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第二章 招聘管理

為用人單位找到與崗位匹配的人才，這往往是HR關注的焦點，但是往往忽視甚至輕視其中的法律風險。

實際上，員工招聘、錄用是用人單位勞資法律風險管理的關口。做得好，不但為用人單位找到了合適的人才，也及時時間有效地預防了勞資糾紛的發生，否則，則猶如病從口入，不但浪費了招聘費用、人力和時間成本，導致用人單位人才缺位或錯位，影響用人單位的經營，而且可能為日后的勞資糾紛埋下了導火索。

及時節 用人單位主體資格

 法律解讀

(一)用人單位主體資格認定標準

根據《勞動和社會保障部關于確立勞動關系有關事項的通知》規定，在認定雙方為勞動關系時，要求用人單位和勞動者必須符合法律、法規規定的主體資格。那么，用人單位的主體資格如何認定呢?

根據《公司法》第14條第1款規定：“公司可以設立分公司。設立分公司，應當向公司登記機關申請登記，領取營業執照。分公司不具有法人資格,其民事責任由公司承擔。”《勞動合同法實施條例》第4條規定：“勞動合同法規定的用人單位設立的分支機構，依法取得營業執照或者登記證書的，可以作為用人單位與勞動者訂立勞動合同;未依法取得營業執照或者登記證書的，受用人單位委托可以與勞動者訂立勞動合同。”可見，具備法人資格不是用人單位主體資格的必備條件，之所以如此規定，是因為不具備法人資格的分支機構等組織，雖然沒有獨立的財產、獨立的名義和獨立的民事責任，但是它仍然可以相對獨立地支配生產資料，從而可以相對獨立地將之與勞動者的勞動力結合起來，組織勞動。

綜上所述，用人單位主體資格的認定標準為：依法取得營業執照或者登記證書的組織。

(二)我國勞動法上的用人單位有哪些類型

根據《勞動合同法》及其實施條例和《民法總則》，我國法律上認可的用人單位包括法人和非法人組織。法人包括營利法人、非營利法人和特別法人。營利法人包括有限責任公司、股份有限公司和其他企業法人等;非營利法人包括事業單位、社會團體、基金會、社會服務機構等;特別法人包括機關法人、農村集體經濟組織法人、城鎮農村的合作經濟組織法人、基層群眾性自治組織法人。非法人組織包括個人獨資企業、合伙企業、不具有法人資格的專業服務機構等。

1企業法人。企業法人是以營利為目的的經濟性組織，是用人單位的主要組成部分，是《勞動合同法》的主要調整對象。

2事業單位。事業單位是否適用《勞動合同法》，可以分為三種情況：一種是具有管理公共事務職能的組織，如證券監督管理委員會、保險監督管理委員會、銀行業監督管理委員會等，其錄用工作人員是參照公務員法進行管理，不適用《勞動合同法》。一種是實行企業化管理的事業單位，這類事業單位與職工簽訂的是勞動合同，適用《勞動合同法》的規定。還有一種事業單位如醫院、學校、科研機構等，有的勞動者與該類事業單位簽訂的是勞動合同，此時，就要按照《勞動合同法》的規定執行;有的勞動者與該類事業單位簽訂的是聘用合同，此時，就要按照《勞動合同法》第96條的規定，即法律、行政法規或者國務院另有規定的，按照法律、行政法規或者國務院的規定執行;法律、行政法規或者國務院沒有特別規定的，則按照《勞動合同法》執行。

3社會團體。按照《社會團體登記管理條例》的規定：“社會團體是指中國公民自愿組成，為實現會員共同意愿，按照其章程開展活動的非營利性社會組織。”社會團體的情況比較復雜，有的社會團體如黨派團體，除工勤人員外，其工作人員是公務員，按照《公務員法》管理;有的社會團體如工會、共青團、婦聯、工商聯等人民團體和群眾團體，文學藝術聯合會、足球協會等文化藝術體育團體，法學會、醫學會等學術研究團體，各種行業協會等社會經濟團體。對于這些社會團體，雖然公務員法沒有明確規定參照《公務員法》管理，但實踐中對列入國家編制序列的社會團體，除工勤人員外，其工作人員比照《公務員法》進行管理。除此以外的多數社會團體，如果作為用人單位與勞動者訂立的是勞動合同，就適用《勞動合同法》。

4基金會。是指利用自然人、法人或者其他組織捐贈的財產，以從事公益事業為目的的非營利性法人。分為面向公眾募捐的公募基金和不得面向公眾募捐的私募基金。

5機關法人。包括國家權力機關、國家行政機關、司法機關、國家軍事機關、政協等，其錄用公務員和聘任制公務員，適用《公務員法》，不適用《勞動合同法》，但機關法人招用的非公務員的工勤人員，需要簽訂勞動合同，適用《勞動合同法》。

6農村集體經濟組織法人。目前，我國有關農村集體經濟組織的法律規定主要集中于《憲法》、《土地承包法》、《土地管理法》、《民法總則》、《物權法》等法律法規，而這些法律法規中并沒有對“農村集體經濟組織”這個名詞的概念、含義進行法律上的明確。在《民法總則》實施之前，農村集體經濟組織是不具備法人資格的。《民法總則》實施之后，開始具備法人資格。

7城鎮農村的合作經濟組織法人。即農村的專業合作經濟組織。在《民法總則》實施之前，農村的專業合作經濟組織不具備法人資格，《民法總則》賦予了農村集體經濟組織法人資格。

8基層群眾性自治組織法人。在《民法總則》通過之前，基層群眾性自治組織例如居民委員會、村民委員會是否具備用人單位主體資格存在很大爭議。司法實踐中裁判機關基本上都不認可村委會和居委會的用工主體資格。但是，實踐中村委會、居委會招聘勞動者從事勞動已非常普遍，用工的本質上也符合勞動關系的特征，如果因主體資格定性不明問題而不認定勞動關系，對勞動者保護非常不利。對此，《民法總則》一錘定音，其第101條規定：“居民委員會、村民委員會具有基層群眾性自治組織法人資格，可以從事為履行職能所需要的民事活動。”

9非法人組織。包括個人獨資企業、合伙企業、不具有法人資格的專業服務機構等。

10法人分支機構。《民法總則》第74條規定：“法人可以依法設立分支機構。法律、行政法規規定分支機構應當登記的，依照其規定。分支機構以自己的名義從事民事活動，產生的民事責任由法人承擔;也可以先以該分支機構管理的財產承擔，不足以承擔的，由法人承擔。”

關于法人分支機構能否作為用工主體簽訂勞動合同，《勞動合同法實施條例》第4條作了明確規定：“勞動合同法規定的用人單位設立的分支機構，依法取得營業執照或者登記證書的，可以作為用人單位與勞動者訂立勞動合同;未依法取得營業執照或者登記證書的，受用人單位委托可以與勞動者訂立勞動合同。”

依據《勞動合同法實施條例》規定，依法取得營業執照或者登記證書的分支機構具有用工主體資格，可以作為用人單位與勞動者訂立勞動合同，可以直接作為勞動合同中的甲方(用人單位)。未依法取得營業執照或者登記證書的分支機構，只能受用人單位委托與勞動者訂立勞動合同，即勞動合同中的用人單位只能是設立該分支機構的單位，不能將分支機構直接列為用人單位。

(三)不具有用人單位主體資格的組織有哪些

根據相關規定和司法實踐，常見的不具備用人單位資格的組織包括：

1外國企業常駐代表機構

實踐中，外國企業常駐代表機構的工作人員分為以下三種，各自與代表機構之間的關系如下：

及時種是外國企業委派過來的首席代表、代表和工作人員。依據國務院《外國企業常駐代表機構登記管理條例》第8條規定：“外國企業委派的首席代表、代表以及代表機構的工作人員應當遵守法律、行政法規關于出入境、居留、就業、納稅、外匯登記等規定;違反規定的，由有關部門依照法律、行政法規的相關規定予以處理。”這種情況下，首席代表、代表和工作人員是外國企業委派的，與代表機構之間不存在勞動關系。

第二種是勞務派遣機構派遣到代表機構的工作人員。這種工作人員的勞動關系在勞務派遣機構。

第三種是代表機構沒有委托外事服務單位而自己直接聘用的工作人員。對此，還沒有統一的法律規定，有些地方的司法實踐認為其應該為雇傭關系。例如，《廣東省高級人民法院、廣東省勞動人事爭議仲裁委員會關于適用〈勞動爭議調解仲裁法〉、〈勞動合同法〉若干問題的指導意見》第19條規定：“外國企業常駐代表機構、港澳臺地區企業未通過涉外就業服務單位直接招用中國雇員的，應認定有關用工關系為雇傭關系。”

2處于籌備階段的企業、公司

根據《公司法》第7條和《企業法人登記管理條例》第3條的規定，申請企業法人開業登記的單位，經登記主管機關核準登記注冊，領取《企業法人營業執照》后，企業即告成立。企業法人憑據《企業法人營業執照》可以刻制公章、開立銀行賬戶、簽訂合同，進行經營活動。可見，籌備期間的公司因不具備法人資格，也沒有獲得營業執照，不具有用人單位資格。對此，《勞動部辦公廳關于用人單位籌備組與職工發生勞動爭議有關問題意見的函》規定，用人單位在組建過程中，其籌備組與職工發生勞動爭議的，籌備組和發起人(法人)共同作為勞動爭議主體，承擔連帶責任。

對此，《民法總則》第75條第1款規定：“設立人為設立法人從事的民事活動，其法律后果由法人承受;法人未成立的，其法律后果由設立人承受，設立人為二人以上的，享有連帶債權，承擔連帶債務。”

實務中，如果公司設立人(自然人)招聘勞動者從事公司籌建活動，如果籌建成功，設立人在籌建過程中的行為即被追認為公司行為，因用工產生的相關權利義務由籌建成功的公司承受。如果籌建失敗，則法律后果由設立人承受，如果設立人是自然人，其與雇用的勞動者之間的爭議按照勞務關系處理。如果在籌建期間就發生爭議，由于籌建中的公司不具備主體資格，設立人才是真正的用人主體，雙方關系屬勞務關系，設立人應對員工承擔用工責任，對籌建期間的債務，如存在多個設立人，則承擔連帶責任。

3未依法取得營業執照或者登記證書的分支機構

根據《勞動合同法實施條例》第4條：“勞動合同法規定的用人單位設立的分支機構，依法取得營業執照或者登記證書的，可以作為用人單位與勞動者訂立勞動合同;未依法取得營業執照或者登記證書的，受用人單位委托可以與勞動者訂立勞動合同。”因此，未依法取得營業執照或者登記證書的用人單位分支機構不具備用人單位主體資格。

4非法用工單位。這類單位包括無營業執照或者未經依法登記、備案的單位以及被依法吊銷營業執照或者撤銷登記、備案的單位。

根據我國《民法總則》第72條和《企業法人登記管理條例》第20條、第32條的規定，企業法人被吊銷營業執照后，應當由企業上級主管部門或者企業自行組織清算組依法進行清算，清算程序結束并辦理注銷登記后，企業法人才歸于消滅。因此，企業法人被吊銷營業執照后至其清算程序結束被工商機關注銷前，該企業法人仍視為存續。但《公司法》第195條規定，清算期間，公司不得開展與清算無關的經營活動。可見，公司被吊銷營業執照后，只能從事與清算有關的活動，必須停止清算范圍外的一切經營活動。上述規定沒有規定是否允許被吊銷營業執照的單位有用工行為。對此，《勞動合同法》第44條第5項規定，用人單位被吊銷營業執照、責令關閉、撤銷或者用人單位決定提前解散的，勞動合同終止。從該條規定分析，法律是禁止被依法吊銷營業執照或者撤銷登記、備案的單位繼續用工的。

至于無營業執照或者未經依法登記、備案的單位，就更不可能允許有用工行為。

5破產清算組

所謂破產清算是指公司宣告破產以后，由清算組接管公司，對破產財產進行清算、評估和處理、分配。清算組由人民法院依據有關法律的規定，組織股東、有關機關及有關專業人士組成。所謂有關機關一般包括國有資產管理部門、政府主管部門、證券管理部門等，專業人員一般包括會計師、律師、評估師等。

根據前述分析，用人單位應當依法成立并經過注冊或登記后取得營業執照或登記證書。

《企業破產法》第24條第1款、第2款規定：“管理人可以由有關部門、機構的人員組成的清算組或者依法設立的律師事務所、會計師事務所、破產清算事務所等社會中介機構擔任。人民法院根據債務人的實際情況，可以在征詢有關社會中介機構的意見后，指定該機構具備相關專業知識并取得執業資格的人員擔任管理人。”從該條款可以看出破產清算組是由人民法院從破產企業的上級主管部門、政府財政部門等有關部門和專業人員中指定的臨時組織，并不是依法經過注冊或登記后取得營業執照或登記證書的組織，因此其不具備勞動法方面法律法規所規定的組織。

 風險成本

非法用工單位即不具備用人單位主體資格的單位，依據《非法用工單位傷亡人員一次性賠償辦法》第2條之規定，所謂的“非法用工”，是指“無營業執照或者未經依法登記、備案的單位以及被依法吊銷營業執照或者撤銷登記、備案的單位用工的情形”。根據相關法律規定，其用工法律風險如下：

(一)法律責任

1行政法律責任

根據《勞動保障監察條例》第33條規定：“對無營業執照或者已被依法吊銷營業執照，有勞動用工行為的，由勞動保障行政部門依照本條例實施勞動保障監察，并及時通報工商行政管理部門予以查處取締。”

一般而言，有勞動用工，則存在經營行為，對此，《無照經營查處取締辦法》第14條規定，對于無照經營行為，由工商行政管理部門依法予以取締，沒收違法所得;尚不夠刑事處罰的，并處2萬元以下的罰款;無照經營行為規模較大、社會危害嚴重的，并處2萬元以上20萬元以下的罰款;無照經營行為危害人體健康、存在重大安全隱患、威脅公共安全、破壞環境資源的，沒收專門用于從事無照經營的工具、設備、原材料、產品(商品)等財物，并處5萬元以上50萬元以下的罰款。

對無照經營行為的處罰，法律、法規另有規定的，從其規定。這里以使用童工為例說明。《禁止使用童工規定》第9條規定，無營業執照、被依法吊銷營業執照的單位以及未依法登記、備案的單位使用童工或者介紹童工就業的，依照本規定第6條、第7條、第8條規定的標準加1倍罰款，該非法單位由有關的行政主管部門予以取締。

2刑事法律責任

《無照經營查處取締辦法》第14條規定，對于無照經營行為，觸犯刑律的，依照刑法關于非法經營罪、重大責任事故罪、重大勞動安全事故罪、危險物品肇事罪或者其他罪的規定，依法追究刑事責任。

3民事法律責任

根據《勞動合同法》第93條，對于勞動者已經付出勞動的，非法用工單位或者其出資人要依據《勞動合同法》及相關法律法規的規定給予勞動報酬、經濟補償金、賠償金;如果給勞動者造成損害的，應當承擔賠償責任。

4傷亡賠償責任

非法用工單位發生傷亡事故，由于沒有辦理工傷保險，由工傷保險基金支付的部分將全部由單位承擔，同時為了加大對非法用工的打擊，法律規定了遠比合法用工重得多的賠償責任，而且這些賠償由非法用工單位自己承擔。

根據《非法用工單位傷亡人員一次性賠償辦法》第3條、第4條規定，勞動能力鑒定費用由傷亡職工或童工所在單位支付。在勞動能力鑒定之前進行治療期間的生活費按照統籌地區上年度職工月平均工資標定，醫療費、護理費、住院期間的伙食補助費以及所需的交通費等費用按照《工傷保險條例》規定的標準和范圍確定，并全部由傷殘職工或童工所在單位支付。

另外，非法用工情況下，一次性工傷賠償金的標準遠高于合法用工下的賠償金，具體而言：1級傷殘的為賠償基數的16倍，2級傷殘的為賠償基數的14倍，3級傷殘的為賠償基數的12倍，4級傷殘的為賠償基數的10倍，5級傷殘的為賠償基數的8倍，6級傷殘的為賠償基數的6倍，7級傷殘的為賠償基數的4倍，8級傷殘的為賠償基數的3倍，9級傷殘的為賠償基數的2倍，10級傷殘的為賠償基數的1倍。

前述賠償基數，是指非法用工單位所在工傷保險統籌地區上一年度職工年平均工資。受到事故傷害或者患職業病造成死亡的，按照上一年度全國城鎮居民人均可支配收入的20倍支付一次性賠償金，并按照上一年度全國城鎮居民人均可支配收入的10倍一次性支付喪葬補助等其他賠償金。

(二)發生概率

法律責任類型發生概率理由行政法律責任很高對無營業執照或者已被依法吊銷營業執照，有勞動用工行為的，由勞動保障行政部門依法實施勞動監察，并及時通報工商行政管理部門予以查處取締。這里沒有給非法用工單位改正的機會。刑事法律責任很高存在非法經營罪、重大責任事故罪、重大勞動安全事故罪、危險物品肇事罪或者其他罪，除非法經營罪外，其他犯罪行為造成的社會影響很大，基本不可能隱瞞。民事法律責任較高上述民事賠償責任和傷亡賠償責任的追究不需要依賴行政執法部門，其是否啟動在勞動者自身，并且收益歸勞動者自己，因此，勞動者的維權動力很大。 風險管理

(一)設立中的公司

1法律分析

根據前述分析，籌備階段的單位不具有用人單位主體資格。雖然《較高人民法院關于適用〈中華人民共和國公司法〉若干問題的規定(三)》第3條第1款規定：“發起人以設立中公司名義對外簽訂合同，公司成立后合同相對人請求公司承擔合同責任的，人民法院應予支持。”但是，畢竟設立中公司不具備用人單位主體資格，無法辦理社保登記，員工在此期間因工作發生傷亡的，在該公司成立不能的情況下，根據該司法解釋第四條規定，發起人將對此承擔連帶賠償責任，同時，因為單位籌建期間沒有營業執照，所以，屬于非法用工單位，在此期間發生的傷亡將被認定為非法用工。如前所述，其承擔的賠償責任遠高于合法用工情況下的工傷賠償責任。

2管理方法

對此，設立中公司可以采取轉嫁法來規避相關法律風險，即要么以其設立公司即母公司的名義與員工簽訂勞動合同、辦理社會保險等事宜，要么給員工購買商業保險以規避其法律風險。

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