資本的運行與擔保的運用一直具有共生性,兩者的發展也是同步的,對于金融行業來說,一部好的擔保法能夠大力促進金融的繁榮,是為不辯之理。隨著經濟交往的日益發達,擔保已經從單純的債權保障工具,演變為兼有債權保障功能和金融產品特性的混合工具,與金融創新密不可分,許多新型金融產品即以創新擔保方式為核心,擔保越發顯示出獨特的價值。本書結合生動案例剖析解決擔保實踐難題,詳解中國擔保制度與法律規則,深入探討運用擔保方法助力資本創新。第四版結合《民法總則》等zui新公布的法律、司法解釋進行了修訂,回應了新規范、新形勢的相應要求。
第四版結合《民法總則》等zui新公布的法律、司法解釋進行了修訂,回應了新規范、新形勢的相應要求。
曹士兵
國家法官學院副院長、教授,中國社會科學院法學研究所法學博士。較高人民法院審判員,高級法官。曾任較高法院民事審判第二庭審判長、較高法院院長辦公室副主任。
參加起草的法律和司法解釋有:《中華人民共和國企業破產法》、較高人民法院《關于審理存單糾紛案件若干問題的規定》、《關于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋》、《關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》、《關于審理涉及金融資產管理公司收購、管理、處置國有銀行不良貸款形成的資產的案件適用法律若干問題的規定》、《關于審理企業破產案件若干問題的規定》。
導論 中國擔保法律環境評論
一、中國擔保立法評論
二、與擔保相關的司法環境評論
三、與擔保相關的執法環境評論
四、未來擔保立法應予關注的問題
及時章 總則
及時節擔保法的調整對象
一、擔保法的調整對象——以典型擔保方式為核心
二、非典型擔保形式與法律適用
三、司法程序中擔保的性質與法律適用
第二節擔保法在時間上的適用范圍
一、擔保法司法解釋第133條的規定
二、《較高人民法院關于涉及擔保糾紛案件的司法解釋的適用和保障責任方式認定問題的批復》的規定
第三節擔保法規定的法律責任類型
一、擔保責任
二、賠償責任
三、違約責任
四、締約過失責任
第四節獨立擔保
一、擔保行為的基本特性——從屬性和附隨性
二、擔保合同與主合同的特殊關系——獨立擔保
三、獨立擔保在我國的實踐
四、獨立擔保案件的裁判方法——尊重當事人的意思自治
第五節共同擔保
一、共同保障
二、共同抵押、質押
三、混合共同擔保
第六節對外擔保
一、何為對外擔保——對外擔保范圍的認定
二、對外擔保的法律適用
三、對外擔保批準與登記的區別
四、對外擔保與標的涉外擔保的區別
五、關于適用外國法和國際慣例
第七節機關、社會團體、事業單位和其他組織提供的擔保
一、法人分類與我國民法通則關于法人的規定
二、民事訴訟法上的其他組織
三、無權利能力社團
四、機關、社團法人、事業單位提供的擔保
五、其他組織、無權利能力社團及其執行機構提供的擔保
第八節公司擔保
一、2005年修訂前的公司法關于公司擔保的規定與較高人民法院“中福實業公司擔保案”的裁判背景
二、“中福實業公司擔保案”的裁判思路
三、現行公司法關于公司擔保能力的規定
四、現行公司法相關規定中值得注意的問題
五、如何看待較高人民法院2006年“光彩集團擔保案”
第九節無效擔保的法律責任
一、主合同有效而擔保合同自身無效,擔保人的責任
二、主合同無效導致擔保合同無效,擔保人的責任
三、主合同與擔保合同均無效,擔保人的責任
四、無效擔保人承擔責任的前提——對債務人“不能清償”到期債務的理解
五、擔保人承擔賠償責任后的追償權
第十節主合同解除與擔保人的法律責任
一、主合同法定解除與擔保人的法律責任
二、擔保人在主合同解除后承擔擔保責任的要件
三、合同解除后擔保人的責任范圍
第十一節越權行為與擔保責任
一、代表人責任——法定代表人、負責人越權與擔保責任
二、表見——一般行為人越權與擔保責任
第二章 保障
及時節保障人的資格
一、保障人的基本資格要求——代為清償能力
二、提供保障的合格主體和禁止主體
三、分支機構、職能部門、代表處作保障人的情形
第二節保障合同的形式
一、主從合同的形式
二、主從條款的形式
三、以保障人身份在合同上承保的形式
四、保障人單方面出具的保障保障書形式
五、口頭保障合同
六、安慰函
第三節共同保障
一、按份共同保障
二、連帶共同保障
三、保障人的追償權
第四節特殊保障
一、對注冊資金提供保障
二、保障監督專款專用
第五節較高額保障
一、較高額保障的特征
二、較高額保障的決算期與清償期
三、較高額保障的保障期間
第六節保障責任與抗辯權
一、先訴抗辯權與保障責任
二、債權債務轉移、主合同變更與保障責任
三、保障期間與保障責任
四、訴訟時效與保障責任
五、債權人放棄物的擔保與保障責任
六、保障人死亡與保障責任
第七節保障關系中的欺詐
一、債權人欺詐保障人
二、債務人欺詐保障人
三、債權人、債務人惡意串通欺騙保障人
四、債務人、保障人共同欺詐債權人
五、以貸還貸
第八節企業破產與保障責任
一、債權人破產
二、債務人破產
三、保障人破產
第九節企業出售、改制、分立、合并與保障責任
一、債務人發生企業出售、改制、分立、合并情況
二、保障人發生企業出售、改制、分立、合并情況
第十節保障保險
一、較高人民法院關于保障保險的裁判和答復
二、較高人民法院對保障保險性質的不同認識
三、保障保險的性質——信用保險
四、審理保障保險案件值得注意的問題
第三章 抵押
及時節抵押合同
一、抵押合同的生效
二、抵押合同的無效
三、抵押合同不成立與不生效
四、關于獨立抵押合同
第二節抵押物
一、房地產項目抵押與預售房屋抵押(未來財產的抵押
二、建筑物與在建工程抵押
三、建設用地使用權抵押和集體土地使用權抵押
四、林木、林地使用權抵押與草地使用權、農作物抵押
五、準物權——海域使用權與探礦權抵押
六、車輛、船舶、航空器抵押
七、一般動產抵押
八、共有財產抵押
九、限制流通財產的抵押
十、即將取得的財產抵押
十一、不得抵押的財產
第三節抵押權的取得
一、依登記取得抵押權
二、依抵押合同取得抵押權
三、依法律規定取得抵押權
四、依繼承、遺贈取得抵押權
五、依轉讓取得抵押權
六、抵押權的善意取得
第四節抵押登記的效力
一、不動產抵押登記的效力
二、動產抵押登記的效力
第五節抵押權的效力
一、抵押權所涉抵押標的物的范圍
二、抵押權對一般債權人的效力——優先受償效力
三、抵押權對第三人的效力——對抗效力(含追及效力
四、抵押權對侵害抵押物行為的效力
五、未辦理抵押登記的動產抵押權的效力
第六節抵押權的次序
一、抵押權與留置權
二、抵押權與質權
三、抵押權與租賃權
四、抵押權與抵押權
五、抵押權與優先權
六、抵押權與非典型擔保
第七節無效抵押與部分無效的抵押
一、抵押權因主債權無效、被撤銷而無效
二、抵押權因抵押人主體資格原因而無效
三、抵押權因抵押財產原因無效
四、抵押權因抵押人屬于無權處分人而無效
五、抵押權因抵押行為未經共有人同意而無效
六、抵押物未能現實存在導致抵押權不生效力
七、因惡意抵押導致抵押權無效
八、流質抵押無效
九、抵押期間的約定無效
第八節抵押權的實現
一、實現抵押權的條件
二、實現抵押權的程序
三、實現抵押權的方式
四、惡意實現抵押權
五、抵押權人對債務人其他財產的求償
第九節抵押權的消滅
一、抵押權因所擔保的債權消滅而消滅
二、抵押權因抵押物的滅失而消滅
三、抵押權因司法保護期屆滿而實際消滅
四、抵押權因實現而消滅
五、抵押權因放棄而消滅
六、抵押權因債權人未經抵押人同意轉讓債務而消滅
第十節非典型抵押
一、財團抵押
二、浮動抵押
三、中國式按揭
四、較高額抵押
第四章 質押
及時節質押合同
一、質押合同的生效
二、質押合同不成立、不生效
三、質押合同的無效
四、對出質人不履行出質義務的違約救濟
第二節質物與動產質權的取得
一、質物的范圍
二、依法律行為設定動產質權
三、繼受取得質權
四、質權的善意取得
第三節特殊動產質押
一、金錢質押
二、賬戶質押
三、營業質押
四、較高額質押
第四節動產出質人與質權人的權利義務
一、出質人的權利
二、出質人的義務
三、質權人的權利
四、質權人的義務
第五節動產質權的實現與消滅
一、動產質權的實現
二、動產質權的消滅
第六節權利質權
一、可出質權利的性質與種類
二、權利質權的取得
三、出質人的權利義務
四、質權人的權利義務
五、存款單質權
六、票據質權
七、債券質權
八、應收賬款質權
九、倉單、提單質權
十、股權質權
十一、知識產權質權
第七節權利質權的實現與消滅
一、權利質權的實現
二、權利質權的消滅
第五章 留置
及時節我國法律規定的留置權
一、留置權的沿革
二、我國法律規定的留置權
第二節留置權的成立要件
一、民事留置權的成立要件
二、商事留置權的成立要件
三、特別留置權的成立要件
四、留置權成立的消極要件
第三節留置權的效力
一、留置權的優先效力與對抗效力
二、留置權所擔保的債權范圍和對留置物的效力范圍
三、留置權的不可分效力
第四節留置權的行使
一、留置權的行使條件
二、留置權的行使程序與方式
第五節留置權的消滅
一、留置權因留置權人喪失對留置物的占有而消滅
二、留置權人接受債務人另行提供的擔保
第六章 定金
及時節定金的類型和各類型的運用
一、立約定金
二、成約定金
三、解約定金
第二節定金的識別
一、定金的性質與特點
二、識別定金的方法
三、其他不屬于定金的金錢擔保
第三節定金的實踐性
一、定金合同的實踐性
二、定金合同訂立后少交付或多交付定金的處理
三、定金的限額和超過限額的處理
四、定金合同訂立后不交付定金的處理
第四節定金處罰
一、立約定金、成約定金、解約定金的處罰條件
二、違約定金的處罰條件
三、免于處罰定金的情形
第五節定金與損害賠償、違約金的并罰
一、定金與損害賠償的并罰
二、定金與違約金的并罰
第七章 擔保糾紛案件訴訟程序與管轄
及時節擔保糾紛案件的訴訟程序
一、一般保障糾紛案件
二、連帶保障糾紛案件
三、分支機構作保障人的擔保糾紛案件
四、債務人起訴債權人的糾紛案件
五、物的擔保糾紛案件
六、保障與物的擔保并存的擔保訴訟案件
第二節擔保糾紛案件的管轄
一、債權人單獨起訴債務人或擔保人案件的管轄
二、債權人一并起訴債務人和擔保人案件的管轄
三、債務人與擔保人必須作為共同被告案件的管轄
四、主從合同協議管轄選擇法院不一致時管轄的確定
第三節 擔保法規定的法律責任類型
法律責任來自法律規定,沒有法律規定就沒有法律責任,民事審判領域應與刑事審判領域一樣注重和堅持責任法定的原則,法官根據實體法認定的民事責任類型應當是實體法所明確規定的,不能超出法律的規定判決當事人承擔民事責任。基于這一原則,民事法官在研究實體法時要特別注重研究實體法所規定的責任類型,以及各個責任類型的構成要件,只有這樣,才能保障所作出的判決有充分的法律依據,論理清楚而有說服力,對承擔民事責任的當事人來說也是負責任的。相反,如果不堅持責任法定原則,那么法官在判定當事人承擔法律責任上就失去約束,裁判權必然濫用。在民事審判中創造法律責任,本質上與刑事審判中違反罪刑法定原則,隨意出入人罪沒有區別。因此,從責任法定的原則出發,研究擔保法必須辨明擔保法中所規定的民事責任類型。
擔保法規定的民事責任類型主要有兩大類,即擔保責任和賠償責任。前者指擔保有效時擔保人承擔的民事責任,后者指擔保無效時擔保人承擔的民事責任。擔保責任中又分為履行責任和維持責任。分述如下。
一、擔保責任
有效的擔保關系產生擔保責任。所謂擔保責任即擔保人允諾在債務未得到清償時,擔保人依其允諾承擔代為履行債務或承擔賠償責任的法律責任。比如擔保法第6條關于保障的規定是:“本法所稱保障,是指保障人和債權人約定,當債務人不履行債務時,保障人按照約定履行債務或者承擔責任的行為。”由于擔保責任產生于擔保人對債權人的保障,擔保責任在民法理論上被歸入約定責任。約定責任相對于法定責任而言,當事人承擔責任的基礎和依據是當事人依真實意思表示作出的保障,不一定需要對價,擔保人的保障直接構成強制執行的基礎,債權人對擔保人是否給付對價,并不成為擔保人是否承擔擔保責任的條件。擔保關系通常建立在當事人之間的信任關系上,一方接受另一方的委托向債權人提供擔保,沒有相互間的信任關系是難以實現的。實踐中,也有依法設立的金融機構、擔保公司、保險公司(比如中國進出口信用保險公司)的經營范圍中包含提供擔保業務,被擔保的企業需要向擔保方交付相應的擔保費用。此種擔保屬于經營性的有償擔保,必須納入國家特許經營管理范圍。
有效的擔保關系是擔保責任的關鍵,在理論上和司法實踐中都應當避免法律邏輯上的混亂,即應避免將擔保無效和擔保責任、擔保有效和賠償責任并列,避免在擔保無效時認定責任人承擔擔保有效時的擔保責任,或在擔保有效時認定責任人承擔擔保無效時的賠償責任。
1.履行責任。擔保有效時,擔保人在所擔保的債權得不到清償時,應當依照合同的約定代債務人履行債務或承擔擔保責任(可能是純粹的金錢債務,也可能是物上的擔保責任)。該責任產生于債務人不履行債務之時,責任內容是履行債務人應當承擔的債務或其他法律責任,因此稱之為履行責任。履行責任是擔保人應當承擔的主要責任,其特點是:(1)責任發生在債務履行期屆滿之后;(2)債務的產生是因為債務人違反自己應當承擔的法定義務,因違反義務產生責任;(3)擔保人承擔的責任內容是債務人應履行的債務或與債務同等的責任;(4)責任可以因擔保人抗辯權的成立而免除。由于擔保責任是約定責任,支付對價不是責任成立的要件,因此法律對擔保人也規定了一些保護措施,主要是擔保人的抗辯權,擔保責任可以依法或依當事人之間約定的抗辯權得以免除。比如法律規定的擔保期間抗辯、債權人欺騙保障人抗辯等。一些國家的立法也賦予擔保人撤銷權,即規定在債務人財產明顯減少時,擔保人可以要求撤銷擔保。我國擔保法沒有此類規定。履行責任是擔保法各責任類型中最為重要的責任類型。當擔保責任是物上責任時,擔保人以物清償債務,同時負有協助權利人獲得并能夠有效行使物權的義務,比如抵押人與抵押權人協商以抵押物折抵債務的,有義務協助抵押權人過戶抵押財產。
2.維持責任。擔保關系有效時,擔保合同對雙方都有約束力,不僅約束擔保人,也約束債權人,維持責任既針對擔保人也同樣針對債權人。所謂維持責任,指為保障債權的實現,擔保人和債權人應當承擔的維護擔保物價值的責任。擔保法第51條、第69條和物權法第193條對此有明確規定。擔保法第51條第1款規定:“抵押人的行為足以使抵押物價值減少的,抵押權人有權要求抵押人停止其行為。抵押物價值減少時,抵押權人有權要求抵押人恢復抵押物的價值,或者提供與減少的價值相當的擔保。”物權法第193條規定:“抵押人的行為足以使抵押財產價值減少的,抵押權人有權要求抵押人停止其行為。抵押財產價值減少的,抵押權人有權要求恢復抵押財產的價值,或者提供與減少的價值相應的擔保……”針對的是擔保人。擔保法第69條規定:“質權人負有妥善保管質物的義務。因保管不善致使質物滅失或者毀損的,質權人應當承擔民事責任。質權人不能妥善保管質物可能致使其滅失或者毀損的,出質人可以要求質權人將質物提存,或者要求提前清償債權而返還質物。”針對的是權利人。根據這些規定,義務人在違反法律規定的維持擔保物價值的義務時,相對方可以根據法律的規定要求義務人承擔相應的民事責任。維持責任是法律規定的民事法律責任。
二、賠償責任
擔保法規定的賠償責任是指當擔保關系無效時,擔保人因其過錯承擔的、對債權人的民事賠償責任。擔保法中的民事賠償責任從其性質上看仍然屬于締約過失責任的性質,屬于廣義的締約過失責任的一種。其特征有:1.責任發生于擔保關系無效或不生效之時;2.責任的有無、大小與擔保人是否存在締約中的過錯相聯系,有過錯即有責任,無過錯即無責任。擔保法對擔保關系無效時的賠償責任規定在第5條第2款,即“擔保合同被確認無效后,債務人、擔保人、債權人有過錯的,應當根據其過錯各自承擔相應的民事責任”。實務中,擔保人承擔無效擔保的賠償責任的情形較為復雜,較高人民法院關于擔保法的司法解釋為分清擔保無效時擔保人的責任,做了大量細致而復雜的工作。后面詳述。
三、違約責任
依據擔保法,當事人因提供擔保產生的民事責任是擔保責任和賠償責任,按照責任法定的原則,法官依據擔保法只能裁判這兩種法律責任形式,不能超越。但這并不意味著與擔保行為相關的法律責任只有這兩種。從審判實踐來看,因提供擔保行為產生的民事責任還有合同法規定的違約責任和締約過失責任。
因擔保行為產生的違約責任,通常出現在抵押、質押等設權合同中,該類合同雖被確認有效,但合同所設之權利嗣后不能行使,因設權合同有效,不屬于無效情形,擔保人不應承擔無效賠償責任,而合同所設之物權又不能行使,只能訴諸合同法所規定的違約責任。試舉例說明。
案例一:甲公司向他人短期借款,乙公司以支票作為出質標的向債權人出質,為甲公司借款提供擔保。在甲公司到期不能清償,債權人打算以支票實現債權時,發現該支票屬于空頭支票,不能兌現。
案例二:甲公司向銀行借款,乙公司以土地作為抵押物為甲公司擔保。后因乙公司沒有在規定年限內開工建設,土地被政府無償收回。
以上兩個案例是擔保人承擔違約責任的典型案例。這兩個案例的共同特點是:1.擔保人是債務人之外的第三人;2.擔保合同系設權合同,目的是設立擔保物權,與一般設立債權債務的債權合同不同;3.擔保人交付了權利憑證或辦理了相關手續,擔保合同本身符合有效要件,即便擔保人有欺詐的意圖,主合同可以撤銷但不當然無效;4.當事人所設立的擔保物權因出質權利或擔保物不存在而不能行使;5.擔保物權的標的權利或擔保物不能行使均因出質人違背誠實信用原則,出質人對權利落空或擔保物的滅失有過錯。在這樣的三個案件中,擔保合同仍然具有法律效力,但擔保物權不能行使或擔保物權落空,造成債權人損失,債權人的損失與擔保人的過錯有直接因果關系,擔保人應當承擔對債權人的法律責任。該法律責任發生在擔保合同有效的前提下,區別于擔保合同的無效,因此,擔保人的責任性質上屬于違約責任。擔保人在承擔責任的形式上,可以是直接賠償,也可以是提供替代擔保物,即提供可以行使的真實權利或擔保物替代不能行使的擔保標的。
違約責任規定在合同法第七章,擔保法沒有規定,因此不屬于擔保法中的責任類型。
四、締約過失責任
因擔保行為產生的締約過失責任通常發生在擔保合同不生效的情況下。擔保合同不生效,擔保人如果對合同不生效有過錯,并因此導致債權人損失的話,擔保人也不排除承擔民事責任。比如,附生效條件的保障合同,因保障人的原因致使合同生效條件沒有成就,合同不生效,保障人因此對債權人承擔締約過失責任;再如,以房屋作為抵押物的抵押人在簽訂了抵押合同后,無正當理由拒絕與債權人到登記部門辦理抵押登記,致使抵押合同不生效,抵押人因此承擔對債權人的締約過失責任。締約過失責任的產生與擔保人的過錯直接相關,通常擔保人存在違背誠實信用的情形。
擔保人承擔締約過失責任的法律依據是合同法第42條。因此,該責任也不屬于擔保法中的責任類型。
以上違約責任和締約過失責任因不屬于擔保法規定的責任類型,故可以歸入“因擔保行為產生的其他法律責任”類型之中。
書還是不錯的
書的內容看了,不錯
不錯的選擇
非常非常好。
在當當網上買書很多年了,期間也發生過問題,但是最后都得到妥善解決,希望當當越辦越好。
包裝精美,研習擔保法的好東東,必備良藥
擔保糾紛在實踐中很普遍,也比較難,本書帶來了很多幫助。
內容好,印刷正,性價比高,紙質好,好好好。
內容扎實 解讀透徹 內涵豐富 包裝不錯 性價比很高 印刷很正
很不錯 內容翔實:結合生動案例,著重對我國的擔保法律制度和環境進行了全面梳理,對我國擔保立法和法律適用進行了系統闡述,對擔保有關的司法活動和疑難問題進行了系統分析。隨著經濟交往的日益發達,擔保已從單純的債權保障工具,演變為兼具債權保障功能和金融產品特性的混合工具,與金融創新密不可分。許多新型金融產品即以創新擔保方式為核心,擔保越發顯示出獨特的價值。
第四版裝訂質量太差,掉頁,感覺像是盜版的,
學習擔保制度與擔保方法真真正正好用的書
包裝很好,看完再評
當當的物流太差勁了,內容沒有我想想的深刻
的確不錯嘛
必備神器,好好學習,天天向上,希望一切順利一切順利一切順利夢想成真
正版書,值得一看!
第二版的時候就買過,非常不錯。
Satisfied
解讀透徹,內容扎實
第三版已經學習,又買了第四版,內容充實,法理透徹,很實用
封面還行,膠裝太薄,咋感覺不像正版,太容易掉頁吧
在所有的關于擔保法的書中,此書最全面,最實用,最權威!
神作,強烈推薦,不解釋!相當好的擔保法理論與實務!
內容很好,只是裝訂太渣,才翻了兩三次,就掉頁了。