī)定事務(wù)所必須購買職業(yè)責(zé)任保險,使得保險公司有穩(wěn)定的保險對象群,繼而能降低被保險人保險費,增強(qiáng)保險人賠償損失的能力,形成良性循環(huán)。這樣的保險機(jī)制值得我們借鑒。

    隨著會計師事務(wù)所經(jīng)營業(yè)務(wù)范圍的擴(kuò)大,承保的范圍也應(yīng)包含審計、驗資、會計咨詢和服務(wù)等;依據(jù)國際上采取的“賠償發(fā)生制”原則,改變國內(nèi)現(xiàn)有的“期限內(nèi)賠償”方式;實行個性化的浮動保險費率,保險費率的制定可以依據(jù)以下數(shù)據(jù)信息:事務(wù)所的性質(zhì)、規(guī)模、執(zhí)業(yè)領(lǐng)域、營運及盈利情況,雇員的執(zhí)業(yè)技術(shù)水平、素質(zhì)及職業(yè)道德,內(nèi)部控制制度的健全程度和執(zhí)行情況,事務(wù)所的投保范圍、金額、過去發(fā)生的賠償記錄和未來發(fā)生賠償?shù)目赡苄源笮〉取＞C合以上信息,客觀評估出事務(wù)所的風(fēng)險概率,確定出合適的保險費率,并以此費率作為相對固定的基準(zhǔn)比率,在一點時間內(nèi)上下調(diào)動,形成浮動費率;事務(wù)所的保險費用可以借鑒上市公司為董事購買的責(zé)任保險,作為稅前據(jù)實列支扣除。

    (三)完善合伙人監(jiān)督責(zé)任

    在國外,合伙個人責(zé)任是一個很重要的內(nèi)容。美國《示范注冊有限責(zé)任合伙法》中指出,合伙人“監(jiān)督責(zé)任”是指負(fù)有監(jiān)管責(zé)任的合伙人對其下屬或其他合伙人的執(zhí)業(yè)過失應(yīng)承擔(dān)的個人責(zé)任,監(jiān)督責(zé)任的界定結(jié)果將直接決定有限責(zé)任合伙能夠在多大范圍內(nèi)解除其他合伙人的個人無限責(zé)任。德克薩斯州的《有限責(zé)任合伙法》規(guī)定,如果合伙人知道或了解到另一個合伙人或其他合伙代表人(合伙的人、雇員和仆役)可能造成損害的行為而未采取恰當(dāng)行為防止其發(fā)生時,該合伙人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)個人責(zé)任。而特拉華州則限制了控制或監(jiān)管的合伙人的責(zé)任范圍,規(guī)定只有擁有直接監(jiān)管與控制權(quán)的人才對有過錯的合伙人行為的后果負(fù)責(zé)。

    我國的《合伙企業(yè)法》可以借鑒美國的相關(guān)法律,適當(dāng)增加對負(fù)有控制或監(jiān)管責(zé)任的合伙人的個人責(zé)任的內(nèi)容,促使事務(wù)所完善合伙人之間相互監(jiān)督的內(nèi)在制衡機(jī)制,建立完整的風(fēng)險控制體系,從而提高事務(wù)所整體規(guī)避風(fēng)險的能力。同時,對合伙個人責(zé)任的確定有利于明確會計師事務(wù)所合伙人在聯(lián)合執(zhí)業(yè)體的職責(zé)和執(zhí)業(yè)風(fēng)險。

篇11

我國的外商投資企業(yè)法律包括中外合資經(jīng)營企業(yè)法、中外合作經(jīng)營企業(yè)法、外商獨資企業(yè)法以及實施細(xì)則和其他相關(guān)行政法規(guī)、部門規(guī)章，1979年開始陸續(xù)頒布。當(dāng)時，我國的企業(yè)法律是按照企業(yè)的所有制性質(zhì)分類的，主要包括《全民所有制工業(yè)企業(yè)法》、《城鎮(zhèn)集體所有制企業(yè)條例》、《鄉(xiāng)村集體所有制企業(yè)條例》、《私營企業(yè)條例》、《個體工商戶條例》等。在此背景下，外商投資企業(yè)顯然無法融入原有的企業(yè)類型，頒布單獨的外商投資企業(yè)法律有其合理性。以1994年《公司法》和隨后的《合伙法》、《個人獨資企業(yè)法》的頒布為標(biāo)志，我國的企業(yè)法制開始按照現(xiàn)代企業(yè)制度的要求來構(gòu)建。隨后，兩種企業(yè)法律制度之間的法律沖突不斷。雖然《公司法》規(guī)定，外商投資企業(yè)要適用《公司法》的規(guī)定，外商投資企業(yè)法有特別規(guī)定的，適用外商投資企業(yè)法，但這一規(guī)定并沒有彌合沖突。

首先，在注冊資本的相關(guān)規(guī)定中存在法律沖突。《公司法》和外商投資企業(yè)法管轄下的公司都是有限責(zé)任公司或股份有限公司，但兩者注冊資本的內(nèi)涵卻完全不同。在注冊資本的繳付時間方面，按照1994年《公司法》，不論是有限責(zé)任公司還是股份有限責(zé)任公司，也不論股份有限公司是發(fā)起設(shè)立還是募集設(shè)立，注冊資本必須是實繳資本。而按照《中外合資經(jīng)營企業(yè)各方出資的若干規(guī)定》，首期出資不能少于注冊資本的15%，并在營業(yè)執(zhí)照簽發(fā)后3個月內(nèi)繳付，其余可以按照合同約定出資。其注冊資本顯然是認(rèn)繳資本。2006年《公司法》修改了注冊資本的交付時間，允許有限責(zé)任公司和發(fā)起設(shè)立的股份有限公司可以分期繳納注冊資本，其中20%在公司設(shè)立前繳納，其余的在公司設(shè)立后2年或5年內(nèi)繳納；募集設(shè)立的股份有限公司應(yīng)當(dāng)在公司設(shè)立前繳納全部注冊資本。但這和外商投資企業(yè)注冊資本的繳付時間仍然不同。根據(jù)2006年國家工商行政管理總局、商務(wù)部、海關(guān)總署、國家外匯管理局《關(guān)于外商投資的公司審批登記管理法律適用若干問題的執(zhí)行意見》，外商投資的有限責(zé)任公司（含一人有限公司）一次性繳付全部出資的，應(yīng)當(dāng)在公司成立之日起六個月內(nèi)繳足；分期繳付的，首次出資額不得低于其認(rèn)繳出資額的百分之十五，也不得低于法定的注冊資本最低限額，并應(yīng)當(dāng)在公司成立之日起三個月內(nèi)繳足，其余部分的出資時間應(yīng)符合《公司法》、有關(guān)外商投資的法律和《公司登記管理條例》的規(guī)定。在注冊資本的最低要求方面，2006年《公司法》規(guī)定有限責(zé)任公司的最低注冊資本要求是3萬元人民幣，一人有限公司的最低注冊資本要求是10萬元人民幣；而外商投資企業(yè)中的有限責(zé)任公司沒有最低資本的要求，即使是外商獨資企業(yè)，盡管其可能類似于法人或自然人設(shè)立的一人公司，也沒有注冊資本的最低要求，具有明顯的超國民待遇。對于股份有限公司，2006年《公司法》規(guī)定的注冊資本的最低限額為500萬元，但《關(guān)于設(shè)立外商投資股份有限公司若干問題的暫行規(guī)定》規(guī)定，外商投資股份有限公司的注冊資本的最低限額為3000萬元，存在明顯的次國民待遇。如果因此產(chǎn)生國際訟爭，我國政府將處于十分被動的地位。

其次，中外合作企業(yè)中經(jīng)營各方權(quán)利和義務(wù)失衡。我國的中外合作經(jīng)營企業(yè)大多采用有限責(zé)任公司形式。根據(jù)《關(guān)于外商投資的公司審批登記管理法律適用若干問題的執(zhí)行意見》，任何形式的中外合作經(jīng)營企業(yè)都是有限責(zé)任公司。在這類有限責(zé)任公司中，按照《中外合作企業(yè)經(jīng)營法實施細(xì)則》的規(guī)定，合作各方可以約定向合作企業(yè)投資或者提供合作條件，而合作條件可以是貨幣、實物、工業(yè)產(chǎn)權(quán)、專有技術(shù)、土地使用權(quán)等。根據(jù)《實施細(xì)則》的規(guī)定，合作各方繳納投資或者提供合作條件后，應(yīng)當(dāng)由中國注冊會計師驗證并出具驗資報告，由合作企業(yè)據(jù)以發(fā)給合作各方出資證明書。這就產(chǎn)生一個疑問，經(jīng)過驗資程序的投資和合作條件是否都是注冊資本的組成部分，如果合作條件也是注冊資本的組成部分，那么其和投資又有什么區(qū)別呢？創(chuàng)設(shè)這樣一個法律概念的必要性何在呢？而根據(jù)《實施細(xì)則》規(guī)定，合作企業(yè)的注冊資本是指合作各方認(rèn)繳的出資額之和，合作條件顯然不是注冊資本的組成部分。中外合作經(jīng)營的大量案例表明，在實踐中，外方的現(xiàn)金出資通常作為合作企業(yè)的注冊資本，而作為中方合作條件的實物、工業(yè)產(chǎn)權(quán)、土地使用權(quán)和專有技術(shù)則不作為注冊資本。這樣就可能導(dǎo)致中外合作企業(yè)合營各方權(quán)利義務(wù)的嚴(yán)重失衡。這些不作注冊資本的合作條件能否成為合作企業(yè)的財產(chǎn)呢？對作為合作條件的財產(chǎn)，是否可以成為合作企業(yè)債權(quán)人實現(xiàn)債權(quán)的標(biāo)的呢？如果答案是否定的，那么，實際上只有提供現(xiàn)金出資的外方投資者對公司債務(wù)承擔(dān)了有限責(zé)任，提供實物等作為合作條件的投資者卻沒有對公司的債務(wù)承擔(dān)有限責(zé)任。在有限責(zé)任公司中存在對公司債務(wù)不負(fù)有限責(zé)任的股東，這和作為公司法律制度基石的有限責(zé)任制度相悖[1]，也有違起碼的公平和正義。實踐中，這種現(xiàn)象也確實引起了境外和國外投資者的強(qiáng)烈不滿。

另外，中外合作經(jīng)營企業(yè)的中外合作者提前收回投資的規(guī)定有違法理。《中外合作經(jīng)營企業(yè)法》規(guī)定，如果合作合同約定合作期滿時合作企業(yè)的全部固定資產(chǎn)歸中國合作者所有的，經(jīng)批準(zhǔn)可以在合作合同中約定外國合作者在合作期限內(nèi)先行回收投資的辦法。外國合作者在合作期限內(nèi)先行回收投資的，中外合作者要對合作企業(yè)的債務(wù)承擔(dān)責(zé)任。而根據(jù)《中外合作經(jīng)營企業(yè)法實施細(xì)則》的規(guī)定，外國合作者在合作期限內(nèi)先行回收其投資的方法可以有三種：（1）擴(kuò)大外國合作者的收益分配比例；（2）外國合作者在合作企業(yè)繳納所得稅前回收投資；（3）經(jīng)財政稅務(wù)機(jī)關(guān)和審查批準(zhǔn)機(jī)關(guān)批準(zhǔn)的其他回收投資方式。根據(jù)原外經(jīng)貿(mào)部《關(guān)于執(zhí)行〈中外合作經(jīng)營企業(yè)法實施細(xì)則〉若干條款的說明》，其他方式是指允許外國合作者提取合作企業(yè)固定資產(chǎn)折舊費。外國合作者提取合作企業(yè)固定資產(chǎn)折舊費而使該企業(yè)資產(chǎn)減少的，外國合作者必須提供由中國境內(nèi)的銀行或金融機(jī)構(gòu)（含中國境外的銀行或金融機(jī)構(gòu)在中國境內(nèi)設(shè)立的分行或分支機(jī)構(gòu)）出具的相應(yīng)金額的擔(dān)保函，保證合作企業(yè)的償債能力。上述規(guī)定存在以下缺陷：（1）如果中外合作企業(yè)是有限責(zé)任公司，就不能要求合營方承擔(dān)認(rèn)繳的出資額以外的責(zé)任。有限責(zé)任的基本內(nèi)涵就是股東以其認(rèn)繳的出資額對公司的債務(wù)承擔(dān)責(zé)任。尤其是《中外合作經(jīng)營企業(yè)法》規(guī)定外國合作者提前收回投資，中方合作者也要因此和外國合作者一樣承擔(dān)債務(wù)責(zé)任，不盡合理；（2）以提取折舊的方法提前收回投資違反《企業(yè)財務(wù)準(zhǔn)則》和《企業(yè)財務(wù)制度》，固定資產(chǎn)折舊是固定資產(chǎn)的價值轉(zhuǎn)移形式，它首先轉(zhuǎn)移到產(chǎn)品成本或經(jīng)營成本中，然后通過銷售收入或營業(yè)收入而獲得補(bǔ)償，以保證企業(yè)的資本維持，提走固定資產(chǎn)折舊會違反資本維持原則；（3）銀行和金融機(jī)構(gòu)為用提取折舊的方法提前收回投資出具保函不可行，因為銀行和金融機(jī)構(gòu)出具保函需要有反擔(dān)保，如果由中外合作企業(yè)出具反擔(dān)保，上述擔(dān)保就沒有意義，而且出具保函時，保函的受益人還沒有產(chǎn)生；（4）境外合作方提前收回投資以中方合作方取得合作企業(yè)清算時的剩余資產(chǎn)為前提貌似公平，實則對中方合作者不利。雖然合作合同約定剩余資產(chǎn)歸中方合作者，但如果屆時合作企業(yè)清算債務(wù)后沒有剩余資產(chǎn)，這個約定就不能給中方合作者帶來利益；即使清算時合作企業(yè)有剩余資產(chǎn)，但這些資產(chǎn)通常都是機(jī)器設(shè)備，這些機(jī)器設(shè)備使用多年后的殘值很低，甚至是應(yīng)當(dāng)淘汰的機(jī)器設(shè)備，同樣不能給中方合作者帶來利益。

二、外資企業(yè)和我國企業(yè)法制協(xié)調(diào)的路徑

統(tǒng)一的法律體系是法所調(diào)整的社會關(guān)系統(tǒng)一性的內(nèi)在要求。法律體系是慎密的邏輯體系，法律沖突只應(yīng)該發(fā)生在不同的法域之間，在同一法域內(nèi)產(chǎn)生法律沖突，就意味著法律調(diào)整的必要。上述沖突表面上是法律條文的沖突，實際上是我國企業(yè)法律體系的沖突。我國已經(jīng)成為引進(jìn)外資最多的發(fā)展中國家，外商投資企業(yè)在我國經(jīng)濟(jì)中已經(jīng)是半壁江山，在根本上解決這類沖突已經(jīng)成為必要。從制度演化分析的視角來看，制度生成和型構(gòu)的過程本質(zhì)上是演化的，這一過程并不是傳統(tǒng)達(dá)爾文進(jìn)化論意義上的無意識演化過程，相反，它是一種基于認(rèn)知進(jìn)化并和主體存在相關(guān)性的有意識演化過程。[2]

首先是企業(yè)法律制度的統(tǒng)一，將外商投資法律統(tǒng)一于由公司法律制度、合伙法律制度、個人獨資企業(yè)法律制度構(gòu)成的企業(yè)法律制度。隨著我國《公司法》、《合伙法》和《個人獨資企業(yè)法》的頒布和不斷完善，我國企業(yè)的法律形態(tài)構(gòu)成的趨向已經(jīng)明朗：企業(yè)將分為公司、合伙和個人獨資企業(yè)三種法律形態(tài)，并分別由《公司法》、《合伙法》和《個人獨資法》分別調(diào)整。這也符合國際上企業(yè)法律分類的一般標(biāo)準(zhǔn)。由于公司、合伙和個人獨資企業(yè)的企業(yè)分類所具有的科學(xué)性和涵蓋性，它被許多學(xué)者視為至善的甚至是唯一的法定企業(yè)形態(tài)，為世界各國廣泛適用。[3]法律在反映一定的統(tǒng)治階級意志的同時，還具有一些超越時間和空間，超越種族、宗教信仰和文化背景差異的共同價值。[4]盡管在我國企業(yè)法領(lǐng)域還存在不合理的二元立法體系，即存在現(xiàn)代企業(yè)制度構(gòu)建中產(chǎn)生的《公司法》、《合伙法》、《個人獨資企業(yè)法》體系，還存在以往按照所有制標(biāo)準(zhǔn)建立起來的《全民所有制工業(yè)企業(yè)法》、《城鎮(zhèn)集體所有制企業(yè)條例》、《鄉(xiāng)村集體所有制企業(yè)條例》、《私營企業(yè)條例》、《個體工商戶條例》體系，我們還面臨著將以往的以所有制為標(biāo)準(zhǔn)的的企業(yè)立法體系融入現(xiàn)代企業(yè)立法體系的繁重任務(wù)，但是，這種融入只是時間問題。所有制只能反映企業(yè)的經(jīng)濟(jì)屬性，不應(yīng)該是劃分企業(yè)法律形態(tài)的標(biāo)準(zhǔn)，劃分企業(yè)法律形態(tài)的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)是企業(yè)產(chǎn)權(quán)組合的方式。就內(nèi)、外資企業(yè)法律制度的協(xié)調(diào)而言，我國統(tǒng)一的企業(yè)法律制度需要明確《公司法》、《合伙法》、《個人獨資企業(yè)法》和外商投資企業(yè)法的主次關(guān)系，外商投資企業(yè)的法律責(zé)任、資本制度、組織結(jié)構(gòu)、分配制度必須適用《公司法》、《合伙法》、《個人獨資企業(yè)法》的規(guī)定，外商投資企業(yè)法是我國統(tǒng)一的企業(yè)法律制度的補(bǔ)充，是外資管理法。外商投資企業(yè)法的主要內(nèi)容是準(zhǔn)入領(lǐng)域、批準(zhǔn)程序、股權(quán)比例、保護(hù)措施、優(yōu)惠待遇等。另外，我國將外商投資企業(yè)立法分割為中外合資企業(yè)法、中外合作企業(yè)法、外商獨資企業(yè)法也缺乏邏輯上的合理性，在國際上也很少有先例。中外合資企業(yè)法、中外合作企業(yè)法、外商獨資企業(yè)法的法律規(guī)則許多是相同的，分別立法會造成大量的重復(fù)，人為的切割會造成法理上的沖突。

其次是企業(yè)法律形態(tài)的統(tǒng)一，將中外合資企業(yè)、中外合作企業(yè)、外商獨資企業(yè)分別融入公司、合伙、個人獨資企業(yè)這三種企業(yè)法律形態(tài)。中外合資企業(yè)、中外合作企業(yè)、外商獨資企業(yè)只是說明企業(yè)的資本來源，不能用來表述企業(yè)的法律形態(tài)。但我國長期來將中外合資企業(yè)、中外合作企業(yè)、外商獨資企業(yè)視為一種企業(yè)的法律形態(tài)，在工商登記中也是獨立的企業(yè)類型。筆者認(rèn)為，現(xiàn)有中外合資企業(yè)就是有限責(zé)任公司或股份有限公司，應(yīng)由《公司法》管轄。中外合作企業(yè)則應(yīng)當(dāng)區(qū)別對待：股權(quán)型合營和契約型合營的標(biāo)準(zhǔn)在于合營企業(yè)有無注冊資本，合作經(jīng)營企業(yè)如有注冊資本，就是公司；沒有注冊資本的中外合作企業(yè)就是合伙企業(yè)。我國原《合伙法》只承認(rèn)自然人作為合伙人的企業(yè)，不承認(rèn)法人作為合伙人的企業(yè)。根據(jù)修改后的《合伙法》第2條規(guī)定，合伙企業(yè)的合伙人可以是自然人，也可以是法人。所以，將無論是自然人還是法人作為合伙人的中外合作企業(yè)納入合伙法的管轄，已經(jīng)沒有任何法律障礙。否則，就會得出一個荒唐的結(jié)論：我國的《合伙法》只能管轄境內(nèi)自然人和法人成立的合伙企業(yè)，不能管轄境外或國外的自然人和法人成立的合伙企業(yè)。外商獨資企業(yè)可以是公司，也可以是合伙，還可以是個人獨資企業(yè)。一個境外或國外的自然人作為投資主體的外商獨資企業(yè)，就是個人獨資企業(yè)。根據(jù)我國《個人獨資企業(yè)法》的規(guī)定，個人獨資企業(yè)是一個自然人投資設(shè)立并對企業(yè)債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任的企業(yè)，但又規(guī)定不適用于外商獨資企業(yè)。作為個人獨資企業(yè)投資主體的自然人，在法律上并沒有國籍的限制。而現(xiàn)在卻存在這樣一種不公平的情況：我國的自然人單獨成立的企業(yè)只能是個人獨資企業(yè)，業(yè)主須承擔(dān)連帶責(zé)任；境外和外國的自然人在我國的單獨成立的企業(yè)可以是外商獨資企業(yè)，法律上將其納入有限責(zé)任公司，投資者只承擔(dān)有限責(zé)任。數(shù)個境外或國外的自然人或法人成立的外商獨資企業(yè)如有注冊資本，就是有限責(zé)任公司或股份有限公司；如果沒有注冊資本，就是合伙企業(yè)。根據(jù)2006年以后開始實施的《關(guān)于外商投資的公司審批登記管理法律適用若干問題的執(zhí)行意見》，外商投資企業(yè)在注冊登記時將分為有限責(zé)任公司和股份有限公司兩種企業(yè)類型，這是我國企業(yè)法律制度的重大進(jìn)步，表明我國管理部門正在努力實現(xiàn)內(nèi)、外資企業(yè)法律制度的統(tǒng)一。但是，該《規(guī)定》又規(guī)定，公司登記機(jī)構(gòu)在“有限責(zé)任公司”后相應(yīng)加注“中外合資”、“中外合作”、“外商合資”、“外國法人獨資”、“外國非法人經(jīng)濟(jì)組織獨資”、“外國自然人獨資”、“臺港澳與外國投資者合資”、“臺港澳與境內(nèi)合資”、“臺港澳與境內(nèi)合作”、“臺港澳合資”、“臺港澳法人獨資”、“臺港澳非法人經(jīng)濟(jì)組織獨資”、“臺港澳自然人獨資”等字樣，在“股份有限公司”后相應(yīng)加注“中外合資，未上市”、“中外合資，上市”、“外商合資，未上市”、“外商合資，上市”、“臺港澳與外國投資者合資，未上市”、“臺港澳與外國投資者合資，上市”、“臺港澳與境內(nèi)合資，未上市”、“臺港澳與境內(nèi)合資，上市”、“臺港澳合資，未上市”、“臺港澳合資，上市”等字樣。另外還可以加注“外資比例低于25%”、“A股并購”、“A股并購25%或以上”等字樣。這一規(guī)定的不足是其仍然排除了外商投資企業(yè)作為合伙企業(yè)和個人獨資企業(yè)的可能性，所有的外商投資企業(yè)都是有限責(zé)任公司或股份有限公司，這是和統(tǒng)一的《公司法》、《合伙法》《個人獨資企業(yè)法》構(gòu)成的企業(yè)法律體系和立法宗旨相悖的。據(jù)路透社報道，我國政府計劃推出新法規(guī)，允許外國公司或個人在中國境內(nèi)設(shè)立合伙企業(yè)。⑤我國的立法實踐已經(jīng)表明，統(tǒng)一內(nèi)、外資企業(yè)立法是完全可能的。自1994年來，我國已經(jīng)頒布了許多統(tǒng)一適用于內(nèi)、外資企業(yè)的法律，如《票據(jù)法》、《對外貿(mào)易法》、《勞動法》、《擔(dān)保法》、《保險法》、《合同法》、《仲裁法》、《企業(yè)所得稅法》、《勞動合同法》等。

三、統(tǒng)一企業(yè)法制下中外合資企業(yè)的特殊規(guī)則

企業(yè)法制的統(tǒng)一并不意味著抹去所有外資企業(yè)和內(nèi)資企業(yè)之間的差異。我們完全可以在保證法制統(tǒng)一的前提下，保留中外合資企業(yè)的某些特殊規(guī)定。

首先是中外合資經(jīng)營企業(yè)股權(quán)轉(zhuǎn)讓的特殊性。股份的可轉(zhuǎn)讓性是公司制度優(yōu)越性的重要體現(xiàn)，也是公司法律制度的基本原則。股份有限公司是典型的資合公司，其以公司的資本為信用基礎(chǔ)，股東的人身關(guān)系比較松散，所以，在股份有限公司中股份轉(zhuǎn)讓幾乎沒有任何限制。在有限責(zé)任公司中，雖然股份的轉(zhuǎn)讓通常會有一些限制，通常表現(xiàn)為需要擁有半數(shù)股份以上股東的同意和原股東的優(yōu)先購買權(quán)。但是，公司內(nèi)部股東之間轉(zhuǎn)讓股份是沒有限制的，而且，當(dāng)股東向原股東以外的人轉(zhuǎn)讓股份時，原股東只有兩個選擇，要么自己受讓股份，要么同意這樣的轉(zhuǎn)讓。所以，即便在有限責(zé)任公司里，股份依然具有可轉(zhuǎn)讓性。我國現(xiàn)行法律對外商投資股份有限公司的股權(quán)轉(zhuǎn)讓沒有特殊的規(guī)定，對中外合資經(jīng)營的有限責(zé)任公司的股權(quán)轉(zhuǎn)讓則有嚴(yán)格限制，除了其他合營方的優(yōu)先購買權(quán)外，合營一方轉(zhuǎn)讓股份，必須取得其他合營方的同意。筆者認(rèn)為，外商投資股份有限公司的股權(quán)轉(zhuǎn)讓應(yīng)當(dāng)適用《公司法》、《證券法》的一般規(guī)定，外商投資有限責(zé)任公司由于其具有更加明顯的人合性，其關(guān)于股權(quán)轉(zhuǎn)讓的特別限制是合理的。人合公司是指以個人信用為基礎(chǔ)的公司。凡公司之經(jīng)濟(jì)活動，著重在股東個人條件者，為人合公司。此種公司，其信用基礎(chǔ)在人——股東，公司是否能獲得債權(quán)人之信用，不在公司財產(chǎn)之多少，需視股東個人信用如何而定。人合公司有以下特點：（1）合伙性明顯，無限公司本質(zhì)上很像合伙；（2）股東地位轉(zhuǎn)移困難，因為人合公司注重股東的個人條件；（3）企業(yè)經(jīng)營和企業(yè)所有合一，在人合公司中，企業(yè)的所有人就是企業(yè)經(jīng)營人，即股東都可以參與公司的經(jīng)營。[6]筆者同時認(rèn)為，外商投資有限責(zé)任公司在股權(quán)轉(zhuǎn)讓上的特別限制并沒有否定股權(quán)的可轉(zhuǎn)讓性，因為合營各方之間的相互轉(zhuǎn)讓還是自由的，合營一方經(jīng)其他合營方同意向第三人轉(zhuǎn)讓的可能性仍然是存在的。

其次是中外合資企業(yè)法人治理結(jié)構(gòu)的特殊性。狹義的公司治理就是公司機(jī)關(guān)為了公司的利益而進(jìn)行的管理活動和管理過程。公司法人治理結(jié)構(gòu)是國家治理的縮影。按照三權(quán)分立的原則，現(xiàn)代公司的法人機(jī)關(guān)是依法行使公司決策、執(zhí)行和監(jiān)督職能的機(jī)構(gòu)的總稱。它們分別是行使決策權(quán)的股東會、行使經(jīng)營權(quán)的董事會和行使監(jiān)督權(quán)的監(jiān)事會。[7]法人具有自身的組織體，這個組織的意志是不同于團(tuán)體中個人的意志，而且法人意旨是由法人機(jī)關(guān)來實現(xiàn)的。根據(jù)我國外商投資企業(yè)的相關(guān)法律，我國的外商投資企業(yè)適用不同的法人治理結(jié)構(gòu)，外商投資有限責(zé)任公司中只有董事會，沒有股東會和監(jiān)事會。筆者認(rèn)為，這種特殊的法人治理結(jié)構(gòu)有其合理性。這種治理結(jié)構(gòu)并沒有妨礙決策權(quán)、經(jīng)營權(quán)和監(jiān)督權(quán)的正當(dāng)行使。在外商投資的有限責(zé)任公司中，董事會成為決策機(jī)構(gòu)，而經(jīng)營權(quán)主要由其聘任的總經(jīng)理行使。董事會實際上也行使監(jiān)督權(quán)，這種監(jiān)督權(quán)表現(xiàn)為對經(jīng)理的監(jiān)督和在董事會中合營各方的權(quán)利制衡。確實，在外商投資的有限責(zé)任公司董事會的決策中，合營各方是通過其委派的董事表達(dá)其意志的；和一般的有限責(zé)任公司股東會行使決策權(quán)有所不同，董事會的決策取決于董事人數(shù)比例，而不是股份比例，董事人數(shù)只能大至反映股權(quán)比例，不能精確反映股權(quán)比例。筆者認(rèn)為，這兩種決策程序只有量的差異，沒有質(zhì)的區(qū)別，其仍然體現(xiàn)資本多數(shù)決的基本原則。三十多年的實踐證明，這種簡約的法人治理結(jié)構(gòu)是有效率的。而且，我國《公司法》也為建立靈活的法人治理結(jié)構(gòu)預(yù)留了足夠靈活的空間。如有限責(zé)任公司可以用執(zhí)行董事取代董事會，可以用監(jiān)事取代監(jiān)事會。國有獨資公司中可以不設(shè)股東會，其職能由董事會行使，其監(jiān)督機(jī)構(gòu)也不是內(nèi)設(shè)的，而是外派機(jī)構(gòu)。

最后是中外合資企業(yè)的存續(xù)期限的特殊性。永久存續(xù)是公司的又一基本特征。相對于合伙企業(yè)來說，公司強(qiáng)調(diào)的是資本的聯(lián)合，因此，股東轉(zhuǎn)讓股份、死亡或破產(chǎn)都不影響公司的存續(xù)。公司可以存續(xù)到股東決定解散公司。[8]外商投資的有限責(zé)任公司則通常有經(jīng)營期限。我國原《中外合資企業(yè)法實施條例》規(guī)定，合資經(jīng)營企業(yè)必須有經(jīng)營期限。1990年《合資法》修改時已經(jīng)規(guī)定合資企業(yè)的經(jīng)營期限可以根據(jù)不同行業(yè)作不同的規(guī)定。有些行業(yè)的合資企業(yè)必須有經(jīng)營期限，有些行業(yè)的合資企業(yè)可以不規(guī)定經(jīng)營期限。所以，原《中外合資企業(yè)法》和《中外合資企業(yè)法實施條例》關(guān)于合營期限的規(guī)定是不一致的。根據(jù)1990年《合資經(jīng)營企業(yè)經(jīng)營期限暫行規(guī)定》，服務(wù)性行業(yè)、土地開發(fā)或經(jīng)營房地產(chǎn)行業(yè)、資源勘探開發(fā)行業(yè)、國家限制投資行業(yè)等，必須規(guī)定經(jīng)營期限，其他行業(yè)可以不約定經(jīng)營期限。現(xiàn)行《中外合資企業(yè)法實施條例》規(guī)定，合資企業(yè)的經(jīng)營期限，按照《中外合資經(jīng)營企業(yè)經(jīng)營期限暫行規(guī)定》辦理，改變了原來法律規(guī)定不統(tǒng)一的現(xiàn)象。中外合資經(jīng)營企業(yè)和中外合作經(jīng)營企業(yè)通常是為了特定的項目和特定的目的成立的，其有一定的經(jīng)營期限是合理的。

注釋:

[1]參見虞政平《股東有限責(zé)任-現(xiàn)代公司法律之基石》，法律出版社2001年版，第12頁。

[2]顧自安：《制度發(fā)生學(xué)探源：制度是如何形成的？》，見《法學(xué)時評網(wǎng)》2005年12月15日。

[3]漆多俊：《市場經(jīng)濟(jì)企業(yè)立法觀》，武漢大學(xué)出版社2000年版，第109頁。

[4]賀航洲：《論法律移植與經(jīng)濟(jì)法制建設(shè)》，載《中國法學(xué)》1992年第5期。

[5]李佩瑜編譯：《中國擬出臺新規(guī)允許外國公司在華設(shè)立合伙企業(yè)》，參見路透社中文網(wǎng)2009年9月3日。

篇12

大型會計師事務(wù)所；特殊普通合伙制；相關(guān)配套制度

中圖分類號：

D9

文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A

文章編號：16723198（2013）10015202

1 特殊普通合伙制的簡介

從我國財政部啟動會計師事務(wù)所做大做強(qiáng)的戰(zhàn)略以來，雖然可以選擇措施和途徑，但是尤為重要的是采用合理的組織形式來做大做強(qiáng)事務(wù)所。目前，國際上較為有影響力的國際“四大”會計師事務(wù)所，辦的比較成功，他們都采取了有限責(zé)任合伙制。在2006年，我國修訂的《合伙企業(yè)法》中把有限責(zé)任合伙制稱為特殊普通合伙制，這種組織形式的定義是：一個合伙人或者幾個合伙人在執(zhí)業(yè)過程中因故意或者重大過失造成合伙企業(yè)債務(wù)的，應(yīng)該承擔(dān)無限責(zé)任或者無限連帶責(zé)任，其他合伙人則以在其合伙企業(yè)中的財產(chǎn)份額為限來承擔(dān)責(zé)任。合伙人在執(zhí)業(yè)活動過程中，那些非因故意或者重大過失造成的合伙企業(yè)債務(wù)以及合伙企業(yè)的其他債務(wù)，則是由全體合伙人共同承擔(dān)無限連帶責(zé)任。

這種制度在保留了普通合伙制下的額外擔(dān)保機(jī)制的優(yōu)點的同時，又較好地降低了執(zhí)業(yè)風(fēng)險，而且還提高了執(zhí)業(yè)的質(zhì)量，結(jié)合了合伙制和有限責(zé)任公司兩個組織形式各自的合理成分，同時又摒棄了兩者的不足，這也是經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)的國家會計職業(yè)的經(jīng)驗總結(jié)，是我國注冊會計師行業(yè)做強(qiáng)做大的必然組織形式保證。在特殊普通合伙制下，合伙不必再擔(dān)心因為別人的過錯或者舞弊行為使自己遭受牽連，這種制度使合伙人從這種顧慮中解脫出來，并且可以使大批的優(yōu)秀注冊會計師聚集起來，促進(jìn)會計事務(wù)所的規(guī)模進(jìn)一步擴(kuò)大。同時，由于每個合伙人又要對企業(yè)債務(wù)承擔(dān)無限連帶責(zé)任，所以各合伙人的風(fēng)險意識也必須進(jìn)一步提高，這樣也有利于提高企業(yè)的執(zhí)業(yè)質(zhì)量和規(guī)避風(fēng)險的能力。特殊普通合伙制的這種特點，有利于事務(wù)所可以吸納新的合伙人，從而擴(kuò)大企業(yè)規(guī)模。在這樣的組織形式下，大型會計師事務(wù)所集團(tuán)化也是必然的趨勢。

2 我國注冊會計師事務(wù)所的組織形式的實態(tài)

現(xiàn)行的《注冊會計師法》規(guī)定了兩種事務(wù)所組織形式，分別是合伙制與有限責(zé)任公司制（下稱“有限責(zé)任制”）。截止到2012年7月1日，我國一共有會計師事務(wù)所6892家（不含分所），其中64%的是有限責(zé)任制會計師事務(wù)所，36%是合伙制會計師事務(wù)所。尤其需要指出的是，在2009年的年度百強(qiáng)會計師事務(wù)所中，僅有3家為合伙制事務(wù)所，由此可見，我國的會計師事務(wù)所在選擇組織形式的存在明顯的比例失衡現(xiàn)象。

這種比例失調(diào)現(xiàn)象當(dāng)然是與我國當(dāng)時特定的歷史環(huán)境相關(guān)的。在實行改革開放初期，我國剛剛開始恢復(fù)和重建注冊會計師制度，那時，剛成立的會計事務(wù)所一般都是掛靠在政府或者是事業(yè)單位，作為其附屬機(jī)構(gòu)來管理的，人員和資金也基本是由掛靠單位來集中管理。在承接招攬業(yè)務(wù)方面，也都是依靠政府單位或者事業(yè)單位的行政資源來招攬業(yè)務(wù)，自然的，在承擔(dān)法律責(zé)任時，也是有掛靠單位來承擔(dān)。會計師事務(wù)所在這個時期，其本質(zhì)就是其掛靠的政府部門和事業(yè)單位的附屬機(jī)構(gòu)，而不是獨立的、自主經(jīng)營的經(jīng)濟(jì)主體。

在建立社會主義經(jīng)濟(jì)體制后，對早期的事務(wù)所運營模式產(chǎn)生了根本性的沖擊，要求事務(wù)所按照社會主義經(jīng)濟(jì)制度來規(guī)范行業(yè)的發(fā)展。因此，根據(jù)國務(wù)院的安排，從1998年開始，會計師事務(wù)所開始實行脫鉤改制，由政府和事業(yè)單位的附屬機(jī)構(gòu)改革成為獨立的、自主經(jīng)營的經(jīng)濟(jì)主體。但是在脫鉤改制后，會計師事務(wù)所就要獨立的來承擔(dān)法律責(zé)任，突然的壓力就使得大多數(shù)事務(wù)所在組織形式的決策上選擇了有限責(zé)任。這種選擇在當(dāng)時條件下，還是有其合理性的。在那個年代，我國的注冊會計師行業(yè)發(fā)展歷史短、合伙文化積累不深，事務(wù)所多是重“資合”、輕“人合”，所以有限責(zé)任制更受青睞就可以理解了，這也是造成組織形式比例失調(diào)的根本原因。

3 完善特殊合伙制發(fā)展的幾點建議―完善相關(guān)配套制度

3.1 完善注冊會計師的執(zhí)業(yè)責(zé)任保險制度

（1）完善執(zhí)業(yè)責(zé)任的鑒定制度。

特殊普通合伙制下的合伙人是否應(yīng)該承擔(dān)無限連帶責(zé)任的核心，其實就是鑒定敗是不是會計師在執(zhí)業(yè)過程中是不是有故意或者重大過失造，從而造成審計失敗。但是在判斷注冊會計師是不是存在過失、過失的嚴(yán)重程度以及是不是存在主觀故意等這些方面，傳統(tǒng)的法官并不能勝任。這時，就需要即懂會計審計又懂法律，實踐經(jīng)驗豐富，并且是獨立于注冊會計師行業(yè)之外的專業(yè)人員在對其進(jìn)行界定和判斷。就催生了一個專業(yè)組織，注冊會計師責(zé)任鑒定委員會。由這個組織來對注冊會計師的責(zé)任進(jìn)行判斷，可以得到相對公平的鑒定。

（2）完善執(zhí)業(yè)責(zé)任保險制度。

執(zhí)業(yè)責(zé)任保險在大型事務(wù)所向特殊合伙制轉(zhuǎn)型的過程中，成為了被關(guān)注的焦點。執(zhí)業(yè)責(zé)任保險是承保各種專業(yè)技術(shù)人員由于工作上的疏忽或過失造成合同一方或他人的人身傷害或財產(chǎn)損失的經(jīng)濟(jì)賠償責(zé)任的保險。

特殊普通合伙制是公平和效益原則的結(jié)合，讓犯錯誤的一個或者數(shù)個合伙人承擔(dān)無限責(zé)任或者無限連帶責(zé)任，免去其他合伙人的無限責(zé)任，達(dá)到的效果就是：減輕了合伙人的責(zé)任負(fù)擔(dān)，提高了效率，這種責(zé)任分擔(dān)形式確實更為公平合理，減小了優(yōu)秀合伙人聚集擴(kuò)大規(guī)模的阻力。但是，這種公平其實只是合伙企業(yè)內(nèi)部的公平，從企業(yè)外部來看，是企業(yè)與債權(quán)人之間的權(quán)利義務(wù)失衡。沒有犯錯的其他合伙人則不再對債權(quán)人的損失承擔(dān)無限連帶責(zé)任，這就使債權(quán)人的債權(quán)實現(xiàn)的擔(dān)保大大削弱了，對于債權(quán)人來說，這顯然不公平，所以如何保護(hù)債權(quán)人的利益就成為焦點。

中國人民保險公司雖然開設(shè)了注冊會計師執(zhí)業(yè)責(zé)任保險，但是只承擔(dān)會計師有執(zhí)業(yè)過失時對事務(wù)所的賠付，尚未開展由執(zhí)業(yè)人直接向受害人的賠付業(yè)務(wù)，更無因執(zhí)業(yè)合伙人故意或重大過失導(dǎo)致人身損害的職業(yè)保險種類。并且，就目前開展的注冊會計師責(zé)任保險來看，保險公司免賠的除外，責(zé)任一般包括被保險人的不誠實、欺詐犯罪、居心不良等，而特殊普通合伙會計師事務(wù)所的使用條件是合伙人在執(zhí)業(yè)活動中因故意或重大過失造成的債務(wù)。所以，由于合伙人在執(zhí)業(yè)活動中因故意或者重大過失造成的債務(wù)，無法從執(zhí)業(yè)保險中得到經(jīng)濟(jì)賠償，這樣就會造成對轉(zhuǎn)制的抵制。

因此，增加職業(yè)保險種類、擴(kuò)大承保范圍、明確承擔(dān)的責(zé)任等，都是執(zhí)業(yè)責(zé)任保險應(yīng)該注意完善的地方，此外，對于特殊合伙制的清算程序和償債順序沒有特別規(guī)定，應(yīng)該在《注冊會計師法》中予以修改。

3.2 完善個人財產(chǎn)申報制度

特殊普通合伙制度的有效實施必須建立在健全完善的個人財產(chǎn)申報制度的基礎(chǔ)之上。雖然我國的物權(quán)法已經(jīng)出臺了相關(guān)政策規(guī)定，但是現(xiàn)階段僅僅是停留在個人存款賬戶登記上，沒有進(jìn)一步的發(fā)展。合伙人的私有財產(chǎn)如何界定，并且如何受到法律的保護(hù)，這都是物權(quán)法可以進(jìn)步的空間。同時，在我國的各個金融機(jī)構(gòu)中，也應(yīng)該要建立統(tǒng)一的個人財產(chǎn)登記系統(tǒng)，為完善個人財產(chǎn)申報制度打下堅實的基礎(chǔ)。合伙人的財產(chǎn)界定也確實是目前的焦點問題，具體哪些是屬于合伙人的財產(chǎn)，如何區(qū)別鑒定，還沒有定論。這些都是特殊普通合伙制的實施阻力。

3.3 完善個人信用制度

目前，個人信用制度在我國還處在剛剛起步和試點的階段。按照國務(wù)院的要求，由中國人民銀行牽頭，組織各商業(yè)銀行建立了個人信用信息基礎(chǔ)數(shù)據(jù)庫。個人信用信息基礎(chǔ)數(shù)據(jù)庫是我國社會信用體系建設(shè)的重要基礎(chǔ)設(shè)施，是在國務(wù)院領(lǐng)導(dǎo)下，由中國人民銀行組織商業(yè)銀行建立的個人信用信息共享平臺，其日常運行和管理由中國人民銀行征信中心承擔(dān)。該數(shù)據(jù)庫采集、保存、整理個人信用信息，為商業(yè)銀行和本人提供信用報告查詢服務(wù)，為貨幣政策、金融監(jiān)管提供統(tǒng)計信息服務(wù)。

雖然如此，但是，對注冊會計師這個特殊行業(yè)來講，不僅僅需要普及注冊會計師本人的金融賬戶的信用記錄，而且更應(yīng)該建立起注冊會計師執(zhí)業(yè)人員在執(zhí)業(yè)過程中的行為信用記錄。因為我國對專業(yè)技術(shù)人士（例如注冊會計師、律師等）沒有統(tǒng)一編輯職業(yè)過失的信用記錄，在這種情況下，專業(yè)執(zhí)業(yè)人員的違法成本較低，不會給個人帶來嚴(yán)重的后果，這樣不利于事務(wù)所、行業(yè)協(xié)會、客戶對執(zhí)業(yè)人員進(jìn)行監(jiān)督。所以，必須盡快建立健全、完善的個人信用制度，這是有效的實施特殊普通合伙制度的合理保障。

4 結(jié)語

特殊的普通合伙制作為一種制度創(chuàng)新，合理的保護(hù)了沒有過失的合伙人，減小了合伙人擔(dān)心收到牽連的壓力，從而減小了合伙人選擇特殊普通合伙制的阻力。這種組織形式給我國注冊會計師行業(yè)發(fā)展帶來了活力，有利于優(yōu)秀的合伙人抱團(tuán)發(fā)展，優(yōu)勢互補(bǔ)，從而促進(jìn)我國注會行業(yè)的做大做強(qiáng)。雖然這種組織形式的優(yōu)點是顯而易見的，但是，目前階段仍有一些不足，只要不斷的完善促進(jìn)制度實施的相關(guān)配套制度，堅定不移的促進(jìn)和推廣特殊的普通合伙制，我國的會計師事務(wù)所在不久將來必定能夠提升核心競爭力，提供更好的綜合服務(wù)。

參考文獻(xiàn)

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[3]冉興慧，吳靜.完善會計師事務(wù)所特殊的普通合伙制的建議[J].注冊會計師，2011，（26）.

[4]中國注冊會計師協(xié)會.中國注冊會計師行業(yè)發(fā)展規(guī)劃（20112015年）[2011]50號[Z].2010.

[5]北京市律師協(xié)會.北京律師事務(wù)所管理現(xiàn)狀調(diào)查[J].律師與法制，2006，（12）：48.

篇13

首先，在注冊資本的相關(guān)規(guī)定中存在法律沖突。《公司法》和外商投資企業(yè)法管轄下的公司都是有限責(zé)任公司或股份有限公司，但兩者注冊資本的內(nèi)涵卻完全不同。在注冊資本的繳付時間方面，按照1994年《公司法》，不論是有限責(zé)任公司還是股份有限責(zé)任公司，也不論股份有限公司是發(fā)起設(shè)立還是募集設(shè)立，注冊資本必須是實繳資本。而按照《中外合資經(jīng)營企業(yè)各方出資的若干規(guī)定》，首期出資不能少于注冊資本的15%，并在營業(yè)執(zhí)照簽發(fā)后3個月內(nèi)繳付，其余可以按照合同約定出資。其注冊資本顯然是認(rèn)繳資本。2006年《公司法》修改了注冊資本的交付時間，允許有限責(zé)任公司和發(fā)起設(shè)立的股份有限公司可以分期繳納注冊資本，其中20%在公司設(shè)立前繳納，其余的在公司設(shè)立后2年或5年內(nèi)繳納；募集設(shè)立的股份有限公司應(yīng)當(dāng)在公司設(shè)立前繳納全部注冊資本。但這和外商投資企業(yè)注冊資本的繳付時間仍然不同。根據(jù)2006年國家工商行政管理總局、商務(wù)部、海關(guān)總署、國家外匯管理局《關(guān)于外商投資的公司審批登記管理法律適用若干問題的執(zhí)行意見》，外商投資的有限責(zé)任公司（含一人有限公司）一次性繳付全部出資的，應(yīng)當(dāng)在公司成立之日起六個月內(nèi)繳足；分期繳付的，首次出資額不得低于其認(rèn)繳出資額的百分之十五，也不得低于法定的注冊資本最低限額，并應(yīng)當(dāng)在公司成立之日起三個月內(nèi)繳足，其余部分的出資時間應(yīng)符合《公司法》、有關(guān)外商投資的法律和《公司登記管理條例》的規(guī)定。在注冊資本的最低要求方面，2006年《公司法》規(guī)定有限責(zé)任公司的最低注冊資本要求是3萬元人民幣，一人有限公司的最低注冊資本要求是10萬元人民幣；而外商投資企業(yè)中的有限責(zé)任公司沒有最低資本的要求，即使是外商獨資企業(yè)，盡管其可能類似于法人或自然人設(shè)立的一人公司，也沒有注冊資本的最低要求，具有明顯的超國民待遇。對于股份有限公司，2006年《公司法》規(guī)定的注冊資本的最低限額為500萬元，但《關(guān)于設(shè)立外商投資股份有限公司若干問題的暫行規(guī)定》規(guī)定，外商投資股份有限公司的注冊資本的最低限額為3000萬元，存在明顯的次國民待遇。如果因此產(chǎn)生國際訟爭，我國政府將處于十分被動的地位。

其次，中外合作企業(yè)中經(jīng)營各方權(quán)利和義務(wù)失衡。我國的中外合作經(jīng)營企業(yè)大多采用有限責(zé)任公司形式。根據(jù)《關(guān)于外商投資的公司審批登記管理法律適用若干問題的執(zhí)行意見》，任何形式的中外合作經(jīng)營企業(yè)都是有限責(zé)任公司。在這類有限責(zé)任公司中，按照《中外合作企業(yè)經(jīng)營法實施細(xì)則》的規(guī)定，合作各方可以約定向合作企業(yè)投資或者提供合作條件，而合作條件可以是貨幣、實物、工業(yè)產(chǎn)權(quán)、專有技術(shù)、土地使用權(quán)等。根據(jù)《實施細(xì)則》的規(guī)定，合作各方繳納投資或者提供合作條件后，應(yīng)當(dāng)由中國注冊會計師驗證并出具驗資報告，由合作企業(yè)據(jù)以發(fā)給合作各方出資證明書。這就產(chǎn)生一個疑問，經(jīng)過驗資程序的投資和合作條件是否都是注冊資本的組成部分，如果合作條件也是注冊資本的組成部分，那么其和投資又有什么區(qū)別呢？創(chuàng)設(shè)這樣一個法律概念的必要性何在呢？而根據(jù)《實施細(xì)則》規(guī)定，合作企業(yè)的注冊資本是指合作各方認(rèn)繳的出資額之和，合作條件顯然不是注冊資本的組成部分。中外合作經(jīng)營的大量案例表明，在實踐中，外方的現(xiàn)金出資通常作為合作企業(yè)的注冊資本，而作為中方合作條件的實物、工業(yè)產(chǎn)權(quán)、土地使用權(quán)和專有技術(shù)則不作為注冊資本。這樣就可能導(dǎo)致中外合作企業(yè)合營各方權(quán)利義務(wù)的嚴(yán)重失衡。這些不作注冊資本的合作條件能否成為合作企業(yè)的財產(chǎn)呢？對作為合作條件的財產(chǎn)，是否可以成為合作企業(yè)債權(quán)人實現(xiàn)債權(quán)的標(biāo)的呢？如果答案是否定的，那么，實際上只有提供現(xiàn)金出資的外方投資者對公司債務(wù)承擔(dān)了有限責(zé)任，提供實物等作為合作條件的投資者卻沒有對公司的債務(wù)承擔(dān)有限責(zé)任。在有限責(zé)任公司中存在對公司債務(wù)不負(fù)有限責(zé)任的股東，這和作為公司法律制度基石的有限責(zé)任制度相悖，也有違起碼的公平和正義。實踐中，這種現(xiàn)象也確實引起了境外和國外投資者的強(qiáng)烈不滿。

另外，中外合作經(jīng)營企業(yè)的中外合作者提前收回投資的規(guī)定有違法理。《中外合作經(jīng)營企業(yè)法》規(guī)定，如果合作合同約定合作期滿時合作企業(yè)的全部固定資產(chǎn)歸中國合作者所有的，經(jīng)批準(zhǔn)可以在合作合同中約定外國合作者在合作期限內(nèi)先行回收投資的辦法。外國合作者在合作期限內(nèi)先行回收投資的，中外合作者要對合作企業(yè)的債務(wù)承擔(dān)責(zé)任。而根據(jù)《中外合作經(jīng)營企業(yè)法實施細(xì)則》的規(guī)定，外國合作者在合作期限內(nèi)先行回收其投資的方法可以有三種：（1）擴(kuò)大外國合作者的收益分配比例；（2）外國合作者在合作企業(yè)繳納所得稅前回收投資；（3）經(jīng)財政稅務(wù)機(jī)關(guān)和審查批準(zhǔn)機(jī)關(guān)批準(zhǔn)的其他回收投資方式。根據(jù)原外經(jīng)貿(mào)部《關(guān)于執(zhí)行〈中外合作經(jīng)營企業(yè)法實施細(xì)則〉若干條款的說明》，其他方式是指允許外國合作者提取合作企業(yè)固定資產(chǎn)折舊費。外國合作者提取合作企業(yè)固定資產(chǎn)折舊費而使該企業(yè)資產(chǎn)減少的，外國合作者必須提供由中國境內(nèi)的銀行或金融機(jī)構(gòu)（含中國境外的銀行或金融機(jī)構(gòu)在中國境內(nèi)設(shè)立的分行或分支機(jī)構(gòu)）出具的相應(yīng)金額的擔(dān)保函，保證合作企業(yè)的償債能力。上述規(guī)定存在以下缺陷：（1）如果中外合作企業(yè)是有限責(zé)任公司，就不能要求合營方承擔(dān)認(rèn)繳的出資額以外的責(zé)任。有限責(zé)任的基本內(nèi)涵就是股東以其認(rèn)繳的出資額對公司的債務(wù)承擔(dān)責(zé)任。尤其是《中外合作經(jīng)營企業(yè)法》規(guī)定外國合作者提前收回投資，中方合作者也要因此和外國合作者一樣承擔(dān)債務(wù)責(zé)任，不盡合理；（2）以提取折舊的方法提前收回投資違反《企業(yè)財務(wù)準(zhǔn)則》和《企業(yè)財務(wù)制度》，固定資產(chǎn)折舊是固定資產(chǎn)的價值轉(zhuǎn)移形式，它首先轉(zhuǎn)移到產(chǎn)品成本或經(jīng)營成本中，然后通過銷售收入或營業(yè)收入而獲得補(bǔ)償，以保證企業(yè)的資本維持，提走固定資產(chǎn)折舊會違反資本維持原則；（3）銀行和金融機(jī)構(gòu)為用提取折舊的方法提前收回投資出具保函不可行，因為銀行和金融機(jī)構(gòu)出具保函需要有反擔(dān)保，如果由中外合作企業(yè)出具反擔(dān)保，上述擔(dān)保就沒有意義，而且出具保函時，保函的受益人還沒有產(chǎn)生；（4）境外合作方提前收回投資以中方合作方取得合作企業(yè)清算時的剩余資產(chǎn)為前提貌似公平，實則對中方合作者不利。雖然合作合同約定剩余資產(chǎn)歸中方合作者，但如果屆時合作企業(yè)清算債務(wù)后沒有剩余資產(chǎn)，這個約定就不能給中方合作者帶來利益；即使清算時合作企業(yè)有剩余資產(chǎn)，但這些資產(chǎn)通常都是機(jī)器設(shè)備，這些機(jī)器設(shè)備使用多年后的殘值很低，甚至是應(yīng)當(dāng)淘汰的機(jī)器設(shè)備，同樣不能給中方合作者帶來利益。

二、外資企業(yè)和我國企業(yè)法制協(xié)調(diào)的路徑

統(tǒng)一的法律體系是法所調(diào)整的社會關(guān)系統(tǒng)一性的內(nèi)在要求。法律體系是慎密的邏輯體系，法律沖突只應(yīng)該發(fā)生在不同的法域之間，在同一法域內(nèi)產(chǎn)生法律沖突，就意味著法律調(diào)整的必要。上述沖突表面上是法律條文的沖突，實際上是我國企業(yè)法律體系的沖突。我國已經(jīng)成為引進(jìn)外資最多的發(fā)展中國家，外商投資企業(yè)在我國經(jīng)濟(jì)中已經(jīng)是半壁江山，在根本上解決這類沖突已經(jīng)成為必要。從制度演化分析的視角來看，制度生成和型構(gòu)的過程本質(zhì)上是演化的，這一過程并不是傳統(tǒng)達(dá)爾文進(jìn)化論意義上的無意識演化過程，相反，它是一種基于認(rèn)知進(jìn)化并和主體存在相關(guān)性的有意識演化過程。

首先是企業(yè)法律制度的統(tǒng)一，將外商投資法律統(tǒng)一于由公司法律制度、合伙法律制度、個人獨資企業(yè)法律制度構(gòu)成的企業(yè)法律制度。隨著我國《公司法》、《合伙法》和《個人獨資企業(yè)法》的頒布和不斷完善，我國企業(yè)的法律形態(tài)構(gòu)成的趨向已經(jīng)明朗：企業(yè)將分為公司、合伙和個人獨資企業(yè)三種法律形態(tài)，并分別由《公司法》、《合伙法》和《個人獨資法》分別調(diào)整。這也符合國際上企業(yè)法律分類的一般標(biāo)準(zhǔn)。由于公司、合伙和個人獨資企業(yè)的企業(yè)分類所具有的科學(xué)性和涵蓋性，它被許多學(xué)者視為至善的甚至是唯一的法定企業(yè)形態(tài)，為世界各國廣泛適用。法律在反映一定的統(tǒng)治階級意志的同時，還具有一些超越時間和空間，超越種族、和文化背景差異的共同價值。[4]盡管在我國企業(yè)法領(lǐng)域還存在不合理的二元立法體系，即存在現(xiàn)代企業(yè)制度構(gòu)建中產(chǎn)生的《公司法》、《合伙法》、《個人獨資企業(yè)法》體系，還存在以往按照所有制標(biāo)準(zhǔn)建立起來的《全民所有制工業(yè)企業(yè)法》、《城鎮(zhèn)集體所有制企業(yè)條例》、《鄉(xiāng)村集體所有制企業(yè)條例》、《私營企業(yè)條例》、《個體工商戶條例》體系，我們還面臨著將以往的以所有制為標(biāo)準(zhǔn)的的企業(yè)立法體系融入現(xiàn)代企業(yè)立法體系的繁重任務(wù)，但是，這種融入只是時間問題。所有制只能反映企業(yè)的經(jīng)濟(jì)屬性，不應(yīng)該是劃分企業(yè)法律形態(tài)的標(biāo)準(zhǔn)，劃分企業(yè)法律形態(tài)的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)是企業(yè)產(chǎn)權(quán)組合的方式。就內(nèi)、外資企業(yè)法律制度的協(xié)調(diào)而言，我國統(tǒng)一的企業(yè)法律制度需要明確《公司法》、《合伙法》、《個人獨資企業(yè)法》和外商投資企業(yè)法的主次關(guān)系，外商投資企業(yè)的法律責(zé)任、資本制度、組織結(jié)構(gòu)、分配制度必須適用《公司法》、《合伙法》、《個人獨資企業(yè)法》的規(guī)定，外商投資企業(yè)法是我國統(tǒng)一的企業(yè)法律制度的補(bǔ)充，是外資管理法。外商投資企業(yè)法的主要內(nèi)容是準(zhǔn)入領(lǐng)域、批準(zhǔn)程序、股權(quán)比例、保護(hù)措施、優(yōu)惠待遇等。另外，我國將外商投資企業(yè)立法分割為中外合資企業(yè)法、中外合作企業(yè)法、外商獨資企業(yè)法也缺乏邏輯上的合理性，在國際上也很少有先例。中外合資企業(yè)法、中外合作企業(yè)法、外商獨資企業(yè)法的法律規(guī)則許多是相同的，分別立法會造成大量的重復(fù)，人為的切割會造成法理上的沖突。

其次是企業(yè)法律形態(tài)的統(tǒng)一，將中外合資企業(yè)、中外合作企業(yè)、外商獨資企業(yè)分別融入公司、合伙、個人獨資企業(yè)這三種企業(yè)法律形態(tài)。中外合資企業(yè)、中外合作企業(yè)、外商獨資企業(yè)只是說明企業(yè)的資本來源，不能用來表述企業(yè)的法律形態(tài)。但我國長期來將中外合資企業(yè)、中外合作企業(yè)、外商獨資企業(yè)視為一種企業(yè)的法律形態(tài)，在工商登記中也是獨立的企業(yè)類型。筆者認(rèn)為，現(xiàn)有中外合資企業(yè)就是有限責(zé)任公司或股份有限公司，應(yīng)由《公司法》管轄。中外合作企業(yè)則應(yīng)當(dāng)區(qū)別對待：股權(quán)型合營和契約型合營的標(biāo)準(zhǔn)在于合營企業(yè)有無注冊資本，合作經(jīng)營企業(yè)如有注冊資本，就是公司；沒有注冊資本的中外合作企業(yè)就是合伙企業(yè)。我國原《合伙法》只承認(rèn)自然人作為合伙人的企業(yè)，不承認(rèn)法人作為合伙人的企業(yè)。根據(jù)修改后的《合伙法》第2條規(guī)定，合伙企業(yè)的合伙人可以是自然人，也可以是法人。所以，將無論是自然人還是法人作為合伙人的中外合作企業(yè)納入合伙法的管轄，已經(jīng)沒有任何法律障礙。否則，就會得出一個荒唐的結(jié)論：我國的《合伙法》只能管轄境內(nèi)自然人和法人成立的合伙企業(yè)，不能管轄境外或國外的自然人和法人成立的合伙企業(yè)。外商獨資企業(yè)可以是公司，也可以是合伙，還可以是個人獨資企業(yè)。一個境外或國外的自然人作為投資主體的外商獨資企業(yè)，就是個人獨資企業(yè)。根據(jù)我國《個人獨資企業(yè)法》的規(guī)定，個人獨資企業(yè)是一個自然人投資設(shè)立并對企業(yè)債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任的企業(yè)，但又規(guī)定不適用于外商獨資企業(yè)。作為個人獨資企業(yè)投資主體的自然人，在法律上并沒有國籍的限制。而現(xiàn)在卻存在這樣一種不公平的情況：我國的自然人單獨成立的企業(yè)只能是個人獨資企業(yè)，業(yè)主須承擔(dān)連帶責(zé)任；境外和外國的自然人在我國的單獨成立的企業(yè)可以是外商獨資企業(yè)，法律上將其納入有限責(zé)任公司，投資者只承擔(dān)有限責(zé)任。數(shù)個境外或國外的自然人或法人成立的外商獨資企業(yè)如有注冊資本，就是有限責(zé)任公司或股份有限公司；如果沒有注冊資本，就是合伙企業(yè)。根據(jù)2006年以后開始實施的《關(guān)于外商投資的公司審批登記管理法律適用若干問題的執(zhí)行意見》，外商投資企業(yè)在注冊登記時將分為有限責(zé)任公司和股份有限公司兩種企業(yè)類型，這是我國企業(yè)法律制度的重大進(jìn)步，表明我國管理部門正在努力實現(xiàn)內(nèi)、外資企業(yè)法律制度的統(tǒng)一。但是，該《規(guī)定》又規(guī)定，公司登記機(jī)構(gòu)在“有限責(zé)任公司”后相應(yīng)加注“中外合資”、“中外合作”、“外商合資”、“外國法人獨資”、“外國非法人經(jīng)濟(jì)組織獨資”、“外國自然人獨資”、“臺港澳與外國投資者合資”、“臺港澳與境內(nèi)合資”、“臺港澳與境內(nèi)合作”、“臺港澳合資”、“臺港澳法人獨資”、“臺港澳非法人經(jīng)濟(jì)組織獨資”、“臺港澳自然人獨資”等字樣，在“股份有限公司”后相應(yīng)加注“中外合資，未上市”、“中外合資，上市”、“外商合資，未上市”、“外商合資，上市”、“臺港澳與外國投資者合資，未上市”、“臺港澳與外國投資者合資，上市”、“臺港澳與境內(nèi)合資，未上市”、“臺港澳與境內(nèi)合資，上市”、“臺港澳合資，未上市”、“臺港澳合資，上市”等字樣。另外還可以加注“外資比例低于25%”、“A股并購”、“A股并購25%或以上”等字樣。這一規(guī)定的不足是其仍然排除了外商投資企業(yè)作為合伙企業(yè)和個人獨資企業(yè)的可能性，所有的外商投資企業(yè)都是有限責(zé)任公司或股份有限公司，這是和統(tǒng)一的《公司法》、《合伙法》《個人獨資企業(yè)法》構(gòu)成的企業(yè)法律體系和立法宗旨相悖的。據(jù)路透社報道，我國政府計劃推出新法規(guī)，允許外國公司或個人在中國境內(nèi)設(shè)立合伙企業(yè)。⑤我國的立法實踐已經(jīng)表明，統(tǒng)一內(nèi)、外資企業(yè)立法是完全可能的。自1994年來，我國已經(jīng)頒布了許多統(tǒng)一適用于內(nèi)、外資企業(yè)的法律，如《票據(jù)法》、《對外貿(mào)易法》、《勞動法》、《擔(dān)保法》、《保險法》、《合同法》、《仲裁法》、《企業(yè)所得稅法》、《勞動合同法》等。

三、統(tǒng)一企業(yè)法制下中外合資企業(yè)的特殊規(guī)則

企業(yè)法制的統(tǒng)一并不意味著抹去所有外資企業(yè)和內(nèi)資企業(yè)之間的差異。我們完全可以在保證法制統(tǒng)一的前提下，保留中外合資企業(yè)的某些特殊規(guī)定。