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及時章 預約合同

規則1：雙方當事人在協議中明確約定在具備商品房預售條件時還需重新簽訂商品房買賣合同的，該協議應認定為預約合同——張勵與徐州市同力創展房地產有限公司商品房預售合同糾紛案《中華人民共和國較高人民法院公報》2012年第11期。

[裁判規則]

預約合同，目前在立法和司法上都沒有被明確的界定，學理上的定義是：當事人之間約定將來訂立一定合同的合同。《買賣合同司法解釋》第2條規定："當事人簽訂認購書、訂購書、預訂書、意向書、備忘錄等預約合同，約定在將來一定期限內訂立買賣合同，一方不履行訂立買賣合同的義務，對方請求其承擔預約合同違約責任或者要求解除預約合同并主張損害賠償的，人民法院應予支持。"

判斷商品房買賣中的認購、訂購、預訂等協議究竟是預約合同還是本約合同，最主要的是看此類協議是否具備《商品房銷售管理辦法》第16條規定的商品房買賣合同的主要內容，即只要具備了雙方當事人的姓名或名稱，商品房的基本情況(包括房號、建筑面積)、總價或單價、付款時間、方式、交付條件及日期，同時出賣人已經按照約定收受購房款的，就可以認定此類協議已經具備了商品房買賣合同本約的條件;反之，則應認定為預約合同。如果雙方當事人在協議中明確約定在具備商品房預售條件時還需重新簽訂商品房買賣合同的，該協議應認定為預約合同。

[規則理解]

一、預約的內涵及特征

(一)預約的內涵

預約，又稱預約合同或預約協議，與本約相對，是指以將來當事人間應再締結一定之合同為內容，通常當事人依預約所負之義務為一定之行為義務，可能為訂約之義務或再為磋商之義務，而并非給付特定物之義務。黃茂榮:《民法裁判百選》，中國政法大學出版社2002年版，第246頁。 預約最初是為緩解要物合同或實踐性合同的僵硬性而產生的，因要物合同須以交付標的物為合同生效要件，則交付標的物之前的意思合致將對雙方當事人毫無約束力，此與民商法一貫堅持的意思自治原則似有違背。而若雙方同意在標的物交付之前形成一預約合同并承認其法律效力，則可更好地平衡意思表示已達成一致的當事人的利益關系。當然，隨著社會經濟的發展，民事主體之間的交易逐漸呈現出復雜化的態勢，典型的要約——保障的締約模式在很多情況下已經顯示出其不適應性，預約應該也正在發揮著更為重要的作用。尤其對于標的額較大的交易，往往會經過很多輪的談判和反復磋商，那么如何適時的固定談判成果，如何更好地保護和增強雙方在正式合同簽訂前形成的信賴關系，有兩條路徑可以依賴。其一為現代合同法規定的先合同義務，其二即為預約。前者給雙方當事人設置了法定的義務，后者則為當事人雙方自愿達成的約定義務，其程度更深，范圍更廣，靈活性更強。此外，現代經濟社會中，出于各種原因，國家公權力對私人交易領域的干預和控制越來越強，許多合同不能僅因當事人意思表示一致而生效，而是尚須政府的審核或批準。那么在申請批準的前提條件還不成熟的情況下，當事人可以預約的形式將已經達成的合意固定下來，并為將來正式合同(本約)的成立及生效奠定良好基礎。可見，預約還具有彌補要式合同弊端的功能。正因為預約具有上述功能，雖然我國現行的法律體系并沒有對預約作出直接和明確的規定，但其在學理及司法實踐中是被廣泛承認的。特別是在商品房買賣領域，預約合同大量存在并發揮重要作用，同時實踐中也產生了較多糾紛。

(二)預約的特征

預約具有以下特點：首先，預約系當事人意思表示一致的結果，其"以發生將來訂立一定合同之債務為目的，屬于債權合同，故應適用關于債權合同的一般原則"。史尚寬:《債法總論》，中國政法大學出版社2000年版，第13頁。 而且從預約的上述功能可知，其原則上為諾成合同及非要式合同，實質上更能體現意思自治原則，即在雙方合意的基礎上設置了一項意定的締約強制。其次，預約的標的是合同約定的當事人將來訂立本約，或者為將來訂立本約而進行的談判，這種給付內容上的特殊性，是其與本約的較大區別。就其標的而言必定是作為而不是不作為，即當事人要履行在約定的或合理的期間內繼續談判，以便締結一個確定性合同的誠信義務。吳頌明:"預約合同研究"，載梁慧星主編：《民商法論叢》第17卷，金橋文化出版(香港)有限公司2000年版，第507頁。 再次，預約合同雖然未在我國《合同法》中規定，但不能將其與一般的無名合同相提并論，因為預約并非是對某一典型的交易形態進行法律規范，而是在任何交易形態中均可能存在，是當事人談判期間對未來事項的預先規劃。故預約可以根據具體情況適用合同法總則的規定，但一般不能適用分則的規定。

二、預約的成立及生效

(一)預約內容的確定性

如上所述，預約系屬一類特殊的合同，其成立自然應遵循合同法總則中關于合同成立的一般規定，即按照要約——保障的方式訂立。在合同內容上，亦應符合確定性原則。根據德國民法典起草動議書，以下結論是毋庸置疑的："當未來基此將要締結的合同的內容充分確定時"，預約才有其效力，"如果預約內容沒有具體約定,例如約定將來訂立房屋買賣合同而未訂明價格且無從確定其價格的,為合同不成立。即使認為合同成立,也因標的不確定而無從強制其訂立本約。"孫森焱：《民法債編總論》，三民書局1999年版，第45頁。 我國也有學者認為，預約當事人真實的意思表示是將來訂立某個特定的合同,因此,預約合同的內容應具備的要素,是嗣后當事人能據此訂立本合同。由此推斷,一項預約合同的構成同時應具備兩個基本要素:一是預約訂立本合同的意思表示;二是構成本合同要約的要求。

上述觀點將對預約確定性的要求等同于本約，過于嚴格。因為其邏輯是在一方不履行締結本約的義務的情況下，另一方可請求法院判決其強制締結本約，而如果預約不具備本約所要求的必備條款，則法官不能依預約之擴張解釋及適用任意性規范而得以確定本約的內容。故如果本約內容不可獲取足夠確定性，則預約無效。筆者認為，預約合同的主要條款應當達到足以使本約合同成立的條款，如果預約合同約定的內容模糊或者很原則，則很難為本約合同的訂立提供依據，也就不能稱之為預約。但在預約內容尚未達到本合同要約的情況下，并不必然導致日后不能訂立本合同。只要當事人意思表示真實、指向的標的物數量明確，欠缺的相關價款、質量、履行方式等內容，可以通過《合同法》第60條、第61條、第62條、第63條等相關條款的適用得到補充。因而，只要合同的內容具有相當程度的確定性，即可認定成立預約。

(二)預約的形式要件

關于預約合同的形式,原則上與一般合同一樣,可以采取口頭、書面或其他形式訂立。若當事人約定對預約及本約均采取書面形式，或者約定本約的書面形式擴及于預約，則預約應采書面形式訂立;若僅約定本約采取書面形式，則預約可不受書面形式的限制。此外，若法律規定本約為要式合同，那么預約合同是否也應當采取本合同的形式訂立,通說認為應視本合同所以為要式的理由來確定。如要式的目的在于促使當事人慎重考慮,如立有字據之贈與,則其預約也應解釋為須與本約采取同樣之方式。王澤鑒：《債法原理》(及時冊)，中國政法大學出版社2001年版，第149頁。 而如果本約須行政機關批準，則預約僅在該批準要件著眼于保護某方當事人時始須批準。反之，若該批準僅是使針對生效的合同的公法控制變得可能，則預約無須批準。

在我國司法實踐中，經常發生爭議的是在開發商未取得商品房預售許可證前與購房人簽訂的商品房買賣預約是否生效。有學者認為取得商品房預售許可證明是預售商品房的強制性規定。根據《合同法》第52條第5項規定，違反法律法規的強制性規定的合同無效。因此，未取得預售許可證明前所訂立的認購書屬于違反法律強制性規定的無效合同，自然無法律拘束力。筆者認為，《商品房買賣司法解釋》第2條關于"出賣人未取得商品房預售許可證明，與買受人訂立的商品房預售合同，應當認定無效，但是在起訴前取得商品房預售許可證明的，可以認定有效"的規定，是以商品房預售合同為規范對象，在文義范圍內并不包含商品房買賣的預約合同，在此也不宜進行目的性擴張解釋或類推適用。因為，司法解釋作出上述規定的主要目的在于，通過預售許可等行政手段來規范房地產市場，保護廣大購房人的利益。而預約合同的目的只在于固定交易機會，其內容局限于在將來某個時間內簽訂商品房預售合同，開發商往往不會在預約合同簽訂時即收取購房款，且如果開發商在預約約定的時間內未能辦理出預售許可證，其將不能與購房人訂立正式的預售合同，即應承擔合同約定或法律規定的違約責任，這對購房人有利無害。當然，如果商品房買賣預約存在以合法形式掩蓋非法目的的情形，仍應認定為無效。如開發商在取得土地使用證和建設用地許可證后，就向資金擁有人發出較低價格的認購，認購人實際支付部分房款，在開發商以較高價格正式開盤后，開發商再利用購房人交付的購房款支付按照開盤價計算的房款，認購人取得認購價和開盤價之間的差價。這應該是一種規避法定商品房銷售條件的行為，是無效的。

三、預約與本約的區分標準及實踐中應注意的問題

預約與本約存在密切聯系，因為當事人簽訂預約的目的即在于保障將來能夠順利締結本約。而當事人之所以不直接訂立本約，其主要理由也是因法律上或事實上的事由，訂立本約的時機尚未成熟，所以先訂立預約，使相對人受其約束，以確保本約的訂立。王澤鑒:《債法原理》(及時冊)，中國政法大學出版社2001年版，第147頁。 可見，預約是與本約聯系密切但并不相同的獨立合同。

(一)預約與本約的區分標準

以買賣合同為例，預約與本約存在以下區別：

1.是否須另外訂立買賣合同。當事人所訂立的合同可以根據意思自治原則，由當事人約定是預約合同，亦或是買賣合同均保留原表述。若當事人意思不明，則應通觀合同全部內容決定。若合同內容已滿足買賣合同的全部要素，據此合同雙方均可履行各自義務，實現締約目的(一方獲得標的物所有權、他方獲得價金)，無須另外訂立合同，即應認定為本約(買賣合同)。反之，必須另外訂立合同，才能實現各自的締約目的的應屬預約。無須另外訂立合同，為本約;反之，為預約。

2.是否直接發生交貨付款義務。依合同"直接發生"各自交貨付款的權利義務的是買賣合同本約;"非直接發生"各自交貨付款的權利義務，必須通過一個中間環節(簽訂正式合同)的，應為預約。

3.一方違約時對方可作何請求。違反買賣預約，拒絕訂立買賣合同，構成根本違約。預約也是合同的一種，對方可依《合同法》第107條追究違約責任，亦可以依據《合同法》第94條行使法定解除權。《買賣合同司法解釋》第2條明示預約的兩種救濟手段及非違約方的選擇權。據此，可以合同違反后當事人作何請求，作為判斷預約與本約的補充標準：請求違約方履行訂立合同的義務，然后再要求依照所訂立的合同履行交貨、付款的，為預約;直接請求違約方履行交貨、付款的合同義務，或請求追究違約責任，或解除合同的，為本約。

(二)實踐中應注意的問題

1.預約不是本約的從合同。首先，預約的成立及生效并不以本約為前提，即使本約最終未能訂立，當事人仍要受預約的約束。尤其是即使本約為要物合同或要式合同，預約原則上也不以交付標的物或滿足特定形式為生效要件，這成為預約獨立存在的重要意義之一。其次，預約的效力不受本約的影響。本約一旦訂立，雙方當事人均可請求對方履行本約中約定的義務，若對方不按照本約的約定履行義務，將構成違約，非違約方可請求違約方承擔實際履行或損害賠償的違約責任，且該損害賠償的范圍包括履行利益的賠償。而如果當事人未能順利締結本約，即只是停留在預約階段，那么一般情況下當事人不能直接請求對方履行本應由本約約定的義務，而只能請求對方先簽訂本約或者承擔定金責任或損害賠償責任，且賠償范圍一般不包括履行利益的損失。

2.區分買賣預約與附條件、附期限買賣合同。"非直接發生"各自的交貨付款義務，但須待一定條件成就或某個期限到來，買賣合同才生效的，屬于附條件、附期限的買賣合同本約。合同內容有"訂立正式合同"文句的為預約;合同內容有關于"生效"約定的為附生效條件、期限的買賣合同本約。

3.不能僅從協議名稱等形式方面區分預約與本約。在交易實踐中，預約合同常常被冠以特定的名稱，這些名稱包括意向書、允諾書、預訂單、認購書、選購單、購買商品房的定金收據、原則協議、諒解備忘錄、協議要點、談判紀要等。當事人往往采用這些名稱來標志所簽訂協議的性質為預約，并與將來所要簽訂的正式合同相區分。但當事人就其法律關系采取的名稱，并非理所當然地具有無條件的決定意義，實踐中也會存在名實不符的情況。比如當一個協議雖然名為預約，但是所有合同條件均已具備時，也不存在另行簽訂本約的約定，它已是本約。而在另一些情況下，當事人之間的階段性協議雖然采取其他名稱，但也可能只是一個預約。故預約和本約不能僅從名稱或形式上加以區分，而是仍須根據合同的實質內容及具體目的，并結合當事人的真實意思予以認定。

4.應結合合同具體內容等其他方面區分預約與本約。若當事人已在合同中明確約定在將來某個時點締結本約，或者就締結本約進行談判，則一般可認為該合同為預約而非本約。這是因為當事人訂立預約的意思表示已經非常確定，無須再通過其他解釋方法以確定該合同的性質，否則即有違意思自治原則。正如學者所言，"預約之締結，除了當事人就必要之點應有一致之表示外，當事人還必須同時明示這只是一個預約，本約待他日再為締結"。當然，當事人訂立預約的意思表示可有多種形式加以表現。以商品房買賣合同為例，雙方明確約定"在本合同簽訂后七個工作日內雙方于售樓處重新簽訂商品房預售合同"或"定金交付一周后雙方簽訂商品房銷售合同"，當然屬于預約合同無疑;即使未采取如此明確的表述，但結合合同文義、目的及交易習慣，可以確定當事人的真實意思是在將來訂立本合同的，也應定性為預約。如雙方在某商品房預訂單中通篇所用的詞語表達為"預訂""預計""預繳(購房款)"，還明確約定"在甲方(被告)通知簽定(訂)《商品房銷售合同》之前，乙方(原告)可隨時提出退房……在乙方按照本條約定簽定(訂)《商品房銷售合同》前，甲方不得將該房另售他人"，就能夠說明雙方在簽訂該認購單時對于該行為的性質為預約合同的認識是明確而不存在疑意的。此外，有觀點認為如果預約實際上已具備本約之要點而無須另訂本約者，應視為本約。如當事人雙方訂立了"土地使用權轉讓預約合同",合同規定了轉讓土地的面積、位置、價款、付款方式以及辦理轉讓登記期限等具體內容,且合同中明確約定了將來訂立土地使用權轉讓協議，若嗣后雙方未再訂立本約，而是按照該合同辦理了土地使用權轉讓登記手續,則該合同雖名為預約合同,但其本質仍屬于本合同。筆者認為，該"土地使用權轉讓預約合同"定性為預約似更符合當事人真實的意思表示，至于后來履行行為的根據，可以默示保障的理論予以解釋，即根據《合同法》第37條的規定，雖然雙方未再締結書面形式的本約，但當事人一方已經履行主要義務，對方接受的，該本約實際上已經成立并生效。

5.當事人意思表示不明的處理。若當事人未在合同中明確表達將來再訂立本約的意思表示，即當事人意思不明或有爭議時，則"應通觀契約全體內容定之,若契約要素業已明確合致,其他有關事項亦規定綦詳,已無另行訂定契約之必要時,即應認為本約"。具體而言，若法律法規對某些合同的成立有著主要條款的限制，如果當事人沒有就法律要求的所有主要條款協商一致，本約就還沒有成立，而此時所形成的只是預約。相反，如果根據法律規定，該約定已具備了所有主要條款，則應認定本約已成立，而不存在所謂預約。仍以商品房買賣合同為例，《商品房買賣司法解釋》第5條規定："商品房的認購、訂購、預訂等協議具備《商品房銷售管理辦法》第十六條規定的商品房買賣合同的主要內容，并且出賣人已經按照約定收受購房款的，該協議應當認定為商品房買賣合同。"而《商品房銷售管理辦法》第16條規定："商品房銷售時，房地產開發企業和買受人應當訂立書面商品房買賣合同。商品房買賣合同應當明確以下主要內容：(一)當事人名稱或者姓名和住所;(二)商品房基本狀況;(三)商品房的銷售方式;(四)商品房價款的確定方式及總價款、付款方式、付款時間;(五)交付使用條件及日期;(六)裝飾、設備標準保障;(七)供水、供電、供熱、燃氣、通訊、道路、綠化等配套基礎設施和公共設施的交付保障和有關權益、責任;(八)公共配套建筑的產權歸屬;(九)面積差異的處理方式;(十)辦理產權登記有關事宜;(十一)解決爭議的方法;(十二)違約責任;(十三)雙方約定的其他事項。"故當事人訂立的商品房買賣合同只有具備上述內容，同時出賣人已經按照約定收受購房款的，雙方訂立的協議才是本約，否則只能認定為預約。當然，由于《商品房銷售管理辦法》第16條的規定過于具體和嚴格，不利于保護購房人的利益，司法實踐中已經出現了緩和化的趨勢，如有觀點認為某購房協議只要具備了雙方當事人的姓名或名稱，商品房的基本情況(包括房號、建筑面積)、總價或單價、付款時間、方式、交付條件及日期，就可以認定認購書已經基本具備了商品房買賣合同本約的條件。"張勵與徐州市同力創展房地產有限公司商品房預售合同糾紛案"，載《中華人民共和國較高人民法院公報》2012年第11期。 筆者認為，在解釋論上，《商品房買賣司法解釋》第5條的規定較為明確，不宜輕易突破，但可以通過對預約效力的解釋達到保護購房人利益的目的。即對于已經具備上述必要條款的預約，可賦予其與本約類似的效力，即購房人可據此請求出賣人訂立與此內容相同的本約，至于未能包含于該預約中的未決條款，可由法官在個案根據法律規定及公平原則予以補充。此點將于以下詳述。

總之，預約與本約的區分并不總是涇渭分明的，但是仍應該首先堅持預約與本約是相互區別的。即使在個案區分很困難時，預約作為一種獨立的合同類型也不能與本約混淆在一起。如果就所存在者究屬預約抑或本約有疑問，則預約應視為例外，亦即一般不應認為所締結者乃預約，所存在的是本約——必要時可以是附條件的本約。

[拓展適用]

一、預約的效力

關于預約的效力，理論和實踐中均存在較大爭議，大致有以下三種觀點。

(一)必須磋商說

該說認為：任何合同的訂立都是一個磋商的過程,是雙方相互妥協后達成的共識,由于本約磋商過程中存在一些不確定的因素,所以才出現預約,對于已經達成共識的問題先予以確認,對未達成共識的事項需要進一步磋商,僅約定將來訂立合同。法律不能強制任何人達成意思一致,否則就是較大的意思不自治,也即預約的效力僅僅是雙方當事人有誠信磋商、持續磋商的義務。雙方已經履行了誠信、持續磋商義務,仍不能就本約訂立達成共識,即預約合同的目的已不能實現,雙方均可以解除預約合同。

(二)必須締約說

該說認為：預約的目的是將來就特定事項簽訂本約合同,并將這一目的用合同形式確定下來,以期望雙方事后履行,所以，隨后訂立本約是預約合同主要的義務。從合同履行角度看,諾言必須信守,預約合同當事人有義務履行訂立本約的義務。從交易效率角度看,僅僅確立磋商的義務將為任何一方隨意毀約開了綠燈,磋商是一個無法把握的尺度,只要不愿意訂立本約均可通過流于形式的磋商而最終以磋商不成為由不承擔任何責任,將使另一方失去交易機會而實際受損,這樣預約制度就沒有任何意義了。所以，雙方的義務不僅僅是磋商,而是在磋商的基礎上訂立本約合同。"預約債務人負有訂立本約的義務，權利人得訴請履行，法院命債務人為訂立本約的意思表示，債務人不為意思表示者，視同自判決確定時已為意思表示。"

(三)區分說

這種學說是在分析了上述兩種學說的利弊后提出來的。該說認為："必須磋商說"和"必須締約說"均過于偏向某一方的利益，不利于雙方權利義務的平衡。此外，"必須磋商說"下，一方當事人只要準時按預約的規定與其他當事人進行協商就完成了義務履行，這樣很容易流于形式;"必須締約說"在預約中并未就本約主要條款達成合意的情況下強制其締約不能反映當事人的真實意思，不利于意思自治。所以，應當按照預約中涉及本約必要條款完備程度劃分預約的效力。如果必要條款不完備，應適用"必須磋商說";如果必要條款已完備，應適用"必須締約說"。

筆者贊同"必須締約說"，上述"必須磋商說"存在對當事人約束力不足的弊端，使得預約的作用難以充分發揮，且當事人是否履行誠信磋商的義務難以判斷，必然使得預約合同流于形式而無實質作用。"區分說"理論上雖然具有足夠的彈性，但實踐中將面臨無法區分本約必要條款的困境，不同類型的合同，其必要條款應有所區別，因而只能賦予法官個案裁量權，這無疑增加了判決結果的不確定性。的理論在復雜的現實面前可能會顯示出不適應性。"必須締約說"與預約的主要權利義務關系相一致，特別是在中國目前誠信環境并不理想的情況下，"必須磋商說"在現實中對惡意締約人而言，幾乎沒有任何約束力，所以"必須締約說"是應然的選擇。這種觀點最終反映在《買賣合同司法解釋》第2條的規定，即"當事人簽訂認購書、訂購書、預訂書、意向書、備忘錄等預約合同，約定在將來一定期限內訂立買賣合同，一方不履行訂立買賣合同的義務，對方請求其承擔預約合同違約責任或者要求解除預約合同并主張損害賠償的，人民法院應予支持"。

此外，采取"必須締約說"并不排除當事人在預約中對預約的效力作出安排，即當事人可以自由約定預約的效力僅為磋商，或為訂立本約。在預約中，只要當事人對預約的效力作出了約定，并且這種約定不違背強行法或公序良俗，就應該在司法活動中優先予以考慮。當然，當事人并不一定要在預約中明示預約的效力為何，只要能有相應證據證明當事人就預約應具有何種效力達成一致即可。比如在商品房買賣預約協議中，約定"認購方確認簽訂本協議時已清晰閱讀并理解出售方提供的《認購須知》，已知悉懸掛于售樓部的預售許可證的全部內容及認可公示于售樓部的《商品房買賣合同》示范文本所確定的內容和對該物業進行了詳細的了解。同時，雙方已就交易該物業的《商品房買賣合同》之具體條款進行了磋商并形成一致"，則可認定雙方負有締結與《商品房買賣合同》示范文本內容一致的本約的義務。需要注意的是，該約定并不能排除《合同法》中關于格式條款規定的適用，即法官仍須審查本約中是否存在責任承擔不對等、有無加重責任和免除義務等條款，若購房人對這些條款存在異議并導致本約未能簽訂，仍不應由購房人承擔違約責任。

二、違反預約的法律責任

首先需要明確的是，違反預約的責任性質應為違約責任，而非締約過失責任。締約過失責任是指在合同訂立過程中，一方因違背其依據誠實信用原則所應負的義務，而致另一方的信賴利益損失而應承擔的民事責任。雖然其與違反預約的責任類似，均以本合同未能有效成立為前提，但前者系一方當事人因違反法定的先合同義務而產生，責任形式及內容亦由法律明確規定;后者則系一方當事人因違反預約約定的締結本約的義務而產生，責任形式及內容均可由當事人自行決定。從根本上說，承認預約的獨立性可以彌補締約過失責任對當事人信賴利益保護不足的缺陷。如果說先合同義務只是規定了交易雙方最基本的誠信磋商的義務，那么預約就是進一步將雙方的前期談判成果以合同的方式固定下來，體現了雙方更為緊密的信賴關系。相應的，違反預約的責任一般要重于締約過失責任，不能將兩者混為一談，否則即抹殺了預約獨立存在的價值。既然違反預約的責任性質為違約責任，那么，合同法總則中關于違約責任的一般規定即可資適用，如實際履行和損害賠償的法律規則的適用。當然由于預約的特殊性，在實踐中也要注意到該種違約責任的特殊性，如定金罰則的適用。

(一)實際履行

《買賣合同司法解釋》并沒有明確規定預約責任是否可以適用實際履行，但這并不意味著司法解釋反對適用實際履行，而是暫時擱置爭議、留待理論和實務探索。筆者認為，在理論上，預約作為合同之一種，應受《合同法》總則的調整，而《合同法》將實際履行作為違約責任的基本方式，其第107條規定："當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定的，應當承擔繼續履行、采取補救措施或者賠償損失等違約責任。"在實踐中，雖然"仲崇清訴上海市金軒大邸房地產項目開發有限公司合同糾紛案"《中華人民共和國較高人民法院公報》2006