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基礎設施領域被稱為市場經濟的"邊疆"，以打破壟斷、引入競爭等市場為導向的改革方興未艾，特許經營即為其著。特許經營對于促進經濟平穩較快發展十分必要。從我國國情和發展階段分析，基礎設施領域將在很長一段時間內保持旺盛的投資需求，實施特許經營能夠拉動民間投資，有利于貫徹實施擴大內需長期發展戰略，也有利于更好地界定政府與市場的關系，促進政府職能轉變。顯而易見，特許經營不僅僅局限微觀，而且事涉宏觀；不僅牽扯改革，而且關系發展。如果舉措得當，制度有力，善莫大焉。近些年來，黨中央、國務院連續制定頒發若干促進非公經濟和民間投資發展的政策措施，但成效并不明顯，而缺乏法律規制的整體設計，不能不說是一個重要原因。這就造成實踐中不少地方和行業，往往是以下兩種狀況并存的局面：繼續沿用公權主導的傳統范式，政企不分、事企不分，排斥民間投資進入，出現所謂"玻璃門"的尷尬；任由地方政府與私營部門的"自然理性"協商自治，一味追求資金，盲目轉讓經營權，市場化變異成私有化，政府疏于監管甚至以權謀私。其結果，多是公共利益的虛置、社會福祉的損失，幾無例外。

特許經營從來就是一種法律現象。透過現象看本質，當下我國特許經營法律規制的乏力，法學理論研究的滯后或供給不足，不能提供及時、充分的指導，似也難辭其咎。本書從經濟法的視域，以公私融合和社會本位作為思考的起點，對基礎特許經營法律規制這一課題作一些理論探索，力求學術的研究能夠與自然壟斷行業體制改革的生動實踐相契合。通過提出問題并經由各章論述，本文從一個側面試圖證成法律結構、法學體系，從封閉到開放、從分野到統一、從固定范式到互動整合的演進發展規律。在特許經營法律規制內在結構中，公與私，國家與社會，政府與企業，權力與權利，政策與法律，縱向與橫向，組織因素與財產因素，和諧共生融合為一體，而這正是經濟社會化和法律現代化的必然要求。

特許經營的本質是公私合作，是公法的"強制要素"與私法的"自治要素"的互動融合、和諧共存。其中，公共部門在特許經營的整個過程中，通過讓渡部分公權，成為企業的合作伙伴，從這個意義理解，公共部門雖然仍是公共服務的提供者和最終責任者，但已經不再是生產者，而是生產者的選擇者。其職能定位是確保公共產品的及時、品質提供，在維護公共利益基礎上平衡各方權益。公共部門在特許經營法律關系中扮演多重角色：規則的制定者、采購者和提供者、合同當事者和監管者。實際上這些角色并不是截然分離的。在我國特許經營實踐中，政府推行特許經營的角色和動機，很多仍然是出于獲取資金。在此前提下的公私合作，難以保障風險的合理分擔，最終不利于合同目標的實現。國內外經驗都表明，公共部門過分偏重引資而忽視效率提高，容易使私營部門參與無法持續。由于是與公共部門合作，并在接受監管的前提下提供公共服務，私營部門的性質已然發生變化：是一個承擔了執行公共政策和社會責任的經營者，而且受到比從事普通商事活動更多的限制。雖然它本質上仍然是一個商事主體，盈利是它存在的基礎和發展的動力，但由于所提供的產品或者服務的公共屬性，使其具有公共利益與私人利益雙重身份，并且其私人利益的取得應以公共利益不受損為前提條件。

法律規制的基本原則是遵循市場規律、促進公平競爭、堅持公益優先。在特許經營法律規制結構中，存在行政法規制和民商法規制，并且，各有其必要性、合理性，調整范圍、功能，以及缺陷或者力所不能的局限性。兩種法律規制的方法、手段各有利弊，既不能寄希望于單向的命令服從，也不可依靠雙向自愿協商，不應當是對立、沖突、分治關系，而應當是并存、互補、協作、統合關系。否則，各自的缺陷和局限勢必無從彌合，特許經營法律規制目標也難以實現。特許經營法律規制的路徑，應當突破傳統大陸法公私分治的邏輯結構，將兩者的要素合理配置、重新組合。特許經營法律規制目標，是在政府直接參與和主導之下，通過市場競爭而以合同形式得以表達，既貫徹了公共利益，也體現了私法自治，公法與私法從分治走向融合。特許經營規制目標，可概括為以下兩個基本方面：保護消費者權益與促進競爭。特許經營及其法律規制的目標從根本上說就是公共利益。但對于公共利益內容，應當是具體可評判的，這雖然艱難但卻不可或缺。這就意味著正義觀念的具體化，意味著權力正當性的審查標準，意味著沖突解決的立場，而不是單純地去看：自由的意志有沒有受到限制？授權有沒有正當性？僅有這些是不夠的。而這種價值判斷和標準，已然超越了形式正義、抽象平等和公私雙方意志自由，充分體現了經濟法的實質正義理念，有助于較大多數人福利的增益，進而有助于促進整個國家的經濟和社會發展。

由于特許經營的公私融合性，特許經營法律關系本質上是一種直接體現國家意志的經濟法律關系，其與經濟法律規范的內在聯系，使其具有不同于行政法律關系和民事法律關系的特點和屬性。基礎設施由公益型的行政壟斷性的公營事業，轉型為發揮政府(公共)部門和私人部門各自的稟賦優勢，推動相互合作的制度變遷，不僅是對政府與私人部門或對立或從屬的傳統關系的革命，而且創造出一種新型的法律關系。換言之，政府把公共資源交給了民營企業后，法律關系由原來的"行政機關-社會公眾"的二元關系，變成了"行政機關-民營企業-社會公眾"的三元關系。這種新型法律關系的產生，不但來自政府對公共產品規制方式的根本性變化，而且也來自已參與公共產品提供而不再是純粹意義上的私人部門角色嬗變。明確特許經營權公私兼具的性質和特點，對于把握法律賦予特許經營權效力的尺度，對于合理調整特許經營權人的投資、建設、運營和管理經營活動，規范公共部門和其他相關部門的監管行為，均具有重要意義。要強調的是，特許經營法律關系體現出的政府與民間機構的公私合作、交融性質，是建立在公共利益基礎之上的，并服從、服務于國家宏觀政策和發展戰略這個前提的。由于合作交易關系的復雜性、多樣性，彼此互動與聯系，相互影響和制約，已經突破了傳統公法或私法理論中的對稱性或"雙方對應關系"范疇。因此，無論是公法還是私法的調整方式或救濟手段均有所不足，效果也十分有限。有效解決公法與私法分治的制度性障礙，需要法律直接從實體上做出價值判斷，而不能僅僅通過控制和約束政府權力，或者在出現爭議糾紛時才予介入和調處。公私雙方參與合作和互動交易的邊界是否清晰，公共部門能否客觀、公正地表達國家意志、實施有效監管，私營部門能否持續穩定地進入公共服務市場，切實提供高質量、高效率的服務，均有賴于法律從社會整體利益出發，統籌協調好公私各方權益。唯此方能消彌私人利益的無度和公權力的濫用，真正促進公有制經濟和非公有制經濟公平競爭、共同發展。

特許經營合同是現代政府在從事公共建設、提供公共服務過程中，以普遍意志的當然代表和化身自居，通過平等磋商形式與企業和其他市場主體達成的協議是一種典型的經濟合同。在特許經營領域，合同已從傳統契約自由與形式正義為核心的民事法律行為，演變成為國家對公私雙方交易進行個別化、特殊調整的一種法律規制工具，體現了實質正義的法價值。特許經營合同既要遵循價值規律和平等協商、互利合作原則，充分考慮經營者的主動性和創新性，又應貫徹政府的公共政策、符合宏觀經濟目標，是財產流轉與組織管理兩類因素的有機統一。其與一般的民事合同有本質的不同，在于簽訂和實施合同主要目的是為了提高公共服務的質量和效率，追求社會公共利益較大化。同時，特許經營合同也不能混同于行政合同，因為它超出了由公權力從外部對民事合同及其當事人的意思自治加以限制的范疇，國家是公共服務的提供者、直接參與者而不是旁觀者，而這就從根本上決定了合同的性質。概言之，由于對社會公共利益和人民普遍意志的追求，國家通過特許經營合同，揚長避短地將公法與私法、民法與行政法調整手段結合起來，從而實現國家的公共政策與特許經營者的私人利益的協調共贏。由此邏輯可以推導出，政府對特許經營合同內容的要求和強制，并非一種外在的或者異己之力，實際上是政府以及公共部門在自身直接參與、從事的公共服務提供活動過程中，將公共政策和國家意志體現、落實到原本是私法自治的契約關系內部。

任何情形下，基礎設施特許經營均需要政府有效的監管。特許經營事業的發展和特許經營活動的監管是基礎設施和公用事業改革創新的兩個要件，相互依存，互為前提。缺乏有效監管的特許經營，就可能演化為私營企業只追求自身利益較大化，損害公眾利益。而在監管體系的設計中，監管體制是一項不可或缺的核心要素，并且是一個十分迫切的現實問題。基礎設施特許經營是以政府為主導的制度創新，涉及各個地方和眾多行業，如果缺乏對監管體制設計的統籌規劃，合理配置，勢必形成政出多門、各自為政的局面，大大增加民間投資者的交易成本。選擇和建立一個監管模式，是有效規制的必要保障。鑒于此，應當比較借鑒國際經驗，確立我國特許經營監管體制的基本架構。同時，要從立法論的角度思考啟動法律生產機器的必要性和可行性。即不僅要從解釋論角度梳理、整合現行政策和地方法規，而且還應借鑒外國經驗，制定統一的基礎設施特許經營法律、行政法規，輔之以配套規則和標準合同，厘清市場與政府的邊界，合理配置中央與地方、部門與部門的監管權責，提升監管動力、增強監管能力、形成監管合力，實現特許經營法律規制目標。

從黨的十八屆三中全會明確指出要制定非公有制企業進入特許經營領域具體辦法，到十二屆全國人大常委會將《基礎設施和公用事業特許經營法》列入全國人大常委會立法規劃，以及國務院連續三年將其列入年度立法計劃，充分表明黨中央、國務院對加快完善法律法規，以更好的法治環境更大激發社會投資活力的高度重視。而近幾年密集的數十個國務院部門規章和規范性文件，在有力促進特許經營和政府與社會資本合作的同時，也產生了政策規定不夠銜接甚至相互沖突的現象。實踐的紊亂，重要原因在于理論研究的滯后。目前，我國特許經營和PPP領域相關立法、執法和司法活動遇到的突出問題是前期研究不夠深入，很多重要制度設計概念模糊，缺乏統一認識。與此同時，各種觀點層出不窮，加上一些輿論宣傳的推波助瀾，加劇了認識和實踐上的莫衷一是。在此背景下，基礎設施特許經營相關的法律規制的理論研究，更顯其必要性和重要性。本書本著"深入解構、突出重點"原則，圍繞理論與實踐中爭議較大、空白較多的問題進行證成和探究，試圖對特許經營范疇界定、特許經營與PPP的邏輯關系、特許經營合同的法律屬性、特許經營爭議解決機制，以及特許經營監管體制設計等熱點、難點問題作出分析與評價，以期正本清源、厘清思路、支撐立法及推動實踐，凸顯其現實價值。作者期待通過本書的出版，有助于促進特許經營和PPP領域相關立法、政策指南的加速出臺，推動符合中國國情的特許經營監管體制的健全，改進特許經營爭議解決機制。

本書附錄了近些年黨中央、國務院和國務院有關部門制定頒發的，涉及PPP與基礎設施特許經營的若干重大政策和規章規范性文件，方便讀者參閱檢索。需要說明的是，這些政策法規均是作者在長期的立法實踐和理論研究過程中，專門篩選出來，政府部門和市場主體反復適用，具有性、綜合性和穩定性。