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為什么要建立新的中國法律

歷史與現(xiàn)實(shí)的研究

中國傳統(tǒng)法律在近百年中經(jīng)歷了三次極其沉重的打擊。及時(shí)次是從清末到民國時(shí)期，在列強(qiáng)逼迫下，為了重建國家主權(quán)而大規(guī)模移植西方法律，幾乎拋棄了傳統(tǒng)法律。第二次則是在現(xiàn)代革命運(yùn)動(dòng)中，從解放區(qū)時(shí)期到時(shí)代，既否定了國民黨引進(jìn)的法律，也再次否定了中國的傳統(tǒng)法律；前者被認(rèn)作"資產(chǎn)階級(jí)"法律，后者則被認(rèn)定為"封建主義"法律。當(dāng)時(shí)，舊傳統(tǒng)的方方面面中被肯定的是鄉(xiāng)村習(xí)俗中的調(diào)解。第三次是改革時(shí)期，再次全盤引進(jìn)西方法律，既拋棄了時(shí)代的現(xiàn)代革命法律傳統(tǒng)，也再一次否定了中國的傳統(tǒng)法律；"現(xiàn)代"被等同于西方，中國傳統(tǒng)被等同于不能適應(yīng)現(xiàn)代化和市場經(jīng)濟(jì)需要的"前現(xiàn)代"或非現(xiàn)代。

經(jīng)歷了這樣沉重的打擊之后，中國的法律傳統(tǒng)等于是被從當(dāng)前的現(xiàn)實(shí)隔離了開來：它可能帶有歷史價(jià)值和中華民族的智慧，但它不具有對(duì)現(xiàn)實(shí)生活的意義；它可能有助于理解歷代王朝，但對(duì)今天的現(xiàn)代化和市場化日程、對(duì)國家新的立法、對(duì)人民的實(shí)際生活幾乎毫無意義。

在這樣的大環(huán)境下，中國法律史的研究只可能日益衰落。當(dāng)今全國各大法學(xué)院的課程和研究都只可能以西方的現(xiàn)代法律為主。無論是法理領(lǐng)域還是各部門法領(lǐng)域，所用教材和所作研究都以歐美法為主。與蓬勃發(fā)展和日益擴(kuò)張的新法學(xué)領(lǐng)域相比，中國法律史日益被邊緣化，所起作用日趨式微，在各大法學(xué)院所占人員比例越來越小，在青年法學(xué)者的培養(yǎng)之中，可以說基本不起什么作用。事實(shí)是，中國法律史研究領(lǐng)域今天正處于一個(gè)極端的困境，甚或可以說是個(gè)絕境。

與現(xiàn)實(shí)隔離的法律史領(lǐng)域

經(jīng)歷了三次重?fù)舻闹袊墒奉I(lǐng)域，幸存的基本只是脫離現(xiàn)實(shí)的純學(xué)術(shù)研究，主要是思想史和制度史。但是，首先應(yīng)該說明，在這兩個(gè)領(lǐng)域的范圍之內(nèi)，不少學(xué)者作出了很有價(jià)值的貢獻(xiàn)，他們對(duì)傳統(tǒng)的法律思想家、論著、法典、制度設(shè)計(jì)等都有相當(dāng)嚴(yán)謹(jǐn)和細(xì)致的敘述和梳理，為進(jìn)一步的研究積累奠定了扎實(shí)的基礎(chǔ)。有的學(xué)者更突出一些重要的概念，比如強(qiáng)調(diào)禮儀、道德思想在中華法律系統(tǒng)中所占的地位，指出倫理在法律思想和制度中的重要性；有的強(qiáng)調(diào)中國法理中法律和情理的并用，區(qū)別于現(xiàn)代西方法律；有的說明了漢代以后中國法律傳統(tǒng)在嚴(yán)厲的法家制度之中摻入了儒家仁政、和諧的理想，即所謂法家的儒家化；有的強(qiáng)調(diào)中國社會(huì)中的調(diào)解傳統(tǒng)，強(qiáng)調(diào)其和諧理念的優(yōu)越性，等等。當(dāng)然，其中也有一定民族感情性的表述，強(qiáng)調(diào)"偉大"的中華民族法律傳統(tǒng)，體現(xiàn)了新民族國家的意識(shí)形態(tài)。(這里沒有區(qū)別法學(xué)學(xué)科和歷史學(xué)科中的法律史研究。兩者雖然有一定差別，但在這里指出的一些基本性質(zhì)上大同小異。)

但是，總體來說，這樣的研究都缺乏現(xiàn)實(shí)含義，不能夠超越中國傳統(tǒng)法律百年來被一再否定的歷史背景。受到的打擊是如此之沉重，即便是法律史專業(yè)的人員，許多也在有意無意中基本放棄了自己對(duì)當(dāng)前現(xiàn)實(shí)和立法的發(fā)言權(quán)。即便是強(qiáng)調(diào)今天必須繼承偉大的中國傳統(tǒng)法律的研究，也多局限于一些寬泛的意見，既沒有針對(duì)現(xiàn)實(shí)或立法需要提出自己的具體的見解，也沒有對(duì)當(dāng)前的西方現(xiàn)代主義主流法學(xué)提出具體的質(zhì)疑，結(jié)果等于是默認(rèn)唯有西方法律方才適用于當(dāng)前的中國。

法學(xué)與法律史都長期處于一種非此即彼、中西二元對(duì)立的認(rèn)識(shí)框架之中，即一個(gè)意識(shí)形態(tài)化的全是非框架之中。當(dāng)然，來自時(shí)代的高度意識(shí)形態(tài)化思維習(xí)慣肯定也是一個(gè)因素。就連研究人員在研究過去的法律中，也常常很自然地放棄了自己的現(xiàn)實(shí)感。多年來，中國法律史研究多傾向于一種為思想而思想的研究，不多考慮到司法實(shí)踐；或者是為制度而制度的研究，而且僅僅是設(shè)計(jì)意義上的制度，不是運(yùn)作意義上的制度， 不多考慮法律制度的實(shí)際運(yùn)作。最終幾乎等于是一種"博物館"珍藏品似的研究，缺乏對(duì)實(shí)踐的關(guān)心，以及對(duì)過去和現(xiàn)在的現(xiàn)實(shí)感。"博物館"原是美國的中國思想史研究者列文森(Joseph R. Levenson)用來分析儒家傳統(tǒng)在中國現(xiàn)代馬克思主義思想中所占地位所作的隱喻(Levenson 1965)。

在這樣的情況下，有的學(xué)者甚至形成某種(或許可以稱為)"珍藏品管理人員意識(shí)"，一方面，堅(jiān)持中華法律的偉大；另一方面，堅(jiān)持中西法律非此即彼的對(duì)立，也就是說，傳統(tǒng)法律與今天全盤西化的立法現(xiàn)實(shí)無關(guān)。所以對(duì)于試圖跳出這種二元對(duì)立框架的研究，以及把中國傳統(tǒng)法律從博物館搬移進(jìn)現(xiàn)實(shí)和現(xiàn)代社會(huì)的嘗試，有時(shí)候難免會(huì)直覺地反對(duì)，甚或感到是對(duì)自己的珍藏品的一種威脅。

在我看來，如此的研究正反映了這個(gè)領(lǐng)域的特殊歷史背景。說到底，這種學(xué)術(shù)領(lǐng)域的傾向乃是舊法律傳統(tǒng)一再被國家領(lǐng)導(dǎo)者和立法者否定的結(jié)果。正因?yàn)橹袊F(xiàn)代的法律幾乎是從西方引進(jìn)的法律，新法律代表的是一種沒有歷史的虛無意識(shí)，而舊傳統(tǒng)代表的則是一種沒有現(xiàn)在、沒有將來的歷史，這是同一個(gè)問題的兩方面。當(dāng)然，也有一些有識(shí)之士，已經(jīng)發(fā)出要振興中國自己的法史研究和跳出這種絕境的呼聲，甚至嘗試了新的研究路徑，但是，就法律史領(lǐng)域整體來說，仍然不可避免地被置于與現(xiàn)實(shí)隔離的基本狀態(tài)之中。

法學(xué)今天在認(rèn)識(shí)上和精神上的分裂狀態(tài)

在現(xiàn)實(shí)情況下，當(dāng)前的法學(xué)顯示的是一種認(rèn)識(shí)上和精神上雙重意義的分裂狀態(tài)。一是占據(jù)主流的所謂"現(xiàn)代"法學(xué)，把"現(xiàn)代"法律等同于西方法律；同時(shí)，研究法律歷史的不關(guān)心或放棄對(duì)現(xiàn)代法律和現(xiàn)實(shí)的發(fā)言權(quán)。正因如此，兩者基本互不對(duì)話，互不影響。在研究傾向上，兩者同樣偏重理論和制度，缺乏對(duì)實(shí)踐和實(shí)際運(yùn)作的關(guān)懷。如果我們以人來比喻社會(huì)，這等于是一個(gè)人拒絕把自己的現(xiàn)在和將來與自己的過去連接，把自己分割為截然不同的兩個(gè)部分。這是及時(shí)層意義上的分裂。

另一層意義上的分裂，是感情與認(rèn)識(shí)上的分裂。有的研究人員在感情上認(rèn)同中國和中華民族，充滿愛國精神以及對(duì)國家對(duì)人民的關(guān)懷；但是，在認(rèn)識(shí)上，則認(rèn)同于所謂"現(xiàn)代"法律和法學(xué)，認(rèn)為(或起碼不反對(duì))西方現(xiàn)代法律是真正意義的法律。列文森(Levenson 1953)55年前便使用這個(gè)框架來分析梁啟超和"近代中國的心態(tài)"(the mind of modern China)。筆者認(rèn)為如此的分析用于梁啟超其實(shí)不太貼切，更適合用于五四時(shí)期(既是反傳統(tǒng)的又是民族主義的)全盤西化的部分論者以及今天現(xiàn)代主義的部分論者。鑒于國家領(lǐng)導(dǎo)者和立法者百年以來的意見，大部分的研究人員也只可能屬于這樣的觀點(diǎn)。這樣，感情和認(rèn)識(shí)對(duì)立，形成一種精神上的深層分裂。上面所說的堅(jiān)持中國法律傳統(tǒng)與西方法律的對(duì)立，以及護(hù)衛(wèi)中國法律的特殊性和珍藏品性，便是這樣的分裂狀態(tài)的一種表現(xiàn)。兩種傾向其實(shí)是同一"情結(jié)"的兩個(gè)方面。

在這樣的現(xiàn)實(shí)情況下，中國法律史的研究只可能日趨式微。一方面，法學(xué)領(lǐng)域主流被源自西方的現(xiàn)代主義意識(shí)形態(tài)占據(jù)。另一方面，法史學(xué)界自我束縛于傳統(tǒng)法律已經(jīng)過時(shí)的基本信念，并因此也只可能在教學(xué)之中面對(duì)一代又一代越來越不關(guān)心中國傳統(tǒng)法律的青年學(xué)生。

建立新的視野

首先，應(yīng)該說，這種分裂狀態(tài)是可以理解的狀況，是中國百年來在內(nèi)憂外患?jí)毫χ滤鶎?dǎo)致的狀態(tài)；但是，同時(shí)也要說明，它是個(gè)違反我們基本的歷史感的狀態(tài)，是個(gè)不正常的狀態(tài)。歷史當(dāng)然既有斷裂也有延續(xù)，但是不可能是斷裂的。好比要了解一個(gè)人，不能忽視他前面的大半生。再劇烈的革命，也不能完全地割掉過去；再戲劇性的變化，也不可能改變一個(gè)人——亦即所謂本性難移。

從歷史實(shí)際的視野來看，中國今天的法律明顯具有三大傳統(tǒng)，即古代的、現(xiàn)代革命的和西方移植的三大傳統(tǒng)。三者在中國近、現(xiàn)代史中是實(shí)際存在的、不可分割的現(xiàn)實(shí)；三者一起在中國現(xiàn)、當(dāng)代歷史中形成一個(gè)有機(jī)體，缺一便不可理解中國的現(xiàn)實(shí)。但今天的法學(xué)界主流把"傳統(tǒng)"僅等同于古代，并與現(xiàn)實(shí)隔離，又把時(shí)代的法律傳統(tǒng)既排除于"傳統(tǒng)"之外又排除于現(xiàn)在之外。也就是說，拒絕三大傳統(tǒng)之中的兩者，要求全盤移植西方法律。

今天，我們不應(yīng)該接受這樣的狀態(tài)，我們需要更清醒地認(rèn)識(shí)，一個(gè)沒有過去、沒有歷史的法律和社會(huì)是一個(gè)不實(shí)際，也不健康的法律和社會(huì)。過去的脫離實(shí)際的認(rèn)識(shí)是被逼出來的；今天中國已經(jīng)有條件走出這種認(rèn)識(shí)上和精神上的困境，重新認(rèn)識(shí)自己的歷史，包括古代和近、現(xiàn)代的歷史，不僅是為了要更好地認(rèn)識(shí)過去，也是為了要更好地認(rèn)識(shí)現(xiàn)在和將來。

我們應(yīng)該承認(rèn)，上述的困境，部分來源是中國法律史領(lǐng)域的自我束縛所致。要建立真正的自我認(rèn)識(shí)，一方面需要對(duì)當(dāng)前整個(gè)法學(xué)領(lǐng)域中的西方現(xiàn)代主義進(jìn)行深刻反思，另一方面也需要對(duì)自己領(lǐng)域的研究傾向進(jìn)行深刻反思。簡單地否定自己的歷史，對(duì)法律采取一種沒有歷史的虛無態(tài)度，乃是今天走到極端的現(xiàn)代主義深層構(gòu)成原因之一。同時(shí)，忽視過去的實(shí)踐，虛構(gòu)了一個(gè)沒有活生生意義的法律史，怎能對(duì)極端的現(xiàn)代主義、全盤西化主義進(jìn)行反思？從沒有現(xiàn)實(shí)意義的基本前提出發(fā)的法律史研究，怎能構(gòu)成中國自己在法律領(lǐng)域中的主體性？在這樣的自我束縛之下，中國法律史研究怎可能不被邊緣化？

超越本土東方主義

接受百年來對(duì)自己的歷史的拒絕，便等于接受一種本土的東方主義，認(rèn)為中國傳統(tǒng)只是一個(gè)"他者"，只適合用來突出西方現(xiàn)代法律的普適性。這里借用的毋庸說是薩義德(Edward Said 1978; 中文見薩義德1999)的概念，但是我很不同意薩義德的虛無認(rèn)識(shí)態(tài)度，認(rèn)為一切認(rèn)識(shí)最終只不過是一種話語或構(gòu)造。參見黃宗智(2007g［2003］；2007d)。在研究中如果只試圖說明中國自成系統(tǒng)的法律思想和制度，只為過去而論過去，滿足于簡單的思想史和制度史，即便是充滿民族感情的敘述，最終的現(xiàn)實(shí)意義也只可能是作為西方現(xiàn)代法律的"他者"。

正因如此，中國今天要走出這個(gè)困境，需要推翻現(xiàn)在的這個(gè)前提性信念，重新塑造我們對(duì)中國過去和現(xiàn)在的認(rèn)識(shí)，建立中國法律史對(duì)理解過去和今天的現(xiàn)實(shí)的必要性。首先要跳出不顧實(shí)踐和實(shí)際運(yùn)作的研究架構(gòu)。如果簡單地僅僅著眼于理論，中國法律史在近百年中所經(jīng)歷的確實(shí)是一再的巨變和反復(fù)。從以德國(經(jīng)日本)為模范的晚清和中華民國歷史開始到時(shí)代的反封建、反資產(chǎn)階級(jí)法律，再到改革時(shí)期的再度全盤模仿西方的經(jīng)歷確實(shí)是一個(gè)巨變的、斷裂的過程，其中古代法律確實(shí)似乎不具有任何意義或正當(dāng)性，而革命的現(xiàn)代傳統(tǒng)則在改革時(shí)期被置于與清代法律同樣的地位。僅從理論和法律條文來看，中國近百年的法律歷史確實(shí)似乎是一個(gè)虛無性的變化，沒有什么歷史延續(xù)和積累可言，幾乎可以將其比喻為一個(gè)性情非常浮躁、易變的青年，談不上經(jīng)驗(yàn)和積累，更談不上歷史和傳統(tǒng)。

但是，我們?nèi)绻麖姆蓪?shí)踐的視角來考慮，近百年的歷史展示的則是一個(gè)不同的圖像，其中當(dāng)然有變遷，但是，也有延續(xù)和積累。也就是說，現(xiàn)實(shí)有它一定的歷史，并且不可脫離歷史來理解。實(shí)踐之所以不同于理論，首先，是因?yàn)樗哂兄黧w性，不允許簡單的全盤移植，而要求在實(shí)踐中，也在法理中，適應(yīng)中國的實(shí)際，包括人民的意志。其次，實(shí)踐要比理論寬容。它允許中西合并、相互拉鋸、影響、協(xié)調(diào)、妥協(xié)。而法律理論則不然，它要求邏輯上自洽。中國法律史的研究如果限于理論和思想研究，便只可能與西方法律相對(duì)立，非此即彼，絕無可能相互并存、相互作用。但今天中國的現(xiàn)實(shí)不允許這樣簡單的選擇，既不可能復(fù)古，也不可能脫離中國歷史而全盤西化。中國現(xiàn)實(shí)所需要的，正是共存和相互影響。，也是最關(guān)鍵的，是實(shí)踐法律史的現(xiàn)實(shí)意義。脫離了實(shí)踐，只論理論，便談不上中西的取長補(bǔ)短，更毋庸說建立可以在現(xiàn)代世界中適合中國實(shí)際的、獨(dú)特的法律。

這里要倡導(dǎo)的是建立一種新型的、關(guān)心實(shí)踐和運(yùn)作的，即現(xiàn)實(shí)世界的中國法律史研究。因?yàn)閷?shí)踐歷史要比理論歷史貼近歷史實(shí)際，而正是面對(duì)歷史實(shí)際，我們才有可能跳出百年來中國的自我否定和歷史與現(xiàn)實(shí)隔離的狀態(tài)。我深信，唯有如此，才可能脫離當(dāng)前的法史研究絕境，才可能把中國法律史從博物館中挪移出來，重建中國法律歷史的現(xiàn)實(shí)意義，重建中國法律歷史在全世界的法學(xué)和法律中所應(yīng)有的地位。本書的主旨便是要闡釋和證明這一點(diǎn)，并試圖在中國法律的實(shí)踐歷史中探尋能夠適應(yīng)當(dāng)前需要的、融合中西的自主性和現(xiàn)代性。

同時(shí)，應(yīng)該說明，我提倡的實(shí)踐歷史研究，乃是一種手段性，而不是終極性的建議。突出實(shí)踐歷史是矯枉過正的策略，是針對(duì)過去偏重理論、表達(dá)和制度，無顧實(shí)踐和現(xiàn)實(shí)的手段；并不是說歷史只是實(shí)踐的歷史，或者說唯有實(shí)踐才是真實(shí)的。很明顯，實(shí)踐只是寬闊的歷史和現(xiàn)實(shí)中的一個(gè)部分，它不能脫離理論和表達(dá)。它本身既可能是合理的，但也很可能是不合理的。而且，它本身缺乏前瞻性的理想、理論性的洽合，以及、系統(tǒng)化的概念。很明顯，實(shí)踐是需要道德理念和理論的前瞻性的，不然，它只可能是回顧性和經(jīng)驗(yàn)性的。這也是本書特地突出中國的"實(shí)用道德主義"思維方式的理由之一。作為具備極其長期的歷史生命的傳統(tǒng)，"實(shí)用道德主義"有一定的優(yōu)越性，是我們今天可以繼承的一面。另外，我的研究一直強(qiáng)調(diào)清代法律的基本性質(zhì)絕不簡單在于它的表達(dá)，也不簡單在于它的實(shí)踐，而是在于兩者的矛盾結(jié)合，其中既有張力和沖突，也有妥協(xié)和協(xié)調(diào)，這才是中國法律傳統(tǒng)得以長期持續(xù)的真正秘訣。我真正要提倡的是在寬闊的歷史觀和現(xiàn)實(shí)感中，確認(rèn)歷史既包含物質(zhì)層面也有思想層面，既有社會(huì)經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)也有能動(dòng)，既有制度、也有過程，既有變遷也有連續(xù)，既有大的歷史趨勢也有偶然性和個(gè)人的抉擇。我們最終需要的是從寬闊的歷史視野和現(xiàn)實(shí)感來理解中國法律的過去和現(xiàn)在。

我們?nèi)绻氐椒▽W(xué)領(lǐng)域來說，過去的思想史和制度史研究乃是重要的資源。它需要的是從實(shí)踐和現(xiàn)實(shí)的層面補(bǔ)其不足，但這不是要拋棄過去的研究。最終，我們所要的是實(shí)踐和思想的綜合，也就是說新研究和舊研究的綜合。這樣，中國法律史研究才會(huì)在新時(shí)代具有真正的生命力。

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