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學(xué)術(shù)自由：誰的自由？如何自由？為什么自由？

——評羅伯特·波斯特《民主、專業(yè)知識與學(xué)術(shù)自由：現(xiàn)代國家的及時(shí)修正案理論》(代譯序)(節(jié)選)

言論自由和學(xué)術(shù)自由都是我們所珍視的權(quán)利，但兩者之間是否可能存在沖突？在《民主、專業(yè)知識與學(xué)術(shù)自由：現(xiàn)代國家的及時(shí)修正案理論》全書開篇，耶魯法學(xué)院現(xiàn)任院長、著名憲法學(xué)家羅伯特·波斯特(RobertPost)教授拋出了這一問題。波斯特所針對的對象非常明確——他要挑戰(zhàn)的正是美國理論界和實(shí)務(wù)界長期以來對學(xué)術(shù)自由的主流理解。這種觀點(diǎn)往往把學(xué)術(shù)自由視作某一類特殊主體——"學(xué)者或?qū)W術(shù)機(jī)構(gòu)"——的言論自由。在這種觀點(diǎn)看來，學(xué)術(shù)自由與言論自由間是一種特殊與一般的關(guān)系，學(xué)術(shù)自由是言論自由下屬的一個(gè)分支，而言論自由的基本邏輯和原則同樣可以適用于學(xué)術(shù)自由。

但波斯特認(rèn)為，較大的謬誤莫過于把學(xué)術(shù)自由與言論自由混為一談。在他看來，言論自由和學(xué)術(shù)自由應(yīng)分別服務(wù)于民主正當(dāng)(democraticlegitimation)和民主勝任(democraticcompetence)這兩種不同的價(jià)值，這兩種權(quán)利從而應(yīng)有各自不同的基礎(chǔ)、邏輯和原則。具體而言，民主正當(dāng)意味著言論自由可以使政府變得"正當(dāng)"，即言論自由可以幫助政府建立作為一個(gè)民主政府的正當(dāng)性；民主勝任則被波斯特定義為公民個(gè)人"認(rèn)知能力的增強(qiáng)"(cognitiveempowerment)，換言之，學(xué)術(shù)自由的價(jià)值在于它使公民能夠"勝任民主"。

這是一本關(guān)于學(xué)術(shù)自由的書，但又不僅僅是。本書的副標(biāo)題"現(xiàn)代國家的及時(shí)修正案理論"暴露了作者的"野心"。波斯特要構(gòu)建的是一套及時(shí)修正案理論——而不只是有關(guān)言論自由或?qū)W術(shù)自由理論。通過"民主正當(dāng)vs民主勝任"這樣一種兩分法和二元結(jié)構(gòu)，波斯特一改及時(shí)修正案之下言論自由"一家獨(dú)大"和"只手遮天"的局面，把民主勝任和學(xué)術(shù)自由放到了一個(gè)與言論自由并駕齊驅(qū)的位置。之所以如此"拔高"學(xué)術(shù)自由，倒也不是因?yàn)椴ㄋ固乇绕渌烁鼰釔圻@項(xiàng)權(quán)利。答案同樣隱藏在本書的副標(biāo)題之中——這種重視是基于波斯特對現(xiàn)代國家和現(xiàn)代社會(huì)的認(rèn)識。

"要想生存和發(fā)展，任何一個(gè)現(xiàn)代社會(huì)都需要專業(yè)知識。"——在波斯特看來，現(xiàn)代社會(huì)的一個(gè)顯著特征就是對專家和專業(yè)知識的高度依賴。現(xiàn)代社會(huì)的運(yùn)作和治理正是建立在這些專家和專業(yè)知識之上。作者喜歡舉這樣一個(gè)例子：要回答香煙是否會(huì)致癌或钚-239的半衰期是否是24000年，抑或是否應(yīng)該提高關(guān)稅這樣的問題，普通公民和民主政府在決策時(shí)，除了相信和依靠專家和專業(yè)知識外別無選擇。可培養(yǎng)一名專家需要多年的訓(xùn)練與選拔，專業(yè)知識更是只有通過極其復(fù)雜嚴(yán)格的專業(yè)和學(xué)科實(shí)踐才能被生產(chǎn)和復(fù)制出來。因此，專業(yè)知識以及能夠制造這些專業(yè)知識的專業(yè)實(shí)踐才是波斯特真正的關(guān)懷所在；而之所以選擇學(xué)術(shù)自由，因?yàn)檫@是目前我們所擁有的保護(hù)此類知識和實(shí)踐最有效的法律武器。

基于"民主正當(dāng)vs民主勝任"的兩分法，波斯特把對言論自由和學(xué)術(shù)自由的理解放在一起，兩者共同構(gòu)成了他為現(xiàn)代國家量身打造的及時(shí)修正案理論。

學(xué)術(shù)自由：一種特殊的言論自由？

如果說，波斯特試圖把學(xué)術(shù)自由從言論自由的遮蔽下解放出來，主張言論自由和學(xué)術(shù)自由應(yīng)圍繞民主正當(dāng)和民主勝任分別建構(gòu)和展開，那么他所反對的正是那種通過言論自由來想象學(xué)術(shù)自由或把學(xué)術(shù)自由視作"學(xué)者的言論自由"的觀點(diǎn)。而后者，恰恰代表了美國國內(nèi)對學(xué)術(shù)自由的主流理解。

沃爾特·梅茲格(WalterMetzger)曾指出美國主要存在兩種對學(xué)術(shù)自由的定義：一種是學(xué)術(shù)自由的"職業(yè)定義"(professionaldefinition)，另一種則是"憲法定義"(constitutionaldefinition)。前者是指包括大學(xué)管理者、教授、研究人員在內(nèi)的學(xué)術(shù)共同體就學(xué)術(shù)自由所形成的共識，其代表是美國大學(xué)教授聯(lián)合會(huì)(AmericanAssociationofUniversityProfessors,AAUP)的《1915年關(guān)于學(xué)術(shù)自由原則和學(xué)術(shù)終身制的宣言》(以下簡稱《1915年宣言》)和《1940年關(guān)于學(xué)術(shù)自由和終身制原則的聲明》(以下簡稱《1940年聲明》)；后者則從法院的判決和法學(xué)家的著述中發(fā)展而來，它代表了法律共同體對作為一項(xiàng)及時(shí)修正案權(quán)利的學(xué)術(shù)自由的通行理解。無論是"職業(yè)定義"還是"憲法定義"，兩者在某種程度上都存在用言論自由去"保護(hù)"學(xué)術(shù)自由的傾向。

在學(xué)術(shù)共同體內(nèi)，這種傾向的代表是《1915年宣言》和《1940年聲明》。直到今天，這兩份文本仍具有不可動(dòng)搖的經(jīng)典和地位，它們奠定并主宰著美國人對學(xué)術(shù)自由的思考和討論，其中，有關(guān)"三大自由"的定義影響尤為深遠(yuǎn)。二者都把學(xué)術(shù)自由定義為包含"三大自由"：①學(xué)者研究和發(fā)表的權(quán)利；②學(xué)者在課堂上講授和教學(xué)的權(quán)利；③學(xué)者發(fā)表校外言論(extramuralspeech)的自由。細(xì)看之下不難發(fā)現(xiàn)，"表達(dá)"與"言說"無疑構(gòu)成了上述"三大自由"的核心；或者說，"三大自由"所列舉的幾種"行為"或"活動(dòng)"——無論是"研究和發(fā)表"，還是"講授和教學(xué)"，抑或"校外言論"——均可被抽象或化約成與表達(dá)和言說有關(guān)的活動(dòng)。在這種定義下，將學(xué)術(shù)自由理解為"學(xué)者的言論自由"似乎倒也并無不妥。

在法律上，上述傾向則體現(xiàn)在美國較高法院有關(guān)學(xué)術(shù)自由的一系列判例中。學(xué)術(shù)自由"憲法化"的歷史并不長，它誕生于美國20世紀(jì)50年代"麥卡錫主義"的陰影。1951年的斯威齊訴新罕布什爾案(SweezyvNewHampshire)標(biāo)志著學(xué)術(shù)自由正式成為一項(xiàng)受憲法保護(hù)的及時(shí)修正案權(quán)利。在1967年，較高法院進(jìn)一步提出了"學(xué)術(shù)自由是及時(shí)修正案的特殊關(guān)切"這一著名觀點(diǎn)(KeyishianvBoardofRegents)。如波斯特所言，及時(shí)修正案長期以來都被主要用于保護(hù)言論自由。無論學(xué)者們是否愿意，他們都不得不承認(rèn)，在較高法院對及時(shí)修正案的解讀中，言論自由一直具有某種籠罩性或統(tǒng)治性的影響。而伴隨著有關(guān)判例的逐漸豐富和發(fā)展，較高法院也日益把及時(shí)修正案原則——特別是言論自由原則——適用于學(xué)術(shù)自由。當(dāng)前美國司法和學(xué)術(shù)界對學(xué)術(shù)自由的較大爭論——所謂學(xué)術(shù)自由的"機(jī)構(gòu)化進(jìn)路"(institutionalapproach)和"個(gè)人化進(jìn)路"(individualapproach)之爭——正濃縮了上述傾向。這場爭論的焦點(diǎn)在于，學(xué)術(shù)自由究竟應(yīng)該首先屬于作為機(jī)構(gòu)的大學(xué)，還是作為個(gè)體的教授。但爭論中的這種"異"卻恰恰體現(xiàn)了雙方的"同"——雙方其實(shí)都是以言論自由為模板將學(xué)術(shù)自由想象成對表達(dá)自由和自主等利益的保護(hù)；換言之，雙方其實(shí)只是在爭論誰是權(quán)利的主體，但對于學(xué)術(shù)自由這一權(quán)利的性質(zhì)和邏輯并不存在根本分歧。

學(xué)術(shù)自由、言論自由與及時(shí)修正案理論

波斯特在本書中不僅要對學(xué)術(shù)自由"正本清源"、"撥亂反正"，他更試圖構(gòu)建一套完整的及時(shí)修正案理論。明白了波斯特的問題意識，我們也就清楚了應(yīng)將本書放在哪一條學(xué)術(shù)脈絡(luò)中閱讀。顯然，被我們拿來參照對比的更多地應(yīng)是及時(shí)修正案著作，而不僅僅是有關(guān)學(xué)術(shù)自由的理論。在美國法學(xué)院絕大多數(shù)及時(shí)修正案案例教科書中，1919年的申克訴美國案(SchenckvUnitedStates)都被視作及時(shí)修正案"及時(shí)案"。在此之后，美國較高法院大法官和學(xué)者們主要發(fā)展出了三種及時(shí)修正案理論。它們分別是思想市場理論(MarketplaceofIdeasTheory)、共和主義理論(RepublicanTheory)或自治理論(Self-GovernmentTheory)以及自主理論(AutonomyTheory)。按照波斯特的說法，這三種理論分別代表了三種對及時(shí)修正案目的(purpose)和所服務(wù)價(jià)值(value)的解釋，它們依次為及時(shí)修正案的認(rèn)知(cognitive)目的、政治(political)目的和倫理(ethical)目的。

作為一名及時(shí)修正案學(xué)者，波斯特的學(xué)術(shù)出身和淵源可被歸為共和主義理論一派。如其名字所示，共和主義理論家聚焦于及時(shí)修正案與美國共和政體間的關(guān)系。共和主義理論認(rèn)為一切可以對美國共和政體做出貢獻(xiàn)的言論(甚至包括一些活動(dòng))都應(yīng)受到保護(hù)。由于不少學(xué)者都將自治視為美國共和政體的核心，因此共和主義理論往往又被稱為自治理論。作為一種及時(shí)修正案理論，其起源可被追溯至布蘭代斯大法官在惠特尼訴加州案(WhitneyvCalifornia)中文采飛揚(yáng)的附議；但對其最早也最為系統(tǒng)的闡述則來自美國著名教育家、哲學(xué)家亞歷山大·米克爾約翰(AlexanderMeiklejohn)。

米克爾約翰同樣把自治視為美國共和政體的核心，而自治的關(guān)鍵則是選舉。米克爾約翰對選舉的理解要比同時(shí)代的其他學(xué)者更為和深刻。他認(rèn)為，自治并不是簡單地把選票投入票箱，真正成熟、健康的自治要求選民在投票前必須對相關(guān)議題和信息有充分的了解，并擁有足夠的判斷力去做出理性的選擇。及時(shí)修正案的目的和價(jià)值就在于幫助公民實(shí)現(xiàn)真正的自治。因此，及時(shí)修正案保護(hù)所有能夠幫助公民更好地自治的言論和活動(dòng)。用米克爾約翰自己的話來說，一切能幫助公民"更好地投票"(tobettervote)的言論與活動(dòng)都應(yīng)該被保護(hù)，這其中除了典型的政治言論，還包括科學(xué)、藝術(shù)、文學(xué)、哲學(xué)和教育等在內(nèi)的"非政治表達(dá)"。或許與米克爾約翰自身是教育家和大學(xué)校長而非法律人出身有關(guān)，他的整套理論都是建立在言論的"教育和信息性功能"之上。在他之后的共和主義理論家們雖然學(xué)術(shù)與政治觀點(diǎn)各異；但萬變不離其宗，他們都認(rèn)同及時(shí)修正案的目的在于保護(hù)那些可以促進(jìn)美國共和自治政體的言論。波斯特的理論同樣建立在及時(shí)修正案與美國政體間的關(guān)系上。但他對共和主義理論又進(jìn)行了相當(dāng)程度的改造甚至顛覆。

波斯特視公共意見(publicopinion)為美國自治政體的核心。受麥迪遜"公共意見是每個(gè)自由政府的真正主權(quán)"這一著名論述的影響，波斯特認(rèn)為，真正的自治政府就是一個(gè)由公共意見統(tǒng)治的政府。公民只有在認(rèn)為自己是所服從法律的真正來源時(shí)，他們才會(huì)認(rèn)為自己是在統(tǒng)治自己。而只有確保每個(gè)普通公民都有機(jī)會(huì)影響公共意見，并保障政府對公共意見有所回應(yīng)，公民才有可能建立對政府的歸屬和認(rèn)同感。因此，言論自由所要保護(hù)的就是這個(gè)能夠影響和塑造公共意見的過程——公共對話(publicdiscourse)。唯有如此，公民才會(huì)認(rèn)為他們是在自己統(tǒng)治自己，他們的政府是一個(gè)自治政府。民主正當(dāng)?shù)囊饬x正是體現(xiàn)在這里——言論自由使公民認(rèn)可自己的政府，從而確立了政府的民主正當(dāng)性。

波斯特若止步于此，本書的價(jià)值便會(huì)大打折扣。重視公共對話的共和主義理論家不是只有他一人，波斯特在耶魯法學(xué)院的同事歐文·費(fèi)斯(OwenFiss)(波斯特把本書獻(xiàn)給了費(fèi)斯)和哈佛法學(xué)院的凱斯·桑斯坦(CassSunstein)等學(xué)者亦在此列。更地講，受晚近哲學(xué)和政治理論發(fā)展的影響，及時(shí)修正案共和主義理論的關(guān)注點(diǎn)近年來逐漸轉(zhuǎn)向民主商談或協(xié)商式民主(即桑斯坦所謂"麥迪遜式民主")。這在很大程度上是波斯特、費(fèi)斯和桑斯坦這一代共和主義理論家與以米克爾約翰為代表的及時(shí)論家間的學(xué)術(shù)"代溝"。

波斯特較大的貢獻(xiàn)是在公共對話之外的民主勝任。但單就概念本身而言，民主勝任也不是波斯特的首創(chuàng)。波斯特把"民主勝任"定義為"個(gè)人認(rèn)知能力的增強(qiáng)"，這其實(shí)仍舊是非常"米克爾約翰式"的理解。"公民個(gè)人認(rèn)知能力的增強(qiáng)"就是米克爾約翰所說"幫助公民更好地投票"的升級版。換言之，民主勝任這一價(jià)值仍舊是基于言論的"教育和信息功能"。但波斯特的貢獻(xiàn)就在于，他重新分配或劃定了民主勝任這一價(jià)值的歸屬，對此則需要結(jié)合"兩分法"和"二元結(jié)構(gòu)"來一同分析。

如前所述，包括米克爾約翰在內(nèi)的共和主義理論可能早就提出了民主勝任的雛形，但他們卻認(rèn)為，這一價(jià)值應(yīng)屬于公共對話之中。更地說，這些共和主義理論家并不區(qū)分公共與非公共對話，在他們的想象中及時(shí)修正案只存在一個(gè)領(lǐng)域、一種價(jià)值。正是在這種意義上，我將這些傳統(tǒng)理論稱為"一元的"及時(shí)修正案理論——這些理論只關(guān)注公共對話(或不進(jìn)行領(lǐng)域的劃分)，并主張及時(shí)修正案有且只有一個(gè)核心原則或價(jià)值貫穿始終。

但波斯特卻把目光投向了公共對話之外——這一傳統(tǒng)及時(shí)修正案理論視野中的"外太空"和"無人區(qū)"。更重要的是，波斯特顛覆了傳統(tǒng)的一元結(jié)構(gòu)，建立了一套"二元"的及時(shí)修正案理論——公共對話之中的言論自由應(yīng)服務(wù)于民主正當(dāng)，公共對話之外的學(xué)術(shù)自由則基于民主勝任。及時(shí)修正案及時(shí)次擁有了兩個(gè)領(lǐng)域和兩種價(jià)值，言論自由和學(xué)術(shù)自由則在這兩個(gè)領(lǐng)域圍繞兩種價(jià)值各自展開。

波斯特的"兩分法"和"二元結(jié)構(gòu)"：民主正當(dāng)vs民主勝任

基于波斯特的論述，民主勝任下學(xué)術(shù)自由與民主正當(dāng)下言論自由的不同可被總結(jié)為以下四點(diǎn)：

及時(shí)，民主正當(dāng)要求公共對話中的言論自由應(yīng)基于平等和寬容，但民主勝任則往往強(qiáng)調(diào)并具有"歧視性"(discriminative)。我們很好理解言論自由對平等的追求。從民主正當(dāng)?shù)慕嵌瓤矗挥挟?dāng)每個(gè)參與公共對話的公民都感覺自己受到平等對待，他們才可能把政府決策和法律視為己出；反之，如果他們遭受了不平等待遇或被剝奪了發(fā)言權(quán)，公民無論如何也不會(huì)把政府行為甚至政府本身視為具有正當(dāng)性的。不僅是共和主義理論，這種對平等的追求同樣也被思想市場理論和自主理論分享。思想市場理論預(yù)設(shè)了每位競爭參與者和每種觀點(diǎn)都是平等的，言論自由的理想狀態(tài)就是不同觀點(diǎn)和思潮可以在這一前提下自由公平地競爭。對于自主理論家來說，平等更是題中之義。因?yàn)椋灾骼碚摰那疤峋褪敲總€(gè)人都應(yīng)被視作平等自主的主體，言論與表達(dá)之所以值得保護(hù)，就是因?yàn)樗鼈冴P(guān)乎這些平等主體的自我滿足、自我實(shí)現(xiàn)和自我完善。在這種意義上，民主正當(dāng)這一概念是共和主義理論對思想市場理論和自主理論的吸收與融合——對民主正當(dāng)至關(guān)重要的公共對話，也是一個(gè)不同觀點(diǎn)交流與碰撞的思想市場；而通過參與公共對話來影響和塑造公共意見，作為自主主體的公民同樣實(shí)現(xiàn)了自我滿足與自我發(fā)展。

但專業(yè)知識和專業(yè)實(shí)踐卻并非如此。此類知識和實(shí)踐在本質(zhì)上是強(qiáng)調(diào)和具有"歧視性"的——必須通過強(qiáng)制和"歧視"把正確、真實(shí)、有價(jià)值的言論與錯(cuò)誤、虛假和無價(jià)值的言論區(qū)分開來。專業(yè)學(xué)術(shù)期刊是最典型的例子。如波斯特所言，任何曾向《自然》、《科學(xué)》或《