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5.1 律師作為訴辯者

訴辯

5.1-1 在擔(dān)任訴辯者時(shí)，律師必須在法律的界限內(nèi)堅(jiān)決和體面地委托人，并坦誠(chéng)、公平、禮貌和尊敬地對(duì)待裁判庭。

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[1]在對(duì)抗制程序中的角色——在對(duì)抗制程序中，律師對(duì)委托人負(fù)有這樣的職責(zé)，即無(wú)畏地提出每個(gè)爭(zhēng)議點(diǎn)，提出每個(gè)觀點(diǎn)，提出每個(gè)問(wèn)題，不論多么令人反感，只要律師認(rèn)為這將有助于委托人的案件，并且竭力為委托人獲得法律允許的每個(gè)救濟(jì)和辯護(hù)。律師必須以公平和體面、不違法的手段履行這一職責(zé)，在方式上要與律師坦誠(chéng)、公平和尊敬地對(duì)待裁判庭的職責(zé)相一致，要促進(jìn)委托人獲得公平聽(tīng)證的權(quán)利，以實(shí)現(xiàn)正義。在法庭保持尊嚴(yán)、禮儀和禮貌，并不是空洞的形式，因?yàn)槌侵刃虻靡跃S護(hù)，否則權(quán)利就不能得到保護(hù)。

[2]本條規(guī)則適用于作為訴辯者的律師，因此不僅適用于法院程序，也適用于在委員會(huì)、行政裁判庭、仲裁人、調(diào)解人和其他解決爭(zhēng)端的人員面前出庭和進(jìn)行的程序，無(wú)論其職能或者其程序的正式性如何。

[3]律師作為訴辯者的職能是公開(kāi)的，也必然是當(dāng)事人性的。因此，律師沒(méi)有義務(wù)幫助對(duì)手或者在有害于委托人案件的情況下推進(jìn)事務(wù)(除非遵照法律的要求或者根據(jù)本規(guī)則并遵守下面所規(guī)定的公訴人的職責(zé))。

[4]在可能影響兒童的健康、福祉或者安全的對(duì)抗制程序中，律師應(yīng)當(dāng)建議委托人考慮兒童的較大利益，如果這樣做不會(huì)損害委托人合法利益的話(huà)。

[5]律師應(yīng)當(dāng)避免就委托人案件的實(shí)質(zhì)向法院或者裁判庭表達(dá)律師的個(gè)人意見(jiàn)。

[6]在對(duì)方利益沒(méi)有得到的情況下，例如，在無(wú)須給予通知或者無(wú)爭(zhēng)議事務(wù)中，或者在不能實(shí)現(xiàn)對(duì)抗制所固有的充分證明和論辯的其他情況下，律師在、坦誠(chéng)和地提出委托人的案件時(shí)必須特別謹(jǐn)慎，以確保裁判庭不受到誤導(dǎo)。

[7]未經(jīng)委托人明智同意，律師永遠(yuǎn)不應(yīng)當(dāng)放棄或者拋棄委托人的法律權(quán)利，例如根據(jù)法定時(shí)效可以進(jìn)行的辯護(hù)。

[8]在民事程序中，律師應(yīng)當(dāng)避免和阻止委托人訴諸無(wú)端或者無(wú)理取鬧的異議，以及僅僅是為了拖延或者騷擾對(duì)方而試圖利用與案件實(shí)質(zhì)或者戰(zhàn)術(shù)無(wú)關(guān)的疏忽的企圖。這樣的做法很容易給司法和法律職業(yè)帶來(lái)恥辱。

[9]作為辯護(hù)律師的職責(zé) –

當(dāng)為被告進(jìn)行辯護(hù)時(shí)，律師的職責(zé)是保護(hù)委托人盡可能不被定罪，除非有罪判決是由有管轄權(quán)的裁判庭根據(jù)足以證明委托人實(shí)施了被指控的犯罪的法律證據(jù)作出的。因此，盡管律師就可信性或者案件實(shí)質(zhì)有個(gè)人意見(jiàn)，律師可以適當(dāng)依賴(lài)于任何證據(jù)或者抗辯，包括不知道其是否為假或者欺詐的所謂的技術(shù)性問(wèn)題。

[10]被告對(duì)律師作出的自認(rèn)，可能會(huì)對(duì)辯護(hù)活動(dòng)造成限制，被告應(yīng)當(dāng)意識(shí)到這一點(diǎn)。例如，如果被告明確向律師承認(rèn)了構(gòu)成犯罪的事實(shí)和主觀要件，律師如果確信該自認(rèn)是真實(shí)的和自愿的，可以就法院管轄權(quán)、起訴書(shū)的形式、證據(jù)的可采性或者充分性提出適當(dāng)異議，但是不得暗示某些其他人實(shí)施了犯罪，或者傳喚任何因該自認(rèn)使得律師認(rèn)為虛假的證據(jù)。律師也不能進(jìn)行與該自認(rèn)不一致的積極抗辯，例如，傳喚支持不在犯罪現(xiàn)場(chǎng)的證據(jù)，以證明被告不能從事犯罪行為或者事實(shí)上沒(méi)有從事犯罪行為。這樣的自認(rèn)也將限制律師可以攻擊檢控方證據(jù)的程度。律師有權(quán)審查檢控方每個(gè)證人所作的證言，主張證據(jù)在整體上不足以證明被告實(shí)施了被指控的犯罪，但是律師應(yīng)當(dāng)止于此。

5.1-2 在擔(dān)任訴辯者時(shí)，律師不得：

(a)濫用裁判庭程序，即提起程序或者起訴時(shí)，盡管這些程序本身合法，但是委托人顯然出于惡意，提起這些程序的目的是為了損害對(duì)方;

(b)故意幫助或者允許委托人從事律師認(rèn)為不誠(chéng)實(shí)或者不光彩的活動(dòng);

(c)在司法官員面前出庭，而律師、律師的非合伙人或者委托人與該官員存在的商業(yè)或者個(gè)人關(guān)系，引起或者會(huì)合理引起影響該官員之不偏不倚的壓力、影響或者誘惑，除非所有當(dāng)事人都同意，并且出于正義之利益;

(d)竭力或者允許他人竭力以作為訴辯者之公開(kāi)說(shuō)服之外的方式，直接或者間接影響任何案件或者事務(wù)中裁判庭或者任何其官員的決定或者行為;

(e)通過(guò)提供虛假證據(jù)、對(duì)事實(shí)或者法律進(jìn)行不實(shí)陳述、提出或者依賴(lài)于虛假或者欺騙性的宣誓陳述書(shū)、扣壓應(yīng)當(dāng)披露的事項(xiàng)或者以其他方式幫助任何欺詐、犯罪或者不法行為，故意試圖欺騙裁判庭或者影響司法活動(dòng);

(f)故意對(duì)文件的內(nèi)容、證人證言、某觀點(diǎn)的實(shí)質(zhì)、制定法規(guī)定或者類(lèi)似典據(jù)進(jìn)行不實(shí)陳述;

(g)故意宣稱(chēng)某個(gè)事實(shí)是真的，而該事實(shí)的真實(shí)性不能得到證據(jù)的合理支持，或者是一個(gè)可以由裁判庭進(jìn)行司法認(rèn)知的事項(xiàng);

(h)罔顧后果地或者明知證人在撒謊的情況下，對(duì)證人進(jìn)行提示;

(i)有意不告知裁判庭任何律師認(rèn)為直接相關(guān)但是對(duì)方?jīng)]有提及的有約束力的典據(jù);

(j)不當(dāng)?shù)貏褡枳C人作證或者建議證人缺席;

(k)故意允許證人或者當(dāng)事人以虛假或者誤導(dǎo)方式作證或者冒充他人;

(l)故意就委托人在訴訟中的立場(chǎng)或者訴訟中要決定的問(wèn)題作出不實(shí)陳述;

(m)沒(méi)有必要地凌辱、威嚇或者騷擾證人;

(n)在控告人或者潛在控告人時(shí)，試圖通過(guò)威脅提起刑事或者準(zhǔn)刑事指控、向規(guī)制機(jī)構(gòu)投訴，或者提出尋求或者促使撤回刑事或者準(zhǔn)刑事指控或者向懲戒機(jī)構(gòu)提出的投訴，為控告人獲得利益;

(o)給證人帶來(lái)不必要的不便;或者

(p)處于酒精或者的影響下時(shí)，在法院或者裁判庭出庭。

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[1]在民事程序中，律師負(fù)有不就委托人在對(duì)抗制程序中的地位誤導(dǎo)裁判庭的職責(zé)。因此，訴訟一方當(dāng)事人的律師，如果該當(dāng)事人在審判前或者審判過(guò)程中已經(jīng)達(dá)成這樣的協(xié)議，或者是這樣的協(xié)議的一方當(dāng)事人，即一方或者雙方當(dāng)事人保障賠償原告，盡管法院會(huì)作出判決，也應(yīng)當(dāng)立即向法院和訴訟各方披露該協(xié)議的存在和細(xì)節(jié)。

[2]被告或者潛在被告的律師，可以與控告人或者潛在控告人進(jìn)行交流，以獲得事實(shí)信息，安排賠償或者被告道歉，或者就被告與控告人之間的任何民事索賠進(jìn)行辯護(hù)或者和解。然而，當(dāng)控告人或者潛在控告人是弱勢(shì)者時(shí)，律師必須注意不要利用有關(guān)情況下的不公平或者不當(dāng)?shù)膬?yōu)勢(shì)。如果控告人或者潛在控告人沒(méi)有律師，律師應(yīng)當(dāng)受關(guān)于沒(méi)有律師的人員的規(guī)則調(diào)整，并明確律師是在為被告或者潛在被告的利益行事。在與沒(méi)有律師的控告人或者潛在控告人交流時(shí),審慎的做法是有證人在場(chǎng)。

[3]威脅提起訴訟，或者提出尋求撤回刑事指控以獲得利益，是濫用法院程序。還請(qǐng)參見(jiàn)規(guī)則3.2-5和3.2-6以及相應(yīng)注釋。

[4]在詢(xún)問(wèn)證人時(shí)，律師可以根據(jù)合理推論、經(jīng)驗(yàn)和直覺(jué)的力度，探究誠(chéng)實(shí)提出的任何假設(shè)。

歸罪性物證

5.1-2A 律師不得為隱匿、毀滅或者篡改歸罪性物證提供咨詢(xún)，或者參與該活動(dòng)，或者以其他方式妨害或者試圖妨害司法活動(dòng)。

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[1]在本條規(guī)則中，“證據(jù)”并不取決于在裁判庭前的可采性或者刑事指控的存在。它包括與犯罪、犯罪調(diào)查或者犯罪檢控有關(guān)的文件、電子信息、物品或者物質(zhì)。它并不包括受事務(wù)律師—委托人特免權(quán)保護(hù)的文件或者交流，或者律師合理認(rèn)為當(dāng)局可以以其他方式獲得的文件或者交流。

[2]本條規(guī)則并不適用于律師持有傾向于證明委托人無(wú)罪的證據(jù)，例如與不在現(xiàn)場(chǎng)有關(guān)的證據(jù)。然而，在確定這樣的程序是否是證明無(wú)罪的證據(jù)，因而超出了本條規(guī)則的適用范圍時(shí)，律師必須謹(jǐn)慎加以判斷。例如，如果證據(jù)既具有歸罪性也具有開(kāi)罪性，對(duì)它的不當(dāng)處理可能會(huì)導(dǎo)致違反規(guī)則，也可能會(huì)使律師受到刑事指控。

[3]律師從沒(méi)有被要求去取得或者持有歸罪性物證，或者去披露其存在。持有非法物品會(huì)構(gòu)成犯罪。持有歸罪性物證的律師應(yīng)當(dāng)仔細(xì)思忖其選擇。這些選擇包括盡可能快地：

(a)直接或者匿名將證據(jù)移送執(zhí)法機(jī)關(guān)或者檢控方;

(b)在相關(guān)程序中將證據(jù)移送裁判庭，這可能還包括尋求裁判庭指示，以便利檢控方或者辯護(hù)方為檢測(cè)或者檢驗(yàn)而獲取;或者

(c)向檢控方披露證據(jù)的存在，如果有必要，就該證據(jù)的適當(dāng)使用、處置或者可采性準(zhǔn)備在裁判庭進(jìn)行辯論。

[4]律師應(yīng)當(dāng)就對(duì)委托人承擔(dān)的忠誠(chéng)和保密職責(zé)與對(duì)司法承擔(dān)的職責(zé)進(jìn)行平衡。當(dāng)律師披露或者將歸罪性物證移送執(zhí)法機(jī)關(guān)或者檢控方時(shí)，律師負(fù)有保守委托人秘密的職責(zé)，包括委托人的身份，以及維護(hù)事務(wù)律師—委托人特免權(quán)。律師可以這樣實(shí)現(xiàn)這一點(diǎn)，即聘請(qǐng)獨(dú)立律師披露或者移交證據(jù)，對(duì)該律師不告知委托人的身份，并且指示他不去披露對(duì)其進(jìn)行指示的律師的身份。

[5]律師沒(méi)有義務(wù)幫助當(dāng)局收集犯罪物證，但是不能妨害調(diào)查或者檢控，或者建議他人從事該活動(dòng)。律師如果進(jìn)而意識(shí)到歸罪性物證的存在，或者拒絕持有它，則不得為隱匿、毀滅或者篡改該證據(jù)提供咨詢(xún)，或者參與該活動(dòng)。

[6]律師可以決定非破壞性檢驗(yàn)、檢測(cè)或者復(fù)制所需要的文件或者電子信息。律師應(yīng)當(dāng)確保對(duì)證據(jù)不存在隱匿、毀滅或者任何篡改，并且應(yīng)當(dāng)在這一范圍內(nèi)小心謹(jǐn)慎。例如，打開(kāi)或者復(fù)制電子文件可能會(huì)改變它。決定在移送或者披露之前復(fù)制、檢驗(yàn)或者檢測(cè)證據(jù)的律師，應(yīng)當(dāng)毫不遲延地進(jìn)行該活動(dòng)。

作為公訴人的職責(zé)

5.1-3 在擔(dān)任公訴人時(shí)，律師必須堅(jiān)決和體面地在法律界限內(nèi)為公眾和司法行事，并坦誠(chéng)、公平、禮貌和尊敬地對(duì)待裁判庭。

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[1]作為一名公訴人，律師的主要職責(zé)不是尋求定罪，而是確保通過(guò)對(duì)是非曲直的公平審判實(shí)現(xiàn)正義。公訴人在行使公共職能時(shí)，涉及許多自由裁量權(quán)和權(quán)力，必須公平和冷靜行事。公訴人不應(yīng)當(dāng)做任何事情來(lái)阻止被告獲得律師的或者與律師進(jìn)行交流，在法律和普遍接受的做法所要求的范圍內(nèi)，應(yīng)當(dāng)向辯護(hù)律師或者直接向沒(méi)有律師的被告及時(shí)披露所有相關(guān)和已知的事實(shí)和證人，無(wú)論這些傾向于證明有罪還是無(wú)罪。

披露錯(cuò)誤或者疏忽

5.1-4

律師并非故意地做了或者未能做某事，而如果故意做或者未能做該事，將違反本條規(guī)則，律師在發(fā)現(xiàn)該情況后，必須在遵守3.3(保密)的情況下，披露該錯(cuò)誤或者疏忽，并在有關(guān)情況下盡一切合理可能對(duì)此加以改正。

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[1]如果委托人意欲采取某行動(dòng)，而這將違反本條，律師必須加以拒絕，并且盡一切合理可能防止該行動(dòng)。如果做不到這一點(diǎn)，律師應(yīng)當(dāng)在遵守規(guī)則3.7-1(退出)的情況下，退出或者尋求這么做的許可。

禮貌

5.1-5 律師必須對(duì)裁判庭和所有與律師交往的人文明禮貌，善意行為。

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[1]法律規(guī)定的藐視法庭和這里規(guī)定的職業(yè)義務(wù)并不一樣，律師的一貫粗魯、挑釁或者制造混亂的行為，即使沒(méi)有作為藐視法庭受到處罰，也可能構(gòu)成職業(yè)不端行為。

保障

5.1-6 律師必須嚴(yán)格和謹(jǐn)慎地履行任何作出的保障，信守在訴訟過(guò)程中接受的任何信守條件。

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[1]律師還應(yīng)當(dāng)受到規(guī)則7.2-11(保障和信守條件)的規(guī)定的指引。

關(guān)于辯訴交易的協(xié)議

5.1-7 在提出指控之前或者之后的任何時(shí)候，被告或者潛在被告的律師可以與公訴人討論案件的可能處置，除非委托人另有指示。

5.1-8 在調(diào)查后，在下列情況下，被告或者潛在被告的律師可以與公訴人就有罪答辯達(dá)成協(xié)議：

(a)律師告知其委托人有無(wú)被無(wú)罪開(kāi)釋或者被認(rèn)定有罪的可能性;

(b)律師告知委托人有罪答辯的含義和可能后果，特別是法院的量刑權(quán)和自由裁量權(quán)，包括法院并不受任何關(guān)于辯訴交易協(xié)議的約束這一事實(shí);

(c)委托人自愿準(zhǔn)備承認(rèn)被指控的犯罪的事實(shí)和主觀要件;并且

(d)委托人自愿指示律師就有罪答辯達(dá)成協(xié)議。

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[1]適當(dāng)司法中的公共利益不應(yīng)當(dāng)為權(quán)宜之計(jì)而犧牲。