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1.自由之路

“法須穩(wěn)定，但毋僵直。”一個代際之前，我曾以這句話引領(lǐng)話題，在某大學(xué)作過系列講座。當(dāng)時于我而言，穩(wěn)定，并非僅因經(jīng)濟(jì)秩序的迫切所需(畢竟經(jīng)濟(jì)活動得以存續(xù)的前提，是人們對于合理預(yù)期的信心)，更因一種根深蒂固的認(rèn)知，即自由之人不愿受制于他人的恣意胡為。改變勢在必行，因?yàn)樯奶刭|(zhì)就在于持續(xù)調(diào)整，從而適應(yīng)不斷變化的外部環(huán)境。如此一來，我們似乎遭遇到了一個難題，如何在保持穩(wěn)定與尋求改變之間合理配置資源，尋找、維系二者的某種平衡，既不能忽左忽右，亦不能避重就輕。當(dāng)下這個時代，之前明明不可分割的，可以被輕易切分；之前被認(rèn)為不可能的，可以被輕易達(dá)成。在這個意義上，有人選擇打破上述平衡，或者干脆將所謂穩(wěn)定拋到腦后，也不能算很不自然。理想社會中，籍由穩(wěn)定性達(dá)成的目標(biāo)遭人忽略，相反，籍由毫不受限的個人意愿所追求的目標(biāo)，雖然存在個體差異，仍倍受重視。但這種進(jìn)步，標(biāo)志著社會從將法律作為主要社會控制手段，轉(zhuǎn)變?yōu)閷⑿姓庵咀鳛橹饕鐣刂剖侄巍Ｅ潦婵崴?認(rèn)為，在理想社會中，法律將不復(fù)存在，或者說只存在一種近似于法律的規(guī)范，這種規(guī)范不是法律，而僅指行政規(guī)范或行政命令。然而，在這個社會中，如何達(dá)成理想狀態(tài)下的人際關(guān)系這個疑問，似乎應(yīng)當(dāng)由政治學(xué)者而非法律人來加以回答。我認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)將這一體制理解為，通過社會政治體制的有序組織，系統(tǒng)性地動用社會力量調(diào)整關(guān)系、規(guī)范行為。這種體制，被大陸法系學(xué)者稱之為法律秩序，屬于對“法”概念的一種解讀。而我，將以這個意義上實(shí)現(xiàn)法律目標(biāo)的路徑，作為演講的主題。

在某個場合，我曾提出，法律體制的目標(biāo)，至少說是其直接目標(biāo)，是盡可能多地確保社會福祉較大化，其中就包括人在盡可能避免沖突、減少浪費(fèi)的基礎(chǔ)上，在文明社會中共同生活等全部需求。類似于工業(yè)工程，我將這一過程稱之為“社會工程”(Social Engineering)。這就要求法律人在特定時空條件下，發(fā)現(xiàn)、發(fā)展針對文明社會合理生活預(yù)期的特定法律前提預(yù)設(shè)。如果一個政治秩序良好的社會想要得以存續(xù)，人類欲望、需求、主張的沖突、競爭與疊壓，在形成、實(shí)現(xiàn)其合理預(yù)期的過程中，都需要對于人際關(guān)系進(jìn)行系統(tǒng)性調(diào)整，對于人的行為進(jìn)行理性規(guī)范。

古希臘伊壁鳩魯 時代以降，哲學(xué)家們一直圍繞是否存在界限，是否存在無限可能進(jìn)行論爭。宇宙，或者我們今天必須說，宇宙之宇宙，是否是無限的，抑或是有限的，屬于康德鼓吹的理性的一種二律背反(Antinomies)。經(jīng)驗(yàn)似乎表明，依照法律秩序?qū)嵤┑挠行袨?，在其目?biāo)的實(shí)現(xiàn)過程中存在局限。然而，法律發(fā)展所呈現(xiàn)出來的，卻是法律承認(rèn)的利益范圍持續(xù)擴(kuò)大，確保上述利益的手段愈發(fā)高效。從不勝枚舉的示例中，我想選取隱私權(quán)與勞工權(quán)這兩個在我獲得律師資格的六十年間重要性日益凸現(xiàn)的例子，嘗試說明在不危及社會穩(wěn)定的情況下，可以在多大范圍內(nèi)、多大程度上實(shí)現(xiàn)上述利益。必須指出的是，很多看似翻天覆地的變革，都只是已有觀念或程序改頭換面的翻版。例如，新的聯(lián)邦程序法中規(guī)定了駁回起訴申請以及裁定請求申請，用以取代先前法律規(guī)定的抗辯權(quán)(Demurrer)。這不禁讓我們想起了馬克?吐溫曾談及的所謂“荷馬問題”：荷馬史詩不是荷馬所著，而是另外一個同名同姓的人所寫。目前頗為博人眼球的審前會議等司法實(shí)踐，像極了十四世紀(jì)的口頭訴求，我們從布萊克斯通那里學(xué)到的繁復(fù)書面訴求體系正是來源于此，日后我們又試圖對其逐步簡化，最終不得不回頭考察中世紀(jì)的司法審判實(shí)踐，從而明確，審理的關(guān)鍵在于明確當(dāng)事人之間爭議的真正焦點(diǎn)。

相對而言更為重要的，應(yīng)當(dāng)是在霍姆斯為代表的歷史法學(xué)派之后，法的方向、道路乃至要素出現(xiàn)的改變，我們可以將其稱之為法的路徑或法的道路。不同時代，對于法的目標(biāo)，看法也不盡相同。為了達(dá)成特定的法的目標(biāo)，也可能存在不同的路徑。特定時空條件下，可以十分明晰地厘定通過何種路徑，才能實(shí)現(xiàn)預(yù)期的法的目標(biāo)。但在其他情況下，實(shí)現(xiàn)法的目標(biāo)的路徑卻不甚清晰。法的道路，很可能會因?yàn)榉ǖ哪繕?biāo)存在不同側(cè)面而往復(fù)曲折，甚至大相徑庭。適用的路徑、列明的方法、實(shí)現(xiàn)法的目標(biāo)的導(dǎo)向、乃至對于法的目標(biāo)的認(rèn)知，都可能會在法的層面出現(xiàn)改變，這是因?yàn)?，作為行為?guī)范或關(guān)于行為范式的判決的有約束力部分，會從法律秩序?qū)用妫蛘邚呐c法律秩序?qū)嵤┫嘁恢碌木哂屑s束力的行為準(zhǔn)則方面，潛移默化地改造法律。

十九世紀(jì)的十年間，一種法的分析路徑開始萌發(fā)。時至今日，這一點(diǎn)已經(jīng)變得十分顯明。然而，盡管我們可以十分確定，在十六世紀(jì)適用此種法的路徑所要實(shí)現(xiàn)的目標(biāo)，也十分清楚十九世紀(jì)這種法的路徑指向?yàn)楹危同F(xiàn)在我們所要實(shí)現(xiàn)的法的目標(biāo)，或者通過何種方法能夠?qū)崿F(xiàn)這一目標(biāo)，卻很少能夠達(dá)成共識。在中世紀(jì)之初，我們認(rèn)為法律秩序的正式目標(biāo)，就是維護(hù)社會安寧。在中世紀(jì)后期乃至近現(xiàn)代初期，法的目標(biāo)變成了如同希臘人以及承襲其衣缽的羅馬人所主張的“有秩序地維持社會現(xiàn)狀”。早期，其認(rèn)為應(yīng)當(dāng)通過規(guī)則、形式來尋求關(guān)系調(diào)整中的確定性與一致性；后期，其認(rèn)為應(yīng)當(dāng)通過理性確保誠信與道德行為得以推廣。到了十九世紀(jì)，法的目標(biāo)演變?yōu)橥ㄟ^確保自由的平等性以及確保個人免受他人惡意干涉，維持、促進(jìn)自由個體尋求自決的機(jī)會較大化。

在十九世紀(jì)的成熟法律中，平等，意味著自由個體自決的機(jī)會平等。安全意味著保障他人安全的情況下，自決的自由不受干涉。但是，這兩個經(jīng)常被提及的詞匯，含義卻一直在發(fā)生改變。十九世紀(jì)后半葉，馬克思所教導(dǎo)的平等是指滿足物質(zhì)需要，但是當(dāng)代，人們認(rèn)為平等是指滿足文明社會中生活所涉一切需要。晚近，安全開始變得包括免受肉體病痛的困擾，注意，安全開始變得不僅僅意味著免受他人的惡意攻擊或干涉，不僅僅意味著避免機(jī)會遭到剝奪，還開始變得包括免受欲望、恐懼、失敗乃至個人目光短淺等諸多要素所造成的困擾。