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及時(shí)章 自然法

"它就是不對(duì)的。""它不符合人的本性。"你聽到過幾次針對(duì)某種實(shí)踐或行為的諸如此類的看法？這些看法的意思是什么？當(dāng)人們責(zé)備墮胎行為不道德或者聲稱無法容忍同性婚姻時(shí)，其根據(jù)何在？關(guān)于對(duì)錯(cuò)善惡，是否存在一個(gè)客觀的可確證的標(biāo)準(zhǔn)？如果答案是肯定的，我們又如何能找到這種標(biāo)準(zhǔn)？

道德難題充斥著我們的生活并成為政治、法律爭(zhēng)論的題材。而且，自聯(lián)合國(guó)成立以來，各種國(guó)際宣言和國(guó)際公約日益反映了國(guó)際關(guān)系，尤其是人權(quán)領(lǐng)域中的倫理趨向。其中，多數(shù)國(guó)際宣言和國(guó)際公約都訴諸自然法未予言明的假設(shè)，即確實(shí)存在一套道德真理，只要我們應(yīng)用自己的理性思維，所有人都能發(fā)現(xiàn)。

自亞里士多德以來，倫理問題就已理所當(dāng)然地縈繞于哲學(xué)家們的心頭。自然法理論的復(fù)興或許暗示著，幾個(gè)世紀(jì)以來我們?cè)诮鉀Q這些倫理問題方面并沒有多大進(jìn)展。

按照一位重量級(jí)的自然法學(xué)家的說法，"對(duì)自然法好的描述就是它為法律與道德的交點(diǎn)提供了一個(gè)名稱"。其主張簡(jiǎn)單說來就是：本然的即為應(yīng)然的。約翰?菲尼斯在他那本膾炙人口的《自然法與自然權(quán)利》一書中主張，當(dāng)我們?cè)噲D解釋法律是什么的時(shí)候，不管愿意與否，我們都在假設(shè)什么是"善"的：

人們經(jīng)常認(rèn)為在對(duì)法律這種社會(huì)機(jī)制進(jìn)行評(píng)價(jià)時(shí)，要想做到、徹底，就必須對(duì)其進(jìn)行如實(shí)的、不帶價(jià)值判斷的描述與分析。然而現(xiàn)代法理學(xué)的發(fā)展表明，任何一個(gè)理論家都無法對(duì)社會(huì)事實(shí)進(jìn)行理論上的描述與分析，除非他同時(shí)進(jìn)行價(jià)值判斷并理解什么對(duì)于人們而言是真正的善，什么是實(shí)踐合理性所真正要求的。對(duì)任何社會(huì)科學(xué)方法論的反思也確證了這一點(diǎn)。

這是分析自然法的一個(gè)有力的根據(jù)。它認(rèn)為我們?cè)谧R(shí)別善的時(shí)候所運(yùn)用的智慧與我們?cè)诖_定何物存在時(shí)所用的智慧是不同的。換句話說，要理解自然法體系的性質(zhì)和影響，我們必須承認(rèn)這種體系揭示出了不同的邏輯。

借用斯多葛學(xué)派哲學(xué)理論，古羅馬法學(xué)家西塞羅有效地指出了所有自然法哲學(xué)的三種主要構(gòu)成要素：

真正的法律是與自然相一致的正確的理性；它普適、恒常、永續(xù)……去改變這種法律是一種罪過，也不允許試圖限制它的任何部分，而廢除它則是不可能的……(上帝)是這種法律的制定者、公布者和執(zhí)行法官。

這里強(qiáng)調(diào)的是自然法的普遍性和永恒性、自然法作為一種"更高級(jí)別"的法的地位及其可通過理性思考來發(fā)現(xiàn)的特點(diǎn)(正是在這種意義上它是"自然的")。古典自然法學(xué)說曾被用來證明革命與反抗的正當(dāng)性。公元前6世紀(jì)，古希臘人將人法描述為其重要性源于主宰一切的命運(yùn)的力量。這種保守觀點(diǎn)很容易被用來證明不公正現(xiàn)狀的合理性。然而，到了公元前5世紀(jì)，人們已承認(rèn)自然法與人法可能存在某種沖突。

相比自然法，亞里士多德更多地關(guān)注自然正義與約定正義的區(qū)別。然而如前所述，正是古希臘斯多葛學(xué)派特別關(guān)注自然法的概念，因?yàn)檫@里的"自然"之所指與理性一致。斯多葛學(xué)派的觀點(diǎn)體現(xiàn)在古羅馬法學(xué)家所持的態(tài)度中(由西塞羅表述出來)，后者至少在理論上認(rèn)為，不遵從"理性"的法律不能被視為有效。

我們今天所理解的自然法哲學(xué)由天主教完整地表述出來。早在公元5世紀(jì)，圣奧古斯丁就問道："如果沒有正義,國(guó)家除了強(qiáng)盜泛濫、土匪日增還會(huì)是何面目呢？"但對(duì)自然法最重要的闡釋見諸多明我會(huì)修士圣托馬斯?阿奎那(1225—1274)的著作。其代表作《神學(xué)大全》包含了基督教學(xué)說對(duì)這個(gè)問題最的論述。阿奎那區(qū)分了四種法律：永恒法(只為上帝所知的神的理性)、自然法(永恒法參與到理性動(dòng)物中來，可為理性所發(fā)現(xiàn))、神法(由宗教典籍所揭示)以及人法(為理性所支持，其制定是為了共同善)。

阿奎那的理論中有一個(gè)方面尤其引起了人們的關(guān)注和爭(zhēng)議。他說道，一部"法律"如果不符合自然法或神法就根本不是法律。這就是通常所說的"惡法非法"(不公正的法律不是法律)。不過現(xiàn)代學(xué)者認(rèn)為阿奎那自己從沒有這樣主張，他只是援引了圣奧古斯丁的說法。柏拉圖、亞里士多德和西塞羅也表達(dá)了類似的觀點(diǎn)，但這個(gè)主張與阿奎那的聯(lián)系最緊密，因?yàn)樗坪跻呀?jīng)表達(dá)了如下觀點(diǎn)，即與自然法的要求相沖突的法律就失去了道德上的約束力。換言之，一個(gè)政府如果通過頒布不公正的法律(不合理或者違反公共善)來濫用其權(quán)力，它就會(huì)喪失要求人們服從的權(quán)利，因?yàn)檫@樣的政府缺乏道德。阿奎那稱這種不公正的法律為"墮落之法"。但他似乎并沒有支持這樣一種觀點(diǎn)，即人們不服從不公正的法律總是正當(dāng)?shù)摹Ｒ驗(yàn)殡m然他確實(shí)聲稱如果統(tǒng)治者頒布不公正的法律則"其臣民沒有義務(wù)去服從"，但他同時(shí)又謹(jǐn)慎地說道，"或許在某些特殊情況下，諸如事關(guān)避免丑聞"(即對(duì)他人而言是一種具有腐蝕性示范作用的典型)或者避免國(guó)內(nèi)的無序狀態(tài)時(shí)要另當(dāng)別論。

到了17世紀(jì)，歐洲范圍內(nèi)對(duì)法律尤其是國(guó)際公法所有分支學(xué)科的闡釋都聲稱是建立在自然法基礎(chǔ)上。人們通常把胡果?德?格魯特(1583—1645)，或者一般稱其為格勞秀斯，與自然法的世俗化聯(lián)系在一起。在他那本具有影響力的著作《戰(zhàn)爭(zhēng)與和平法》中，格勞秀斯認(rèn)為，即使上帝不存在，自然法仍然有著同樣的內(nèi)容。這一點(diǎn)被證明是發(fā)展中的國(guó)際公法學(xué)分支的一個(gè)重要基礎(chǔ)。也許格勞秀斯是指某些事物"從本質(zhì)上來說"就是錯(cuò)的——無論上帝是否對(duì)它們有所安排；因?yàn)椋酶駝谛闼棺约旱谋扔鱽碚f，即使是上帝也無法使二乘以二不等于四！

18世紀(jì)威廉?布萊克斯通爵士的《英國(guó)法釋義》標(biāo)志著自然法在英國(guó)得到認(rèn)可。布萊克斯通(1723—1780)在他那本偉大的著作中開篇就宣稱英國(guó)法的源于自然法。但是，盡管他求助于實(shí)證法的這種神學(xué)淵源，甚至還認(rèn)為它可以使已頒布的與自然法相悖的法律無效，但他對(duì)法律的論述實(shí)際上并沒有體現(xiàn)自然法理論。不過，布萊克斯通嘗試給實(shí)證法披上一層源于自然法的合法性外衣的努力招致了杰里米?邊沁的批評(píng)，根據(jù)后者的描述，自然法與其他事物相比"不過是一種臆想的產(chǎn)物"(參見第二章)。

阿奎那支持的是一種相當(dāng)保守的自然法觀點(diǎn)。但自然法的原則卻曾被人們用來證明革命——尤其是美國(guó)革命和法國(guó)革命的合理性，其根據(jù)是法律侵犯了個(gè)人的天賦權(quán)利。因而，美國(guó)反對(duì)英國(guó)殖民統(tǒng)治的革命斗爭(zhēng)就建立于對(duì)全體美國(guó)人天賦權(quán)利的訴求，用1776年美國(guó)《獨(dú)立宣言》的崇高措辭來表達(dá)就是，對(duì)"生命、自由和追求幸福權(quán)利"的訴求。正如宣言所示，"我們認(rèn)為下面這些真理是不證自明的：人人生而平等，造物主都賦予了他們某些不可剝奪的權(quán)利"。同樣，1789年8月26日法國(guó)《人權(quán)與公民權(quán)利宣言》也包含了一些激勵(lì)人心的觀點(diǎn)，并提及人類的某些"天賦權(quán)利"。

自然法在許多契約理論中得到應(yīng)用，這些理論按照一種社會(huì)契約的形式來構(gòu)想政治權(quán)利和義務(wù)。這種社會(huì)契約并非嚴(yán)格法律意義上的契約，而是表達(dá)了一種觀念，即一個(gè)人服從另一個(gè)人的政治權(quán)力必須以前者的同意為條件。這種研究方法在自由主義思想中依然頗有影響力，尤其是約翰?羅爾斯的正義理論(參見第四章)。

第二章 法律實(shí)證主義

設(shè)想一下一個(gè)強(qiáng)有力的君主向其臣民頒布命令。臣民有義務(wù)按照君主的意愿去行事。法律即命令的觀念是古典法律實(shí)證主義的核心思想，并得到該流派兩位偉大的旗手杰里米?邊沁和約翰?奧斯丁的支持。現(xiàn)代法律實(shí)證主義者對(duì)法律的概念這個(gè)問題采取了一種相對(duì)而言更為復(fù)雜深?yuàn)W的態(tài)度，但和其的前輩一樣，他們也否認(rèn)上一章所述的自然法學(xué)關(guān)于法律和道德之間存在關(guān)聯(lián)的觀點(diǎn)。自然法學(xué)家主張法律由一系列的命題組成，這些命題是通過一種推理的過程從自然中引出的。法律實(shí)證主義者對(duì)自然法學(xué)家的這個(gè)觀點(diǎn)提出強(qiáng)烈反對(duì)。本章即對(duì)這一重要法律理論的主要內(nèi)容進(jìn)行闡述。

"實(shí)證主義"(positivism)一詞源于拉丁文positum，意思是指制定或頒布的法律。一般而言，法律實(shí)證主義的核心觀點(diǎn)是任何法律的有效性都要上溯至一個(gè)客觀的可確證的淵源。簡(jiǎn)言之，如同科學(xué)實(shí)證主義，法律實(shí)證主義拒斥自然法學(xué)家所持的以下觀點(diǎn)，即法律獨(dú)立于人的立法行為而存在。通過本章的閱讀我們將清楚地發(fā)現(xiàn)，邊沁和奧斯丁的早期法律實(shí)證主義認(rèn)為法律源自主權(quán)者的命令。H. L. A.哈特注意到一種承認(rèn)規(guī)則，這種規(guī)則將法律與其他社會(huì)規(guī)則區(qū)分開來。漢斯?凱爾森則證明了一種使憲法有效的基本規(guī)范。法律實(shí)證主義者還經(jīng)常聲稱把法律和道德聯(lián)結(jié)起來毫無必要，對(duì)法律概念的分析則是值得研究下去的，并且這種分析與社會(huì)學(xué)和歷史學(xué)的探究以及嚴(yán)格的價(jià)值評(píng)判是截然不同的(盡管并非是對(duì)立的)。

法律實(shí)證主義者之間最重要的共同觀點(diǎn)是，出于研究與分析的目的，制定法應(yīng)當(dāng)與道德上應(yīng)然的法律區(qū)分開來。換句話說，必須在"應(yīng)當(dāng)"(道德上可取的)與"是"(實(shí)際存在的)二者之間劃分清楚。但由此并不能得出結(jié)論認(rèn)為法律實(shí)證主義者對(duì)道德問題無動(dòng)于衷。大多數(shù)實(shí)證主義者都批評(píng)現(xiàn)存的法律并且提出一些方法來對(duì)法律進(jìn)行改革，這些通常都涉及道德判斷。但實(shí)證主義者的確都認(rèn)為，分析和理解法律的最有效方法是暫不進(jìn)行道德判斷，直到我們確定我們?cè)噲D去弄清楚的是什么。

人們經(jīng)常認(rèn)為法律實(shí)證主義者持有這樣一種主張：不正義或者邪惡的法律也是法律，因此必須得到服從。法律實(shí)證主義者并不必然認(rèn)同這種主張。實(shí)際上，邊沁和奧斯丁都承認(rèn)不服從惡法是正當(dāng)?shù)模绻@種不服從能促進(jìn)現(xiàn)狀改善的話。用現(xiàn)代最重要的法律實(shí)證主義者H. L. A.哈特的話說：

證明某物在法律上有效并不是服從問題的決定性因素，……不管君王的光環(huán)多么耀眼，也不管官方體制的有多大，他們的要求都必須接受道德的審查。

對(duì)哈特和邊沁來說，這是法律實(shí)證主義的一個(gè)主要優(yōu)點(diǎn)。

法律即命令：邊沁和奧斯丁

杰里米·邊沁(1748—1832)的巨著為實(shí)證主義法學(xué)以及對(duì)法律和法律制度進(jìn)行的系統(tǒng)分析作出了貢獻(xiàn)。他不僅試圖去揭露他那個(gè)年代的陳詞濫調(diào)，構(gòu)建一個(gè)建立在功利原則基礎(chǔ)圖4杰里米?邊沁：法哲學(xué)中的路德？上的法學(xué)、邏輯學(xué)、政治學(xué)和心理學(xué)的綜合理論，而且還嘗試在幾乎每個(gè)問題上對(duì)法律進(jìn)行改革。他猛烈批評(píng)普通法及其理論基礎(chǔ)。在啟蒙精神的推動(dòng)下，邊沁試圖讓普通法服從理性的冷光。他努力剝?nèi)シ傻纳衩赝庖虏⒁运赜械南娘L(fēng)揭示法律的廬山真面目，聲稱訴諸自然法不過是"偽裝的個(gè)人觀點(diǎn)"或者"僅僅是自命為立法者的看法"。

邊沁認(rèn)為，普通法的不確定性是其特有的缺陷。不成文法在本質(zhì)上含糊不清且難以預(yù)測(cè)，它無法提供一種的公開標(biāo)準(zhǔn)，使人們對(duì)其擁有合理預(yù)期來指導(dǎo)行為。普通法的這種混亂情況必須系統(tǒng)地加以處理。在邊沁看來，這很簡(jiǎn)單，就是要進(jìn)行法典編纂。法典將有效削減法官的權(quán)力，法官的任務(wù)因此將更多地表現(xiàn)于執(zhí)行法律而非解釋法律。同時(shí)這也會(huì)減少對(duì)律師的需求：法典無須法律顧問的幫助也易于理解。不像大陸法系采用以羅馬法為基礎(chǔ)的拿破侖法典已有很長(zhǎng)歷史，在普通法世界進(jìn)行法典編纂仍然是一個(gè)夢(mèng)想。

約翰?奧斯丁(1790—1859)在1832年邊沁逝世那一年出版了其主要著作《法理學(xué)的范圍》。作為邊沁的弟子，奧斯丁的法律觀建立在命令或責(zé)任的理念上，盡管他并沒有過多詳述什么是命令或責(zé)任。雖然這兩位法理學(xué)家都強(qiáng)調(diào)人們對(duì)主權(quán)者權(quán)力的服從，但奧斯丁的法律定義強(qiáng)調(diào)對(duì)行為的控制，這個(gè)定義有時(shí)被認(rèn)為對(duì)刑法以外的領(lǐng)域并沒有太多涉足。他把命令等同于法律的標(biāo)志導(dǎo)致其對(duì)法律的界定較之邊沁所采納的定義限制更多，邊沁試圖制定一種單一、的法律從而能充分表達(dá)立法機(jī)關(guān)的意志。

但二者都關(guān)注法學(xué)研究范圍的限定，從而都能說明和解釋法律的主要特征。然而，就奧斯丁而言，"確切意義上的法律"的涵蓋面要比邊沁的狹窄得多，只包含兩類：神法和人法。人法(由人制定并適用于人的法律)進(jìn)一步分為制定法或者"嚴(yán)格意義上"的法律(由政治地位高的人制定或者按照法定權(quán)利制定的法律)以及不是由政治地位高的人制定或者不是按照法定權(quán)利制定的法律。"非確切意義上的"法律則分為類推的法律(如時(shí)裝規(guī)則、憲法和國(guó)際法)和比喻的法律(如萬有引力定律)。類推的法律以及不是由政治地位高的人制定或者不是按照法定權(quán)利制定的法律僅僅是一種"實(shí)在道德"。只有制定法是法學(xué)的確切研究領(lǐng)域。

邊沁是一個(gè)功利主義者(參見第四章)和法律改革家，這一點(diǎn)人們最為了解。但他始終堅(jiān)持要把"說明性的"法學(xué)和"審查性的"法學(xué)區(qū)別開來。前者論述實(shí)然，后者則描述應(yīng)然。奧斯丁無條件地保留了這個(gè)區(qū)分，但他的分析在范圍和目的上都較邊沁要狹窄得多。

盡管兩人都堅(jiān)持功利主義道德并在法學(xué)的性質(zhì)、功能以及普通法傳統(tǒng)的重大不足方面持有許多相似的觀點(diǎn)，但他們?cè)趯W(xué)科研究的一般方法上存在著幾個(gè)重大區(qū)別。尤其是，邊沁堅(jiān)持一種單一的、能充分表達(dá)立法機(jī)關(guān)意志的法律觀。他試圖說明一個(gè)單一的法律如何生成一種單一的違法行為，這種違法行為的定義是法律承認(rèn)的違法行為中含義最狹隘的一種。

奧斯丁則把其對(duì)法律體系的規(guī)劃建立在權(quán)利的分類上；他不受尋求一種"的"法律的想法困擾。同樣，在追求為一組涵蓋廣泛的法律和"立法藝術(shù)"的要素提供一種規(guī)劃的過程中，邊沁詳述了一種復(fù)雜的"意志邏輯"，奧斯丁則試圖構(gòu)建一種法律科學(xué)，并沒有花時(shí)間去研究邊沁的立法藝術(shù)。邊沁努力設(shè)計(jì)出一些方法，試圖以此來對(duì)專斷權(quán)力，尤其是法官的專斷權(quán)力進(jìn)行限制，奧斯丁則并不那么操心這些問題。

奧斯丁法學(xué)范圍圖景的一個(gè)特征是，法律的概念即主權(quán)者的命令。任何事物如果不是一個(gè)命令就不是法律。只有一般性的命令能算作法律，只有源自主權(quán)者的命令才是"制定法"。奧斯丁堅(jiān)持主張法律即命令，這就要求其把習(xí)慣法、憲法和國(guó)際公法排除在法學(xué)范圍之外，因?yàn)闊o法確定一個(gè)明確的主權(quán)者作為這些規(guī)則的創(chuàng)制者。因而，在涉及國(guó)際公法時(shí)，主權(quán)國(guó)家就惡名昭彰地隨意漠視這類法律的要求。