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第二章法院以外的憲法

一、米切爾的"提名"

我在及時(shí)章主張，人民在法院以外，可以漠視法官的憲法解釋，只要他們是在對(duì)薄的憲法進(jìn)行理性的解釋就好。本章要處理的則是更復(fù)雜的問(wèn)題：人民在法院之外落實(shí)薄的憲法時(shí)，可以漠視厚的憲法嗎？到底我們能安全地從法院手中拿走多少憲法呢？要解答這個(gè)問(wèn)題，就必須去討論，為何可以指示政府官員不需依照他們所作出的決定去行為的理由。那些理由相當(dāng)復(fù)雜，而且只在有限制的條件下才能支持這種指示。我相信這樣的論證，將能夠讓人們減低對(duì)民眾主義憲政主義所抱持的恐懼(盡管無(wú)法消除所有的恐懼)。

拜倫.懷特(Byron White)大法官在1994那年春季從較高法院退休。現(xiàn)在假設(shè)你是當(dāng)時(shí)的參議員；另外，我們也假設(shè)克林頓總統(tǒng)宣布他將提名的參議院領(lǐng)袖喬治.米切爾(George Mitchell)議員來(lái)補(bǔ)上這個(gè)空缺。這個(gè)提名將產(chǎn)生一個(gè)問(wèn)題，在1989年時(shí)國(guó)會(huì)通過(guò)了一個(gè)法律增加較高法院大法官的俸給。而米切爾議員是從1988年開(kāi)始他的任期的。《憲法》第1條第6項(xiàng)規(guī)定："任何參議員……不得在其當(dāng)選任期間內(nèi)擔(dān)任美國(guó)政府的行政官員，或在當(dāng)選任期內(nèi)因擔(dān)任新職位而添增俸給。"這個(gè)俸給條款是厚的憲法的一部分。

這個(gè)條文寫(xiě)得很清楚，如果總統(tǒng)任命參議員米切爾到較高法院任職，其不但是"在其當(dāng)選任期內(nèi)"，而且國(guó)會(huì)也真的已經(jīng)增加了該職位的"俸給"。不過(guò)最近倒是出現(xiàn)了一個(gè)可以避免這個(gè)問(wèn)題的慣例。圈內(nèi)人稱這個(gè)慣例為"薩克斯比固定"(saxbe fix)，因?yàn)樗醋杂谀峥怂煽偨y(tǒng)因水門案調(diào)查而開(kāi)除檢察總長(zhǎng)埃利奧特。理查森(Elliott Richardson)之后，將威廉姆。薩克斯比(William Saxbe)參議員任命為他一任的檢察總長(zhǎng)這件事。什么是薩克斯比固定呢？當(dāng)時(shí)國(guó)會(huì)制定了一個(gè)法律，將內(nèi)閣成員的俸給減少到薩克斯比參議員任期開(kāi)始的那個(gè)水準(zhǔn)，好讓他可以順利擔(dān)任內(nèi)閣官員。其想法是，既然俸給沒(méi)有增加，那么他就可以接受這個(gè)任命。

薩克斯比固定與憲法的文義和其明確的目的有些抵觸。就字面上看，俸給在參議員米切爾的任期"已經(jīng)被增加了"，而僅將俸給復(fù)原，并不表示俸給"不曾被增加"。其只能表示俸給在其任期內(nèi)被增加后又被減少。

該條文的目的是避免國(guó)會(huì)成員因貪污的誘因而影響其對(duì)被任命為政府官員的期待。貪污有廣義和狹義，俸給條款可能是希望避免國(guó)會(huì)成員投票替自己賺錢；也可能是想避免國(guó)會(huì)制定法律優(yōu)惠自己的成員。但是因?yàn)檫@些類型的貪污不太可能在光天化日之下進(jìn)行，所以雖然沒(méi)有貪污的直接證據(jù)，也透過(guò)禁止其被任命的預(yù)防方式來(lái)控制他們。

將政府官員的俸給降低或許可以緩和貪污的問(wèn)題，但是無(wú)法消除。若涉及的是較高法院的職位，那么降低俸給并不太能緩和這個(gè)問(wèn)題。內(nèi)閣成員的任期通常會(huì)受到政治現(xiàn)實(shí)的限制，而非憲法規(guī)定的限制。國(guó)會(huì)可以將其俸給減少到原本該議員被任命為政府官員前的水準(zhǔn)，而不會(huì)對(duì)他的財(cái)富有多大的影響。不過(guò)對(duì)一個(gè)終身任職的法官來(lái)說(shuō)，這個(gè)解決方式就不太管用。另一個(gè)方法是國(guó)會(huì)先減少他的俸給一陣子，等到他的任期結(jié)束后，再將他的俸給"補(bǔ)回來(lái)"。不過(guò)這樣一來(lái)，就把原本這個(gè)條文所想抑制貪污的效果降低了：國(guó)會(huì)議員用短期的損失，來(lái)?yè)Q取終身任命以及后來(lái)加回來(lái)的俸給。

雖然俸給條款小一點(diǎn)的反貪污目的是為了阻止任命會(huì)貪污的個(gè)人，不過(guò)它可能還是不允許為了成為較高法院大法官候選人，而采用將俸給復(fù)原回去的這種方式。不過(guò)，該條款也可能有大一點(diǎn)的目的。制憲者擔(dān)心的其實(shí)是一個(gè)自己賴著不走的政府，怕國(guó)會(huì)和行政部門會(huì)聯(lián)手將政治精英與人民永遠(yuǎn)區(qū)隔開(kāi)來(lái)。甚至一點(diǎn)點(diǎn)的自我利益交換，都可能破壞代議士與人民之間的關(guān)系。俸給條款目的的狹義解讀，關(guān)心的是個(gè)人面臨的誘惑，而廣義的解讀，關(guān)心則是國(guó)會(huì)可以透過(guò)特別立法來(lái)回饋?zhàn)约撼蓡T的系統(tǒng)性影響。對(duì)俸給條款好的解讀，其實(shí)正好與其表面文字相符：國(guó)會(huì)成員不可以制定目的是為了優(yōu)待自己的法律。就像某個(gè)證人在作證反對(duì)將俸給復(fù)原好讓薩克斯比參議員可以擔(dān)任檢察總長(zhǎng)這種方式的合憲性時(shí)所說(shuō)的，薩克斯比固定是在"作高明的操弄"，并讓?xiě)椃l文淪為"操弄的對(duì)象"。

假設(shè)你在眾議院和參議院的同胞不同意這個(gè)看法，并且制定了俸給復(fù)原的法律，現(xiàn)在到了投票表決是否同意米切爾擔(dān)任較高法院大法宮的時(shí)候了。你深信薩克斯比固定還是沒(méi)有解決憲法文本的問(wèn)題，你也了解這件事的后果正好就是制憲者所擔(dān)心的，但是你又認(rèn)為這個(gè)憲法條文在今天毫無(wú)意義。

政黨系統(tǒng)的興起，讓臺(tái)面下的交易多了起來(lái)，而我們對(duì)貪污交易的認(rèn)知，也與制憲者的認(rèn)知不再相同。現(xiàn)在該條文原本想要避免的問(wèn)題，與其他當(dāng)初憲法沒(méi)想到的類似問(wèn)題比起來(lái)，已經(jīng)不再重要。若憲法條文要避免的是真正的危險(xiǎn)，那么今天其實(shí)有其他方法比原本條文中過(guò)廣的預(yù)防性禁止來(lái)得有用。，你察覺(jué)你對(duì)該憲法條文的成本利益判斷，可能會(huì)受到其他因素的扭曲。例如，你認(rèn)識(shí)米切爾，你也知道你可能會(huì)高估了他能對(duì)較高法院作出的貢獻(xiàn)。另外，你也知道制憲者關(guān)心在判斷上會(huì)有微妙的、不易察覺(jué)的扭曲：當(dāng)其他參議員看見(jiàn)他們的成員之一被任命為政府官員時(shí)，也會(huì)想到自己有可能會(huì)被任命。

經(jīng)過(guò)仔細(xì)地考量所有優(yōu)缺點(diǎn)，以及所有可能影響你評(píng)估這些優(yōu)缺點(diǎn)的因素后，你還是認(rèn)為，這個(gè)憲法條文，根據(jù)其用語(yǔ)和制憲者的原意，可能會(huì)剝奪了米切爾參議員擔(dān)任較高法院大法官而對(duì)國(guó)家作出有價(jià)值服務(wù)的機(jī)會(huì)。(5)簡(jiǎn)單地說(shuō)，你已經(jīng)真誠(chéng)地/conscientiously)決定，那個(gè)憲法條文是毫無(wú)意義的。

當(dāng)你宣誓成為參議員時(shí)，你曾經(jīng)宣誓要"效忠憲法"。而你調(diào)查后認(rèn)為米切爾議員的任命將抵觸憲法文本和該條文的目的，但是你又認(rèn)為任命米切爾是國(guó)家之福。你了解憲法條文適用于當(dāng)下的情況，卻還是決定投票支持米切爾的任命案，這沒(méi)有抵觸憲法嗎？換句更直接的話說(shuō)(雖然未必)，你投票同意這項(xiàng)提名案，這樣有無(wú)違背你效忠憲法的誓言？

試著擺脫這個(gè)問(wèn)題

有許多解套的方式可以用來(lái)擺脫這個(gè)問(wèn)題：及時(shí)個(gè)方式隱約地會(huì)影響后續(xù)的討論；而其他方式中，有些認(rèn)為可以讓參議員不理會(huì)自己對(duì)憲法條文的解讀，好讓他擺脫責(zé)任感的束縛，有些則是要他必須順從自己的解讀，而擺脫此問(wèn)題。

(一)不重要

我原想透過(guò)俸給條款這個(gè)例子探討更深的憲法問(wèn)題，但是似乎不太成功，因?yàn)橘航o條款實(shí)在太不重要了，根本沒(méi)有人會(huì)關(guān)心該問(wèn)題后來(lái)究竟如何被解決的。而且，我們也沒(méi)辦法用俸給條款來(lái)深入討論這個(gè)問(wèn)題：當(dāng)代議官員、行政官員或公民在認(rèn)為憲法條文很重要時(shí)，在多大的程度上可以不理會(huì)那個(gè)憲法條文。基于下面兩個(gè)理由。這種躲避方式是失敗的。

但我也可以設(shè)計(jì)一個(gè)同性質(zhì)卻非常重要的問(wèn)題。例如，憲法第十二修正案這個(gè)特殊的"打破僵局"條文。假設(shè)現(xiàn)在我們的主要政黨之一分裂成兩個(gè)黨，而分裂出來(lái)的那個(gè)黨決定參選總統(tǒng)，但不參選爭(zhēng)取國(guó)會(huì)議員席次。總統(tǒng)選舉人民投票的結(jié)果為：A政黨得到45％的選票、B政黨得到40％的選票、C政黨(分裂出來(lái)的那個(gè)黨)得到15％的選票。選舉人團(tuán)的投票結(jié)果也差不多。所以根據(jù)第十二修正案的規(guī)定，必須交由眾議院投票決定誰(shuí)當(dāng)選總統(tǒng)。A政黨在某些地區(qū)可以贏得多數(shù)，取得較多的眾議員席次而掌控眾議院，但是B政黨卻可以贏得過(guò)半數(shù)的州的多數(shù)。(例如，A政黨在全國(guó)較大的幾個(gè)州取得多數(shù)優(yōu)勢(shì)，而B(niǎo)政黨卻是在較小的州取得多數(shù)優(yōu)勢(shì)。)第十二修正案規(guī)定："以此法選舉總統(tǒng)時(shí)，投票應(yīng)以州為單位，即每州代表共有一票。"在這種情形下，我們可以想象雖然三項(xiàng)支持度(全民的得票數(shù)、選舉人團(tuán)的得票數(shù)以及其在眾議院中掌控多數(shù)的地區(qū)大小)都傾向A政黨的候選人，但還是B政黨的候選人會(huì)成為總統(tǒng)。這種場(chǎng)景后續(xù)會(huì)有很多變化，但我不想花太多篇幅在這上面，我只想提出一個(gè)可能性：那個(gè)負(fù)責(zé)眾議院投票、核定總統(tǒng)是誰(shuí)的人，有可能會(huì)核定A政黨的候選人當(dāng)選總統(tǒng)。如此一來(lái)，這個(gè)問(wèn)題就不再是不重要的問(wèn)題了。

更重要的是，用"不重要"這種理由來(lái)解套，會(huì)有一個(gè)弊端，那就是采取這種方式的人，需要去辨別哪些憲法條文是重要的、哪些是不重要的，這么做會(huì)讓他們將自己認(rèn)為是愚蠢的條文就丟在一邊不管。如果我們說(shuō)俸給條款不重要而不去管它，那么立法者也可以為了公共善的目的而將整部憲法都丟在一邊一一因?yàn)樗麄兛梢哉f(shuō)大部分厚的憲法條文都是不重要的。

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