在利益衡量論的體系建構(gòu)中,異質(zhì)利益(不同性質(zhì)的利益)之間如何衡量?似乎存在著公度性(通約性)難題。它涉及不同利益之間衡量的可能性,是建構(gòu)利益衡量理論必須面對(duì)的基礎(chǔ)性問(wèn)題。作者認(rèn)為,異質(zhì)利益衡量的實(shí)質(zhì)是相符性(匹配性)問(wèn)題,而不是公度性(通約性)問(wèn)題。作者將這一問(wèn)題的詳細(xì)研究增為本書(shū)第五章,使利益衡量理論的體系更為完善。
梁上上 浙江新昌人,主要研究民商法學(xué)、法律方法論。
現(xiàn)為清華大學(xué)法學(xué)教授,博士生導(dǎo)師;兼任中國(guó)商法學(xué)研究會(huì)常務(wù)理事。
在《法學(xué)研究》《中國(guó)法學(xué)》等刊物上發(fā)表多篇。代表性論文有:《利益的層次結(jié)構(gòu)和利益衡量的展開(kāi)》《物權(quán)法定主義:在自由與強(qiáng)制之間》《論商譽(yù)與商譽(yù)權(quán)》等;代表性專(zhuān)著有:《論股東表決權(quán)--以公司控制權(quán)爭(zhēng)奪為中心展開(kāi)》《圖解新公司法》等。
曾獲得"全國(guó)百篇博士論文獎(jiǎng)";科研成果獲得獎(jiǎng)勵(lì)1次、省部級(jí)一等獎(jiǎng)1次、二等獎(jiǎng)2次、三等獎(jiǎng)2次。2008年入選教育部"新世紀(jì)人才計(jì)劃";2010年浙江省"151人才工程"及時(shí)層次;2011年入選浙江省"錢(qián)江人才計(jì)劃"。
上篇源流
及時(shí)章概念法學(xué)
一、法國(guó)的概念法學(xué)
二、德國(guó)的概念法學(xué)
三、概念法學(xué)的主要特征
第二章利益衡量的興起
一、德國(guó)的利益法學(xué)派:對(duì)概念法學(xué)的批判
(一)耶林的目的法學(xué)對(duì)概念法學(xué)的批判
(二)赫克為代表的利益法學(xué)對(duì)概念法學(xué)的批判
二、美國(guó)龐德的利益法學(xué)
(一)社會(huì)工程與法律利益
(二)利益學(xué)說(shuō)與利益綱目
(三)利益衡量與價(jià)值判斷
(四)法律漏洞與非依法裁判
三、日本的利益衡量論
(一)加藤一郎的利益衡量論
(二)星野英一的利益考量論
四、對(duì)利益衡量的簡(jiǎn)要評(píng)論
中篇重構(gòu)
第三章利益衡量的必然
一、法律存在漏洞
(一)法律漏洞的原因
(二)法律漏洞的類(lèi)型
二、司法性立法
(一)立法機(jī)構(gòu):由單一走向多元
(二)法官職權(quán)變異:司法性立法
三、法律適用:從三段論到三角論
四、利益衡量的價(jià)值
(一)赫克的侄女繼承案
(二)加藤一郎的飛機(jī)事故案
(三)利益衡量與法律漏洞填補(bǔ)方法的關(guān)系
五、結(jié)語(yǔ)
第四章異質(zhì)利益衡量的可能
一、問(wèn)題的緣起:異質(zhì)利益衡量的公度性難題
二、異質(zhì)利益衡量的求解路徑:從抽象命題到具體情境
(一)異質(zhì)利益衡量需要澄清的誤解
(二)求解難題的兩種路徑
(三)求解難題的路徑轉(zhuǎn)換:從抽象命題到具體案件
(四)小結(jié):異質(zhì)利益衡量的公度性難題存在求解路徑
三、異質(zhì)利益衡量的價(jià)值基礎(chǔ):存在基本的社會(huì)共識(shí)
(一)基本價(jià)值的社會(huì)共識(shí)
(二)利益位階的社會(huì)共識(shí)
(三)行為規(guī)范的社會(huì)共識(shí)
(四)小結(jié):利益衡量需要的是社會(huì)共識(shí),不是公度性
四、異質(zhì)利益衡量的規(guī)則基礎(chǔ):存在具體的制度共識(shí)
(一)法律制度允許以公度性為基礎(chǔ)的利益衡量
(二)法律制度不允許以公度性為基礎(chǔ)的利益衡量
(三)小結(jié):利益衡量需要的是制度共識(shí),不是公度性
五、異質(zhì)利益衡量的程序:優(yōu)勢(shì)利益的制度性選擇機(jī)制
(一)訴訟程序是異質(zhì)利益的選擇機(jī)制
(二)當(dāng)事人之間的利益表達(dá)與利益競(jìng)爭(zhēng)機(jī)制
(三)法官的利益選擇機(jī)制
(四)裁判文書(shū)中的利益衡量披露機(jī)制
(五)小結(jié):程序?yàn)槔婧饬刻峁┲贫壤硇?/p>
六、結(jié)論:異質(zhì)利益衡量的公度性難題是可解的
第五章利益衡量的重構(gòu):基于利益的層次結(jié)構(gòu)
一、利益衡量可能導(dǎo)致恣意:以加藤一郎的“駢居妻”為例
二、利益的層次結(jié)構(gòu)
(一)利益及其層次結(jié)構(gòu)
(二)利益層次結(jié)構(gòu)的術(shù)語(yǔ)解釋
(三)利益層次結(jié)構(gòu)的法理再解析
三、利益層次結(jié)構(gòu)的生成
(一)利益層次結(jié)構(gòu)的生成
(二)當(dāng)事人利益與制度利益的關(guān)系
(三)制度利益與社會(huì)變遷
四、利益衡量的展開(kāi):法律適用中的利益衡量
(一)制度利益無(wú)缺陷時(shí)的衡量:以“姘居妻”案為例
(二)制度利益存在缺陷時(shí)的衡量:以“玻璃幕墻”事件為例
(三)制度利益違背社會(huì)公共利益時(shí)的衡量:以醫(yī)療事故
為例
五、結(jié)語(yǔ)
下篇闡釋
第六章制度利益的衡量
一、制度利益的解構(gòu)與鋪陳
(一)制度利益的性格
(二)制度利益的解構(gòu):類(lèi)型化與利益細(xì)分
(三)制度利益的鋪陳
(四)小結(jié):制度利益可分兩步驟剖析
二、制度利益衡量的規(guī)則
(一)制度利益衡量的基準(zhǔn):應(yīng)當(dāng)與社會(huì)公共利益相協(xié)調(diào)
(二)制度利益衡量的三大支撐
三、制度利益衡量的動(dòng)態(tài)性功能:牽引法律制度演進(jìn)的內(nèi)在
動(dòng)力
(一)制度利益衡量推動(dòng)現(xiàn)存法律制度向前進(jìn)化
(二)制度利益衡量與法律制度創(chuàng)設(shè)的關(guān)系
四、制度利益衡量的靜態(tài)性功能:判斷法律制度效力的實(shí)質(zhì)
準(zhǔn)據(jù)
(一)違憲審查的實(shí)質(zhì)是制度利益衡量
(二)比例原則是制度利益衡量的另一種表達(dá)
五、結(jié)語(yǔ)
第七章利益衡量的界碑
一、利益衡量的濫用及其原因
二、利益衡量濫用的主要樣態(tài)
(一)因缺少對(duì)利益結(jié)構(gòu)的整體衡量而導(dǎo)致的濫用
(二)因超越利益衡量的邊界而導(dǎo)致的濫用
三、利益衡量的界碑與法律制度的選擇
(一)利益衡量的基礎(chǔ):權(quán)利存在于法律制度中
(二)利益衡量的界碑與法律制度的選擇
(三)小結(jié)
四、利益衡量的具體界碑
(一)“法外空間”不應(yīng)進(jìn)行利益衡量
(二)應(yīng)在妥當(dāng)?shù)姆芍贫戎羞M(jìn)行利益衡量
(三)應(yīng)在同一法律關(guān)系中進(jìn)行利益衡量
(四)妥當(dāng)?shù)奈牧x存在于法律制度中
(五)選擇妥當(dāng)?shù)姆梢?guī)范作為衡量的依據(jù)
(六)法律救濟(jì)不能的案件不應(yīng)進(jìn)行利益衡量
五、結(jié)論:利益衡量存在界碑
結(jié)論
附錄利益衡量的經(jīng)典裁判文書(shū)
判決書(shū)一北大方正公司案
判決書(shū)二重慶索特鹽化公司案
參考文獻(xiàn)
后記
本書(shū)及時(shí)版于2013年出版。在重印之際,結(jié)合近期研究,做了修訂。
在利益衡量的理論建構(gòu)中,異質(zhì)利益(不同性質(zhì)的利益)之間如何衡量?似乎存在著公度性(通約性)難題。它涉及不同利益之間衡量的可能性,是建構(gòu)利益衡量理論必須面對(duì)的基礎(chǔ)性問(wèn)題。但我認(rèn)為,異質(zhì)利益衡量的實(shí)質(zhì)是相符性(匹配性)問(wèn)題,而不是公度性(通約性)問(wèn)題。我將這一問(wèn)題的詳細(xì)研究增為本書(shū)第四章,使利益衡量理論的基礎(chǔ)更為扎實(shí),體系更為完善。同時(shí),我對(duì)本書(shū)的結(jié)構(gòu)做了整理,使其脈絡(luò)更加清晰。此外,刪除了原版"附錄一 利益衡量的典型案例研究",并修訂了原版中的個(gè)別文字。
利益衡量論》總算寫(xiě)完了,好像走過(guò)漫漫長(zhǎng)路終于可以坐下休息了,我感到輕松了許多。對(duì)于利益衡量,我已經(jīng)花費(fèi)了很多時(shí)間與精力,邊寫(xiě)邊思考,邊思考邊寫(xiě),她已經(jīng)陪伴我度過(guò)了近20個(gè)春夏秋冬。
最早接觸到利益衡量理論是在中國(guó)社會(huì)科學(xué)院研究生院的課堂上。那時(shí),梁慧星老師利用在黨校學(xué)習(xí)的間隙,給我們講民法解釋學(xué)的一些問(wèn)題。利益衡量是其中之一,它深深吸引了我,成為我持續(xù)研究的課題。在這期間,我認(rèn)真讀了梁老師的專(zhuān)著《民法解釋學(xué)》,以及他的關(guān)于利益衡量的一些文章,還讀了他翻譯的日本東京大學(xué)教授加藤一郎的論文《民法的解釋與利益衡量》。就加藤的論文而言,我讀后頗受啟發(fā),獲益良多,認(rèn)為該方法可以在我國(guó)的司法實(shí)踐中加以應(yīng)用,能夠解決許多法律上的難題。但是,該利益衡量方法并不,過(guò)于講究實(shí)質(zhì)的價(jià)值判斷也存在一些問(wèn)題,特別是缺少約束機(jī)制,容易導(dǎo)致利益衡量的恣意。當(dāng)時(shí),我很快就寫(xiě)出了8000字左右的初稿,但是這一稿子還不夠成熟,就擱置了下來(lái),但一直沒(méi)有停止對(duì)這一問(wèn)題的思考。
1997年7月研究生畢業(yè)后,我回到了母校杭州大學(xué)法律系任教,繼續(xù)思考這一問(wèn)題,對(duì)已經(jīng)擱置很久的初稿進(jìn)行不斷地修改、補(bǔ)充與完善,到2000年年底終于定稿,以《利益的層次結(jié)構(gòu)與利益衡量的展開(kāi)--兼評(píng)加藤一郎的利益衡量理論》為題發(fā)表于《法學(xué)研究》2002年第1期。該文20000多字,提出了我自己的利益衡量思想--利益衡量的層次結(jié)構(gòu)的理論。這也是本書(shū)的核心思想。該文發(fā)表后,獲得了較高的評(píng)價(jià),在法學(xué)理論界的許多學(xué)者(特別是法學(xué)方法論學(xué)者)對(duì)該文展開(kāi)了詳細(xì)研究,例如浙江大學(xué)陳林林博士、山東大學(xué)鄭金虎博士都把它作為博士學(xué)位論文的一部分加以研究。同樣,在民商法學(xué)界等學(xué)科也獲得了較為廣泛的影響與較高的評(píng)價(jià)。這給我很大的信心與鼓勵(lì)。
但我很快發(fā)現(xiàn),隨著利益衡量在實(shí)踐中的流行,也逐漸暴露出一些濫用該方法的問(wèn)題。于是,我收集資料做進(jìn)一步思考,寫(xiě)成了《利益衡量的界碑》一文,并發(fā)表于《政法論壇》2006年第5期。該文提出了利益衡量的六大具體界碑,試圖防止人們?yōu)E用利益衡量方法。制度利益是利益衡量的層次結(jié)構(gòu)理論中的核心問(wèn)題,隨著時(shí)間的推移,我體會(huì)到2002年的論文對(duì)此表達(dá)得不夠詳細(xì)、充分,有進(jìn)一步深入研究的必要,把它更清晰地展現(xiàn)出來(lái)。但是,由于我國(guó)這方面的判例較少,研究進(jìn)展緩慢。2008年9月~2010年6月,我在美國(guó)
哥倫比亞大學(xué)(Columbia University)做訪問(wèn)學(xué)者,驚喜地發(fā)現(xiàn)美國(guó)這方面的案例很多,已經(jīng)積累了較為豐富的經(jīng)驗(yàn)。回國(guó)后,一邊思考一邊寫(xiě)作,完成了《制度利益衡量的邏輯》一文,并發(fā)表于《中國(guó)法學(xué)》2012年第4期。這樣,我自己的關(guān)于利益衡量的觀點(diǎn)基本完整了。
其實(shí),早在2007年,法律出版社的編輯高山先生曾經(jīng)來(lái)到杭州,在辦公室與我作了深入的交流,他希望我在法律出版社出一本書(shū)。當(dāng)時(shí),我就與高老師提到,想就"利益衡量"為主題出一本論文集。高老師認(rèn)為,這一主題很好,但不能是論文集,應(yīng)該有自己的理論體系。我對(duì)此深表認(rèn)同,也成為我的情結(jié),一直思考如何架構(gòu)出該書(shū)的理論框架。隨著這3篇論文的陸續(xù)發(fā)表,研究工作的不斷進(jìn)展,著作的基本架構(gòu)也慢慢地浮出水面了。
說(shuō)實(shí)話,到2011年9月之前,我對(duì)利益衡量的知識(shí)主要還是來(lái)源于日本學(xué)者加藤一郎,以及訪美期間所收集的一些判例。可能恰恰是自己知識(shí)儲(chǔ)備的不足,腦袋中有更多的留白或者說(shuō)更少的條條框框,再加上少年氣盛,才使我有機(jī)會(huì)得以提出屬于自己的利益衡量理論。于2011年9月決定開(kāi)始寫(xiě)書(shū)后,才開(kāi)始認(rèn)真研究德國(guó)耶林、赫克與美國(guó)龐德等學(xué)者的論述。通過(guò)對(duì)他們的研究,我進(jìn)一步認(rèn)識(shí)到:利益衡量理論源遠(yuǎn)流長(zhǎng),它是從反對(duì)概念法學(xué)的基礎(chǔ)上興起的,需要經(jīng)由概念法學(xué),才能超越概念法學(xué)。只有經(jīng)由概念法學(xué),才能發(fā)展利益法學(xué)。為此,我需要把時(shí)間維度拉長(zhǎng),從概念法學(xué)開(kāi)始寫(xiě)起,對(duì)德國(guó)、美國(guó)、日本等國(guó)的利益法學(xué)代表人物的法學(xué)思想進(jìn)行研究,匯集到我自己的利益衡量理論中來(lái)。這樣,就形成了本書(shū)的完整體系了。當(dāng)然,本書(shū)的核心思想依然是我在2002年發(fā)表在《法學(xué)研究》的論文。我雖然在本書(shū)中對(duì)利益衡量的基本理論問(wèn)題都做了回答,但是可能還有一些問(wèn)題值得進(jìn)一步思考,不過(guò)這已經(jīng)屬于以后的工作內(nèi)容了。
我在"附錄一"中收入了三則典型案例分析,借此可以說(shuō)明利益衡量在法律適用中的重要性,也試圖展示如何進(jìn)行利益衡量的具體步驟與方法。"附錄"全文收錄了較高人民法院孔祥俊法官與陳現(xiàn)杰法官的兩例經(jīng)典裁判文書(shū),原原本本地呈現(xiàn)出法院裁判中的有關(guān)利益衡量的精彩裁判思路,具有示范意義。
本想在附錄中加入我與貝金欣合作的論文《抵押物轉(zhuǎn)讓中的利益衡量與制度設(shè)計(jì)》(發(fā)表于《法學(xué)研究》2005年第4期),以體現(xiàn)"利益衡量與制度設(shè)計(jì)"這一立法論上的主題。這是因?yàn)椋m然利益衡量理論主要應(yīng)用于"法律適用"之中,但是該理論在"法律制度設(shè)計(jì)"之中同樣重要,或者說(shuō)利益衡量在立法論上也同樣重要。"立法"與"法律適用"本來(lái)就是首尾相連、緊密相關(guān)的。我早在2002年的論文中也已經(jīng)分析過(guò)這一問(wèn)題。而且,該文觀點(diǎn)與附錄中收錄的較高人民法院2009年的一則經(jīng)典判決的結(jié)論是一致的,可以互為呼應(yīng)。這種理論與實(shí)踐的互動(dòng)也是具有重要意義的。但考慮本書(shū)主題的統(tǒng)一性與單純性,以及陳現(xiàn)杰法官的判決書(shū)已經(jīng)把裁判思路分析得極為出色,沒(méi)有必要再多說(shuō)什么,決定放棄收錄該文。讀者如果把該文與陳現(xiàn)杰法官的判決書(shū)對(duì)比閱讀,相信會(huì)取得更好效果。
祝您閱讀愉快。
利益衡量論》一書(shū),不僅介紹了司法裁判中利益衡量理論的起源與發(fā)展,更為重要的是該書(shū)關(guān)于利益層次結(jié)構(gòu)的體系性構(gòu)建。該體系中,通過(guò)分析當(dāng)事人的具體利益、群體利益、制度利益和社會(huì)公共利益的層次結(jié)構(gòu),從而選擇如何解釋與適用法律,可以在司法裁判中避免傳統(tǒng)利益衡量理論所造成的主觀恣意。
——中國(guó)社會(huì)科學(xué)院學(xué)部委員、民法學(xué)教授、博士生導(dǎo)師 梁慧星
利益法學(xué)方法的進(jìn)展,見(jiàn)諸于我國(guó)學(xué)者梁上上的《利益的層次結(jié)構(gòu)和利益衡量的展開(kāi)》一文,以及德國(guó)法哲學(xué)和公法學(xué)家阿列克希(R.Alexy)的《基本權(quán)利理論》之中。前者將利益綱目和利益關(guān)系進(jìn)一步具體化和形象化,以期像“讀圖表”那樣為法官判決提供指引;后者則運(yùn)用數(shù)理思維,希望通過(guò)科學(xué)計(jì)量的方法,來(lái)回答價(jià)值評(píng)判和利益衡量的客觀性問(wèn)題。這兩種衡量方法所依托的形象思維和數(shù)理思維,也體現(xiàn)了東西方文化在思維模式上的風(fēng)格和差異。
——浙江大學(xué)法理學(xué)教授、博士生導(dǎo)師 陳林林
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梁老師的利益衡量論偏向理論性,需要對(duì)部門(mén)法有了解,且閱讀過(guò)大量判例,讀此書(shū)才更有收獲。
書(shū)不是很厚,全面了解利益衡量問(wèn)題的參考書(shū),內(nèi)容不錯(cuò)!