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第六章 合同審查的常用方法

社會經濟行為的復雜多樣導致了律師審查的合同類型多樣，即使是同一類合同，但由于委托人的合同水平、風格、交易模式不同，合同內容及存在的問題也各不相同。律師在審查合同時，要針對不同的問題，采用不同的審查方法，達到防范風險和促進交易的目的。本章中，將逐一介紹律師在審查合同時常用的一些方法，包括補增、刪改、建議、提示、法律意見等，各種方法的作用、適用的范圍及表述方式均有所不同，在實踐中應深入領會、靈活運用。

及時節 補增

審查合同的一個好習慣是先通讀合同，而不是一上來就直接對合同條款逐一進行審查修改。通讀合同主要有兩個目的，一是了解該合同的交易模式(前已述及)，二是審查該合同是否存在遺漏事項。實踐當中，合同當事人在交易習慣、知識水平和法律素養等方面存在差異，因此，在當事人擬定的合同文本中難免會有遺漏重要條款(如數量、價款、質量、履行期限等)的情形。律師在審查合同時，若發現該合同存在遺漏事項，就需要補充、增加相應的合同條款，即本節所稱的補增，是律師在審查合同中較為常用的方法之一，在很大程度上也體現出律師的合同審查水平。

一、補增的作用

補增合同條款，其原因在于合同存在漏項，其作用在于完善合同體系、讓合同內容盡量齊備，達到規范交易、防范風險的目的。

二、補增的適用范圍

補增適用于合同存在漏項的情形。所謂漏項，是指合同缺少某些條款，而這些條款對于合同而言屬于必要條款，缺少這些條款，輕則影響合同的可操作性，增加發生爭議的可能性，重則會影響合同的效力。根據所遺漏的合同條款的作用不同，具體可分為三類：

1.遺漏必要條款

必要條款，是指根據合同的性質和交易內容所必須具備的條款，如缺少這些條款，可能將導致合同不成立。《較高人民法院關于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋(二)》及時條及時款規定：“當事人對合同是否成立存在爭議，人民法院能夠確定當事人名稱或者姓名、標的和數量的，一般應當認定合同成立。但法律另有規定或者當事人另有約定的除外。”根據該條規定，合同主體、標的和數量，是合同的必要條款，缺少其中任何一項，均可能導致合同不能成立。

2.遺漏相對必要條款

相對必要條款，是指除必要條款之外，作為一份完整的合同所需要具備的基本條款。《合同法》第十二條及時款規定：“合同的內容由當事人約定，一般包括以下條款：(一)當事人的名稱或者姓名和住所;(二)標的;(三)數量;(四)質量;(五)價款或者報酬;(六)履行期限、地點和方式;(七)違約責任;(八)解決爭議的方法。”該條規定明確了合同所應具備的基本內容和條款，前三項屬于必要條款(前已述及)，后五項則屬于相對必要條款。需要注意的是，相對必要并不意味著可有可無，這些條款仍然是必要條款，如價款、質量、履行期限、履行地點、生效條件等。缺少相對必要條款并不影響到合同的成立，但如果當事人不能達成補充協議，則需要通過法律推定及解釋等途徑予以填補和解決[1]。從實踐來看，雖然在法律上有填補的可能性，但都存在較大難度，一旦缺少這些條款將嚴重影響合同的順利履行，且極易產生爭議，與促進交易的目的相去甚遠。

3.遺漏優勢保護條款[2]

優勢保護條款，是指在法律允許的范圍內，合同一方當事人基于其談判優勢或市場優勢而可以設定的傾斜于己方權益保護的條款。比如，支付條款、管轄條款、違約條款、解除條款等。這些條款，不影響合同的成立與生效，但會影響合同當事人雙方的權利義務和合同風險的分配。如前所述，律師審查合同是帶有傾向性的(盡可能傾向于委托人的合法權益)，因此，在審查合同過程中要充分利用委托人的優勢地位(如有的話)，合理設置優勢保護條款，更好地保護委托人的合法權益。從實踐經驗來看，這也是律師彰顯執業水平、體現律師責任心和獲得委托人信任與肯定的要點。

三、補增方法的實踐應用

1.必要條款的補增

對于必要條款，如有遺漏，則應當提出明確的意見，經與委托人核實后予以增加。實踐中出現較多的問題是，合同主體條款中一般會有主體名稱，但缺少住所地、法定代表人、統一社會信用代碼等內容;合同標的一般均在合同中有相應的表述，但存在的問題通常是標的不能鎖定;在數量方面，標的數量不確定或是計量單位不明確等。于此情形，律師可采取補增和提示的方式進行修改。如律師能夠獲取并確認相關遺漏信息，可直接增補，如不能獲取或不能確認，可只增加標題，同時提示委托人自行核實和填寫。

[審查示例3]補增合同主體信息

待審合同原文：

甲方：上海市×××展覽有限公司

乙方：上海市×××園林工程有限公司

合同存在的問題為：合同主體信息不完整。

律師審查后補增為：(同時提示委托人據實填寫)：

甲方：上海市×××展覽有限公司

住所地：

法定代表人： 職務：

統一社會信用代碼：

乙方：上海市×××園林工程有限公司

住所地：

法定代表人： 職務：

統一社會信用代碼：

[審查示例4]補增合同標的信息

待審合同原文(商鋪租賃經營合同)：

2.甲方在其商場外圍為乙方免費提供2塊廣告牌，供乙方產品及企業形象廣告，制作及安裝等費用由乙方自行承擔。

存在的問題為：廣告牌的位置、規格需進一步明確，否則容易產生爭議。

律師審查后補增為：

2.甲方在其商場外圍為乙方免費提供2塊廣告牌，供乙方產品及企業形象廣告，制作及安裝等費用由乙方自行承擔。廣告牌的位置位于商場南二入口(左右兩側各一塊)，廣告位規格為240cm×180cm(高×寬)。

[審查示例5]補增標的數量信息

待審合同原文(培訓服務合同)：

及時條，服務內容

乙方在本合同有效期內，為甲方提供不定期職業培訓，甲方提前10天通知乙方，乙方安排專業講師到甲方處為甲方員工舉辦培訓。

存在的問題是：培訓次數不明確，容易產生爭議。

律師審查后補增為：

及時條，服務內容

乙方在本合同有效期內為甲方提供不定期職業培訓，總培訓次數不超過10次。每次培訓，甲方提前10天通知乙方，乙方安排專業講師到甲方處為甲方員工舉辦培訓。

2.相對必要條款的補增

律師在審查合同時應當根據不同合同的類型來審查其相對必要條款是否齊備以及清晰。實踐當中，常用的相對必要條款及注意要點如下：

(1)質量條款

律師在審查合同時應當注意的是，質量條款包括質量標準和檢驗兩部分內容，不可或缺。

首先，律師應審查合同是否約定了質量標準。從交易標的的本質屬性來看，一般可分為物、行為和智力成果，不同的交易標的，其質量標準不盡相同。實踐中，合同當事人對于標的質量標準往往約定不明，如“產品質量應符合國家及地方相關標準”之類的表述應當修正。對于國家、地方或行業制定有通行標準的(如GB、GB/T、DB/T等)，應當明確具體的質量標準。沒有通行標準的，看是否有企業標準。都沒有的，應由合同當事人約定具體的標準(即約定標準)。對于行為，通常體現為服務，如物業服務、咨詢服務、等，一般無通行標準，需要合同當事人專門約定。

其次，既然約定了質量標準，還應當約定檢驗條款，也可稱之為驗收條款或考核評估條款，其作用在于根據約定的質量標準對標的是否符合約定進行檢查和評價，并據以判斷當事人交付的標的是否符合合同約定。

[審查示例6]補增質量條款

待審合同原文(巖棉制品購銷合同)：

第四條，乙方提供的巖棉產品必須符合國家有關質量標準，對于經甲方驗收不合格的產品，乙方必須予以調換。

存在的問題為：質量標準不明確，檢驗程序不清晰，容易產生爭議。

律師審查后補增為：

第四條，產品質量及檢驗

4.1 乙方提供的巖棉產品必須符合GB/T25975-2010質量標準，否則應按照本合同第八條第二款承擔違約責任。

4.2 乙方提供的產品送到甲方指定地點后，由甲方對產品的數量、規格、包裝、顏色等外觀瑕疵進行檢驗。檢驗合格的由甲方在送貨單上簽收，經甲方檢驗不合格的產品，乙方必須在7個工作日內予以調換。對于產品的隱蔽瑕疵，甲方在產品的質保期內均可提出質量異議。

(2)價款或報酬條款

律師在審查合同時應當注意的是，價款條款主要包括幣種、計價單位、支付時間、支付方式和發票開具五部分內容，若有遺漏則應進行補增。幣種方面，若是用外幣結算，還需進一步增加關于匯率損益的約定;計價單位應明確單價和總價以及是否含稅;支付時間應明確，一般的表述為“……之前”或“……個工作日之內”;支付方式一般建議采用轉賬或支票方式，若采用轉賬方式，還應當進一步約定收款賬戶信息;發票開具問題，因公司不同而異，一般應結合公司的財務制度對開票時間及發票類型等的要求進行約定。

[審查示例7]

待審合同原文(房屋租賃合同)：

第三條，本房屋租賃費用為12780.8元每月，承租方每季度支付一次，上繳租，提前5天支付。

存在的問題為：付款期限不明確，未約定發票開具事宜，容易產生爭議。

律師審查后補增為：

第三條，租金及支付

3.1 本房屋租賃費用標準為含稅人民幣12780.80元/月(大寫：壹萬貳仟柒佰捌拾元捌角每月)，在本合同有效期內，該標準保持不變。

3.2 承租方每3個月向出租方支付一期租金38342.40元(大寫：叁萬捌仟叁佰肆拾貳元肆角)，于當期租期開始5日以前支付。首期租金(即2016年8月21日至2016年11月20日)于2016年8月20日之前支付，第二期租金于2016年11月15日之前支付，以此類推。

3.3 出租方收到當期租金后10日內，為承租方開具相應金額的增值稅專用發票。

(3)違約責任條款

違約責任條款解決的是在合同未能按照預先設定的條件履行的情況下違約方的責任以及守約方的權利問題，其主要功能在于通過違約責任的承擔來修復守約方因為對方違約而遭受的損失，對于合同雙方當事人而言都非常重要。實踐中常見的問題主要有兩類，一是沒有約定違約責任，二是違約責任約定不明。這兩種情況下，律師都應當對違約責任條款進行補增。補增的基本原則有三個：一是針對合同中雙方的義務設置相應的違約責任;二是違約責任應當是明確而可預期的;三是違約責任以補償損失為基本原則，不宜過高或過低，若為懲罰性違約金，應注明違約金的懲罰性質。

[審查示例8]

待審合同原文(普通商品買賣合同)：

第八條，合同雙方必須嚴格遵守本合同的約定，否則視為違約，應當《合同法》的有關規定承擔違約責任，賠償守約方受到的損失。

存在的問題為：違約行為過于籠統，違約責任標準不明確，一旦出現違約行為，守約方據此約定主張違約責任存在舉證難度。

律師審查后補增為：

第八條，違約責任

8.1 合同雙方必須嚴格遵守本合同的約定，否則視為違約，應當《合同法》的有關規定承擔違約責任，賠償守約方受到的損失。

8.2 乙方交付的產品不符合本合同第五條約定的質量標準的，甲方有權要求乙方限期更換符合標準的產品，并按照不符合產品價款總額的20%支付違約金。

(4)爭議解決條款

爭議解決條款解決的是在合同履行過程中發生爭議的情況下如何解決爭議的問題。涉及兩個方面，一是爭議解決方式;二是管轄。爭議解決方式主要包括仲裁和訴訟兩種，二者無優劣之分，但在程序方面存在區別，具體采用哪種解決方式由當事人來選擇(律師可給予必要的解釋和提示)。至于管轄問題，若約定通過仲裁方式解決爭議，則應明確約定具體的仲裁機構，否則為無效條款[3]。若約定通過訴訟方式解決爭議，則應進一步約定地域管轄問題[4]。

[審查示例9]

對于合同中遺漏爭議解決條款的情形，律師應予補增，參考表述如下：

示例1(仲裁方式)：凡因本合同引起的或與本合同有關的任何爭議，均提交天津仲裁委員會按照該會在仲裁當時現行有效的仲裁規則進行仲裁。仲裁裁決是終局的，對雙方當事人均有約束力。

示例2(訴訟方式)：因本合同所產生的任何爭議，雙方約定通過訴訟方式解決，并由本合同簽訂地有管轄權的人民法院管轄。本合同簽訂地為 。

(5)其他程序性條款

就程序條款而言，相對重要的是生效條款和附件條款(如有附件的話)。當事人簽署合同的目的是為了履行合同，而合同生效則是合同得以履行的前提條件，因此，合同中應當約定合同生效條款。一般而言，合同自成立起生效，但根據《合同法》第四十五條及時款“當事人對合同的效力可以約定附條件。附生效條件的合同，自條件成就時生效。附解除條件的合同，自條件成就時失效”和第四十六條“當事人對合同的效力可以約定附期限。附生效期限的合同，自期限屆至時生效。附終止期限的合同，自期限屆滿時失效”的規定，合同可以約定生效條件或生效時間，實踐當中應當加以注意。

[審查示例10]補增生效條款

對于合同未約定生效條款的情形，律師應當予以補增，參考表述方式如下：

表述示例1(簡易型)：本合同自甲、乙雙方簽字蓋章之日起生效。

表述示例2(標準型)：本合同自甲、乙雙方法定代表人或授權代表簽字并加蓋雙方公章或合同專用章之日起生效。

表述示例3(附條件型)：本合同自甲、乙雙方簽署之日成立，自甲方上級國有資產主管部門就本合同批準之日起生效。

表述示例4(附時間型)：本合同自甲、乙雙方簽署之日成立，自2017年5月10日起生效。

[審查示例11]補增附件條款

對于合同有附件的情形，律師應當予以補增，參考表述方式如下：

表述示例：本合同包括3個附件并附于本合同簽署頁之后，分別為：附件1《房地產權證》、附件2《賣方結婚證》及《居民戶口簿》、附件3《房屋設施設備清單》。前述3個附件是本合同的組成部分，與本合同具有同等法律效力。

3.優勢保護條款的補增

補增優勢保護條款的前提是己方確有談判優勢，否則補增的條款難以得到相對方的同意。補增優勢保護條款的原則是增加己方權利和對方義務，或是減少對方權利和己方義務，但需要注意的是適度。所謂適度，從兩個方面理解，一是與己方的優勢相當(過于強勢會招致對方的反對，進而影響交易的達成)，二是不違反法律規定(否則產生爭議后會受到法律的否定，如商家制定的限制消費者主要權利的格式條款就屬于無效條款[5]、顯失公平的條款也可能被撤銷[6])。

補增優勢保護條款通常用于增加或強化己方的主要權利，或者減少或弱化己方的義務或責任。比如在買賣合同中若賣方具有一定優勢，則可以在交貨方面弱化己方義務，在貨款支付方面增加買方的責任，另外，在管轄方面也可以選擇有利于己方的管轄地。

[審查示例12]補增優勢保護條款

待審合同原文(普通商品買賣合同，賣方具有優勢地位)：

第五條，交貨期：賣方應當自本合同簽署后30日內交貨。逾期每日支付貨款0.2%的違約金。

第六條，付款日期：買方應當自本合同簽署后10日內支付總貨款的50%作為預付款，賣方交貨后3日內付清全款。逾期每日支付所拖欠貨款0.2%的違約金。

……

第十二條，因本合同產生的爭議，雙方應當友好協商解決，若協商不成，任何一方均可通過訴訟方式解決。

存在的問題為：上述約定均不違反法律規定，也較為清楚，但未能體現出賣方的優勢地位。

律師審查后可補增為：

第五條，交貨期：賣方應當自本合同簽署后30日內交貨，但若賣方非因主觀原因不能交貨的，可以有10天的寬限期。寬限期屆滿后仍不能交貨的視為逾期，每日支付貨款0.2%的違約金。

第六條，付款日期：買方應當自本合同簽署后10日內支付總貨款的50%作為預付款，賣方交貨后3日內付清全款。買方逾期付款的，賣方有權暫停供貨，且買方每日支付所拖欠貨款0.2%的違約金。逾期超過10日，賣方有權解除本合同，并按照前述標準要求買方支付違約金，違約金不足以彌補賣方損失的，買方還應進一步賠償。

……

第十二條，因本合同產生的爭議，雙方應當友好協商解決，若協商不成，任何一方均可將爭議提交賣方所在地有管轄權的人民法院通過訴訟方式解決。

……

[1] 《合同法》第六十一條 合同生效后，當事人就質量、價款或者報酬、履行地點等內容沒有約定或者約定不明確的，可以協議補充;不能達成補充協議的，按照合同有關條款或者交易習慣確定。第六十二條 當事人就有關合同內容約定不明確，依照本法第六十一條的規定仍不能確定的，適用下列規定：(一)質量要求不明確的，按照國家標準、行業標準履行;沒有國家標準、行業標準的，按照通常標準或者符合合同目的的特定標準履行。(二)價款或者報酬不明確的，按照訂立合同時履行地的市場價格履行;依法應當執行政府定價或者政府指導價的，按照規定履行。(三)履行地點不明確，給付貨幣的，在接受貨幣一方所在地履行;交付不動產的，在不動產所在地履行;其他標的，(轉下頁注)

[2](接上頁注)

在履行義務一方所在地履行。(四)履行期限不明確的，債務人可以隨時履行，債權人也可以隨時要求履行，但應當給對方必要的準備時間。(五)履行方式不明確的，按照有利于實現合同目的的方式履行。(六)履行費用的負擔不明確的，由履行義務一方負擔。

[3] 《仲裁法》第十八條 仲裁協議對仲裁事項或者仲裁委員會沒有約定或者約定不明確的，當事人可以補充協議;達不成補充協議的，仲裁協議無效。

[4] 《民事訴訟法》第二十三條 因合同糾紛提起的訴訟，由被告住所地或者合同履行地人民法院管轄。此為合同糾紛管轄確定的一般性原則。

第三十三條 下列案件，由本條規定的人民法院專屬管轄：(一)因不動產糾紛提起的訴訟，由不動產所在地人民法院管轄;(二)因港口作業中發生糾紛提起的訴訟，由港口所在地人民法院管轄;(三)因繼承遺產糾紛提起的訴訟，由被繼承人死亡時住所地或者主要遺產所在地人民法院管轄。

第三十四條 合同或者其他財產權益糾紛的當事人可以書面協議選擇被告住所地、合同履行地、合同簽訂地、原告住所地、標的物所在地等與爭議有實際聯系的地點的人民法院管轄，但不得違反本法對級別管轄和專屬管轄的規定。該條為當事人可以約定管轄的范圍，但需要注意不得違反專屬管轄的規定。

[5] 《消費者權益保護法》第二十六條 經營者在經營活動中使用格式條款的，應當以顯著方式提請消費者注意商品或者服務的數量和質量、價款或者費用、履行期限和方式、安全注意事項和風險警示、售后服務、民事責任等與消費者有重大利害關系的內容，并按照消費者的要求予以說明。經營者不得以格式條款、通知、聲明、店堂告示等方式，作出排除或者限制消費者權利、減輕或者免除經營者責任、加重消費者責任等對消費者不公平、不合理的規定，不得利用格式條款并借助技術手段強制交易。格式條款、通知、聲明、店堂告示等含有前款所列內容的，其內容無效。

[6] 《合同法》第五十四條及時款 下列合同，當事人一方有權請求人民法院或者仲裁機構變更或者撤銷：(一)因重大誤解訂立的;(二)在訂立合同時顯失公平的。