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第三章 房地產(chǎn)合作開發(fā)

綜述：合作開發(fā)房地產(chǎn)糾紛常見法律問題及司法處理原則

合作開發(fā)房地產(chǎn)，是指一方當(dāng)事人以土地使用權(quán)作為出資形式，另一方投入資金并組織施工，雙方共同在國(guó)有土地上建筑房屋的合同行為。合作開發(fā)雙發(fā)或多方在開發(fā)過程中，容易發(fā)生爭(zhēng)議和糾紛。

但我國(guó)法律、行政法規(guī)及規(guī)章對(duì)于合作開發(fā)房地產(chǎn)的相關(guān)規(guī)定較少且不明確。《較高人民法院關(guān)于審理涉及國(guó)有土地使用權(quán)合同糾紛案件適用法律問題的解釋》(法釋\[2005\]第5號(hào)，以下簡(jiǎn)稱《國(guó)有土地使用權(quán)司法解釋》)于2005年8月1日實(shí)施，對(duì)在國(guó)有土地上“合作開發(fā)房地產(chǎn)合同糾紛”作出了專章規(guī)定，為人民法院審理該類案件提供了部分的審判依據(jù)。隨著《中華人民共和國(guó)物權(quán)法》(以下簡(jiǎn)稱《物權(quán)法》)的頒布實(shí)施，以及國(guó)際、國(guó)內(nèi)經(jīng)濟(jì)形勢(shì)發(fā)展、有關(guān)房地產(chǎn)開發(fā)的各項(xiàng)制度不斷完善，與《國(guó)有土地使用權(quán)司法解釋》規(guī)定相比尚沒有原則性的變化。現(xiàn)行合作開發(fā)房地產(chǎn)糾紛案件，仍以該解釋為人民法院判案的主要法律依據(jù)，只是對(duì)不適應(yīng)《物權(quán)法》及新的司法解釋的部分在適用過程中進(jìn)行了相應(yīng)調(diào)整，以至于合作開發(fā)房地產(chǎn)糾紛案件成為司法審判中極易發(fā)生爭(zhēng)議的難點(diǎn)問題。

現(xiàn)結(jié)合《國(guó)有土地使用權(quán)司法解釋》及相關(guān)法律法規(guī)，主要對(duì)較高人民法院，以及部分省、市高級(jí)人民法院就合作開發(fā)房地產(chǎn)糾紛案件的判決進(jìn)行評(píng)析，筆者總結(jié)和歸納了當(dāng)下人民法院在對(duì)各類型房地產(chǎn)合作開發(fā)糾紛案件司法審判的基本觀點(diǎn)和認(rèn)識(shí)，并將合作開發(fā)房地產(chǎn)容易發(fā)生糾紛案件且爭(zhēng)議較多的幾個(gè)方面的問題，結(jié)合本章的案例分析，綜合歸納為合作開發(fā)合同的性質(zhì)及效力認(rèn)定、違約責(zé)任、合同解除、收益分配以及爭(zhēng)議問題等六個(gè)方面做出闡述，以期為法律實(shí)務(wù)工作者辦理該類案件提供有益的借鑒和參考。

一、關(guān)于合作開發(fā)房地產(chǎn)合同的性質(zhì)認(rèn)定

一)合作開發(fā)房地產(chǎn)合同的概念

房地產(chǎn)開發(fā)，是指以城鎮(zhèn)土地資源為對(duì)象，按照既定目標(biāo)對(duì)地上進(jìn)行房屋施設(shè)施的建筑安裝活動(dòng)，以及為此而進(jìn)行的規(guī)劃、設(shè)計(jì)、經(jīng)營(yíng)等活動(dòng)較高人民法院民事審判及時(shí)庭編著：《較高人民法院關(guān)于國(guó)有土地使用權(quán)合同糾紛司法解釋的理解與適用》，人民法院出版社，第170頁(yè)。。

合作開發(fā)房地產(chǎn)合同，是指兩方或兩方以上的當(dāng)事人約定，由一方提供土地，另一方提供資金(或雙方共同出資)、技術(shù)、勞務(wù)等，共同開發(fā)土地、建筑房屋，并在項(xiàng)目開發(fā)完成后，按約定比例分享收益的協(xié)議。我國(guó)現(xiàn)行《城市房地產(chǎn)管理法》第28條“依法取得的土地使用權(quán)，可以依照本法和有關(guān)法律、行政法規(guī)的規(guī)定，作價(jià)入股，合資、合作開發(fā)經(jīng)營(yíng)房地產(chǎn)”中所規(guī)定的作價(jià)入股的合作開發(fā)形式，事實(shí)上是一種狹義上的合作開發(fā)。《國(guó)有土地使用權(quán)司法解釋》中所指合作開發(fā)房地產(chǎn)合同，是指當(dāng)事人訂立的以提供出讓土地使用權(quán)、資金等作為共同投資、共享利潤(rùn)、共擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)合作開發(fā)房地產(chǎn)為基本內(nèi)容的協(xié)議。從司法實(shí)務(wù)看，這一概念仍應(yīng)從狹義概念來(lái)理解。

廣義的房地產(chǎn)合作開發(fā)，則是雙方合作在土地上增添建筑物的活動(dòng)。它不限于一方出地，另一方出資，也可以是雙方共同出地出資;合建的主體也不局限于企事業(yè)單位，而可以是單位與自然人之間，或自然人與自然人之間符啟林、邵挺杰主編：《房地產(chǎn)合同實(shí)務(wù)》，法律出版社2002年版，第460頁(yè)。。遼寧省高級(jí)人民法院審理的沈陽(yáng)工業(yè)大學(xué)與遼寧嘉富房產(chǎn)開發(fā)有限公司合資合作開發(fā)房地產(chǎn)合同糾紛上訴案[(2010)遼民一終字第105號(hào)民事判決]，工業(yè)大學(xué)、嘉富公司合作開發(fā)房地產(chǎn)是以共同出資的形式聯(lián)建房產(chǎn)，同時(shí)對(duì)合作項(xiàng)目的開發(fā)、聯(lián)建房產(chǎn)所有權(quán)分配、經(jīng)營(yíng)利潤(rùn)分配、違約責(zé)任等均作了明確約定，雖有別于一方出地、一方出資的合作形式，但不可否認(rèn)，這種形式無(wú)疑也屬于房地產(chǎn)合作開發(fā)范疇見張志文、姚春華：“合資合作開發(fā)一方因行政規(guī)章調(diào)整未能繼續(xù)履行合同，法院如何認(rèn)定違約責(zé)任”。。因此，遼寧省高院對(duì)該案的案由確定為合資合作開發(fā)房地產(chǎn)合同糾紛，顯然是正確的。

二)合作開發(fā)房地產(chǎn)合同的特征

合作開發(fā)房地產(chǎn)合同除具有一般民事合同的特征外，還具有如下特殊特征：

1主體的特殊性。

在合作開發(fā)房地產(chǎn)合同中，至少有合作的一方應(yīng)具有房地產(chǎn)開發(fā)的經(jīng)營(yíng)資格。合作開發(fā)房地產(chǎn)的經(jīng)營(yíng)者應(yīng)當(dāng)是依照《城市房地產(chǎn)管理法》第30條規(guī)定設(shè)立的房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)法人。

2標(biāo)的的特殊性。

根據(jù)《城市房地產(chǎn)管理法》第28條的規(guī)定：“依法取得的土地使用權(quán)，可以依照本法和有關(guān)法律、行政法規(guī)的規(guī)定，作價(jià)入股，合資、合作開放經(jīng)營(yíng)房地產(chǎn)。”按照我國(guó)現(xiàn)行法律的相關(guān)規(guī)定，用于房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營(yíng)的國(guó)有土地必須是通過出讓方式取得的土地，以劃撥方式取得的土地不能成為合作開發(fā)房地產(chǎn)經(jīng)營(yíng)的土地?！秶?guó)有土地使用權(quán)司法解釋》明確規(guī)定，以劃撥土地使用權(quán)作為投資與他人訂立合作開發(fā)房地產(chǎn)的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同無(wú)效，但當(dāng)事人在起訴前已經(jīng)辦理批準(zhǔn)手續(xù)的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同有效。

3合同內(nèi)容的特殊性。

合作開發(fā)房地產(chǎn)合同具有混同性質(zhì)，即一個(gè)合同包含兩個(gè)以上的合同內(nèi)容。由于合作開發(fā)房地產(chǎn)項(xiàng)目的合同在法律上沒有明確的范例，因此是一種無(wú)名合同，當(dāng)事人約定的合同內(nèi)容不同，合同的性質(zhì)就會(huì)不同。

三)合作開發(fā)房地產(chǎn)合同的性質(zhì)

合作開發(fā)房地產(chǎn)合同，是指當(dāng)事人之間訂立的以提供土地使用權(quán)、資金等方式共同出資，共享利潤(rùn)、共擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)，合作開發(fā)房地產(chǎn)項(xiàng)目的合同。

界定一個(gè)合同是不是合作開發(fā)房地產(chǎn)合同，需要從以下幾個(gè)方面把握：

1共同出資是合作的必備前提條件。至于出資的方式如現(xiàn)金、國(guó)有土地使用權(quán)、技術(shù)等并不影響雙方合作的性質(zhì)。在提供土地使用權(quán)的出資方式時(shí)，是否成立項(xiàng)目公司法律并無(wú)強(qiáng)制性規(guī)定，由合作雙方在合同中約定。

2共同經(jīng)營(yíng)不是合作開發(fā)的必備條件。由于房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營(yíng)非常復(fù)雜，投資者出于自身?xiàng)l件或者其他因素的考慮而不參與房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營(yíng)，即體現(xiàn)了當(dāng)事人的自愿原則，也不妨害國(guó)家的市場(chǎng)管理秩序、社會(huì)公共利益，不違反國(guó)家強(qiáng)制性法律法規(guī)。因此，合作各方有權(quán)約定是否共同經(jīng)營(yíng)。

3共享利潤(rùn)、共擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)應(yīng)作為合作開發(fā)的必備要件。因當(dāng)事人共同出資合作的目的就是要對(duì)合作成果帶來(lái)的經(jīng)濟(jì)利益共同分享，與此相對(duì)應(yīng)，對(duì)合作過程中以及合作的不利后果和風(fēng)險(xiǎn)也要共同承擔(dān)，這也是民事權(quán)利和義務(wù)相一致原則的內(nèi)在要求和具體體現(xiàn)。值得注意的是，司法實(shí)務(wù)中在界定合同性質(zhì)時(shí)，合同中是否約定共擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)，并不是判斷合同是否具有合作開發(fā)房地產(chǎn)性質(zhì)的標(biāo)準(zhǔn);在確定受益人是否為合同相對(duì)人和是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任時(shí)，不能僅以合同有無(wú)約定為限，而應(yīng)查明事實(shí)確定實(shí)際構(gòu)成合作開發(fā)房地產(chǎn)法律關(guān)系的當(dāng)事人地位及其民事責(zé)任。

例如：廣東省高級(jí)人民法院對(duì)五鳳村委會(huì)等與金業(yè)公司等合資、合作開發(fā)房地產(chǎn)合同糾紛再審案作出的(2010)粵高法審監(jiān)民再字第38號(hào)民事判決認(rèn)定：合作開發(fā)房地產(chǎn)合同的法律特征在于“共同投資、共享利潤(rùn)、共擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)”，不能僅以《合作建設(shè)開發(fā)合同》在字面上沒有約定“共擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)”即否定雙方合作開發(fā)房地產(chǎn)的性質(zhì)?；诤献鏖_發(fā)房地產(chǎn)合同的特性，至于受益人是否為合作開發(fā)房地產(chǎn)的合同相對(duì)人，以及受益人在履行《合作建設(shè)開發(fā)合同》中是否存在過錯(cuò)，均不能成為受益人否認(rèn)自己為合作開發(fā)房地產(chǎn)法律關(guān)系的當(dāng)事人并免于對(duì)外承擔(dān)連帶清償責(zé)任的事由。

二、關(guān)于合作開發(fā)房地產(chǎn)合同效力的認(rèn)定

合同效力，是指依法成立受法律保護(hù)的合同，當(dāng)事人必須履行合同義務(wù)，不得擅自變更或解除合同的法律拘束力，即法律效力。也就是說，合同一旦依法成立，就要求合同雙方依照約定嚴(yán)格履行合同，否則即依靠國(guó)家強(qiáng)制力，要求當(dāng)事人履行合同并承擔(dān)違約責(zé)任。合同的效力可分為四大類，即有效合同，無(wú)效合同，效力待定合同，可變更、可撤銷合同。

我國(guó)《合同法》第52條規(guī)定，有下列情形之一的，合同無(wú)效：(1)一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國(guó)家利益;(2)惡意串通，損害國(guó)家、集體或者第三人利益;(3)以合法形式掩蓋非法目的;(4)損害社會(huì)公共利益;(5)違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定。

一)合作開發(fā)房地產(chǎn)合同無(wú)效的兩種特殊情形

對(duì)于合作開發(fā)房地產(chǎn)合同而言，要認(rèn)定合同的效力，除了審查該合同是否具備一般合同生效的實(shí)質(zhì)要件和形式要件外，還應(yīng)當(dāng)綜合以下兩個(gè)條件加以認(rèn)定。

1簽訂合作開發(fā)房地產(chǎn)合同的當(dāng)事人至少有一方應(yīng)當(dāng)具備房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營(yíng)資質(zhì)。否則，所簽訂的合作開發(fā)房地產(chǎn)合同無(wú)效。

2簽訂合作開發(fā)房地產(chǎn)合同的一方當(dāng)事人以劃撥土地使用權(quán)作為投資應(yīng)經(jīng)有批準(zhǔn)權(quán)的人民政府批準(zhǔn)。否則，所簽訂的合作開發(fā)房地產(chǎn)合同無(wú)效。

二)合作開發(fā)房地產(chǎn)合同無(wú)效的補(bǔ)正情形

考慮到當(dāng)前開發(fā)房地產(chǎn)合同簽訂時(shí)，部分當(dāng)事人雙方存在沒有取得房地產(chǎn)開發(fā)資質(zhì)、以及以劃撥方式取得的土地使用權(quán)進(jìn)行合作開發(fā)的情形，在實(shí)踐中，為了經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的穩(wěn)定性，《國(guó)有土地使用權(quán)司法解釋》又對(duì)以上兩種合同無(wú)效情形規(guī)定了補(bǔ)正情形：

國(guó)有土地使用權(quán)司法解釋》第15條第2款規(guī)定，起訴前當(dāng)事人一方取得房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營(yíng)資格或者已經(jīng)依法合作成立房地產(chǎn)項(xiàng)目公司的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同有效。這是對(duì)合同當(dāng)事人的資質(zhì)進(jìn)行了補(bǔ)正。

國(guó)有土地使用權(quán)司法解釋》第16條規(guī)定，起訴前經(jīng)有批準(zhǔn)權(quán)的人民政府批準(zhǔn)的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同有效。這對(duì)獲得批準(zhǔn)的時(shí)間規(guī)定了可以寬延的期限。

這兩條補(bǔ)正情形，充分體現(xiàn)了司法審判實(shí)踐中不輕易認(rèn)定合同無(wú)效的立法本意，以促進(jìn)合同加速履行和社會(huì)資源的有效利用。

例如，深圳富山寶實(shí)業(yè)有限公司訴深圳市福星股份合作公司、深圳市寶安區(qū)福永物業(yè)發(fā)展總公司、深圳市金安城投資發(fā)展有限公司合作開發(fā)房地產(chǎn)合同糾紛上訴案中，較高人民法院審理后作出的(2010)民一終字第45號(hào)民事判決認(rèn)定，福星公司與富山寶公司簽訂《合作投資興建三星花園合同書》時(shí)，雖然雙方均無(wú)房地產(chǎn)開發(fā)資質(zhì)，且涉案土地亦為國(guó)有劃撥土地，但隨后雙方又與具有房地產(chǎn)開發(fā)資質(zhì)的福永公司簽訂了三方合作開發(fā)合同，并完善了土地出讓手續(xù)，將涉案土地變性為商住用地，據(jù)此，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定二者之間簽訂的以上合同為有效合同，對(duì)雙方當(dāng)事人具有約束力。

三)不認(rèn)定為合作開發(fā)房地產(chǎn)合同的四種情況

“共擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)”，是合作開發(fā)房地產(chǎn)法律關(guān)系的本質(zhì)特征之一。在實(shí)踐中，卻往往出現(xiàn)這樣的情況：表面上符合合作開發(fā)房地產(chǎn)合同的形式要件，但因?yàn)樘峁┩恋厥褂脵?quán)或資金的一方當(dāng)事人并不實(shí)質(zhì)承擔(dān)經(jīng)營(yíng)風(fēng)險(xiǎn)，致使合同只是徒具合作開發(fā)房地產(chǎn)合同的形式，缺乏雙方當(dāng)事人“共擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)”這一重要合作特征，因此，并不能把它們歸入合作開發(fā)房地產(chǎn)合同?！秶?guó)有土地使用權(quán)司法解釋》第24~27條就規(guī)定了以下四種情形：

1合作開發(fā)房地產(chǎn)合同約定提供土地使用權(quán)的當(dāng)事人不承擔(dān)經(jīng)營(yíng)風(fēng)險(xiǎn)，只收取固定收益的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同。由于在實(shí)踐中不擔(dān)經(jīng)營(yíng)風(fēng)險(xiǎn)的一方通常并非是開發(fā)經(jīng)營(yíng)的決策方，《國(guó)有土地使用權(quán)司法解釋》24條并未將土地方是否參與項(xiàng)目開發(fā)經(jīng)營(yíng)作為認(rèn)定的條件之一。

2合作開發(fā)房地產(chǎn)合同約定提供資金的當(dāng)事人不承擔(dān)經(jīng)營(yíng)風(fēng)險(xiǎn)，只分配固定數(shù)量房屋的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為房屋買賣合同。由于雙方簽訂這種名為合作開發(fā)、實(shí)為房屋買賣的合同時(shí)，建設(shè)項(xiàng)目一般尚未開始實(shí)施，更不可能辦理預(yù)售手續(xù)，故此種合同大部分情況下都是無(wú)效的。只有建設(shè)項(xiàng)目實(shí)施到一定階段且已取得商品房預(yù)售許可時(shí)再簽訂的合同，或起訴前已取得商品房預(yù)售許可的情況下，這種合同才能被確認(rèn)有效。

3合作開發(fā)房地產(chǎn)合同約定提供資金的當(dāng)事人不承擔(dān)經(jīng)營(yíng)風(fēng)險(xiǎn)，只收取固定數(shù)額貨幣的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為借款合同。在名為合作開發(fā)、實(shí)為借款合同時(shí)，非房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)一方是非金融機(jī)構(gòu)的企業(yè)時(shí)，合同是無(wú)效的，是自然人時(shí)，合同是有效的。

4合作開發(fā)房地產(chǎn)合同約定提供資金的當(dāng)事人不承擔(dān)經(jīng)營(yíng)風(fēng)險(xiǎn)，只以租賃或者其他形式使用房屋的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為房屋租賃合同。對(duì)名為合作開發(fā)、實(shí)為房屋租賃的合同而言，如果雙方約定提供資金一方可以使用房屋的時(shí)間超過二十年，超過部分將因無(wú)效而得不到法律的保護(hù)。

四)合作開發(fā)房地產(chǎn)合同無(wú)效的責(zé)任承擔(dān)

合同法》第58條規(guī)定：“合同無(wú)效或者被撤銷后，因該合同取得的財(cái)產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)予以返還;不能返還或者沒有必要返還的，應(yīng)當(dāng)折價(jià)補(bǔ)償。有過錯(cuò)的一方應(yīng)當(dāng)賠償對(duì)方因此所受到的損失，雙方都有過錯(cuò)的，應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。”《較高人民法院關(guān)于審理房地產(chǎn)管理法施行前房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營(yíng)案件若干問題的解答》已被于2013年1月14日被法釋[2013]2號(hào)廢止。第46條規(guī)定，“合作建房合同被確認(rèn)無(wú)效后，在建或已建成的房屋，其所有權(quán)可確認(rèn)歸以土地使用權(quán)作為投資的一方所有，對(duì)方的投資可根據(jù)資金的轉(zhuǎn)化形態(tài)，分別處理：(1)資金尚未投入實(shí)際建設(shè)的，可由以土地使用權(quán)作為投資的一方將對(duì)方投入的資金予以返還，并支付同期同類銀行貸款的利息;(2)資金已轉(zhuǎn)化為在建中的建筑物，并有一定增值的，可在返還投資款的同時(shí)，參照當(dāng)?shù)胤康禺a(chǎn)業(yè)的利潤(rùn)情況，由以土地使用權(quán)作為投資的一方給予對(duì)方相應(yīng)比例的經(jīng)濟(jì)賠償;(3)房屋已建成的，可將約定出資方應(yīng)分得的房產(chǎn)份額按現(xiàn)行市價(jià)估值或出資方實(shí)際出資占房屋造價(jià)的比例，認(rèn)定出資方的經(jīng)濟(jì)損失，由以土地使用權(quán)作為投資的一方給予賠償。”

三、關(guān)于合作開發(fā)房地產(chǎn)合同的違約責(zé)任

違約責(zé)任，即違反合同的民事責(zé)任，是指合同當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定條件所應(yīng)承擔(dān)的賠償損害、支付違約金等民事責(zé)任，是保障債權(quán)實(shí)現(xiàn)和債務(wù)履行的重要措施?！睹穹ㄍ▌t》第111條和《合同法》第107條對(duì)違約責(zé)任均作了概括性規(guī)定。

違約責(zé)任在英美法中通常稱為違約的補(bǔ)救，而在大陸法中則被包括在債務(wù)不履行的責(zé)任之中，或被視為債的效力的范疇王家福主編：《民法債權(quán)》，法律出版社1991年版，第128-176頁(yè)。。在違約責(zé)任的構(gòu)成上，大陸法系傳統(tǒng)的法律與理論，都認(rèn)為應(yīng)具備四個(gè)要件：違約行為、損害事實(shí)、違約行為與損害事實(shí)之間的因果關(guān)系、違約人主觀上的過錯(cuò)。但在奉行無(wú)過錯(cuò)責(zé)任原則的英美法系合同法中，關(guān)于違約責(zé)任的構(gòu)成，實(shí)際上只需要一個(gè)要件：即違約行為的存在王軍編著：《美國(guó)合同法》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1996年版，第319頁(yè)。。

一)合作開發(fā)房地產(chǎn)合同主要違約形態(tài)

房地產(chǎn)合作開發(fā)合同違約行為，是指房地產(chǎn)合作開發(fā)合同當(dāng)事人無(wú)正當(dāng)理由而不履行或者履行合同義務(wù)不符合約定義務(wù)的行為。

根據(jù)《合同法》的相關(guān)規(guī)定，房地產(chǎn)合作開發(fā)合同中的違約行為具體可分為預(yù)期違約、不履行合同、遲延履行合同、不適當(dāng)履行合同、根本違約此五種違約形態(tài)。

1房地產(chǎn)合作開發(fā)的合作一方預(yù)期違約，主要表現(xiàn)為一方不辦理合作開發(fā)審批及相關(guān)的土地使用權(quán)變更等手續(xù)，致使合同沒有履行可能。

2遲延履行房地產(chǎn)合作開發(fā)合同義務(wù)，主要表現(xiàn)為一方未按合同約定條件和時(shí)間足額出資或合作開發(fā)一方未按合同約定按期完成相關(guān)工程等。

3合作開發(fā)一方不適當(dāng)履行房地產(chǎn)合作開發(fā)合同義務(wù)，這主要表現(xiàn)為土地提供方的土地使用權(quán)存在瑕疵，致使合作開發(fā)土地使用權(quán)在合作開發(fā)過程中存在法律障礙。

4不履行房地產(chǎn)合作開發(fā)合同義務(wù)，主要表現(xiàn)為一方不按合同的約定，向另一方或多方分配其應(yīng)得房屋或利潤(rùn)。

5合作開發(fā)一方根本違反房地產(chǎn)合作開發(fā)合同義務(wù)。常見的根本違約主要有合作開發(fā)一方在另一方不知情的情況下將合作開發(fā)的項(xiàng)目進(jìn)行抵押貸款歸己使用，或與第三方再建立合作開發(fā)關(guān)系等。

二)合作開發(fā)房地產(chǎn)合同違約責(zé)任形式王利明：《違約責(zé)任論》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2003年版。

違約責(zé)任形式，即承擔(dān)違約責(zé)任的具體方式。我國(guó)《民法通則》第111條和《合同法》第107條做了明文規(guī)定，違約責(zé)任除了有繼續(xù)履行、采取補(bǔ)救措施和賠償損失三種基本形式外，還有違約金、定金、解除合同等責(zé)任形式。

合作開發(fā)房地產(chǎn)合同違約責(zé)任形式也為以上六種，其中，筆者認(rèn)為，常用的違約責(zé)任形式為繼續(xù)履行、賠償損失和解除合同三種。

三)發(fā)生情勢(shì)變更，無(wú)法履行合同的一方當(dāng)事人不承擔(dān)違約責(zé)任

較高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)合同法〉若干問題的解釋(二)》(以下簡(jiǎn)稱《合同法若干問題的解釋(二)》)第26條規(guī)定，“合同成立以后客觀情況發(fā)生了當(dāng)事人在訂立合同時(shí)無(wú)法預(yù)見的、非不可抗力造成的不屬于商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)的重大變化，繼續(xù)履行合同對(duì)于一方當(dāng)事人明顯不公平或者不能實(shí)現(xiàn)合同目的，當(dāng)事人請(qǐng)求人民法院變更或者解除合同的，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)公平原則，并結(jié)合案件的實(shí)際情況確定是否變更或者解除。”

據(jù)此，在合作開發(fā)房地產(chǎn)過程中，合同簽訂后發(fā)生情勢(shì)變更，一方無(wú)法履行合同不構(gòu)成違約。但對(duì)于是否符合情勢(shì)變更，法律進(jìn)行了嚴(yán)格的限制，必須由省一級(jí)法院確認(rèn)，不得濫用，以保障合同交易的穩(wěn)定性。

在沈陽(yáng)工業(yè)大學(xué)與遼寧嘉富房產(chǎn)開發(fā)有限公司合資合作開發(fā)房地產(chǎn)合同糾紛上訴案中，遼寧省高級(jí)人民法院審理后作出(2010)遼民一終字第105號(hào)判決書：工業(yè)大學(xué)因教育部辦學(xué)條件調(diào)整未能繼續(xù)履行《聯(lián)建協(xié)議》，并無(wú)主觀過錯(cuò);導(dǎo)致《聯(lián)建協(xié)議》未能履行的直接原因是工業(yè)大學(xué)校址搬遷，而校址搬遷源于教育部規(guī)定辦學(xué)條件的調(diào)整，工業(yè)大學(xué)不承擔(dān)違約責(zé)任。盡管遼寧省高院在判決中并未將工業(yè)大學(xué)不能繼續(xù)履行合同的原因明確為情勢(shì)變更，但工業(yè)大學(xué)在抗辯理由中已提出這一點(diǎn)，且判決是以教育部文件辦學(xué)條件改變作為事由來(lái)確認(rèn)工業(yè)大學(xué)不承擔(dān)違約責(zé)任的。

四)由于不能歸責(zé)于當(dāng)事人的原因而導(dǎo)致合同履行出現(xiàn)瑕疵時(shí)，當(dāng)事人應(yīng)如何承擔(dān)責(zé)任

在合作開發(fā)房地產(chǎn)過程中，經(jīng)常會(huì)出現(xiàn)一些不能歸責(zé)于當(dāng)事人的原因而導(dǎo)致合同履行出現(xiàn)瑕疵，此時(shí)當(dāng)事人應(yīng)承擔(dān)何種責(zé)任?對(duì)此主要有兩種觀點(diǎn)：其一，根據(jù)《合同法》第117條的規(guī)定，“因不可抗力不能履行合同的，根據(jù)不可抗力的影響，部分或者全部免除責(zé)任，但法律另有規(guī)定的除外”。其二，根據(jù)《合同法》第77條的規(guī)定，“當(dāng)事人協(xié)商一致，可以變更合同。法律、行政法規(guī)規(guī)定變更合同應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)的，依照其規(guī)定。”對(duì)于非歸責(zé)于當(dāng)事人的原因?qū)е碌暮贤男需Υ脩?yīng)屬不可抗力范圍，對(duì)是否及如何承擔(dān)民事責(zé)任的問題，則應(yīng)結(jié)合具體情況，考慮是否故意、是否獲得利益等諸多因素，決定責(zé)任的大小及是否部分免責(zé)。

四、關(guān)于合作開發(fā)房地產(chǎn)合同的解除

合同解除是指合同成立后，在一定條件下通過當(dāng)事人的單方行為或者雙方合意終止合同效力或者溯及消滅合同關(guān)系的民事行為。

根據(jù)《合同法》的規(guī)定，除約定解除條件外，合同解除的法定事由有以下五種情形：因不可抗力致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的;在履行期限屆滿之前，當(dāng)事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行主要債務(wù);當(dāng)事人一方遲延履行主要債務(wù)，經(jīng)催告后在合理期限內(nèi)仍未履行;當(dāng)事人一方遲延履行債務(wù)或者有其他違約行為致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的;法律規(guī)定的其他情形。