本專著針對(duì)普通法傳統(tǒng)中公私法劃分展開(kāi)批判性研究。Oliver教授分析了公法和私法劃分在傳統(tǒng)上的思想和理論根源，并且探討了在現(xiàn)代社會(huì)中，諸多法律制度面臨的公私劃分的困境。其質(zhì)疑傳統(tǒng)二分法的正當(dāng)性，并提出了新的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)，這些標(biāo)準(zhǔn)按照與控制權(quán)力、尊重個(gè)人自治和尊嚴(yán)等根本價(jià)值相一致的方式分配責(zé)任。本書(shū)對(duì)于公法文化來(lái)說(shuō)是一個(gè)重要的、原創(chuàng)性的貢獻(xiàn)。
原著：道恩?奧利弗(Dawn Oliver)，法學(xué)博士，倫敦大學(xué)學(xué)院法學(xué)院教授。
譯者：時(shí)磊，法學(xué)博士，高偉紳律師事務(wù)所(Clifford Chance)高級(jí)律師，主要研究領(lǐng)域經(jīng)濟(jì)法、公司法、證券法。具有較高的英文翻譯能力。
目 錄
及時(shí)章 公法，私法:有問(wèn)題的概念 1
第二章 民主、權(quán)力及其控制 32
第三章 公法與私法的價(jià)值 57
第四章 第四章 公法1:奧賴?yán)V麥克曼案 74
第五章 公法2:利益、權(quán)力和民主 99
第六章 有關(guān)關(guān)系的法律(一):個(gè)人、國(guó)家和雇傭關(guān)系 130
第七章 有關(guān)關(guān)系的法律2:家庭關(guān)系 155
第八章 私法1:侵權(quán)、合同和衡平 175
第九章 私法2:公共政策和公私之分 211
第十章 《人權(quán)法》，歐洲與公私之分 236
第十一章 “并無(wú)公私之分” 259
第十二章 通向公法和私法中的民主和公民權(quán) 278
附錄 一個(gè)對(duì)比:蘇格蘭的方法 285
譯后記
本書(shū)討論的是公法與私法之間的關(guān)系。三條主線將會(huì)貫穿全書(shū)各章節(jié)。及時(shí)，公法和私法的一個(gè)共同點(diǎn)是它們都關(guān)注對(duì)(國(guó)家或私人機(jī)構(gòu))權(quán)力行使的控制。第二，公法和私法都關(guān)注保護(hù)某些重要的個(gè)人利益或公共利益，以使其免遭國(guó)家或私人權(quán)力濫用的侵?jǐn)_。第三，法院在扮演這些控制權(quán)力、保護(hù)個(gè)體和公共利益的角色時(shí)所依據(jù)的政府、民主和公民權(quán)理論是相似的。在探討何謂公私之分之前，讓我們先來(lái)簡(jiǎn)單地考慮一下以上三個(gè)主題。公法和私法之間的關(guān)系有法律和政治/民主兩個(gè)維度。它們都關(guān)乎控制權(quán)力。公法主要涉及國(guó)家權(quán)力的行使和控制。私法則涉及私人權(quán)力的控制。公法的政治性體現(xiàn)在:它決定了各個(gè)國(guó)家機(jī)構(gòu)(包括議會(huì)、政府、法院、地方當(dāng)局、警察和其他機(jī)構(gòu))在何等程度上有權(quán)履行其職能;它也決定了這些機(jī)構(gòu)干涉?zhèn)€人自由權(quán)的權(quán)力的界限。公法具有哈洛(Harlow)和羅林斯(Rawlings) 所說(shuō)的“綠燈”和“紅燈”的功能。 法院可以決定國(guó)家權(quán)力的程度(通常意味著給國(guó)家機(jī)構(gòu)開(kāi)綠燈)和界限(即亮紅燈)。法院在這么做的時(shí)候，有時(shí)適用成文法，有時(shí)則適用和發(fā)展普通法。以下各章將展示公法與私法在這各個(gè)方面的對(duì)應(yīng)性:例如在雇傭和家庭關(guān)系、合同關(guān)系、信托和公司法中，私法也對(duì)私人權(quán)力進(jìn)行構(gòu)建和控制。稍后我們將進(jìn)一步探討這些話題。公法也保護(hù)個(gè)人的重大利益(如生計(jì)和獲得福利等)免遭某些行動(dòng)和決定的干涉。很大程度上，這也正是自然正義規(guī)則以及溫斯伯里(Wednesbury)合理性原則意在實(shí)現(xiàn)的目標(biāo)。不過(guò)，私法也常常和這些問(wèn)題有關(guān);例如，在雇傭法、信托和合同等當(dāng)中，也能找到程序公正性和理性原則。公法和私法常被認(rèn)為是大相徑庭且相互分離的，但事實(shí)上并不如此。 公法中的政府、民主和公民權(quán)理論法院在公法上的紅綠燈功能是基于若干平行并列的憲政和公民權(quán)理論流派之上的。因?yàn)樵诮酉聛?lái)的章節(jié)中我們將說(shuō)明這些理論如何體現(xiàn)在公法和私法的各類次級(jí)部門(mén)中，所以我們先簡(jiǎn)要概括一下這些理論將有些幫助。憲法和憲政理論以及普通法體系中的公法和私法的演化性質(zhì)帶來(lái)的一個(gè)后果是:在歷時(shí)逾三個(gè)世紀(jì)的民主化進(jìn)程中，往昔那些有關(guān)國(guó)家地位以及個(gè)人在與國(guó)家和私人機(jī)構(gòu)關(guān)系中地位的非民主理論的一些特點(diǎn)仍然遺留了下來(lái)。
積極主義的專制主義 公法有一個(gè)日漸式微的積極專制主義流派。其實(shí)質(zhì)上是非民主的。過(guò)去(大體上直到1688年光榮革命將主權(quán)由君主轉(zhuǎn)讓給了議會(huì))，積極專制主義流派體現(xiàn)在大量君主享有的普通法特權(quán)之中。這些特權(quán)包括制定、修改、中止和廢除法律的特權(quán)，征稅特權(quán)和花費(fèi)公共收入的特權(quán)。但到了1688年，這些法律所承認(rèn)的特權(quán)已經(jīng)被極大地削弱了。這部分是通過(guò)政治進(jìn)程(特別是君主和議會(huì)之間的談判)實(shí)現(xiàn)的。通過(guò)談判而得到的1215年大憲章、1628年權(quán)利請(qǐng)?jiān)笗?shū)和其他法令逐漸削弱了國(guó)王在未經(jīng)議會(huì)同意就征稅或以超越法院規(guī)制的方式行動(dòng)方面的權(quán)力。但法院也對(duì)積極專制主義政府理論的衰落作出了很大的貢獻(xiàn)。例如，在一些判決中，法院取消了君主不經(jīng)議會(huì)同意就修改影響個(gè)人自由權(quán)的法律的權(quán)力，并且不允許君主在他自己的法院任職，從而建立了司法與其他國(guó)家機(jī)構(gòu)的分權(quán)機(jī)制。
這本書(shū)不錯(cuò)，值得購(gòu)買一讀。
