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第1章

引言：有法律推理這回事嗎?

全世界的法學(xué)院都號(hào)稱教學(xué)生如何“像法律人那樣思考”。法學(xué)院認(rèn)為，學(xué)習(xí)法律的主要目的并不在于掌握堆積如山的法律規(guī)則，因?yàn)榉梢?guī)則遠(yuǎn)非三年法學(xué)教育所能教完的。更何況，學(xué)生在法學(xué)院中學(xué)到的許多法律規(guī)則在他們從事法律實(shí)務(wù)時(shí)都會(huì)發(fā)生改變。法學(xué)教育也不在于告訴學(xué)生在法庭上該站在哪里或者怎么寫一份遺囑，因?yàn)閷?duì)于這類技巧，相比于大學(xué)，學(xué)生在實(shí)務(wù)中會(huì)學(xué)得更好。了解一些法律規(guī)則、掌握一些法律職業(yè)技巧對(duì)于勝任法律實(shí)務(wù)來說當(dāng)然很重要，在法學(xué)院學(xué)習(xí)期間當(dāng)然也能有效地積累起一部分知識(shí)，但真正能將法律人和其他人區(qū)分開來的標(biāo)準(zhǔn)，在于能否掌握一些論證和決策的能力，它們籠統(tǒng)地被稱作法律推理(legal reasoning)。所以，法學(xué)院堅(jiān)決認(rèn)為，即便確實(shí)傳授法律規(guī)則和實(shí)踐職業(yè)技巧，但最重要的使命是通過訓(xùn)練讓學(xué)生掌握法律論證、法律決策和法律推理的技藝——像法律人那樣思考。[1]

但真的有一種特殊的推理形式叫法律推理嗎?真的有像法律人那樣思考這回事嗎?當(dāng)然，有一些法律人的確比其他人更善于思考和推理，但同樣也存在這樣的醫(yī)生、會(huì)計(jì)師、政治家、士兵和社會(huì)工作者。有許多法律人比起普通人更擅長(zhǎng)分析思維、思維或更嚴(yán)謹(jǐn)?shù)乃季S，但許多經(jīng)濟(jì)學(xué)家、科學(xué)家和投資銀行家也同樣如此。所以當(dāng)法學(xué)院號(hào)稱在傳授法律推理時(shí)，肯定不只是在教學(xué)生怎么進(jìn)行更有效、更理性或更嚴(yán)謹(jǐn)?shù)乃伎肌４_實(shí)如此。法學(xué)院希望教會(huì)學(xué)生的是怎么進(jìn)行有所不同的思考——不同于普通人，也不同于其他職業(yè)的人。

早在1628年，柯克爵士(Lord Coke)就認(rèn)為法律中存在某種“人為的”理性(“artificial” reason)[2]，這種理性將單純的理性與法律的特殊方法，尤其是法官的特殊方法區(qū)分開來。當(dāng)然，柯克爵士的觀點(diǎn)有可能是錯(cuò)的。也許法律推理并不像他所想的那樣獨(dú)特，法律推理無非就是一般的推理而已。它時(shí)好時(shí)壞，大多數(shù)時(shí)候介于兩者之間，但終歸是一般的推理。但柯克爵士的觀點(diǎn)也有可能是對(duì)的。畢竟，法律推理與日常推理，甚至是非常棒的日常推理不同，這種觀點(diǎn)是大多數(shù)律師、法官和法學(xué)院長(zhǎng)久以來的傳統(tǒng)信念。所以，雖然認(rèn)為法律推理很特殊的傳統(tǒng)信念有可能是錯(cuò)的，但我們有很充分的理由來主張，不應(yīng)該從一開始就否認(rèn)有法律推理這回事。

法律推理可能有它特殊的地方，但這肯定不是因?yàn)榉墒且环N獨(dú)立的職業(yè)，因?yàn)樘囟殬I(yè)者的思維推理并不一定與外行人相異。電工知道木匠不知道的知識(shí)，而木匠知道水暖工不知道的知識(shí)。但如果我們說“像木匠或水暖工那樣思考”，這無疑很奇怪。實(shí)際上，“像法律人那樣思考”這樣的說法也許同樣很奇怪。但法學(xué)院并不認(rèn)為它奇怪，大多數(shù)律師和法官也不認(rèn)為它奇怪。法學(xué)院以及法學(xué)院訓(xùn)練出來的律師和法官都認(rèn)為，判斷是不是法律人的標(biāo)準(zhǔn)，并不只是在于他們是否知道一些外行人不知道的知識(shí)。法律知識(shí)是很重要，辯護(hù)技巧與起草文書的技巧也很重要，但傳統(tǒng)觀點(diǎn)認(rèn)為，法律人的獨(dú)特性在于他們還擁有一些與此不同的東西。

我們并不容易確定，除了專業(yè)技巧和法律知識(shí)外，法律人還擁有什么。多年以來，對(duì)法律獨(dú)特性的主張(law’s claim to distinctiveness)一直存在眾多的懷疑和挑戰(zhàn)。所以要說明它是什么非常困難。相對(duì)來說，說明“像法律人那樣思考”指的不是什么更簡(jiǎn)單一些。法律現(xiàn)實(shí)主義者(第7章將詳細(xì)論述)，比如杰羅姆 弗蘭克(Jerome Frank)和卡爾 盧埃林(Karl Llewellyn，他不那么極端)，認(rèn)為律師和法官看待問題的方式與其他政策制定者、公共決策者沒什么太大差別。很多研究較高法院決策過程的政治學(xué)者都提出過類似的主張，他們認(rèn)為比起所有傳統(tǒng)法律推理的方法，法官的意識(shí)形態(tài)、態(tài)度、政見和政策偏好在法院裁判的過程中起著更大的作用。[3]研究律師和法官推理過程的心理學(xué)家也不太關(guān)注法律推理所謂的典型模式，他們更加關(guān)注理性的缺陷，因?yàn)樗_著所有決策者，無論是不是法律人。[4]如果我們往前追溯到十九世紀(jì)早期，注意到杰里米 邊沁(Jeremy Bentham)對(duì)法律職業(yè)的尖銳批評(píng)——他的稱呼是“法官有限公司”(“judge and company”)——的話[5]，那么可以說，對(duì)法律推理的懷疑或貶低在那個(gè)時(shí)候就已經(jīng)出現(xiàn)了。這些對(duì)法律推理傳統(tǒng)觀念挑戰(zhàn)的主線是：律師和法官同樣也是人，他們擁有與普通人大體相當(dāng)?shù)牟拍芎腿诵缘娜觞c(diǎn)。比起律師或法官在法學(xué)院學(xué)到的知識(shí)以及在法律實(shí)務(wù)和裁判活動(dòng)中掌握的技巧，律師和法官同樣是人這個(gè)事實(shí)更能用來說明法律推理與司法推理的方式。

法律推理的懷疑論者并不是一概認(rèn)為律師和法官在撒謊。他們認(rèn)為，律師和法官對(duì)他們自身活動(dòng)行為的認(rèn)識(shí)常會(huì)掩蓋掉更深刻的現(xiàn)實(shí)，那就是，政策選擇及其他各種法外因素對(duì)于法律論證和法律結(jié)果所發(fā)揮的作用，比起這些內(nèi)行人自己的觀點(diǎn)或理解，要大得多。假如這些懷疑反映了現(xiàn)實(shí)，那么法律推理就可能真的不像很多人想的那么獨(dú)特，也不像很多人想的那么重要。相反，假如傳統(tǒng)的理解大體是合理的，也就是說律師和法官真的擁有獨(dú)特的法律思維方法(即便他們與普通人在推理方面有許多共同特征)，那么探究這些具體的特征和方法就很重要了。所以，要理解所謂法律推理的獨(dú)特性，就要弄清楚，在律師和法官的推理中，有多大部分要借用他們所受的專業(yè)訓(xùn)練和承擔(dān)的角色來說明，又有多大部分只是因?yàn)樗麄兪侨?。[6]

所以，主張有法律推理這回事是一個(gè)(有爭(zhēng)議的)假定，它假定法律人理解問題和作出決定的方式不同于其他人。但究竟是什么方式呢?有時(shí)候人們認(rèn)為，法律人的特殊技能在于他們善于處理事實(shí)與證據(jù)，以及理解特定事件、爭(zhēng)議或決定之間的來龍去脈。[7]雖然這些技能對(duì)于的法律人來說很重要，但成功的法律人不一定比成功的刑偵人員、歷史學(xué)家、精神病專家和人類學(xué)家更多地具備或者需要這類技能。同樣，也有人試圖將法律推理的特征說成是多角度論證的高強(qiáng)能力，[8]或者善于洞悉人心和設(shè)身處地處理問題的能力，[9]但我們希望所有職業(yè)中善于思考和才能的人都擁有這些特征。實(shí)際上，即使是經(jīng)常被作為法律才能來自夸的類比推理[10]也不是為律師和法官所獨(dú)有的，因?yàn)閹缀踉谝磺蓄I(lǐng)域，能不能有效運(yùn)用類比都是區(qū)分專家與新手的標(biāo)準(zhǔn)。[11]所以，雖然我們理所當(dāng)然地希望律師和法官能夠?yàn)槿藱C(jī)警，有同情心，分析能力強(qiáng)，思維嚴(yán)謹(jǐn)、、開放，對(duì)于事實(shí)的細(xì)微差別很敏感等，但我們同樣希望政治家、社會(huì)工作者、外科醫(yī)生和投資銀行家擁有這些特征，所以我們還是不清楚，究竟什么樣的技能或特征(假如真的存在的話)才是法律人所獨(dú)有的。

本書將研究與法律體系有傳統(tǒng)聯(lián)系的各種推理形式，比如依據(jù)規(guī)則作出決定，視某些淵源為，尊重先例(即使那會(huì)得出錯(cuò)誤的結(jié)論)，保持對(duì)舉證責(zé)任敏感，熟悉決策的權(quán)限問題——也就是要明白，得出正確的結(jié)論是一回事，意識(shí)到某些機(jī)構(gòu)有權(quán)得出那個(gè)結(jié)論而其他機(jī)構(gòu)沒有這種權(quán)力是另一回事。不過，我們不應(yīng)該從一開始就對(duì)法律推理的獨(dú)特性主張?zhí)岢霾磺袑?shí)際的要求。首先，我們無法將法律看作是一個(gè)像國(guó)際象棋那類游戲一樣的封閉系統(tǒng)。在國(guó)際象棋游戲中，所有的招數(shù)都規(guī)定在國(guó)際象棋規(guī)則中，但在法律論證和法律決策中，并不是所有的解決辦法都可以在法律規(guī)則中找得到。[12]法律不僅必然要依靠大量法律外的技巧，而且也不可避免地受到人類不可預(yù)見的復(fù)雜境況的制約。我們充其量是對(duì)未來作出不的預(yù)測(cè)，卻不能確定在未來應(yīng)該怎么做。我們面對(duì)的是不可預(yù)期的世界，法律一次又一次地被迫逾越已有的規(guī)則，才能更好地為社會(huì)服務(wù)。也許法律本身有法律論證與決策這樣一個(gè)寶庫(kù)，從而適應(yīng)不斷變遷的社會(huì)。但假如如此，那么將法律看成具有規(guī)則以及法律論證實(shí)踐的封閉的系統(tǒng)，也不太可能地描述法律及其運(yùn)行。

不僅法律不是一個(gè)封閉的系統(tǒng)，而且法律的典型推理方法(假如真的有這類方法的話)也不僅僅為法律所獨(dú)有。也許愛沙尼亞語與英語，或者文學(xué)批評(píng)與多變量運(yùn)算之間沒什么交叉，但不可因此否認(rèn)，即使是最典型的法律推理形式在法律體系之外也比比皆是。自然，律師和法官通常依據(jù)成文法規(guī)則進(jìn)行論證和決策，但官員、銀行家以及每個(gè)遵守交通指示牌上限速標(biāo)志的人也都是這么做的。法律體系好像與先例有著某種特殊的聯(lián)系，也就是說，(法官會(huì))僅僅因?yàn)槟臣略?jīng)被做過就重復(fù)去做。但這種思考方式同樣不是法律所獨(dú)有的，家長(zhǎng)們對(duì)這一點(diǎn)了然于胸。他們會(huì)容許自己的孩子在某個(gè)年齡做某件事，僅僅是因?yàn)樗母绺缁蚪憬阍谙嗤哪挲g曾被容許做同樣的事。同樣，盡管法律制度以基于的推理為特征，也就是將指令的來源而不是它背后的理由當(dāng)作遵守它的正當(dāng)化依據(jù)，但法律體系外的領(lǐng)域?qū)@種做法同樣不陌生。我們可以再次將家庭生活當(dāng)作一個(gè)很好的例子。每個(gè)家長(zhǎng)都可能曾經(jīng)惱羞成怒地對(duì)他頑皮的孩子喊過“因?yàn)檫@是我說的”這句話，這個(gè)時(shí)候他就會(huì)意識(shí)到，求助于而不是理性的做法廣泛存在于人類事務(wù)中。

盡管法律推理的典型模式經(jīng)常可以在法律外的領(lǐng)域中找到，但這些推理和決策形式與法律體系的聯(lián)系尤為緊密。不管我們多么普遍地運(yùn)用這些推理形式來做決策，重要的是不能忘記，它們?cè)谀撤N特定意義上是獨(dú)特的。這種獨(dú)特性體現(xiàn)在，法律推理和法律論證的主要特征可以看作是這樣一條道路：它可能只是通往某個(gè)決定，而不是通盤考量之后得出的那個(gè)對(duì)于當(dāng)下案件來說的決定。通常情況下，當(dāng)我們遵守某個(gè)限速規(guī)定駕車時(shí)，它的時(shí)速未必就是我們自己認(rèn)為——在交通狀況、駕車條件和駕駛技術(shù)穩(wěn)定的前提下——的時(shí)速。所以，我們遵守限速規(guī)定就是在做某件自己并不認(rèn)為是的事。類似地，只有當(dāng)如果不存在先例我們有可能作出不同決定時(shí)，遵循先例(僅僅因?yàn)橐郧白鲞^某個(gè)決定就要作出相同的決定)才會(huì)變得重要。給年幼的孩子與年長(zhǎng)的孩子相同年齡相同自由的家長(zhǎng)，只有當(dāng)他/她感到，如果不存在先例時(shí)有很好的理由來對(duì)兩個(gè)孩子作區(qū)別對(duì)待，他/她才會(huì)感覺到先例的影響力，所以受先例的拘束同樣不同于得出正確的決定。只有當(dāng)我們聽從的指示，去做不同于我們自己認(rèn)為是事情的時(shí)候，我們才真正是在遵守或遵從。如果容許士兵在做決定時(shí)可以不聽從指示(或命令)，他們很可能就會(huì)做不同于命令的事，就像乖巧的學(xué)生或孩子會(huì)壓抑自己的欲望，去做符合指令內(nèi)容的事。

我們一旦明白，這些被廣泛認(rèn)可的推理與決策的普遍形式在這種意義上是獨(dú)特的，也就是說它們所導(dǎo)致的結(jié)果往往不同于做決定的人自己會(huì)選擇的結(jié)果，那么我們就可以理解，正因?yàn)檫@些推理形式在法律推理中大量存在(比在其他所有決策領(lǐng)域中加起來還要多)，所以我們可以合理地主張，有法律推理這回事。由于這些推理形式導(dǎo)致的結(jié)論往往不同于做決定的人自己通盤考量后認(rèn)為對(duì)于當(dāng)下案件來說的結(jié)論，所以它們?cè)谀撤N程度上有悖于直覺。但假如這些推理形式在法律中占據(jù)支配地位，而在其他領(lǐng)域中某種程度上是個(gè)例外，我們就可以得出結(jié)論說，有法律推理這回事，有我們所謂的“像法律人那樣思考”這回事，相應(yīng)地，律師和法官知道怎么做才好，法學(xué)院也必須教會(huì)學(xué)生怎么做才好就至關(guān)重要。重申一下，這些法律推理的方法并非為法律體系所獨(dú)有，它們也不是法律所運(yùn)用的方法。法律推理的模式也存在于其他所有領(lǐng)域，我們可稱之為“普通推理”(ordinary reasoning)的模式，其在法律論證和法律決策中占據(jù)著重要的一席之地。但歸根到底，假如推理的方法雖然存在于任何領(lǐng)域，但在法律論證和決策中運(yùn)用得特別頻繁，并且占據(jù)著支配地位，那么主張說有法律推理這回事，最終還是能夠成立。

法律的方法似乎有悖于直覺，這不僅僅是歷史的偶然，它們是法律所固有的一般性(generality)功能的體現(xiàn)。盡管法庭內(nèi)外的糾紛是特定人針對(duì)特定問題的特定爭(zhēng)議，但法律傾向于將它所面對(duì)的特例當(dāng)作類型化的一種情形來處理。法律的目標(biāo)并不在于嘗試針對(duì)每個(gè)爭(zhēng)議都以一種特殊和情境化的方式得出結(jié)論，而通常在于保障它的結(jié)論對(duì)于某個(gè)既定類型中的所有情形或至少大部分具體情形來說是正確的?？驴司羰吭岢鲞^一個(gè)很有啟發(fā)的觀點(diǎn)：“法律與其造成危及多數(shù)情形的不利后果，不如忍受(只針對(duì)一個(gè)特定情形的)損害。”[13]換句話說，柯克認(rèn)為，得出一個(gè)對(duì)于特定爭(zhēng)議來說是錯(cuò)誤的結(jié)論，要好過采納一個(gè)對(duì)于當(dāng)下案件來說是正確的結(jié)論，假如后者的代價(jià)是在許多其他情形中導(dǎo)致錯(cuò)誤結(jié)論的話。

柯克的教誨可以在傳統(tǒng)的蘇格拉底教學(xué)法(Socratic dialogue)[14]中得到印證，這種教學(xué)法常常在法學(xué)院一年級(jí)的課堂上被師生們演練。老師會(huì)引導(dǎo)學(xué)生對(duì)案例進(jìn)行敘述，之后追問學(xué)生，他們認(rèn)為手頭案件的正確結(jié)論是什么。通常情形下，學(xué)生們會(huì)給出他們自己認(rèn)為對(duì)于爭(zhēng)議雙方來說最公平或最公正的結(jié)論。這個(gè)時(shí)候，老師會(huì)質(zhì)問他們，支持這一結(jié)論的規(guī)則或原則是什么。經(jīng)典的蘇格拉底詢問法就從這里開始了。通過一系列具有代表性又構(gòu)思精巧(但通常也是陳舊的)的假想案例，教授會(huì)對(duì)學(xué)生一開始給出的規(guī)則提出挑戰(zhàn)，他想要證明的是，能為當(dāng)下案件提供公正、公平或有效的結(jié)論的規(guī)則，在其他案件中可能會(huì)導(dǎo)致不那么公正、公平或不那么令人滿意的結(jié)論。在讓這個(gè)被選中的倒霉蛋[15]將她一開始選定的規(guī)則運(yùn)用于一系列導(dǎo)致不良后果的案件之后，教授想要讓課堂上所有的學(xué)生都明白，(就像柯克所主張的)的法律規(guī)則有時(shí)在當(dāng)下案件中或許會(huì)導(dǎo)致不公正的結(jié)論，但在更多的案件中卻可能會(huì)得出更好的結(jié)論——當(dāng)然當(dāng)下案件除外。

值得注意的是，蘇格拉底詢問法并不限于法學(xué)院的課堂，它也是上訴論證活動(dòng)中常用的司法詢問法。因?yàn)樯显V法院通常認(rèn)為自己有權(quán)通過宣告規(guī)則來調(diào)整未來發(fā)生的案件，也認(rèn)為應(yīng)該表明意見來作為后續(xù)案件的先例。上訴法院的法官們不僅關(guān)注在當(dāng)下案件中如何得出的結(jié)論，也關(guān)注當(dāng)下裁判對(duì)于未來發(fā)生的案件的效果。所以，上訴律師在口頭辯論中經(jīng)常被問的問題是，他們主張的規(guī)則或結(jié)論在各種假定情形中會(huì)導(dǎo)致什么樣的結(jié)果。就像在法學(xué)院的課堂上一樣，法官將這些假定情景擺放在爭(zhēng)論不休的律師面前。他們相信，法庭在特定爭(zhēng)議中認(rèn)為是對(duì)的結(jié)論，只有當(dāng)它不會(huì)在太多可預(yù)期的未來案件中導(dǎo)致錯(cuò)誤的后果時(shí)，才會(huì)實(shí)際上成為最終的結(jié)論。

典型的蘇格拉底詢問法想要向倒霉的學(xué)生或苦苦相斗的律師證明，的法律結(jié)果可能對(duì)于當(dāng)下爭(zhēng)議來說并不是的結(jié)果，它體現(xiàn)出法律普遍的愿景，即尋求一種結(jié)果，這一結(jié)果不同于在特定案件中通盤考慮后得出的最公平或最睿智的結(jié)論。例如較高法院受理的“美國(guó)訴洛克案”(United State v. Locke)[16]就是這么一個(gè)案件：土地管理局駁回了一項(xiàng)在1982年12月31日提交的土地權(quán)變更申請(qǐng)，理由是，相關(guān)法律規(guī)定，這類申請(qǐng)應(yīng)當(dāng)在每年的“12月31日之前”提出。雖然在法院和幾乎所有人看來，這個(gè)法律用語明顯有瑕疵，因?yàn)樽h會(huì)真正想表達(dá)的是“12月31日當(dāng)天或之前”，但瑟古德 馬歇爾(Thurgood Marshall)大法官和其他五位大法官的結(jié)論卻是，相比于較高法院能否修改存在明顯錯(cuò)誤的聯(lián)邦制定法(尤其是關(guān)于截止期限和提交日期的規(guī)定)這個(gè)問題來說，洛克本人主張的對(duì)錯(cuò)并不那么重要，前者才是更大的問題。在本案中，其他案件亦然，法律關(guān)注的通常只是一般性規(guī)則和原則的充分運(yùn)用，其結(jié)果是，法律經(jīng)常要因?yàn)檫@種關(guān)注而付出代價(jià)，即很少像非法律決策者那樣擔(dān)心，在特定案件中可能產(chǎn)生錯(cuò)誤、不正義或不公平的后果。如傳統(tǒng)所理解的那樣，法治是與人治相對(duì)立的范疇，法治的觀念體現(xiàn)在，它對(duì)個(gè)人判斷會(huì)保持高度警惕，它也不愿意過多依賴于不受控制的判斷以及某人一時(shí)的心血來潮。所以，雖然有時(shí)存在不公平的情況，即將一個(gè)明確的規(guī)則或先例作為裁判依據(jù)會(huì)導(dǎo)致就連法官自己都認(rèn)為是錯(cuò)誤的裁判結(jié)果，但傳統(tǒng)觀念認(rèn)為，讓法官遵從自己認(rèn)為是錯(cuò)誤的規(guī)則或先例恰恰是法律希望決策者們?nèi)プ龅氖隆17]

重要的是要明白，相信存在一種還算獨(dú)特的可稱為“法律推理”的推理形式，終歸是一個(gè)經(jīng)驗(yàn)上的主張(empirical claim)。很多人都能描述獨(dú)角獸，但世界上并不存在真正的獨(dú)角獸，這兩者并不矛盾。相似地，大多數(shù)人都能指出真正能作自我犧牲的英雄的典范，但即使如此，我們也會(huì)承認(rèn)這類行為十分罕見。這些例子教導(dǎo)我們，即使我們能夠描述法律推理，甚至描述運(yùn)用了法律推理的真實(shí)案例，也遠(yuǎn)遠(yuǎn)無法說明這類推理在律師和法官的現(xiàn)實(shí)行為中究竟占有多大的比重。例如，一個(gè)或一些受先例拘束的真實(shí)事例，根本就沒法說明這類拘束在整個(gè)法律決策領(lǐng)域中的概率。而一些規(guī)則或起了重要作用的真實(shí)案例，也沒法有力證明規(guī)則和能夠經(jīng)常發(fā)揮重要作用。然而，假如我們最終能舉出大量真正的法律推理的實(shí)例，那么舉證責(zé)任就會(huì)轉(zhuǎn)移到那些認(rèn)為這類推理要么十分罕見，要么全部或大部分是假想的人身上。懷疑論立場(chǎng)主張，獨(dú)特的法律推理在現(xiàn)實(shí)法律實(shí)踐中是例外而不是常態(tài)，這可能確實(shí)是有道理的，但本書預(yù)設(shè)的前提是，法律推理不僅確實(shí)存在(即使它無法代表律師和法官的全部行為)，而且它的存在足以一般性地說明，在描述的意義上的確存在可被概括為“像法律人那樣思考”這回事。

但是，即使我們認(rèn)為有法律推理這回事，也不能必然推出說，法律推理是個(gè)好東西。實(shí)際上，或許法治也不是個(gè)好東西。眾所周知，柏拉圖(Plato)曾建議創(chuàng)造一個(gè)由哲學(xué)王來統(tǒng)治的社會(huì)。在這樣一個(gè)社會(huì)中，不能理所當(dāng)然地說，睿智和的哲學(xué)王就應(yīng)該遵從規(guī)則而拋開他自身的判斷;或者，就應(yīng)該受先例的拘束，即使先前的決定是錯(cuò)的也要因循守舊;或者，就應(yīng)該遵守指令，雖然它很可能是錯(cuò)的。在一個(gè)由睿智與的人統(tǒng)治的社會(huì)中，法律推理很可能會(huì)是障礙。在這樣一個(gè)社會(huì)(假如真的存在這樣一個(gè)社會(huì)的話)中，法治至少是膚淺的，也很可能是有害的。

當(dāng)然，我們并沒有生活在柏拉圖的烏托邦[18]之中，所以我們明白，法律推理與法治的價(jià)值在于為這樣一個(gè)重要目標(biāo)服務(wù)，即對(duì)缺乏柏拉圖所設(shè)想的哲學(xué)王那般良善智慧的領(lǐng)袖們的行為施加限制。即使我們離開柏拉圖的烏托邦進(jìn)入現(xiàn)實(shí)世界，現(xiàn)實(shí)世界中領(lǐng)袖們的身上也存在著真實(shí)的缺陷，同樣的困境依然存在。特定意義上的法律推理和一般意義上的法治通常被視為是開明的(即使是不的)領(lǐng)袖們施行英明政策和合理運(yùn)用裁量權(quán)的障礙。[19]法治在何時(shí)何地淪為為錯(cuò)誤的利益服務(wù)，或者它是否只關(guān)心防止對(duì)個(gè)人裁量權(quán)的濫用，卻阻礙了裁量權(quán)的恰當(dāng)運(yùn)用，這不是本書關(guān)注的焦點(diǎn)。評(píng)價(jià)法律和法治是一件大事，實(shí)際上，它甚至是任何個(gè)人終其一生都不能完成的大事。所以，本書的目標(biāo)要低得多，它只對(duì)法律推理的典型模式進(jìn)行辨別、描述、分析，偶爾也作一點(diǎn)評(píng)價(jià)?？傊@種模式是否以及何時(shí)有價(jià)值，這個(gè)問題的答案遠(yuǎn)非不證自明，好還是留給其他場(chǎng)合去解決。

[1]在1973年的電影《力爭(zhēng)上游》(又名《平步青云》，The Paper Chase)中，惡名昭彰的金斯菲爾德教授為這個(gè)傳統(tǒng)主張?zhí)峁┝艘粋€(gè)戲劇性的說明，他在合同法的課上說“你們自己去教自己法律，我負(fù)責(zé)來訓(xùn)練你們的思維。你們來的時(shí)候滿腦子漿糊，但如果能挺過來，你們走的時(shí)候就會(huì)像法律人那樣去思考。”

[2]Sir Edward Coke, Commentaries upon Littleton 97b(Charles Butler ed., 1985)(1628).當(dāng)代更為詳細(xì)的闡述參見Charles Fried, “The Artificial Reason of the Law or: What Lawyers Know”, 60 Tex. L. Rev. 35(1981)。

[3]例如參見Lawrence Baum, The Puzzle of Judicial Behavior(1997); Saul Brenner & Harold J. Spaeth, Stare Indecisis: The Alteration of Precedent on the U.S. Supreme Court, 1946-1992(1995); Lee Epstein & Jack Knight, The Choices Justice Make(1998); Jeffrey A. Segal & Harold J. Spaeth, The Supreme Court and the Attitudinal Model Revisited(2002); Harold J. Spaeth & Jeffrey A. Segal, Majority Rule or Minority Will(1999); Lawrence Baum, “Measuring Policy Change in the U.S. Supreme Court”, 82 Am. Pol. Rev. 905(1988)。

[4]例如參見Chris Gunthrie, Jeffrey J. Rachlinski & Andrew J. Wistrich, “Inside the Judicial Mind”, 86 Cornell L. Rev. 777(2001); Dan Simon, “A Third View of the Black Box: Cognitive Coherence in Legal Decision Making”, 71 U. Chi. L. Rev. 511(2004); Barbara A. Spellman, “On the Supposed Expertise of Judges in Evaluating Evidence”, 155 U.Penn L. Rev. PEN Numbra No.1(2007), www/ pennumbra.com/ issues/ articles/ 155-1/ Spellman.pdf。

[5]Jeremy Bentham, “Introductory View of the Rationale of Evidence”, in 6 The Works of Jeremy Bentham 22-24(John Bowring ed., 1843).

[6]參見Frederick Schauer, “Is There a Psychology of Judging?”, in David E. Klein & Gregory Mitchell, The Psychology of Judicial Decision Making(2009年待出)。

[7]例如參見Steven Burton, An Introduction to Law and Legal Reasoning(3d ed., 2005); Richard A. Bandstra, “Kooking Toward Lansing: Gould You Be a Lawyer/ Legislator?”, 89 Mich. B.J. 28(2005); Martha Minow & Elizabeth Spelman, “In Context”, 63 S.Cal. L. Rev. 1597(1990)。

[8]參見Suzanna Sherry, “Democracy and the Death of Knowledge”, 75 U.Cinc. L. Rev. 1053(2007)。

[9]參見Katherine Bart